土地动迁法律法规篇1
城市房屋拆迁所引发的矛盾，已经引起党和政府的高度重视。城市房屋拆迁立法上存在的不足，现实中违法拆迁，恣意侵害被拆迁人合法权益的社会，引起全社会的广泛关注，要求尽快进行相关立法的呼声日趋高涨。笔者认为：现行的城市房屋拆迁法规，存在着强调效率，忽视公平的立法指导思想上的偏差，混淆了政府拆迁和社会拆迁两种不同关系的拆迁行为；在现实中，拆迁人恃强凌弱，违法拆迁现象十分严重。为此，必须尽快立法，明确城市房屋拆迁决定的行政主体，设立城市房屋拆迁决定前的听证程序。严格区分社会拆迁和政府拆迁，规定不同的拆迁活动应遵循不同的法定程序。明确被拆迁人拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产权利，依法登记的国有土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；当地政府因公共利益需要或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的情况下，可以依法收回国有土地使用权，但应严格遵循法定程序，并对原土地使用人给予适当补偿。也可以依法由拆迁人与被拆迁人协议转让，使被拆迁人的财产依法得到全面的、合理的补偿。废除城市房屋拆迁的行政裁决制度，建立民间的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。切实有效地在保证城市建设的效率的同时，维护社会公平。
关键词：城市房屋拆迁拆迁人被拆迁人土地使用权仲裁
一、引言：
当前，随着我国改革开放进程的深化，城市建设成效显著，城市面貌日新月异。在城市的化、化进程中，房地产业蓬勃，已经逐步发展成为我国国民发展的支柱产业之一。早在一九九二年十一月四日，国务院在《关于发展房地产业若干问题的通知》中明确指出：“房地产业在我国是一个新兴产业，是第三产业的重要组成部分，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业之一。”房地产业在国民经济发展中的支柱地位和重要作用，主要体现在它的基础性和先导性上。对土地的开发和利用，是人类生存、发展的基础条件。自人类脱离了“茹毛饮血”的穴居，进入农耕文明以来，就与土地和住房接下了不解之缘。“耕者有其田，居者有其屋”，一直是人类安居乐业的最基本的要求。房地产业的发展，为农、工、商等国民经济各业的发展、繁荣、昌盛提供了先导条件。总之，国家的繁荣、昌盛，社会的安定团结，人民的安居乐业，都离不开房地产业的持续、快速、健康、有序地发展。房地产业的发展日益引起各级党委和政府的重视和大力支持。
城市房地产业的兴盛，导致用地需求增加。由于我国人多地少，特别是城市土地相对稀缺，极少有闲置的土地。所以，用地供需矛盾十分突出。地方各级政府为解决城市建设用地供不应求的矛盾，就会利用法律赋予的行政权利，根据城市发展规划和国家专项建设工程以及城市房地产业用地的需求，依据法定程序，对国有土地使用权进行再分配，从而达到对土地资源的合理配置，使有限的国有土地利用率最大化。而重新分配土地使用权往往需要对特定区域内的房屋或地上构筑物实施拆除，并迁走原土地使用者。但是，被重新分配的土地及其上被拆除的房屋和附属物往往凝结了被拆迁人多年的心血和投入的财富，它是被拆迁人赖以生存或生产的基本物质条件。因而在房屋拆迁过程中，法律要求受益人要对被拆迁人因拆迁而遭受的损失给予合理的补偿，并对被拆迁人今后的生活或生产进行妥善安置。所给予的补偿应根据拆迁建设的最终目的不同而应有所区别：如果是基于公共利益设施建设需要，所进行的房屋拆迁，应由政府依法对被拆迁人的房屋及该房屋占用土地的国有土地使用权实行征用，并给予被拆迁人适当的经济补偿；如果是房地产商基于商业目的需要用地，所进行的房屋拆迁，则应由当地政府根据城市规划和用地单位的用地申请，对被拆迁人的房屋及房屋占用范围的国有土地使用权进行回赎，然后，再将该房屋及国有土地使用权出让给房地产商；或由政府依法鼓励被拆迁人以合理的价格把自己的房屋和国有土地使用权一并转让给房地产商进行开发。政府对此应依法进行管理，保证被拆迁人能得到全面、合理的补偿，以维护被拆迁人的合法权利；又要防止被拆迁人漫天要价、拒不拆迁，城市建设发展的效率。政府应坚持“三个代表”的正确方针，对城市房屋拆迁进行依法管理，确保城市建设中房屋拆迁活动的效率和公平。
由于我国有关城市房屋拆迁方面的法律、法规不完善，导致拆迁中存在着很多不合理的现象，使被拆迁人的合法权益得不到有效保护，政府或拆迁人侵害被拆迁人合法权益的现象逾演逾烈，并引发一系列恶性拆迁事件，由此引发的社会矛盾日趋尖锐，已引起党中央和国务院的严重关注，党中央和国务院要求地方各级党委和政府正确处理因房屋拆迁引发的社会矛盾，切实维护被拆迁人的合法权益，在城市建设中兼顾房屋拆迁活动的公平和效率，化解社会矛盾，维护社会安定团结，保障人民安居乐业。
本文试就房屋拆迁中存在的问题，提出相应的对策及立法建议，不足之处，请有识之士批评指正。
二、城市房屋拆迁中存在的问题：
城市房屋拆迁，是一项极其复杂的工作，是根据城镇建设规划和国家专项工程的建设计划及当地政府的用地文件，拆除建设用地范围内的房屋及其他设施的行为。“拆”是将地上原有建筑物或其他必须拆除物拆除；“迁”是对原有房屋居住者暂时或永久迁移（1）。取得房屋拆迁许可证的建设单位，为“拆迁人”，被拆迁房屋的所有人是“被拆迁人”（2）。城市房屋拆迁涉及到当地政府、房地产商（拆迁人）、被拆迁人三方的利益。由于国家有关城市房地产管理、城市规划、土地管理、城市房屋拆迁管理等方面的法律、法规和制度的不完善，加之政府对城市房屋拆迁监管不力，甚至有的地方政府部门违法行政，违法拆迁，有意偏袒拆迁人（房地产商），使拆迁人凭借其强势地位，恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益，激化了社会矛盾，严重损害了党和政府在人民群众心目中的声誉，破坏了社会安定团结的局面，形成了极大的社会治安隐患。城市房屋拆迁引发社会矛盾的重要因素大致有以下几个方面的问题：
（一）是当地政府观念陈旧，在法律认识上存在误区，导致政府对城市房屋拆迁活动介入过宽，往往“公”、“私”不分。
城市房屋拆迁的目的是为了获取被拆除房屋所占用土地的土地使用权。按《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定：拆迁人要获取该宗土地的土地使用权，就要向有关政府规划部门申请建设用地规划许可证，由规划部门核发建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围，通过拆迁房屋来获得土地使用权。当地政府有关部门就会错误的认为：城市土地是国有的，政府有权随需要进行调配，可以不通过土地法规定的法定程序，在未经依法收回土地使用权的情况下，就可分配给他人。政府就是基于这样的错误认识，违法对国有土地使用权进行再分配，并借助出让国有土地使用权来获取巨额经济利益的；同时，基于认识上的偏差，常常混淆两种不同性质的城市房屋拆迁活动，政府插手所有的城市房屋拆迁活动，导致政府“公”、“私”不分，介入过宽，严重损害被拆迁人的合法权益。城市房屋拆迁可分为基于公共利益所进行的政府拆迁和基于商业利益的社会拆迁两大类。政府拆迁是为了公共利益的需要而进行的房屋拆迁行为。拆迁的主体是政府，拆迁的资金是财政支出，建设项目是城市公益设施；而社会拆迁基本上是为了满足建设单位自身发展的需要所进行的房屋拆迁行为。拆迁主体是建设单位，资金由拆迁人自筹，建设项目是商品房或自用设施。资金的来源是建设单位的自有资金，被拆迁人的安置补偿也由建设单位统一负责（3）。二者的目的不同、主体不同、行为的法律性质不同，二者所采用的拆迁方式和适用的法律也应有所不同。而不应采用同一种方式和同一种法定程序进行城市房屋拆迁活动。笔者认为，政府拆迁是政府对被拆迁人的私有财产依法进行征收或征用的具体行政行为；政府应按照有关征收或征用的法律规定的程序进行，并对被征收或被征用对象给予适当的经济补偿；社会拆迁是拆迁人与被拆迁人作为平等的民事主体之间的民事合同行为，拆迁人与被拆迁人之间的拆迁活动应遵循“自愿、平等、公平、等价有偿”的民事法律原则。其行为应受民事法律规范来调整，而不能借助行政法律来规范。政府参与房屋拆迁应严格限定于前一种情况，而不应介入所有的拆迁事务。我国城市房屋拆迁活动中，政府为了尽快实现其制定的城市发展规划蓝图，不适当地广泛介入城市拆迁活动，对社会拆迁活动大包大揽，过分干涉拆迁人与被拆迁人之间的民事活动，运用“公权”干预“私权”，往往造成被拆迁人的合法权益得不到应有的保护。
（二）是法律、法规的规定不完善，立法对被拆迁人权益保护不力。
《条例》是当前我国规范管理城市房屋拆迁方面的唯一一部行政法规。它于一九九一年实施，后来由于它存在有极大的立法缺陷，于二零零一年经重大修改后实施至今。修改后的《条例》虽然有了较大的进步，但由于其在立法指导思想未变，仍存在着很多的问题，《条例》在立法上对如何保证城市建设的需要考虑的多了些，而对如何保障被拆迁人的合法权益考虑的少了些；对城市建设的效率给予了足够的重视，而对社会公平则关注不足。这一立法指导思想在一定程度上反映了我国现阶段加快城市化建设进程的客观要求，但是，与我国为建设现代法制社会所倡导的厉行法治、保障人权、促进社会公平、发展文明的社会发展趋势相违背，与我国现行宪法保障人权的社会主义法制精神相冲突。
（三）是地方政府滥用行政权力，在介入城市房屋拆迁中有意无意的充当了拆迁人（房地产商）的帮手。
由于城市的发展规划、拆迁计划基本上是当地政府制定的，城市房屋拆迁工作与当地政府制定的城市发展规划的实施有着直接的关系。城市房屋拆迁工作的进度，直接影响着城市规划的实施进程。所以，当地政府对城市房屋拆迁问题十分关注，而过分的关注往往导致当地政府直接参与其中，利用手中掌握的行政权力，为保证城市规划建设的效率，实现政绩最大化，给拆迁人（房地产商）营造一个有利的投资环境，往往会迫使被拆迁人违心地接受拆迁人开出的对自己极为不利的条件，与拆迁人达成不平等的安置补偿协议，因而使被拆迁人遭受重大的经济损失，甚至使很多的被拆迁人因拆迁而至贫。由于现在人民群众法制观念的逐步提高，当地政府对社会拆迁活动的介入慢慢由直接、公开的介入，转变为隐性的介入，利用《条例》中赋予当地政府的管理权、裁决权等权力，隐性介入社会拆迁活动，为加快城市发展建设的效率，以行政的手段限制被拆迁人获取高额补偿的要求。如《条例》规定房屋拆迁安置补偿的标准由省级人民政府制定。安置补偿标准的高低，又与当地政府的经济利益有关。对于拆迁人来说，它对房屋拆迁只考虑总体费用的投入，其投入的总体费用中的一部分用于支付当地政府收取的土地使用权出让金；另一部分用于对被拆迁人进行安置补偿。在总体投入费用不变的情况下，如果对被拆迁人的安置补偿费用支付过高，则相应的当地政府的收益就会降低。而当地政府为了获取尽可能多的收益，就会利用行政权力介入拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿的民事协商过程中。所以，当地政府为了追求城市规划建设的效率和在城市房屋拆迁中追求最大的收益，就会利用法定的权力制定出不利于被拆迁人的、偏低的拆迁安置补偿标准，使被拆迁人在与拆迁人就安置补偿进行协商时，就无法提出能够使自己的合法权益得到维护的要求来。如果被拆迁人不同意拆迁人按当地政府制定的安置补偿标准所给予的补偿，拆迁人就会要求当地政府进行行政裁决。那么，当地政府就会利用《条例》赋予它的行政裁决权，对拆迁人与被拆迁人之间的安置补偿纠纷予以裁决，当地政府在裁决中往往会滥用行政权力，迫使被拆迁人要么接受不利于自己的安置补偿条件，“体面的走人”；要么被当地政府以不服从行政裁决为由，动用强力部门的力量将被拆迁人武力逐出家门，拆毁其房屋。被拆迁人就是告到当地法院，也难逃家破人亡的厄运。这样，当地政府在介入社会拆迁的活动中，就在有意无意之间成了拆迁人（房地产商）的帮手。
（四）是拆迁人（房地产商）恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益。
根据《条例》规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，公民个人是不能成为拆迁人的。目前，拆迁人几乎都是房地产商。房地产商实力雄厚，其所进行的房地产开发，在客观上又顺应了当地政府实现城市发展规划的要求，它们与当地政府有着千丝万缕的关系。往往在实施房屋拆迁时有恃无恐，自恃手中握有当地政府颁发的规划许可证、土地使用权批文、房屋拆迁许可证等法律手续，采用种种强制性的、违法的手段，逼迫被拆迁人与其签定“霸王条款”，甚至有的拆迁人不惜借助黑社会的势力，对被拆迁人进行恫吓或进行人身伤害，来迫使被拆迁人就范。
（五）是当地政府无偿“收回”被拆迁人合法拥有的国有土地使用权，违反法律规定，显失公平。
拆迁人进行房屋拆迁的最直接的目的是获取被拆除房屋所占用范围的国有土地使用权，而不是要取得被拆迁人的房屋。而根据《条例》的规定，拆迁人是从当地政府那里通过申请获取国有土地使用权批文后，手持房屋拆迁许可证通过拆除被拆迁人的房屋，获取国有土地使用权的。拆迁人不是从被拆迁人那里得到的国有土地使用权，它当然不会愿意补偿被拆迁人因为失去国有土地使用权所遭受的经济损失。当地政府又因为没有直接依法定程序“收回”被拆迁人的国有土地使用权，当地政府就避开了征用或征收程序，所以当地政府也不会向被拆迁人支付相应的补偿金。这样，被拆迁人的国有土地使用权这一特殊的财产被当地政府隐性无偿“收回”，没有得到应有的补偿，对被拆迁人来说是显失公平的。
（六）是当地政府在行政裁决中不中立，使行政裁决的结果不利于被拆迁人。
法律要求：裁决者必须以中立者的身份居中裁决相关当事人的纠纷。身为当地政府部门的城市房屋拆迁管理机构在裁决拆迁人与被拆迁人之间的纠纷时，必须保持中立的地位。城市房屋拆迁管理机构是《条例》规定的城市房屋拆迁纠纷的唯一的行政裁决者，它作为当地政府的职能部门，在实际的行政裁决中是难以保持中立的。因为城市规划、拆迁方案是当地政府制定的，当地房屋拆迁管理机构是贯彻执行者之一；拆迁人是否“合格”是由其审核的，拆迁人持有的房屋拆迁许可证是其核发的，拆迁通告是其的，它出于贯彻当地政府政策、维护自身利益、顾及自我脸面的目的，就决定了它不可能保持中立的地位，它往往会维持自己已许可拆迁人进行房屋拆迁的行政行为，自觉或不自觉的站在拆迁人一边，使行政裁决的裁决结果，因裁决机关的不中立而不利于被拆迁人。
（七）是房屋拆迁中评估机构不中立，参照的评估标准偏低，使评估结果不公正。
根据《条例》规定：对被拆迁房屋进行货币补偿的，要对被拆迁房屋进行评估，具体的评估办法由省级人民政府制定。由于我国的房地产评估机构大多是由政府的职能部门演化而来，它会在评估时偏向当地政府，加上房地产商是房屋评估机构的主要评估业务来源，其房屋评估业务交给哪个评估机构，就会使哪个评估机构获取收益，所以房地产商和评估机构的关系往往是很密切的。这些因素使房地产评估机构往往会偏向拆迁人（房地产商），使其在房屋拆迁评估中难以保持中立。而且又由于我国至今尚未有权威、中立的房地产价格监测机构，难以形成成熟的房地产市场价格，而政府制定的参照标准往往是依据多年以前的数据制定的，加上当地政府为了自身的利益，其在制定评估办法的时候会限定评估的方式和范围，使有利于被拆迁人的因素不能进入评估范围。这些因素的存在导致房屋拆迁评估机构对被拆除房屋价值的评估结果往往不利于被拆迁人。
（八）是当地政府主管部门的官员与拆迁人相互勾结，在城市房屋拆迁中大肆收受贿赂，违规批准拆迁人进行房屋拆迁，放纵拆迁人的违法行为，造成拆迁人重大损失。
当前，在城市房屋拆迁中存在的腐败问题已经引起了党和政府的高度重视。在城市房屋拆迁中，当地政府主管部门的官员普遍存在着程度不同的腐败现象。那些腐败的官员利用其手中掌握的权利，去寻租；不法的开发商（拆迁人）利用手中的财富，去寻求行政权利的支持，以便在城市房屋拆迁中，以最小的投入，来获取最大的利益回报。两者的需求，往往能使双方在城市房屋拆迁活动中勾结在一起，政府官员收受贿赂，给拆迁人在城市房屋拆迁活动中大开绿灯，违法拆迁，致使国家利益遭受损失的同时，大肆侵害被拆迁人的合法权益。在处理房屋拆迁纠纷时，极力偏袒拆迁人，以保障城市建设的效率为借口，恣意侵害被拆迁人的利益，甚至不惜借助国家强力部门的力量，为不法的拆迁人保驾护航，强制把被拆迁人赶出家门。这是当前我国城市房屋拆迁中，引发恶性拆迁案件和大规模集体上访事件频频发生的主要因素。
三、我国城市房屋拆迁立法存在的不足。
国务院为了加强城市房屋拆迁的管理，于一九九一年三月二十二日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，并于同年八月一日起施行。由于该条例存在立法指导思想偏失、制度设计不合理，严重忽视被拆迁人的合法利益等问题而广受诟病。后被二零零一年十一月施行的同名的《条例》所取代。新《条例》虽然在颁布前广泛征求意见，但是由于立法指导思想并没有发生根本性的转变，所以新《条例》并没有全面的吸收合理的意见，不可避免地存在不少问题。主要表现在以下几个方面：
（一）是回避了城市房屋拆迁的实际决定者。
城市房屋拆迁都是当地政府按城市规划，根据拆迁人的申请来组织和决定的。因此，实现城市房屋拆迁工作的依法管理，首先要解决的问题是：城市房屋拆迁决定要依法定程序进行的问题、为什么要进行拆迁、由谁决定拆迁等问题。新的《条例》对此都没有作出任何程序和实体上的法律规定，导致城市房屋拆迁决定工作无法可依，无章可循，使房屋拆迁决定不受法律的有效制约，变的很随意。只要拆迁人（房地产商）看中那块土地，就可能会取得该区域的房屋拆迁许可证，对该区域实施房屋拆迁。使房屋拆迁工作的慎重性、合理性难以保证，使城市居民的房地产这一特定的私有财产权利得不到安全保障，人民的安居乐业更是无从谈起。
（二）是对被拆迁人的国有土地使用权的征用、转让规定不明确
被拆迁人拥有自己的房屋占用范围内的国有土地使用权是不容置疑的。国有土地使用权是被拆迁人的合法私有财产，依法受国家的法律保护。《土地法》第十三条明确规定：一发登记的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据《条例》的有关规定，当地政府许可房屋拆迁的单位实施拆迁的前提条件之一：就是申请实施拆迁的单位在拆迁之前必须拥有该区域内的国有土地使用权批准文件。当地政府批准拆迁人使用该宗土地时，必须是当地政府未将该宗土地的使用权出让给他人，或者当地政府已经依据《土地法》第五十八条之规定，依法收回了该宗国有土地使用权。否则，当地政府就无权向申请单位颁发房屋拆迁许可证。十分遗憾的是：新《条例》对当地政府是依据何权利、按何种法定程序把正在被被拆迁人使用的国有土地使用权又出让给拆迁人的，却只字不提，规避了《土地法》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中关于土地使用权出让和转让、回收时应遵循的法定程序。
（三）是房屋拆迁行政裁决制度不合理
行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为（4）。是一种特殊的具体行政行为。作为行政裁决的主体是法律授权的特定行政机关，它只有经法律明确授权后，才拥有对特定民事纠纷的行政裁决权。这里所说的法律，指的是由全国人大颁布实施法律规范，不包括行政法规。《条例》不是法律，它只是一部行政法规，由它设计使用行政裁决制度，显然是不合法的。同时，拆迁人是社会强势群体，被拆迁人是社会弱势群体，双方的地位实际是不平等的，加上拆迁人的开发行为又顺应了当地政府的城市建设规划要求，拆迁人的房屋拆迁许可证又是当地政府颁发的，很难保证当地政府职能部门能中立的、公正的对拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿所引发的民事纠纷作出公平的裁决。一旦当地政府职能部门作出不利于被拆迁人的裁决，会将被拆迁人推向更为不利的境地。因为，如果被拆迁人不服裁决，就会从开始的由对抗强势的拆迁人（房地产商）变为对抗当地政府和拆迁人两大强势集团的更为不利的局面。当地政府还会在作出行政裁决后，不惜动用强力部门的力量对被拆迁人实施强制拆迁，把被拆迁人全家强行逐出家门，强行拆毁被拆迁人的房屋，“收回”被拆迁人的国有土地使用权。
（四）是行政强制拆迁制度设计不合理。
由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。
四、建议尽快完善城市房屋拆迁立法，兼顾城市房屋拆迁活动中的效率与公平
（一）、设立《房屋拆迁管理法》应遵循以下立法指导思想：
1、明晰城市房屋拆迁主体各方的利益冲突，明确政府职责。
城市房屋拆迁在主体上涉及到当地政府、拆迁人（房地产商）、被拆迁人三方，其中当地政府一方是隐性主体，表面上看城市房屋拆迁不涉及当地政府，实际上当地政府作为当地国有土地的管理者，往往代表国家向受让人出让国有土地使用权，他是国有土地使用权的“分配者’，不可避免地会成为城市房屋拆迁的主体之一，加上当地政府在履行其裁决职能后，往往会从上取代拆迁人与被拆迁人“对簿公堂”，从幕后走上前台，把被拆迁人与拆迁人的冲突转化为被拆迁人与当地政府之间的冲突。使当地政府作为城市房屋拆迁一方主体的地位显现出来。在城市房屋拆迁中各方的利益是不一致的，尤其拆迁人与被拆迁人的利益是对立的。拆迁人的动机和目的是追求利益最大化，是以最低的成本投入，获取最大的利益，追求的是最高的投资回报率；被拆迁人的动机和目的在于根据自己的家庭情况，在服从国家、公共利益的前提下，依法保护自己的合法权益在城市房屋拆迁中不受损害，力争能够获取更多的安置补偿费用；而当地政府在城市房屋拆迁中的动机和目的是追求政绩的最大化，也就是说：当地政府利用法律赋予的行政权力，借助拆迁人（房地产商）的经营行为来经营城市，改变城市的落后面貌，并从中获取更多的财政收入；同时兼顾着有效维护社弱势群体的合法权利，维护当地安定团结的政府职能。简而言之，拆迁人追求的是投资的效率；被拆迁人追求的是补偿的公平；当地政府追求的应当是城市建设的效率与社会公平的有机统一。即当地政府在依法管理城市房屋拆迁活动中，既要保证城市规划建设实施的效率，又要坚持“三个代表”的正确方针，坚持“立党为公，执政为民”的原则，切实维护被拆迁人的合法权益，维护社会公平。
2、正确处理两种不同性质的房屋拆迁法律关系。
城市房屋拆迁涉及的社会关系是房地产关系的一个类别，是一种特殊的法律关系。按其法律特征划分，可将房地产法律关系划分为民事性质的法律关系和行政管理性质的法律关系（4）。两种不同性质的法律关系，有时各自独立存在，有时又交织在一起，不易区分。如在城市房屋拆迁中，即有因公共利益而进行的政府拆迁，又有基于商业目的而进行的社会拆迁；即有拆迁人与被拆迁人之间因安置补偿等所形成的民事法律关系，又有当地政府对城市房屋拆迁进行管理所形成的行政法律关系。不同性质的法律关系交织其中，错综复杂。这就要求当地政府认真把握有关法律规定，正确区分不同性质的房屋拆迁法律关系，严格限制政府拆迁，坚决不介入社会拆迁活动中的民事交易活动，仅对城市房屋拆迁活动进行依法管理，监督拆迁人的拆迁活动是否合法，及时制止和纠正房屋拆迁中的违法行为。既要防止当地政府在管理中滥用职权，干涉房屋拆迁中的民事纠纷；又要防止对城市房屋拆迁疏于管理，放纵拆迁人恃强凌弱，侵害被拆迁人合法权益事件的发生。确保当地政府正确履行其行政智能的唯一，就是以立法的形式明确规定：区分政府拆迁和社会拆迁，严格规定当地政府不得介入社会拆迁活动。
3、明确拆迁补偿范围，切实保障被拆迁人的国有土地使用权这一特殊财产权益得到有效补偿。
由于《条例》在立法上的缺陷，导致当地政府、拆迁人等错误的认为：被拆迁人遭受的损失是被拆除房屋，不包括土地使用权。需要给予补偿的财产损失仅限于被拆除房屋的损失，土地是国有的，当地政府代表国家可以根据城市规划的需要予以收回，不需补偿。
笔者认为，上述观点是极其错误的。在城市房屋拆迁中，被拆迁人因拆迁所损失的是自己所拥有的房地产，而不是房产。所谓房地产就是土地、房屋的总称，房产是不能脱离地产独立存在的，它作为一项财产，在法律上反映为房地产权。房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地所有权，或者房屋所有权和其占用范围内的土地使用权（5）。由于我国现阶段实行的是土地所有权的社会主义公有制和劳动群众集体所有制，禁止土地买卖或其他形式的非法转让，但土地的使用权可以依法转让。所以，在我国房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地使用权。
土地使用权是指土地使用者在法律规定的范围被对其所使用的土地享有的占有、使用、收益和依法转让的权利。这种权利的产生是以土地具有使用价值为基础，同时又具有商品的属性，它是民法意义上的用益物权的一种，用益物权是指：对不属于自己的物所享有的使用收益的权利（6）。国有土地使用权出让制度是创设国有土地用益物权的唯一的法律制度。土地使用权作为一种独立权利形态的存在，无论在立法上还是在实践中，都已经得到广泛的确认（7）。
国有土地使用权的取得方式，依法有两种，一种是有偿转让；另一种是无偿划拨。无偿划拨土地使用权的方式曾经是我国国有土地使用权出让的主要方式，现随着我国国有土地使用权出让方式的改革，逐步被有偿出让方式广泛取代，无偿划拨国有土地使用权的适用范围仅限于土地法所规定的极少几个方面。国有土地使用权有偿出让已成为我国现阶段国有土地使用权出让的主要方式。在国有土地使用权出让的法律关系中，国家是以国有土地所有者的身份出现的，在这里，国家作为土地所有者的法律地位与国有土地使用权受让者的法律地位是完全平等的，双方基于国有土地使用权出让的行为是民事法律行为。双方达成国有土地使用权出让合同后，双方因国有土地使用权所形成的关系是民事法律关系，依法应受民法的调整。国有土地使用权人依法取得的国有土地使用权是其所拥有的一项财产权利。随着我国土地法律制度的改革，现在被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权，基本上都是被拆迁人有偿取得的，所以，被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权是其合法拥有的用益物权，是被拆迁人的合法财产，依法应明确将其纳入拆迁安置补偿范围内，予以合理的补偿。
被拆迁人因其房屋被拆迁所遭受的经济损失，不仅包括房地产本身，还包括房地产的附属物，以及该房地产经营损失。一般情况下，被拆除的房屋大都位于城市的黄金地段，经营用房屋较多，被拆迁人的经营用房屋今后的收入是被拆迁人的预期收入。该房屋被拆除后，被拆迁人因此所遭受的经济损失，还应包括被拆迁人的预期收入。
4、明确国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人在使用期限内可以依法转让。
国有土地使用权出让是在国有土地所有权基础上的用益物权的创设，是国有土地所有权的衍生，它可以促进国有土地资源在社会主义市场经济下进行优化合理配置，并得到有效的利用。所以，国有土地使用权出让的本质是用益物权的一种取得方式，是对土地这一特殊不动产物权所设定的用益物权的继受取得方式。根据民法，民事权利的取得方式可分为原始取得和继受取得，而继受取得又分为转让的继受取得和设定的继受取得。前者是指权利主体变更而权利不变更，比如所有权的让与、债权的让与等。后者是指原权利主体仍保有其所有权，而基于该权利为受让主体设定的新权利，比如所有权人在自己的所有物上为他人设立的用益物权或担保物权（8）。由土地使用权出让行为而创设的土地使用权是一项独立的用益物权，它不是简单地从所有权中分离出来的一项所有权权能——使用权能。受让者不仅可以实际享有对国有土地占有、使用、收益的权能，更重要的是国有土地使用者可以将国有土地使用权依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经济活动。国有土地使用权出让是转让财产权力的行为，受让者依法享有相应的权利，并且可以因此获取相应的收益。所以，在城市房屋拆迁中，如果是政府拆迁，则应由当地政府按照法律规定对被拆迁人所拥有的国有土地使用权予以征用，并给予适当的经济；如果是社会拆迁，则应由拆迁双方按照《土地法》、《暂行条例》有关国有土地使用权可以依法转让的规定，由拆迁人与被拆迁人依据平等、自愿、等价有偿的民事法律原则进行转让，因此所得的收益，除依法按国家规定向国家缴纳的土地收益金外，被拆迁人的转让所得全部归被拆迁人所有。这样，被拆迁人因房屋拆迁而遭受的经济损失，就会得到合理的补偿。
5、在批准拆迁以前，对被拆迁人拥有的国有土地使用权，应由当地政府依法征用后，再依法出让给拆迁人，或者鼓励拆迁人依法向被拆迁人购买。
根据《土地法》及相关法规的规定，国家以国有土地所有权人的身份将国有土地使用权出让给受让者后，受让者就是该宗土地使用权的合法拥有者，在国有土地使用权出让合同约定的土地使用权使用年限内，受让者拥有对该宗国有土地的占有、使用、收益以及依法转让国有土地使用权的民事权利。这种权利是用益物权，它作为物权的一种，具有排他性，任何国家机关、社会团体、企事业单位或个人都不得侵害，对此，《土地法》第十三条已有明确的规定。非依法律规定，国家不得提前收回。国家可以根据公益事业建设的需要，或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可以依法予以征用，并给予适当的补偿。在城市房屋拆迁中，当地政府为了对国有土地资源进行再分配，可以根据城市规划实施的需要，依法对被拆迁人的国有土地使用权实施行政征用。所谓行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人的财产所有权、使用权或者劳务，并给予经济补偿的一种具体行政行为（9）。行政征用补偿是指行政主体的合法行政行为使被征用的公民、法人或者其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于对于因公益之需要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定，以为私有财产与公共利益之调和（10）。对于公民的私有财产进行行政征用是有法律依据的，我国现行《宪法》第十三条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。根据此规定，当地政府可以依法对被拆迁人的房屋及土地使用权实行征用，征用的前提必须是因公共利益进行的政府拆迁。具有商业目的的一切非公共利益的房屋拆迁都不能由当地政府代表国家对被拆迁人的房地产实行行政征用。非公益目的的房屋拆迁活动被批准之前，应由拆迁人与被拆迁人就国有土地使用权的转让事宜进行平等协商，当地政府应鼓励双方以民事合同的形式转让国有土地使用权，当地政府只对双方的交易行为是否合法进行监督，并及时收取相应的土地收益金，当地政府只有在确认拆迁人已经合法取得被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权后，才能向拆迁人颁发房屋拆迁许可证。
6、当地政府应严格依法行政，加强对房屋拆迁活动的监管力度，严惩城市房屋拆迁活动中的腐败行为。
城市房屋拆迁之所以矛盾激化，除去城市房屋拆迁管理制度本身存在缺陷的因素外，当地政府对城市房屋拆迁活动监管不力和执法不严，城市房屋拆迁活动中存在严重的腐败现象也是不容忽视的问题。导致许多恶性房屋拆迁事件发生，几乎都于补偿不合理、安置不到位、野蛮拆迁以及当地政府不正当介入社会拆迁活动、不按法定次序办事、动用司法力量实施强制拆迁有关。被拆迁人之所以对拆迁活动强烈不满，不仅是因为房屋拆迁制度本身存在不合理因素，更是因为当地政府不适当的行政拆迁执法行为及不依法办事，以及当地政府官员在城市房屋拆迁活动中的腐败行为。之所以出现上述情况，是房屋拆迁管理机关缺乏监督机制。当地政府对房屋拆迁管理活动应完善外部监督机制，严格依法行政，加强城市房屋拆迁管理力度，坚持“立党为公，执政为民”的方针，切实保障城市房屋拆迁活动的效率与公平。
（二）、有关城市房屋拆迁的立法建议
1、制定顺应社会主义市场经济发展规律要求的《房屋拆迁法》，完善房屋拆迁管理法律制度。
城市房屋拆迁的根本问题，实质上是涉及到当地政府是否有权处置被拆迁人合法拥有的房地产，以及如何处置被拆迁人私有房地产的法律问题。所有这些，必须以法律的形式予以确定，而不应以行政法规的形式确定。对非国有财产的处置，往往涉及到对此类财产的征收或征用，是一项极为严肃的法律问题。应有一套完善的法律制度，来规范城市房屋拆迁活动，而不是以行政法规的形式来规范。用行政法规的形式，设定处置被拆迁人财产的方式，是不适当的，也是极其不严肃的。因此，有必要制定一部既兼顾城市建设的效率，又兼顾社会公平的《房屋拆迁法》。
2、明确立法规定房屋拆迁决定的法律程序，引入决定前的听证制度。
因《条例》回避了拆迁决定的主体，隐去了房屋拆迁的决定程序，使房屋拆迁决定无法可依、无章可循，造成房屋拆迁许可随意性很强，不利于被拆迁人的合法权益的保护。明确城市房屋拆迁主体，确立城市房屋拆迁决定的法律程序，有助于规范城市房屋拆迁管理，可以有效遏制城市房屋拆迁活动中存在的腐败现象。在城市房屋拆迁决定程序中设立事前听证制度，是切实有效保障城市拆迁当事各方利益平衡的必要条件。被拆迁人可以在事前的行政听证会上对当地政府的拆迁决定的必要性、合理性、合法性提出置疑，便于当地政府对其所作出的房屋拆迁决定进行审核，并可以在听证会上向被拆迁人做出详细说明：当地政府据以决定拆迁的理由和法律依据，并就当地政府向被拆迁人进行补偿的依据，向被拆迁人作出说明。当地政府应根据拆迁听证会上被拆迁人的意见，根据相关的法律规定，依法作出是否进行房屋拆迁的决定。
3、明确立法规定：被拆迁人的国有土地使用权是其合法私有财产权，依法应当予以保护，拆迁人应按拆迁时的市场价格给予补偿。
被拆迁人拥有其房屋占用范围的国有土地使用权，是受法律保护的。被拆迁人的国有土地使用权是依法有偿取得的，它是被拆迁人的合法私有财产，受法律保护，任何单位和个人不但侵犯。被拆迁人因拆迁而失去时，依法应得到相应的补偿。这里的补偿价格既要包含被拆除房地产的现实价值，还要包括该财产的因居于黄金地段所具有的开发价值及该房地产出租所产生的预期收入的价值。因为拆迁人对被拆迁人的房屋进行拆迁，看中的就是被拆迁人的房屋所处地段的开发价值，能够因此获取高额的开发利润。
4、明确立法规定：严格区分政府拆迁和社会拆迁，将政府拆迁活动范围以明确列举的方式规定出来，严格限制政府拆迁的范围，把政府拆迁的范围严格限定在为公共利益必需建立的学校、、市民广场、青少年宫、公共图书馆、公共设施以及涉及国家重大利益的设施建设等方面。明确规定当地政府及其职能部门不得以任何方式介入非公益目的的社会拆迁活动之中。涉及到拆迁人违法拆迁侵害被拆迁人的合法权益；被拆迁人无理要求引发双方纠纷的社会治安案件和刑事案件，当地政府职能部门的依法介入除外。
5、明确立法规定：在政府拆迁活动中，当地政府可以根据城市规划和城市房屋拆迁工作计划的需要，依法对被拆迁人的房屋及房屋占用范围内的国有土地使用权实施行政征用，并给以相应的行政征用补偿。在行政征用中应遵循：正当的法律程序、公平的行政补偿、目的的公共使用。在程序上，规定当地政府可以预先特定区域内“拟定拆迁计划通告”，说明在该区域内计划进行拆迁的必要性和合理性，公布预定的补偿价格，并公布听证会的具体时间，告知被拆迁人有异议权、请求司法撤消权（即被拆迁人可以诉诸法院，来制止即将发生的政府拆迁活动）和反邀约权（即被拆迁人有权向当地政府提出自己要求当地政府给予补偿的价格），和当地政府进行平等协商。在补偿上应遵循“公正、公平、公开、合理”的原则。保证在同一区域内的被拆迁人享有相同的补偿标准，对被拆迁人的补偿，要求必须以公平的市场价值为依据。
6、明确立法规定：在社会拆迁活动中，当地政府应首先鼓励拆迁人按民事法律的要求，依法向被拆迁人发出购买其房地产的邀约，被拆迁人可以根据当地政府作出的房屋拆迁决定，对拆迁人的邀约作出承诺，或者根据自己的要求，向拆迁人发出反邀约。双方在当地政府职能部门的监督下，根据“平等、自愿、等价有偿、协商一致”的民法原则，进行协商，达成房地产转让协议后，由被拆迁人将其房地产有偿转让给拆迁人，拆迁人向被拆迁人支付转让金额。国有土地使用权可以由使用权人在有偿使用年限内转让，在《暂行条例》中已有明确规定。被拆迁人所拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人有权将其转让，并有权因此而获取收益。国家只能在法律规定的权限内，对拆迁人和被拆迁人之间的国有土地使用权转让进行监督，向被拆迁人收取相应比例的国有土地收益金，核定拆迁人获取的国有土地使用权需要延长的使用年限，向拆迁人收取延长年限的国有土地使用权出让金，确保国家的财政收入不流失。这样，既保证了城市房屋拆迁活动的效率与公平，又保证了国家的财政收入。可以最大限度地实现当地政府的政绩最大化，有效实现城市建设和社会安定双丰收。
7、取缔城市房屋拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度，确立相应的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。
在前文中，笔者从法律以及现实的角度说明了设立拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度的诸多弊端，在《房屋拆迁法》中予以取缔确有必要，而应代之以民间仲裁制度。根据法律规定，仲裁制度是指依法设立的仲裁机构以第三者的身份，对双方当事人之间的纠纷依法予以居中裁判的制度。仲裁活动是作为一种民间的活动出现的，它基于双方当事人的自愿，并非是行政机关实施具体行政行为的过程。房屋拆迁双方当事人之间的利益冲突与仲裁人没有任何利害关系，仲裁人能够公平地处理房屋拆迁双方当事人之间的纠纷。双方当事人对仲裁不服的，仍可以作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。
8、取缔社会拆迁行政强制拆迁制度，设立政府拆迁行政强制执行制度
由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。为了保证城市房屋拆迁中的效率与公平，应废除社会拆迁纠纷可以提请行政裁决的制度，代之以民间仲裁制度。而政府拆迁是基于公共利益所进行的房屋拆迁活动，为了保证城市公共利益的需要，确保公共利益实现的效率，避免公共基础设施建设过分迟延，可以由政府职能部门对政府拆迁纠纷进行行政裁决。政府拆迁设立行政裁决制度，应赋予被拆迁人司法救济权。应明确规定：在行政裁决决定作出后，被拆迁人有权就此向当地法院提起行政诉讼。在诉讼期间，一般情况下，当地政府不得对被拆迁人实施强制拆迁。如果，当地政府不立即对被拆迁人实施强制拆迁，将可能会使公共利益建设遭受重大损失，或者当地政府将因此遭受重大经济损失的，可以由当地政府预先向当地法院或者仲裁机构交纳一笔保证金（该保证金的数额不低于其委托的评估机构对被拆迁人房地产所作出的评估价值），然后由当地政府有关部门对被拆迁人实施强制拆迁，或者申请法院依法先予执行。
9、明确立法规定：房屋拆迁安置补偿按当时的房地产市场交易价格作为房屋拆迁安置补偿的基准价格。规定在对被拆除房屋进行评估的时候，可以先由拆迁人和被拆迁人分别请中立的房地产评估机构对被拆除房屋进行评估，拆迁人的评估价值人高于被拆迁人的评估价值的，以拆迁人的评估价值为准；如果被拆迁人的评估价值高于拆迁人的评估价值的，以被拆迁人的评估价值为准。立法赋予被拆迁人反邀约权，并规定被拆迁人有权强制要求拆迁人按照最高的评估价值购买被拆除房地产，即立法赋予被拆迁人有强制缔约权。否则，被拆迁人有权要求拆迁人赔偿一定的经济损失。这样，可以有效地制止拆迁人随意提出房屋拆迁申请，促使房地产商在房地产开发前慎重作出房屋拆迁申请，切实有效地保护被拆迁人的合法权益。
10、明确立法规定：完善城市房屋拆迁活动的司法监督制度，加强对房屋拆迁活动的管理力度。对因城市房屋拆迁决策失误，造成被拆迁人重大财产损失的，对有关责任人应依法追究其刑事责任；对在城市房屋拆迁中违法拆迁、野蛮拆迁、动用黑恶势力对被拆迁人实施暴力或者以暴力相威胁实施拆迁的拆迁人，依法追究相关责任人的刑事责任。
注释：
注1：程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版p5。
注2：《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。
注3：同注1。p124。
注4：罗豪才《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版p249。
注5：：程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版p2。
注6：江平《民法补充教材》，电视大学出版社。
注7：王卫国《土地权利》，中国政法大学出版社1997年版p139。
注8：梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版p53。
注9：张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。
注10：林纪东〈行政法学〉三民书局1993年第5版。
资料：
程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版。
《中华人民共和国宪法》（2004年3月4日修正版）
《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。
《中华人民共和国土地法》2004年8月修改实施。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年5月15日施行。
程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版。
江平《民法补充教材》，电视大学出版社。
王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。
梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版。
张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。
土地动迁法律法规篇2
关键词：法经济学；集体土地；拆迁；社会效益
一、问题的提出
萨维尼早在《论立法与当代使命》中就提出：“法首先源于风俗习惯与民众的法律确信，其次是由于法学的著作而来的。一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是该民族文化的自然体现，不能从外部进行强加。在任何地方，法律都是内部力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动的。”[1]法必须反映一个民族之精神，这是萨维尼对法之本质之认识：没有经过实效化和民族化的法律注定只是死的法律。而滥觞于芝加哥的法经济学历经四十余年的发展，对经济学、法学、社会学都产生巨大影响，且早在1983年便已引进中国，但法经济学这一理论并未充分的与中国社会现实充分结合，更遑论形成中国化的法经济学理论，在某种程度上形成了理论与实践脱离的“两张皮”的格局。而苏力认为：“本土资源本非只存在历史中，当代人社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[2]结合上文，用法经济学对集体土地拆迁问题的研究至少有两个含义：1.以集体土地拆迁问题作为法经济学理论的研究对象，集体土地拆迁事实上涉及到了政府、开发商、被拆迁人的三方博弈，用法经济学的分析工具避免博弈中出现零和效应，实现资源的最优化配置。2.以集体土地拆迁等问题的研究为依托，以“本土资源”为出发点，创建中国化的法经济学理论，使法律移植不仅仅介绍了先进理论，更是围绕现实问题构建本土化的法经济学理论。第一个层次是第二个层次的基础和起点，第二个层次是第一个层次的发展和拔高，两者互为表里互为依据。
二、集体土地拆迁问题引入法经济学的必要性
1.法经济学的可规避拆迁中的“蚁象博弈”格局
一般情况下，集体土地拆迁是作为拆迁者和被拆迁者之间的双方博弈。不同于国外经验，当前社会的拆迁主要是有政府部门强力推行的。因此，在拆迁中事实上是一种三方博弈的格局，即：政府、开发商、被拆迁人。开发商有雄厚的资金实力，地方政府拥有行政资源，开发商在开发项目中受到市场利润的强烈驱动，地方政府则有着加快城市化和商业化的实际需要，拆迁可以同时满足开发商和政府的双方诉求，这就形成了开发商与地方政府作为拆迁人一方与被拆迁人一方进行利益博弈的格局。博弈格局的力量对比态势取决于双方拥有的资源。这种资源从广义上说既有能够调动一切有利条件的能力，也包括博弈双方的经济实力、信息摄取能力等。作为拆迁方，不但开发商拥有优势地位的经济实力，地方政府更是拥有极其相当的公权力资源，其摄取信息的能力和动员社会资源的能力是具有压倒性的优势。因此，被拆迁方注定进行的是一场不平衡的博弈，对抗拆迁方就犹如蚂蚁对抗大象一样的劣势，故称之其为“蚁象博弈”。这种不公平博弈的结果，往往导致利益冲突无法协调，出现一种玉石俱焚的零和博弈的局面，激化社会矛盾，影响社会安定和经济发展。而在法经济学的视角下，往往在分析社会问题时希冀寻求一种经济学基础，以试图发现社会问题之后的经济逻辑，以完善法律的制定和实施。法经济学本土化完全可以选择经济理性、理性选择理论来分析和解决“蚁象博弈”般的拆迁问题。这是因为利用法经济学的分析方法研究拆迁问题，即运用经济学的经济、效益、风险、最优化、均衡、收益等概念和工具来描述、解析、评判拆迁制度、拆迁行为、拆迁效果。考虑拆迁问题的经济后果是不可避免的，然而以往的法律法规对拆迁对社会造成的经济后果却涉足甚少，更谈不上运用法经济学的理论和方法去探讨和研究这样后果。在某种程度上忽视了拆迁纠纷给社会资源配置、社会财富总量产生何种负面效益。具体而言，在市场经济下的拆迁行为，应当合理考虑被拆迁方的经济诉求，要把法律对个别拆迁行为的评价视角有拆迁双方主体延展到整个社会。换言之，要把个别的拆迁行为置于社会整体利益下加以考量和认知，一切不符合整体社会资源优化配置的拆迁行为，都应该予以否定的法律评价，并设定相当的限制。因此，要运用法经济学的分析工具，准确的理解法律精神和利益冲突，实现社会资源优化和社会效益的统一，避免出现“蚁象博弈”的格局。
2.法经济学本土化可达致和谐拆迁之路
众所周知，行政权力应该受到合理的规制，时刻保持着克制，权利应该制约着权力的行使，权力保障权利的实现，只有把权力关在笼子里，才可以达到社会效益和经济效益的统一。而现行的有关城市拆迁法律、法规，却在某种程度上激励政府滥用行政权力，巨大的利益驱动也刺激着权力滥用。在已经发生的一些暴力拆迁中，足可见不受控制的行政权力对社会和公民侵害有多么的巨大。法经济学的分析方法被束之高阁，被拆迁人的服从义务被强化到了极致。而对于政府而言，采用强制措施和无所不能行政权力是成本最为低廉、效率最高的一种手段。在政府主持下的拆迁活动中，根源于几乎不受限制的权力，政府可以基于成本——收益的考量而采用某些过度的手段，以致于给了暴力手段的存在空间。因此，法经济学的及时介入，可从根源上杜绝政府滥用行政权力，侵犯公民的财产权和人身权的可能性。运用法经济学的分析工具，可以提高政府单方行动的运营成本，让滥用权力的成本让政府高的无法承受。使得无论何种情形下政府使用暴力手段拆迁，都必须付出高昂的代价，设置各种制衡的手段，把不受限制的权力驯服，把权力真正的关进笼子里。进而迫使政府不得不直接对社会、公民负责，而不是只关乎个别领导的政绩形象。在这种情形下，一个理性的政府只能采用温和的手段解决拆迁中的纠纷。
3.法经济学可以协调拆迁各方的利益冲突
毋庸置疑，在集体土地拆迁问题这一社会矛盾的背后，事实上隐藏着一个不可调和的经济矛盾。[3]只有用法经济学独有的学科视角，分析拆迁方和被拆迁方之间的利益关系，协调双方之间的经济矛盾和利益冲突，才可以真正的实现资源的优化配置。通过分析可以得知，拆迁方和被拆迁方利用自身的资源和信息，创造出有利于自身的有利局面，从而实现经济效益的最优化。因此，在法经济学的思想指导下，需要在法律规制和法律运行中协调政府、开发商、被拆迁人的利益分配，根据市场规律调节拆迁行为，让交易行为有法可依、有法必依。出于经济学的精髓思想，只有保障被拆迁方的经济利益，提高拆迁方的违法成本，杜绝暗箱操作等不当行为，切实做到信息对称、地位平等，采用收益——成本分析的理论工具对拆迁行为进行规制，保障利益的公平分配和效率的提高。
三、法经济学规范拆迁行为的途径
1.建立行政问责制
法经济学认为，现代社会中的政府必然是一个责任政府。一方面，为了维护公共利益、发展社会经济、提升社会整体福利，应授予政府一定的行政职权。但是政府也应贯彻依法行政，就违法行为应承担相应的法律责任。而在集体土地的房屋拆迁问题上，行政机关应该遵守法律程序，维护被拆迁人的相关权益，保障被拆迁人的知情权，接受公众监督。在拆迁行为中做到合理行政，严禁暴力拆迁等违反法定程序的行为出现，防止借用公共利益名义滥用行政权，确实保障被拆迁人的人身权益和财产权益。政府机关滥用行政权力的动力来自于利益和政绩的驱动，除了从中获得巨大的经济利益以外，更有助于创建“形象工程”，以此彰显政绩的显著。而这些政绩则成为了行政主管官员晋升的筹码，也正式出于如上的利益驱动，地方政府才不惜冒天下之大不韪而大行拆迁改建，乃至赤裸裸的无视宪法对财产权捍卫、物权法对物权的保护。基于此，有必要运用法经济学的思路增加行政官员违法违规的成本。譬如可以借鉴矿难事故和食品安全事故中的首长问责制以及一票否决制，即若在某地区发生违法违规拆迁导致人身、财产损失之时，对该地区的行政首长实行追责，并对主管人员进行行政处分、触犯刑法者予以刑事处罚。以此杜绝政府部门工作人员在拆迁时无视人民群众的生命安全和财产权力。
2.建立透明、公开、公正、民主的拆迁程序制度
被拆迁人的抵触情绪，多是由于现有的拆迁制度不合理所致。现有的拆迁制度，包括决策制度、执行制度、补偿制度、救济制度都是由政府部门订立。按照法经济学的思路，单方制定交易成本，无疑会极力压缩己方的交易成本、而扩大对方的交易成本，以此获得最大的收益。这种不合理的制度安排几乎堵塞了一切利益表达渠道，所以有必要建立公正、合理的交易程序，使得双方的交易成本尽量的趋于平衡，只有在这样的情形下，才有可能实现资源的最优化配置。基于此，可以在决策制度、执行制度、补偿制度、救济制度中实行听证制度，加大程序制定过程中的公开性、透明性、合法性，取得社会的合理信赖。
3.制定公平合理的拆迁补偿制度
目前的集体土地拆迁中，还未能实现国有土地与集体土地房屋征收与拆迁的同等补偿，城乡之间、不同地区之间的补偿标准还存在着巨大的差异，而现行的法律法规对此尚无统一调整。对此，有必要对《土地管理法》进行修改，对集体土地拆迁和补偿进行合理规范。但是，城乡间区别大、地区经济发展不平衡是我国现阶段的现实国情，在制定集体土地房屋征收与拆迁补偿标准时，应考虑到各个地区的经济发展水平和实际差异，在上述法律法规的规定范围内，授权省级人大或政府根据具体情况制定相关的法规规章，因地制宜的制定拆迁补偿的具体标准，但是，应避免权力的层层下方，杜绝可能存在的滥用公权力。鉴于农村土地不能直接通过市场实现交易流转，不能采用国有土地的形式通过土地一级市场进行招拍挂而实现出售，导致农村集体土地缺乏明确的市场价格以供参考，又进一步的导致了集体土地在征收与房屋拆迁的补偿标准普遍低于市场公允价值。为此，在拆迁补偿款的议价过程中，可建立农民与政府直接沟通、协商的对话机制，双方在意思自治和公平公开的基础上形确定补偿价格，进而在事实上实现补偿价格的公平合理。但是农民群体在拆迁中的处于弱势地位，更无力对抗公权力以“公共利益”而推行的强制拆迁，所以此类对话机制的形成需要一定的制度保障。为实现拆迁中的平等对话，国家应该在保障司法途径通畅的同时，为拆迁方和被拆迁方创造平等对话的渠道，各自表达合理的诉求，避免矛盾的激化。
4.畅通救济渠道
法经济学认为在诸多的强制拆迁案件悲剧中，被拆迁人在面对行政机关的野蛮执法时，往往由于缺乏救济渠道，而导致了悲剧事件的发生。这与我国行政体制、权力设置不完善有关，所以应完善权力机制的设置，降低行政机关对司法机关的干涉，保障司法机关在处理拆迁案件时的独立性与权威性，尤其是检察机关应履行检察监督责任。应确立农民个体作为被拆迁人独立的诉讼法律地位，避免仅仅将集体经济组织作为协议一方，而在实际上剥夺个体农民的诉讼权利。而在法院的立案部门，应加强对此类案件的重视程度，不得无端的拒绝立案；对相关的公共利益审查诉讼也应重视。行政机关应提升执法中的法律意识，建立完全的信访工作制度，保障农民可通过信访渠道实现自身利益的诉求。
5.明晰拆迁主体之间的地位关系
在拆迁行为中，政府、开发商和被拆迁人之间实力相差悬殊。政府运用行政权力制定和实施拆迁政策，一举实行政治利益和经济利益的最大化。开发商则依据自身和政府联盟的巨大优势，实现市场利润的最大化。这样的格局决定了被拆迁人处于绝对劣势的不利地位，地位低下且信息劣势明显，始终受到政府和开发商的制约，合法权益处于毫无保障的状态。为了防止拆迁纠纷的频繁发生，平衡拆迁主体间的地位关系，关键要使得政府的决策公平公正。实现帕累托最有的基本保障在于竞争充分、信息对称。政府应当保证开发商和被拆迁方拥有同等程度的信息优势，避免信息不对称、不同步的情况。同时政府也不便于直接参加房屋拆迁工作，为保证拆迁利益的公平分配，可以采用宏观调控的手段对集体土地拆迁行为进行监督和管理。
土地动迁法律法规篇3
当前，随着城市建设的快速发展，各种各样的房地产开发建设项目拆迁工作大面积铺开，作为政府土地归集的有效杠杆，土地储备制度已在各地推广。然而，由于拆迁补偿法规存在缺陷，各地土地收购储备的运行模式各不一样，但都既有市场运作的成分，也有政府行政的因素，无非是市场运作成分多一些，或是政府行政因素多一些。拆迁利益矛盾日益激烈，暴力冲突、甚至诸如引火自焚的极端事件不断见诸于报端，拆迁已成为全国性的话题。面对如此严峻的形势，我们有必要探究纠纷产生的根源，找出解决纠纷的办法，为城市建设创造和平，稳定社会环境。目前全国各地强制拆迁公民合法私有房屋主要依据是国务院制订的《城市房屋拆迁管理条例》，它不能有效遏止和解决房屋拆迁纠纷。目前，各地正在进行的土地储备，严格意义上讲是一种土地经营行为，城市私有房屋土地使用权应依法确认，并在拆迁中予以公平补偿。从房地产市场购买房屋所有权人虽然当初购买房屋时没有直接和国家签订国有土地使用权出让合同，但是被拆迁房屋的开发商和政府订立过合同，列入拆迁范围的强行拆迁，于法无据，应当谨用；消除矛盾，必须在尊重被拆迁人各项权益的基础上进行公平协商、补偿。本文试图分析矛盾的根源，研究土地储备的性质、土地使用权的确认、强行拆迁的合法性和公平补偿的确定，最后提出建设性的建议，以期达到有益于城市建设的建康发展之目的。
关键词:城市拆迁;土地储备;公平补偿
近些年来，随着“经营城市”理念的提出，各地各种房地产开发建设项目、拆迁工作大面积铺开。一方面，以较高的效率推动城市发展，改善城市形象,提高城市品位，另一方面，恶化了被拆迁人的生活状况，激化了社会矛盾。据建设部统计，2002年1—8月份，建设部受理来信共4820件次，其中，涉及拆迁问题的占28%。上访1730批次，其中反映拆迁问题的占70%；在集体上访的123批次中，拆迁问题占83.7%。据国家信访局统计，截至2003年8月底，国家信访局接到关于拆迁纠纷的投诉信件共11.641封，比2002年同期上升50%，上访人数5360人次，上升47%,近些年来，在有些地方拆迁问题已呈白热化趋势。安徽老农朱正亮天安门自焚受伤、南京居民翁彪自焚身亡等均涉及房屋拆迁问题。面对如此严峻的形势，我们有必要探究纠纷产生的根源，找出解决纠纷的办法，为城市建设创造和平、稳定的社会环境。
一、土地储备制度
当前,城市建设用地多采用土地储备的方式进行归集,拆迁补偿多发生在土地储备的收购阶段,因此.要弄清拆迁补偿,必须研究土地储备。
关于土地储备的定义，各地说法不一,其中比较有代表性的有两种：一种指土地储备机构依据规定，将需盘活的土地收回、收购予以储存，并通过前期开发利用和受政府委托预出让等形式，盘活存量土地资产的行为。”另一种是政府依照法定程序，运用市场机制，按照土地利用总体规划和城市规划，对通过收购、收回、置换和征用等方式取得的土地进行前期开发，并予以储存，以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。”
各地土地收购储备的运行模式各不一样，但都既有市场运作的成分、也有政府行政的因素，无非是市场运作的成分多一些，或是政府行政的因素多一些。
各地土地储备机构担当着双重角色：一是政府授权而行使部分行政权力，如代表政府制定收购储备计划等。二是根据市场经济规则而行使企业行为，如根据土地市场需求收购储备出让土地等。
那么,土地收购储备行为性质到底应该是什么?当前,大致有:1、行政行为说(强制说),2、民事行为说（自由论）,3、区分说,4、经济法律行为说。实际上,细分行政主体在土地储备中的角色,即可看出土地储备的本质属性,土地管理部门依职权做出土地规划,适时土地储备机构作为拆迁人(收购者)进行拆迁,房屋拆迁主管部门对拆迁事务进行管理,拆迁人与被拆迁人进行补偿协商。拆迁补偿（收购土地）是其核心,根据土地储备的非公益性和拆迁的民事行为性,土地储备应为民事行为。只不过在整个过程中，参与的行政主体多，土地作为商品的特殊性质和土地市场的特别管理，使得收购过程行政色彩较浓。
二、关于土地使用权
土地储备意味着土地权属的变更,从理论上讲,土地收购是原用地人.土地储备机构如何合理分配土地收益,从实践中看,拆迁补偿纠纷也是利益的分配问题,一是双方的地位是否平等。二哪些该补偿。三是补偿标准如何定。下边将分别进行探讨。
按照传统的民法理论，物权分为自物权和他物权。自物权是对自己的物所享有的权利；他物权是对他人的物所享有的权利。对于他物权来讲，他物权人虽然不享有此物的所有权，但依照权能的划分，仍然可依法对他人之物享有占有、使用、收益和依法处分的权利。《罗马法》以来，一个传统的基本愿则是优先保护房屋所有人权利，就是土地所有权人有义务尊重房产权人的权利。“所有权人不得以自己的行为或任何方法损害用益权人的权利。”这种传统的民法物权论自罗马法始，已为现代各国民法所采用，在我国的《民法通则》中则表述为财产权和与财产权有关的财产权。
国有土地所有权包含占有权、使用权、收益权和处分权四种权能。国有土地使用权是从国有土地所有权派生出来的一项独立权能，指公民、法人或其他组织依照法律规定，对依法占有的国有土地享有利用和取得收益的权利。按照我国民法通则的规定，土地使用权是一项民事权利，是一种物权，是一种他物权，是一种用益物权。依照我国的《土地管理法》等法律、法规的规定，可以清楚看出我国现阶段实行国有土地所有权与使用权相分离的制度。私房用地使用权以私房所有权为前提，也就是说地权随房权存在、变动与消灭。“划拨土地”也是一种审批方式，它并不影响土地使用权本身财产权的性质。
虽说土地使用有期限.但对房屋而言,法律对房权的保护是没有固定期限的，房屋有多长寿命则地权有多长期限。因而原则上说只要房屋所有权存在，国家就不能收回其土地使用权，所以现在“收回土地使用权”说法不能成立.
(一)房屋产权人土地使用权的法律确认
城市房产权人所享有的国有土地使用权的法律依据，虽然现行法律中未有集中具体规定，但在有关的法律规范中对这一问题还是作出了明确的解释。1990年4月23日国家土地管理局在给最高人民法院《关于城市宅基地所有权、使用权问题的复函》中指出："我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属于自己的城市土地应该自然享有使用权。"1995年3月11日国家土地管理局在《确定土地所有权和土地使用权的若干规定》中进一步提出："土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受土地上建筑物等方式使用国有土地的，可以确定其国有土地使用权"，"土地公有制之前，通过购买房屋土地及租赁土地方式使用私有土地的，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者的国有土地使用权。"1988年12月29日重新修订的《土地管理法》第七条规定"国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用"。由此可以看到，有关的法律法规对城市私房产权人享有国有土地使用权是予以确认的，原则是明确的。
从房地产市场购买房屋的房屋所有权人虽然当初购买房屋时没有直接和国家签订国有土地使用权出让合同，但是被拆迁房屋的开发商和政府订立过合同，列入拆迁范围的，可以视作被拆迁人通过向开发商支付对价的方式取得了开发商在国有土地使用权出让合同中享有的土地使用权，土地使用权作为财产性权利被转让，房屋所有权人是土地使用权拥有者。
﹙二﹚城市土地使用权转移收益问题.
首先, 由于被拆迁人合法拥有被拆迁房屋的土地使用权，被拆迁人就有权利获得土地使用权转让产生的收益。
其次，国家将属于被拆迁人的土地使用权出让给拆迁人并从中获得收益，没有法理的依据。被拆迁人作为土地使用权的权利人享有占有、按合法的目的使用国有土地的权利，不受他人干涉。土地储备过程中,一边无偿强制收回,一边转手向开发商出让,并谋利益,于法无据,于理不公。国家享有国有土地所有权，被拆迁人享有国有土地使用权，根据他物权优于自物权的原理，在合法期限内，被拆迁人的使用权是可以对抗国家的所有权的。政府在没有征得被拆迁人同意的情况下将土地出让给开发商，属于无权处分行为，如果得不到被拆迁人追认，政府和开发商签订的土地出让合同无效。政府从中牟利，亦不合法。
三、关于强行拆迁
根据《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的规定，房屋拆迁是指建设单位根据城市规划要求和拆迁许可证，依法拆除批准的建设用地范围内的房屋及其他附属物，并对被拆迁人进行补偿、安置的行为。
房屋强行拆迁权的核心在于它的强制力,它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力。由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护,因此,防止该项权力的滥用,便成为判定拆迁权行使合法性的关键。
（一）拆迁权实体合法的唯一标准---社会公共利益
前面已经论述过,房屋拆迁产生的法律后果之一是土地权利流转给拆迁人。而为了判定拆迁权是否被滥用,应当首先在法律上设置一个标准,用以评判一项具体的拆迁行为是否合法。这项标准就是"公共利益"。
目前一些地方政府对公民房屋强制拆迁中一个最常用的理由是个人利益要服从“公共利益”。什么是“公共利益”？
“公共利益”在法律上应该严格界定，台湾地区的有关规定将公共利益列举为：铁路、交通、学校、公用设施、国防、教育。法国.日本.德国也分别在有关法规中就公共利益作出具体规定，均不含所谓“经营城市”的政府利行为。
在我国,"公共利益"的法律地位在立法中得到了确立。首先是《宪法》,该法第10第3款规定:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用"。其次是《土地管理法》。该法第2条第2款规定,"国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用",并同时在第58条第1款第(一)项规定,国家因为公共利益需要使用土地的,可以依法收回国有土地使用权。第三是《城市房地产管理法》。该法第19条规定,在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。第四是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第42条规定,在特殊情况下,国家根据社会公共利益的需要,可以依法收回土地使用权。显然,从宪法、法律到行政法规,"社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件,并且在概念使用上都是一致的。《城市私有房屋管理条例》第4条规定:"城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时,建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……"。。何谓"国家建设",1999年1月1日前施行的《土地管理法》列专章规定"国家建设用地",在第21条中对"国家建设"作了这样的限定,"国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业",并在第22条中进一步诠释:国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目,只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目。然而,在房屋拆迁立法上,这一立法宗旨却悄然发生着变化。新《城市房屋拆迁管理条例》第2条规定:"在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例"。事实上,该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定,并给公权介入私权留下缺口.按上位法优优先原则,公共利益应按土地法规定界,土地法第54条规定可以土地划拨的事业才能构成公共利益.
（二）强拆公民合法私有房屋无法可依
拆迁是公法行为，公权介入私权要有充足的理由。政府之所以有权征用土地和老百姓的房屋，不是基于它的土地所有权，而是基于主权行为。所以，政府征用土地必须是与主权行为有关的公共利益，而不应是经济目的。
目前全国各地强制拆迁公民合法私有房屋主要依据是国务院制订的《城市房屋拆迁管理条例》，它不能有效遏止和解决房屋拆迁纠纷，反而是愈演愈烈.这只能让人得出这样的结论：2001年修订的《城市房屋拆迁管理条例》存在问题！
首先，该规定违宪。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”住宅不受侵犯是公民享有的基本权利，关系到公民的生命是否有保障，生活是否安定，攸关公民的生存，是公民的生存权和基本人权。因此，在宪法中加以规定和保护，任何人不得随意剥夺。按照《立法法》规定，涉及对民事基本权利及财产权利的调整只能由基本法律调整。而根据《宪法》第62条之规定，基本法律的制订主体只能为全国人民代表大会。由此看来，《条例》中有关强制拆迁的规定是立法权的严重越位，甚至是滥用。
其次，拆迁人和被拆迁人订立补偿安置协议是民事行为，行政机关无权强制一方接受协议。在补偿安置协议的订立过程中，拆迁人和被拆迁人是平等的民事主体，两者应当在自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基础上订立协议，不受任何单位和个人的非法干预。拆迁人对被拆迁人进行补偿，其实质是对拆迁人被拆房屋及土地使用权的购买，带有明显的交易性质，应该在双方合意的基础上签订合同。即使双方达不成协议，也是当事人自己的事，可以双方协商解决，不需要行政机关的干预。行政机关介入补偿合同的签订，是公权向私权的扩张，违背了“意思自治”，“契约自由”的私法基本原则。因此，《条例》的关于诉讼不停止拆迁的规定应当废止，强制拆迁必须慎行。前置拆迁无视人权，产生被拆迁人无家可归的恶果，增加社会的不安定因素，损害了社会利益，不符合“公序良俗”的精神。
四、关于公平补偿
（一）拆迁补偿应多方面考虑
当前，补偿方面问题较多。因此，必须对公平补偿的标准进行探讨。什么样的补偿比较公平，至少可以考虑三个方面：
一方面，对被拆迁人私有财产权的公平补偿必须考虑私有财产的既有价值和可得利益。纯粹从现有价值出发去评估补偿数额，即便是按照市场价，也难以弥补当事人的损失。例如，残疾人或者普通下岗工人把其房屋出租，其生活来源主要就依赖于此。房屋本身可能已经有多年的历史，在市场上并无好价，此即“卖着不值，用着值”。征用此类房屋，仅依市场价计算，有失公平。所以，可得利益必须考虑在内。
对于采取非回迁的方式补偿的，还应考虑补偿拆迁给被拆迁人增加的隐性成本。由于大多数被拆迁人被安置到城郊，得到货币补偿的被拆迁人大多也买不起同类地段的房子，选择在偏远地段购房，交通、购物、子女入学等问题接踵而来，生存成本大增，加重了被拆迁人的经济压力，因此，拆迁人应当予以补偿。
另一方面，要维护“被拆迁房屋”业主的完全物权。：第一，既保护房屋的所有权又保护宅基地的使用权的；第二，要按照“对世权”的方式来进行保护——除因公共利益需要政府依法征用或征收外，凡房屋业主均不仅有权就“补偿”数额(及方式)讨价还价，还有权就“迁与不迁”独立自主地作出决定。要以生存权为维权底线。
再一方面，公平补偿必须考虑分配正义。必须确定一个基本原则，即补偿必须保证个人的生活水准不会因为私有财产权的征收或征用而降低。但如果不能做到这一点，那么，我们的分配就会建立在让少数人生活水平急剧下滑的基础上，是不符合正义要求的。
（二）市场价值的含义
房地产评估，大都是对目标房地产的市场价值进行评估，但在估价过程中对市场价值的含义常存有不同的理解。美国的法院出于诉讼的目的解释了市场价值的含义，典型的有两种定义：①所谓市场价值，就是一宗财产放入公开的市场内，在一段合理的时间内能找到购买者进行出售，从中所能得到的以货币估量的最高价格，其中购买者是在知道该财产的所有可调整的使用用途和它能够实现的用途情况下购买该财产。这是在审判过程中被广泛引用和接受的一个关于市场价值的定义，是建立在美国一个加州法院判例的基础上的。②另一个法院的判例中是这样定义的：为了公用目的征用土地的市场价值，就是假想一个意愿的出售者向一个意愿的购买者出售这块土地时的交易价格，而不管这个交易行动是否是双方的一时冲动或者是经过深思熟虑的结果。实际在拆迁时，对于大多数被拆迁者而言，出售他们的财产并非他们的意愿。
关于市场价值，在国家质量技术监督局和建设部于1999年联合的《房地产估价规范》中，有一个“公开市场价值”定义：“在公开市场上最可能形成的价格。采用公开市场价值标准时，要求评估的客观合理价格或价值应是公开市场价值。”
1993年2月国际资产估值标准委员会在澳洲墨尔本开会，通过了一条国际认可的市场价值的定义，其中文意是：“于估价日一物业在经适当市场推广后，由一自愿卖方售予一无关系的自愿买方所得的最佳金额，该笔交易是基于买卖双方均有知识，行事谨慎及没有被压迫的情况下进行。”
由以上关于市场价值的定义可知，市场价值的形成需要相应的市场前提：①买方和卖方均完全出于自愿；②具有适当的期间完成交易，而不是急于出售或急于购买。在土地征用的过程中，由于被征用方一般为非自愿，而且征用受到一定期限的限制。正因如此，在很多国家，法律给予被征地者的征用部分的土地补偿往往要超过该征用部分的土地的市场价值，体现征用利益双方在法律上的平等的民事关系。
事实上，即使充分考虑了上述内容，被征用者仍然会觉得不合理。人们对于失去的土地的评价往往要高于在市场上购买同等数量土地所愿意支付的价格。
五、结论
目前，各地正在进行的土地储备，严格意义上讲是一种土地经营行为，城市私有房屋土地使用权应以法确认，并在拆迁中予以公平补偿。强行拆迁，于法无据，应当慎用；消除矛盾必须在尊重被拆迁人各项权益的基础上进行公平协商、补偿。可喜的是，此问题已引起高层的重视和社会的关注，近日，国务院下发通知，大拆大建强令禁止。
当今世界一些国家土地储备主要有三种形式：①完全市场条件下的土地储备，即以该地块所处区域土地最优利用条件下所取得的收益作为进行土地储备补偿依据。土地储备当事人之间是平等的经济主体；②以地上物补偿和征用土地补偿为基础的土地储备，以保证原土地使用者生活和居住水平不至于下降为主要目标；③以土地现用途为依据的土地储备，规定土地优化利用所带来的收益归土地所有者享有。从当前我国的实际来看，继续实施现行的集体土地征用和城市房屋拆迁补偿的做法有很大的局限性，它忽视了土地使用权的价格。但在土地公有制条件下，采取完全市场经济的做法也不足取。它忽视土地所有权的收益，造成相邻地块在不同规划条件下的土地使用者所得的补偿不平衡，既影响土地储备的开展，也造成新的不公平。因此，只有以土地使用者现有的权利为基础，对土地使用者丧失的权利进行补偿，维护其合法权益。
参考文献
1、《新编房屋拆迁补偿安置法律手册》，中国法制出版社，2004年第一版。
2、《房屋拆迁安置补偿合同文本及相关法律规定》，中国法制出版社，2003年第一版。
3、马原等，《房地产案件新问题与判解研究》人民法院出版社1997年第一版。
土地动迁法律法规篇4
[关键词]房屋拆迁;法律目的;法律性质;完善途径
当前的城市建设过程就是一个城市化的过程,其中必然会出现相关的法律问题,房屋拆迁便是一个突出的问题,如何城市化进程中经济建设和公民私人财产权保护是一个急需解决的重大课题。拆迁问题能否很好地解决直接关系到城市化的建设能否顺利进行,避免出现因为房屋拆迁而引发的群众不满、社会动荡是摆在我们面前的重要问题。本文拟从城市房屋拆迁的目的和法律关系的性质入手,探讨我国城市房屋拆迁过程中存在的法律困惑,寻求相关的法律对策,以期确保城市房屋拆迁工作的顺利进行。
一、城市房屋拆迁中法律目的的理性审视
我国《宪法》规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。但是我国《宪法》同时又规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”并在其第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的。”《城市房地产管理法》第19条规定:“在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也作了类似规定。可见,宪法和上述法律、行政法规都规定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有财产的目的。但是,在房屋拆迁立法上这一立法宗旨却悄然发生着变化。我国于1991年3月22日由国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》没有使用“为了公共利益的需要”,而在第1条规定:“为加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益,制定本条例。”第2条规定:“凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的,使用本条例”。可见,将城市房屋拆迁的目的界定为“城市建设需要”。而2001年的《城市房屋拆迁条例》第1条将上述规定修改为“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例”。修改后的《城市房屋拆迁条例》将“维护拆迁当事人的合法权益”放置于“保障建设项目顺利进行”之前,这一改变实质上反映了立法理念的一定改变,强调在维护拆迁当事人的合法权益的前提下,才能保障建设项目顺利进行。第2条规定;“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。”2001的条例并未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相对而言,1991年的拆迁条例第2条所规定的“凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的,使用本条例”,将房屋拆迁的合法性界定为“城市建设需要”更为明确。但是,《城市私有房屋管理条例》第4条规定:“城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时,建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿。”这里的目的又变成“国家建设”,与前述“城市建设”又不同。那么,城市房屋拆迁的“城市建设”与“国家建设”是否是同一范畴?它们与“公共利益”的关系如何?何谓“公共利益”?这些问题的明确,对目前城市房屋拆迁工作的顺利进行十分关键。
何谓“公共利益”?“公共利益”具体包括哪些范围?“因城市建设需要”是否全部是公共利益性质的活动?我国立法未明确规定。由于我国立法的空白,各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以“公共利益”为由剥夺被拆迁人的权益,从而导致在实践中存在公、私不分的现象,导致在房屋拆迁中政府滥用公权侵犯私权,导致在城市房屋拆迁活动中,有关房屋拆迁及补偿带来许多问题。因此,我国急需科学界定“公共利益”,并对城市房屋拆迁的目的与“公共利益”的关系给予明确规定。
对“公共利益”的界定,在国外的立法上,有采取概括式的,也有列举式的。如我国香港地区以列举的方式规定“公共利益的范围”。在其《收回官地条例》和《土地征用条例》中同时规定,官地收回和征用土地须以“公共用途为目的”,并且详细列举了属于“公共用途”的“收回”和“征用”情况。对“公共利益”的界定,目前,我国在立法上尚属空白,我国学者对其理解也不统一,有学者主张采取概括式界定其范围,也有学者主张采取列举式界定其范围。笔者认为,由于我国法制化水平较低,在立法上应采取列举式和概括式相结合的办法对其做出明确规定。在概括时有学者提出的以下几个标准值得考虑:一是受益对象的范围。二是是否向社会公众提供公共产品。三是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。四是其结果是否确实能使社会公众受益。在列举时,可以借鉴我国台湾地区土地法第208条的规定。该条列举了国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、公用建筑、教育艺术及慈善事业、国营事业及其他事业共9项可予征收的公共事业。
“城市建设”与“国家建设”不是同一范畴。因为,并不是所有城市建设都是国家建设。因为根据“公共利益”的含义进行理解,国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的,社会整体利益本身就是“社会公共利益”,故国家建设本身就具有“公共利益”的性质。因此,《城市房屋拆迁条例》宜采用“社会公共利益需要”或者“国家建设需要”的提法。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致,又可避免行政法规的立法与宪法法律不一致。
就我国目前的城市房屋拆迁而言。笔者认为,现实中的城市房屋拆迁并非全部都是为了社会公共利益。事实上,有两种目的:一是为了公共利益,如市镇建设、环境美化等;二是商业性拆迁,如商品房建设,为招商引资的各类工业园、科技园的建设,这类拆迁往往借助政府的拆迁行为,取得开发建设用地。但《城市房屋拆迁条例》并未区分公共利益拆迁和商业性拆迁,这为城市房屋拆迁的顺利进行留下了隐患。由于目的不同,会导致拆迁所涉及的法律关系性质、拆迁程序、法律后果不完全相同,相应地,解决的机制也不同。公共利益性拆迁是为全社会服务的,一般都能为民众所理解,民众也愿意从国家的利益出发,从社会公共利益出发,同意拆迁,只要国家能给其以适当的补偿,问题较容易解决。在实际的操作中,为了保证拆迁确实是出于“公共利益”,在程序方面应建立公众参与制度,通过征询市民意见,让市民参与决策,体现人民城市人民建的执政理念。对公益性拆迁的动迁资金由地方财政解决,被拆迁人安置补偿经费由市政建设经费统一支出。对于商业性拆迁,必须按市场规律,由市场机制来规范拆迁活动,行政机关没有必要介入其中,政府应当以超然中立的姿态履行监督和管理的职责,被拆迁人的安置与补偿也均由建设单位统一负责。对于发生于拆迁人和被拆迁人之间的拆迁法律关系,完全由民事法律规范予以调整,通过合同方式协商进行;如果发生拆迁纠纷,由法院依民事诉讼法进行裁判。这样,就避免了商业拆迁中拆迁人借助国家强制力,侵犯被拆迁人的合法权益的事情发生。
二、城市房屋拆迁中法律性质的实践观察
城市房屋拆迁行为到底是民事行为,还是行政行为,或者是一种民事与行政的混合行为,在理论上存在不同看法。与之相对应,拆迁法律关系有民事法律关系说与行政法律关系说之争。民事法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权,拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利。行政法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收和征收。笔者认为,城市房屋拆迁行为既有行政行为,又有民事行为,因此,既有民事法律关系,又有行政法律关系。
按照《城市房屋拆迁条例》的规定,我们可以将房屋拆迁行为划分为房屋拆迁的原因行为和结果行为,房屋拆迁原因行为是典型的行政行为,无论城市房屋拆迁的规划许可行为、土地使用权许可使用行为、拆迁许可证核准行为等一系列行为都属于行政行为,与之相对应而产生的规划法律关系、土地使用权许可法律关系和建设项目许可和房屋拆迁所涉及的法律关系都属于行政性法律关系。这一系列行政许可行为是房屋拆迁的原因,也是确定房屋拆迁合法性的标准。这一系列行政行为从目的上讲都不过是房屋拆迁准备行为,没有这一系列行政行为的完成,城市房屋拆迁是无法进行的,是缺乏法律依据的非法拆迁行为。
城市房屋拆迁活动本身主要有两项内容:一是对房屋建筑的拆除行为;二是对被拆迁人予以补偿安置。拆除行为是一种事实行为;补偿安置是典型的民事合同行为。补偿安置是在依法对被拆除房屋合理、公正评估的基础上的民事利益互换过程,表现为拆迁当事人在合意基础上的契约关系及对该契约的严格履行过程。拆迁行为能否顺利实施,完全取决于拆迁人与被拆迁房屋的主人(被拆迁人)就房屋拆迁能否达成合意,这一合意的达成是以双方当事人法律地位的平等为基础的,是建立在双方当事人充分协商与沟通之上。城市房屋拆迁表现为如何协调拆迁人与被拆迁人之间的利益关系问题。这种利益关系,从法律关系的角度而言,是平等的民事主体之间的法律关系,因此,城市房屋拆迁行为是存在于平等主体之间的民事行为。因而,在房屋拆迁中,要充分重视与保护拆迁当事人的合法民事权利,要重视拆迁当事人的意愿,政府不要过多介入,即使介入也要有确定的理由和公正的程序。
正确界定城市房屋拆迁的性质具有重要的意义。因为它不但有诉讼程序法适用的意义,也有平衡国家、集体和个人三者间利益关系的意义,更有防止权力寻租、公权私用的行败现象滋生和泛滥的现实意义。
三、城市房屋拆迁中法律规范的完善途径
如何完善我国的城镇房屋拆迁迁制度确实是一个众说纷纭的课题,笔者认为根据目前现实中的情况,亟待解决的问题主要是区分公共拆迁与商业拆迁,完善拆迁安置补偿的规定;界定房屋拆迁补偿的范围与内容,明确房屋拆迁补偿的标准与方式;以及拆迁补偿的程序与救济。
1.区分公共拆迁与商业拆迁,完善拆迁安置补偿的规定
征地拆迁权作为国家的强制性权力,应该根据宪法的规定由政府行使并严格用于公共利益的需要。公共利益范围的界定是城市房屋拆迁立法中必须明确的问题。笔者认为,可以采取从实体和程序两方面予以认定。从实体上明确公共利益是指符合绝大多数人的利益的非直接商事性质的利益,其主要表现为涉及文化、教育、医疗、国防等社会公共事业的利益。在程序上通过民主方式来界定公共利益,健全公众参与机制,把权力交给公众,由民主程序达成的、不同利益群体能够充分表达的机制形成的公众意志就可以假设为公共利益,且应执行严格的征用程序和拆迁补偿安!程序。而对于商业拆迁行为,应恢复市场主体平等交易的本来面目,不应启动国家的权力,而应由双方当事人在平等协商的基础上自行确立拆迁补偿的方案,即使发生争议诉诸法律也应当由民事法律规范调整,以促进商业拆迁活动的有序进行。
2.界定房盈拆迁补偿的范围与内容,明确房及拆迁补愉的标准与方式
从我国《城市房屋拆迁管理条例》规定来看,房屋拆迁补偿范围还停留在房屋所有权、附属物所有权和收益权,应予补偿的收益主要包括三种,即租金、生产经营预期收益和拆迁产生的费用.至于房屋及附属物所占有的土地使用权是否给予补偿,《城市房屋拆迁管理条例》却未做规定。这是由于我国房地分管的体制所决定的:房屋拆迁的法规不涉及土地问题,土地问题由土地法加以规定。新拆迁立法应对拆迁的补偿范围予以完善,将土地使用权的补偿与房屋所有权的补偿结合起来,以保护被拆迁人不会因为土地的征收或收回和房屋拆迁而受到太大的影响和损失。另外,根据中闲的国情,在宪法中明确规定补偿的基本原则-一合理补偿原则后,还必须明确补偿的标准.即以被拆迁房屋的市场价格为主要标准、公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。在补偿的具体方式上,被拆迁人可以选择实行货币补偿或者房屋产权调换的方式。但无论是采取货币补偿还是采取实物安置,关键是要明确对被拆迁人权益的保障,从“重建设、轻补偿”的观念转变为“建设补偿并重”的观念,切实从法律制度上保护对被拆迁人利益。
3.保护当事人的合法权益,完善房反拆迁补偿的程序与救济
行政补偿的程序一般由这样几个阶段组成:报价,协商,可以确定补偿金的最终价格,最后是裁决。当行政主体与相对人不能就补偿价格取得一致意见时,双方均可提请法院裁判补偿金倾。我国的房屋拆迁补偿立法应借鉴国外的经验,规定严格的法律补偿程序。将补偿程序视为拆迁的前置程序,补偿与否将直接影响被征收财产的实际移转占有。救济是对相对人权利进行事后保障的关键制度,所以最后的裁决环节是房屋拆迁补偿程序的核心。不论拆迁人是行政主体还是行政主体以外的其他组织.关于补偿金问题不能由拆迁人单方面决定,在拆迁人与被拆迁人未就补偿安置达成协议的情形下,应将补偿安置的裁决权交由法院而不是房屋拆迁管理部门或地方政府去行使,否则有违裁决的公正性。而由法院最终裁决这样的争议显然是至关重要的,因为法院相对中立,而且法院的裁决不是任意的,它必须遵循一定的原则和标准,必须以法律为依据,只有这样才更能体现公共利益和私人利益的平衡。
4.规范政府行为,加强拆迁管理体制改革
由于公益拆迁的当事人一方即为当地人民政府,因此政府不能既作当事人,又作为管理者。在职权划分上应体现权力制衡。首先,凡涉及征收的事项,政府不能自己审批自己,应报同级人大常委会批准,在具体实施过程中应接受同级人大常委会监督。其次,由于政府系拆迁事人一方,所以理应取消政府对拆迁争议的裁决权和强制拆迁的实施权,该两项权利应交由法院实施。这既是法治国家的普遍做法,也是我国修订后的宪法的基本要求。同时,对参与拆迁的工作人员应采取资格认证制度,并进行必要的培训。该工作人员必须是政府机关或事业单位的在编人员,应禁止其委托企业或个人从事拆迁工作。对违法拆迁的行为应规定严厉的制裁措施,凡是拆迁中对未经法定程序批准擅自拆除他人房屋的、超出批准范围拆迁他人房屋,以及弄虚作假骗取批准后拆除他人房屋的,除了在法律上应明确相关责任人的刑事责任和行政责任外,政府对被拆迁人应承担双倍赔偿的侵权责任,以慰抚受害人,并挽回影响。
应当对地方政府的各种涉及拆迁的地方性法规、规章与政策性文件进行清理,并限制有关拆迁的规范性文件的级别只能到省市两级,取消包括县及其以下的行政机关对被拆迁人设定义务和影响被拆迁人权利实现的规范性文件的权利。
参考文献:
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土地动迁法律法规篇5
摘要：农村集体土地征收及补偿问题是我国现阶段经济建设中的热点问题。解决好农村集体土地征收过程中的相关问题有助于维护社会稳定、实现社会公正和社会进步。然而，我国目前集体土地征收及补偿过程中政府相关行为失范等问题层出不穷，严重危害了广大被征地群众的利益，影响党和政府的形象。因此，必须尽快建立和完善土地征收及赔偿体系，重视土地征收赔偿程序完善，为我国城镇化建设的和谐可持续发展铺平道路。关键词：集体土地；征收补偿；政府行为中图分类号：D630.1
文献标志码：a
文章编号：1002-2589（2012）12-0038-02农村集体土地征收过程推动了我国新农村的建设发展以及城镇化进程，但在征收及补偿过程中政府相关行政行为失范应引起我们高度重视。征地过程中“拆迁返贫”和“拆迁骤富”现象同时出现，影响社会公平，引发的社会矛盾和冲突亟待解决。集体土地征收及补偿的核心问题是如何处理好公权力行使和私权利保护两者之间的关系。公权力行使问题实质上就是政府在土地征收及补偿过程中的角色定位及行使相应权力的问题；私权利保护问题则是在征收补偿中如何对被拆迁人的私有财产进行合法合理充分及时补偿的问题。朱东恺、施国庆认为“政府、开发商和被拆迁人之间没有公平交易，利益分配体制的缺失或未制度化，使得被拆迁人不仅未能从城市开发中受益，反而成为城市发展的‘牺牲品’”[1]。因此加强对农村集体土地征收过程中政府相关行为的研究对保护公民私有权利、缓和社会矛盾、协调各方面的利益方面具有重要的作用。政府行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。抽象行政行为是指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定的行政法规、行政规章、行政措施、做出具有普遍约束力的决定和命令。针对集体土地征收及补偿中政府行政行为，本文从抽象行政行为方面对其中几个问题进行分析。一、法律法规不健全我国现行的集体土地征收及补偿方面的法律法规及相关文件包括《中华人民共和国土地管理法》、《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》、《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等。但是相关法律法规之间却是有冲突的。2011年1月国家颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，城市国有土地上房屋征收与补偿有了统一的标准，但农村集体土地征收及补偿相关法律法规还未出台，正在制定中。2011年3月中央明确规定，在《土地管理法》等法律法规做出修订之前，集体土地上房屋拆迁要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行[2]。农村房屋征收及补偿的环境和条件和城镇是有很大区别的。尽快颁布集体土地上房屋征收及补偿方面的法律法规才能最大限度地保障广大被拆迁户的利益，保障农村拆迁工作的顺利进行。同时，农村集体土地相比于城市国有土地在所有制性质上是有区别的，集体土地征收涉及到土地所有制性质的改变问题，从集体所有到国家所有，但相关的法律规定却散落在各法律条文中，制定一部完善的涉及土地所有制及征收补偿等内容的法律法规迫在眉睫。二、信息不对称问题信息不对称是指在市场经济活动中，人们对有关信息的了解是有差异的，掌握信息比较充分的人员往往处于比较有利的地位，而信息缺乏的人员则处于比较不利的地位。该理论认为：在市场经济条件下，市场的买卖主体不可能完全占有对方的信息，市场中卖方比买方更了解有关商品的各种信息，从而导致拥有信息更多的一方为了谋取自身更大的利益而使另一方的利益受到损害。农村土地征收及补偿过程中存在着许多信息不对称现象，大量的信息不是公开的而是掌握在少数人手中，这使得作为被拆迁主体的居民无法从正规渠道了解到征地补偿费用标准和具体分配方法。虽然2008年5月1日实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》第11条规定：设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息应该包括征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况[3]。我国地方政府在许多问题上都已经实施了信息公开制度，但是在土地征收及补偿这个敏感问题上的信息公开却做得不够。例如，南京市政府网站上有政务公开栏，里面汇聚了许多政务公示与公告。搜索“拆迁”或“土地征收征用”，搜索结果虽然有3498个，但是涉及具体征收赔偿数据的文件却只有6个左右，并且数据过于笼统，都是政策性的文件。同时在具体征收工作中，有些政府部门把土地征收及补偿事务交给拆迁公司，但拆迁公司经营目的是盈利，这必然导致拆迁公司利用信息不对称从政府和被拆迁户之间谋取暴利，另外有些政府土地征收官员则亲自参与土地征收谈判，从中谋取收益。许多政府部门的财政预算中并没有公开土地拆迁及补偿费用发放情况。因此完善信息公开制度、加大政府信息监管力度对于消除土地征收补偿过程中的信息不对称现象、缓解征地纠纷将起到积极的作用。三、政府态度导向问题（一）对待被拆迁户的态度农村集体土地征收过程中被拆迁居民和政府相比是处于弱势地位的。一些地方政府不尊重普通群众的财产权和基本利益，为吸引投资，给予房产开发商诸多的特权和优惠，但对被拆迁户的态度是强硬的，从劝说教育到断水断电最后直至强制拆迁，拆迁问题导致政府与被拆迁户关系剑拔弩张。从2010年6月的郑州南刘庄暴力拆迁导致20多人死伤事件，到2010年9月江西宜黄县强拆动员工作过程中因处置不慎导致3名被拆迁当事人烧伤。再到2011年6月四川梓潼县文昌镇城郊村组拆迁冲突中被拆迁户一岁零八个月的儿子被文昌镇派出所副所长抱走，并声称“不签字就不还给你孩子”。在短短一年时间内就发生了三起因农村集体土地征收引发的严重事故，至于那些没有曝光的征地纠纷更是数不胜数。因此作为最广大人们群众利益的代表，政府对待被拆迁户的态度是应该反思的。政府代表着公民的公共利益，在土地征收及补偿中要维护相对处于弱势地位的被拆迁人的合法权益，保障拆迁活动的顺利进行，真正实现好、维护好、发展好最广大人们群众的根本利益。（二）对待开发商的态度政府行政行为的公共性决定了政府在行政管理过程中要时时刻刻考虑广大人民群众的利益。萨缪尔森谈及政府在市场经济中的作用的描述是：“政府的经济职能是什么呢?即效率、平等和稳定。”[4]而在现实生活中，政府与开发商的利益趋于相同性。有些地方政府的领导不顾当地经济社会的客观发展需要和现实承受力，为谋取政绩，大造“形象工程”、“政绩工程”，造成了土地征收规划不合理，安置补偿不到位。经济发展水平是官员政绩的重要方面，GDp数值是衡量政绩的主要指标，因此在集体土地征收及补偿过程中政府官员为了追求政绩和个人经济利益，往往会大力推动拆迁进程，既充当土地征收管理部门又充当拆迁当事人，部门职能未能实现与拆迁单位、征收评估机构有效分离。政府部门自上而下要树立科学发展的政绩观，改变片面追求经济发展的思想，告别唯GDp论，转变为了局部利益损害整体利益、为了眼前利益牺牲长远利益的现象。另外，要严格规范政府行为，避免政府部门过多参与具体土地征收，抓大放小，从“划桨”向“掌舵”转变。开发商出于商业目的进行的拆迁是一种民事行为，政府不应该介入，更不应该给予开发商某些行政权力支持。四、农村集体土地征收过程中公益性及商业性相关问题分析《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条明确规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要才能进行土地征收。在集体土地征收及补偿相关法律法规没有出台之前，现行集体土地上房屋征收及补偿是按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》精神执行的。这样就从法律层面上禁止商业性土地征收行为。但农村集体土地征收过程不可避免要涉及商业性拆迁行为。商业性土地征收是社会主义新农村建设的需要，它可以吸引资金从事工业、第三产业或者高科技农业建设，为当地农民提供工作岗位，带动当地经济的发展。
但我国政府相关法律法规禁止商业性土地征收行为，工业园区建设的土地征收大部分是打着公共利益的目的进行的。当地政府以公共利益为名征收土地，然后使用权转移给开发商，进行工业建设,这已经成为了商业性土地征收的“潜规则”。以江苏省扬州市江都沿江开发区为例，征用土地方案公告上的项目名称大多为工业仓储、公共建筑、住宅等，但实际上征收的土地大部分用于工业厂房建设，只有少部分用于公共建筑等基础设施建设。因此我个人认为，与其回避商业性土地征收，打着公共利益的幌子暗地进行，不如承认商业性土地征收的合法性，规范标准，加强监管，让其在阳光下运行。这样也可以避免政府利用公益性拆迁压低支付给被拆迁户的赔偿款同时运用商业性拆迁向开发商收取高额赔偿，运用价格差谋取暴利。规范政府在商业性土地征收及公益性土地征收中的行为具有重要意义。公益性土地征收过程中政府应该处于主导地位。对征地补偿的定价、对房屋价值的评估、对征地补偿过程的管理，这些都是政府应该履行的职责，体现了我党全心全意为人民服务的思想。但在商业性土地征收过程中政府的职责问题现在仍然有争议。商业性土地征收与公益性土地征收在性质上有所不同，所以政府在其中的角色应有所区别。有些专家学者认为，商业性拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权，拆迁人的拆迁行为是基于双方订立的契约而产生债权债务关系，政府应完全退出拆迁活动。但是我个人认为这种看法是不全面的。首先，土地征收及补偿涉及的只是土地使用权和房屋所有权，土地所有权虽然从集体所有变成了国家所有，但所有权的转变和被拆迁户没有关系，被拆迁户没有土地所有权，政府代表国家从事土地所有权的管理。因此，不论公益性土地征收还是商业性土地征收政府都应该参与其中。其次，房地产市场是一个信息严重不对称市场。信息不对称使得完全依赖市场调节难以实现经济利益最优化和公平化。因此政府在商业性土地征收中也要适度干预，保护作为弱势群体的被征收居民的合法权益。但政府不能过多干涉具体征收补偿工作。“小政府大社会”的思想要求政府的行政行为更多的是检查监督而不是具体执行。但这也不等同于完全放权，对于商业性土地征收及补偿，政府不干预行为在事实上加重了被拆迁人的弱势地位，推卸了政府自身应当承担的监管责任。参考文献：[1]朱东恺，施国庆.城市建设征地和拆迁中的利益关系分析[J].城市发展研究,2004，(3):23.[2]新华网:我国纪检监察机关将加强监督检查规范征地拆迁行[eB/oL].news.省略/lianzheng/2011-03/25/c_121229496.htm[3]中华人民共和国政府信息公开条例[Z].[4][美]萨缪尔森.经济学[m].北京：华夏出版社，1999：28.
土地动迁法律法规篇6
关键词房屋拆迁条例民法公民权利中国
作者简介：田蓉，湘潭大学法学院在职研究生。
中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592(2011)04-164-02
一、当前我国房屋拆迁条例与民法基本情况概述
（一）我国房屋拆迁条例基本情况概述
近年来，因为房屋拆迁引发的社会问题与日剧增，与构建社会主义和谐社会的要求背道而驰，相去甚远。房屋拆迁问题受到了社会各界的广泛关注与研究。本文所指的房屋拆迁主要是指城市房屋拆迁。关于法律意义上的城市房屋拆迁目前在理论上和实际操作中都存在一定的争议，尚无统一的标准与定论。笔者对学界的主要观点进行梳理归纳，发现大致可以从以下几个不同的角度进行界定或使用。一是作为法律行为的城市房屋拆迁，主要的法律根据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》，《条例》中所指的城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。这是一种行为意义上的界定，城市房屋拆迁行为是作为产生、变更、消灭民事法律关系的行为，它可以引起拆迁法律关系的产生变更和消灭，因而是一种民事法律行为。二是作为拆迁法律关系的城市房屋拆迁，这里的法律关系是指拆迁法律规范在调整房屋拆迁当事人的各种行为过程中所形成的相互之间法律上的权利和义务关系。这一界定使得城市房屋拆迁是一种民事法律关系与行政法律关系的综合行为。三是作为一种拆迁制度的城市房屋拆迁，主要是指规范城市房屋拆迁法律关系的一系列法律规范的总和。这是把城市房屋拆迁作为一种相对独立的制度规范进行界定的。笔者结合自己的思考，在本文中使用城市房屋拆迁的概念，主要是在拆迁行为的意义上使用的。关于我国城市房屋拆迁的法律依据其实早已有之，早在1983年的《中华人民共和国城市私有房屋治理条例》中就已经有了房屋拆迁的内容，成为以后强制拆迁规定的源头。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁治理条例》，与1983年的条例相比较而言，具有重大的进步意义。当前我国的城市房屋拆迁主要是根据2001年6月6日国务院第40次常务会议通过的《中华人民共和国城市房屋拆迁治理条例》，但这并不是唯一的法律根据，其他各省（自治区、直辖市）人大常委会以及政府依据该条例结合本地区的实际情况制定的关于城市房屋拆迁的地方法规和地方行政规章。此外，我国的其他有关土地和房屋的法律法规也对城市房屋拆迁制度产生重要影响，如《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地储备管理办法》与《中华人民共和国城乡规划法》等。然而这些法律法规在运转过程中仍然存在较多的问题，新的城市房屋拆迁条例正在酝酿之中。
（二）我国民法的基本情况概述
孟德斯鸠曾有“在民法慈母般地眼神下，每一个公民就是整个国家”的著名言论，深刻阐明了民法的本质。民法是用于规定并调整各个平等民事主体的公民与公民之间、法人与法人之间以及公民与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范。在我国，《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象以及其任务的角度出发，认为民法是调整平等民事主体的自然人、法人以及其他各种非法人组织之间的人身财产关系的法律规范，而对于城市房屋拆迁的有关调整与规范与显然属于民法对于财产关系调整的重要内容。民法在我国的社会主义法律体系中的一个极其重要的法律部门①，较之于城市房屋拆迁条例而言，我国民法的历史更加悠久，早在1954年宪法颁布以后的冬天，全国人大常委会就成立了起草民法典的班子，到1956年终于形成了一个包括总则、所有权以及债和继承四遍包括525条的民法典草案。这一时期物权制度的核心是土地权利，债权制度的核心是契约自由。改革开放以后的民法既在理论上阐述民法与商品经济的关系，即民法与市民社会的关系；又在立法上完成了民事基本法—《民法通则》的起草和颁布，从立法上对民法的“领地”予以确认。特别是1982年5月起草了4个民法典草案，1986年颁布了我国目前最基本的民事法律，即《中华人民共和国民法通则》，在之后的时间里，顺应经济发展形势，制定了《经济合同法》、《婚姻法》、《专利法》、《继承法》、《商标法》、《著作权法》以及《公司法》与《保险法》等一系列法律法规，完善了我国民法体系。在我国社会主义社会，民法的作用还具体体现在以下几个方面。一是民法为现代化的社会主义市场经济提供一般规则规范和市场活动的行为规范，保障和促进社会主义市场经济的良好秩序，社会主义市场经济从根本上来说一种竞争经济和法制经济，我国民法调整的社会关系包括各个平等民事主体之间的人身关系和财产关系，能够有力促进社会主义市场经济的发展。此外还可以维护社会公平正义、促进民主政治发展和保障基本人权。
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中国二、当前我国房屋拆迁条例与民法的冲突
学界关于我国城市房屋拆迁条例的讨论较多，对其立法基础，具体条文与实际操作均有诟病，笔者认为当前我国城市房屋拆迁条例与民法的冲突最为核心的体现在二者在原则上与具体条文两个方面，弄清楚这两个方面的矛盾与冲突对于我们找到二者的平衡路径具有十分重要的意义。
（一）城市房屋拆迁条例与民法原则上的冲突
这里所指的城市房屋拆迁条例是指2001年的条例，该条例的核心条款主要是第4、第6等条，在城市房屋拆迁条例的这些条款里，从法律形式上将房屋拆迁过程中国家征收、征用私有财产的权力给予了开发商，这必然导致房屋拆迁主体和补偿主体的错位。城市房屋拆迁涉及土地使用权与所有权，众所周知，这属于只能由国家行使的公共权力，依照我国2004年修改后《土地管理法》第58条的规定来看，土地补偿的主体只能是国家，而不是所谓将要取得土地使用权的个人、企业等私人。
我国民法坚持的六项基本原则即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则以及民法所调整的财产关系是系平等的民事主体之间的财产关系。显然城市房屋拆迁条例与土地资源管理办法这些核心条款的规定与民法所秉承的平等原则、自愿原则与禁止权利滥用原则存在明显的冲突。
（二）城市房屋拆迁条例与民法条款具文上的冲突
当前我国现行实施中的城市房屋拆迁管理条例在保障城市建设速度方面确实发挥过积极作用。但是根据该条例的相关条款，城市房屋拆迁人不是政府，而是业主或开发商，被拆迁人是房屋所有人，拆迁补偿安置协议可以说是在政府压力下，由被拆迁人与开发商缔结的。值得一提的是该条例还规定，如果拆迁人与被拆迁人在拆迁补偿安置协议达成后产生争议，可以通过仲裁或诉讼方式解决争议，但拆迁人可以申请人民法院先予执行；如果当事人之间达不成协议，由房屋拆迁管理部门或同级政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，但如果拆迁人已经提供了补偿或安置用房、周转用房的，不论补偿和安置是否合理、是否公平，都不得停止拆迁。然而，我国自1987年开始实施自今的《中华人民共和国民法通则》第75条明文规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋……以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。显然，城市房屋拆迁条例与民法通则的具体条款具文上存在冲突，可以说前者是以牺牲公民的基本权利为基础的，而后者的出发点与归宿在于保护公民的合法权利，二者在法律条文上的冲突，使得在现实生活中常常存在不同利益主体从各自的立场利益观点出发，采用不同的法条，造成了许多摩擦与冲突。
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中国 三、当前我国房屋拆迁条例与民法的平衡之路
（一）在民法的基本原则基础上解决城市房屋拆迁条例的法源问题
在前文的分析中我们可以清晰的看到当前城市房屋拆迁条例与民法基本原则的冲突，笔者认为，对于城市房屋拆迁的调整属于对财产关系的调整，而我国调整财产关系的基本法律依据为民法，所以在城市房屋拆迁条例的设计之时应该以民法的基本原则为基础。诚然，我国宪法及其修正案中也有诸多关于国家保护公民合法财产的规定，任何法律法规的制定都不得与宪法的相关条款相抵触。所以城市房屋拆迁条例必须以宪法与民法为其基本法源，其理念与具文都应该与宪法与民法保持原则上的一致。此外，2007年10月1日生效的《物权法》第42条的规定中也可看出，该规定指出，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。而《物权法》的这些规定与城市房屋拆迁条例存在较大的差异，按照物权法，征收单位、个人的城市房屋及其他不动产，“应当依法给予拆迁补偿”，这里的“法”可以理解为既包括法律，也包括行政法规。所以，解决城市房屋拆迁条例的法源问题，对其进行修改完善已经具备必要性与可能性。
（二）在民法保障人权维护社会公平正义的指导下解决城市房屋拆迁条例的理论设计问题
当前我国城市房屋拆迁的理论依据是由于土地所有权归国家所有，公民和单位只享有土地使用权，国家有权随时收回和重新分配土地使用权。事实上这一理论并不能成立，我国民法作为保障公民基本权利维护社会公平正义的基本法律规范之一，在人权保护上与宪法一致，认为人民是国家的主人，政府作为人民的“人”，并不拥有土地所有权，不能违反人民利益处置土地。另外，政府不应随意收回土地使用权。在被拆迁人的土地使用权依然有效的情况下，政府将该块土地的使用权以招标或拍卖的方式售出，等于无偿收回了被拆迁人的土地使用权。如果不是因为公共利益而是为了商业开发，等于是为了一个民事主体的利益而合法的侵害了其它民事主体的利益。
（三）城市房屋拆迁条例与民法在具文上应力避冲突
这就要求二者在设计与表述上，充分考虑以下问题：一是二者都应该合宪，并与其他法律衔接配套；二是考虑我国规范城市房屋拆迁的法律、法规有必要将为了公共利益需要而进行的拆迁和为商业开发等目的而进行的拆迁活动区别开来；三是二者在具文与实施中要以充分保障公民的基本权利为基本原则；四是二者都应该要体现程序公正，兼顾效率和公平；五是在立法与执法过程中平衡国家利益和公民个人的财产利益。
注释：
①我国社会主义法律体系分为三个层次、七个主要法律部门，三个层次是指法律、行政法规与地方性法规；七个法律部门，除民法商法之外，还包括宪法及其相关法律、行政法、经济法、刑法、社会法、诉讼与非诉讼程序法。
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土地动迁法律法规篇7
关键词：房屋拆迁；征收；补偿
abstract:alongwiththesocialeconomycontinuestoimprove,drivesthecityeconomydeveloped,andtheexpansionofcityalsopose,butthecityexpansionisnecessarytoimposeanalargequantityofsurroundingruralland,sothatway,wasformedonthebuildingoncollectivelandanditsappendagesdemolitionprocess.Collection,thefarmersfacelosinghomesandcareeris,itstheonlyproductionmaterialbeforcedtodeprive,thefutureisfacingahugesurvivalpressure.Becausethelandexpropriation,thecollectiveofrelatedlawsandregulations,notperfect,somelocalgovernmentsintheruralland,housingcollectionintheprotectionofpublicinterestsbyname,doinfringeuponrealityofthefarmers'lawfulrights.
Keywords:housingunits;Collection;compensation
中图分类号：U415.7文献标识码：a文章编号：
0引言
“农宅”也就是农民所建私房，我国宪法第十条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”当然“农宅”就是所谓的宅基地上所建的房屋，宅基地是属于集体所有。而我要谈的“农宅”主要指城市郊区农民的住宅，宅基地和自留山、自留地。随着城市化的进程，城市不断的扩大，人口的增加，土地的有限，城市郊区的农宅和土地越来越多被征收和拆迁。
一、调查报告
近年来，随着城市经济快速持续发展，农村的城市化建设步伐加快，旅游开发热、开发区热和房地产热等纷纷兴起，农村(尤其是城乡结合部的农村)的房屋和土地越来越多地被征收，有的甚至是整个村的房屋和土地被全部征收。土地是不可再生资源，农村的土地更具有双重性质，它不光是生产资料，还是社会保障，被征收，拆迁的房屋越多就意味着农民的住所没有保障，被征收的土地越多就意味着农民的生存田越少，加之在征地过程中普遍存在补偿标准低、土地增值收益分配不合理、打着“公共利益”的旗帜等问题，失地农民利益受到损害，不满情绪不断上升，对房屋拆迁和土地征用普遍采取抵制态度，失地农民与政府之间的矛盾日趋尖锐。
许多商户在拆房的过程中，都会遭到农民的反抗，此时这些商户就会认为农民的房子不拆则成为了危楼。那么“农宅”真的就是“危楼”吗？可以让政府低价征收、拆迁？政府真的是以公共利益为目的征收、拆迁的吗？政府的补偿合理吗？房屋是公民合法的私有财产，拆迁房屋必须要具有正当性，即要有法律依据，否则构成对私有财产权的侵犯。我国《宪法》修正案第二十条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”修正案第二十二条规定:“公民合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条重申宪法的精神，指出:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”以上规定是目前对农村房屋拆迁和集体土地征收的主要法律依据。由于我国宪法和法律未对公共利益作出明确界定，使得政府在行政征收和拆迁中拥有很大的自由裁量权，而这种自由裁量权的扩大，易导致政府角色的错位。在农村房屋拆迁中，政府已不是纯粹的公共利益的服务者，不是从为公众服务、为公共利益服务出发，而是借助它的权力来实现其自身利益。
二、公共利益的界定不明确
对于“公共利益”界定不明确，我国《宪法》、《物权法》仅仅规定了公益拆迁，将国家征收拆迁的目的严格限于“公共利益”。但是目前征地拆迁的范围过大，以商业为目的征收、拆迁也出现通过政府打着公益拆迁的旗号对农村集体土地和房屋征地拆迁的情形。为了政府征地拆迁行为的正当性和合理性必须对“公共利益”加以界定。公共利益界定，我个人也认为它是比较复杂、比较困难的。有些是比较容易界定的，比如说国防的建设，公共设施的建设，这些都比较清楚。但有些公共利益界定其实不是那么清楚。比如说危旧房改造，特别是城中村的改造，这在很多地方都是一个争议很大的问题。我个人认为，它是把这种决定交给那些有直接利害关系的当事人来决定，体现了征收的民主原则。也就是说，让那些当事人来决定这是不是公共利益。“公共利益”，广义上是指国家利益和社会不特定多数人利益。“公共利益”所应包含的具体情形均在我国法律法规中没有做出明确界定，因而实践中把“公共利益”经常滥用。例如，国家征拆迁权利滥用，土地、房屋被有的地方政府以强制手段低价或无偿从农民手中征收、拆迁过来，然后再以市场价格出让给开发商，从中赚取巨大的差价，却因此大幅度降低和剥夺了被拆迁人合法的征收拆迁补偿金额。在国家加紧对土地征收的监督和控制的情况下，政府仍然存在较多滥用公权力的行为，而方式更加隐蔽，如以兴建工业区等理由申请征地，在获批后把一部分土地出售或改作他用，从而极大地引发了拆迁农民的不满情绪。所以，为了限制政府权力，减少或制止违规违法行为的发生，切实维护公共利益、维护农民群众的正当合法权益，须对公共利益加以界定。
三、征收、拆迁补偿标准不规范
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。但是对于征收、拆迁补偿标准不规范，有的仅含糊规定给予“适当补偿”或”补偿”，有的规定了固定的标准，如我国《土地管理法》第47条“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。”具体的补偿标准主要是由行政机关裁量，降低补偿标准的现象也比较普遍。实际情况就是，补偿金是由政府在法定幅度内单方说了算，农民没有讨价还价的余地，造成补偿金远远低于土地应有价值。而且这一补偿标准将补偿限于直接损失，间接损失的补偿则就不予考虑了。即使是对直接损失的补偿标准也过低。根本不足以填补农民所遭受的损失，也不足以制约任意征地行为。在当今土地已是价比黄金，而向农民征收时却以粮食的价格来计算补偿。
农村土地征收、拆迁及农民权益救济问题上寻求司法保障显得是那么的无力。在相关法律法规缺失的情况下，首先，农村集体土地的征收制度在本质上是一种行政征收，在征与不征的问题上，农民没有谈判权、抗辩权、拒绝权。其次，补偿金的确定是由政府在法定幅度内说了算。因此，在补多少的问题上，农民显得很无耐。
四、结束语
（一）把土地征收补偿制度进一步完善。土地征收范围要严格限定，把公益用地和经营性用地要严格区分。国家进行土地征收必须为了公共利益的需要，征收权的使用要合法，通过征地不得牟利;商业用地的解决，运用市场机制解决，土地征收工作要有序、健康的进行。
（二）完善法律法规，尽快出台《集体土地征收拆迁法》。通过对众多法律、法规、规章进行融合整理，建立和完善征地拆迁方面的一整套协调一致的法律体系，用以指导、规范和约束各级、各部门以及拆迁相对人的行为，保障农村房屋拆迁工作合法、有序进行。
（三）把土地征收与补偿工作程序逐步完善。树立程序正义观念，遵守公正、公开与效率的原则，把征收及补偿程序的立法完善，增加征收、拆迁的透明度，社会的监督随时欢迎。
（四）补偿标准要合理补偿方式要多元化。以农民集体土地财产权利的确定为基础，补偿金应该按照市场价格来确定。补偿金除了要考虑农民的耕种等损失，还要注重对农民失地后的后期保障。尤其是土地后期出让过程中，政府应提高农业重点开发基金、土地复垦费、用于农业土地开发费用、耕地占用税等税费来解决后续保障问题，个人觉得该笔费用不应低于出让金的50%，并通过立法来确定资金使用渠道，防止该费用被挪用。对于土地的区位、土地的预期收益、供求状况、当地经济发展状况等因素是当前农地征收中最为关键的问题，当然最重要的还是要考虑土地征收前的价值。与此同时，补偿方式的多元化，主要以一次性金钱补偿的方式，失地农民的社会保障体系要建立健全，辅以其他补偿方式，切实保障农民合法权益。
参考文献：
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土地动迁法律法规篇8
[关键词]城中村改造，征地拆迁，立法探索，立法缺陷，立法完善
[中图分类号]D912．29 [文献标识码]a [文章编号]1004—4175（2012）06—0135—04
[作者简介]白呈明（1962-），男，陕西安塞人，西安财经学院文法学院副院长，教授，主要研究方向为农村法制问题。
伴随我国现代化建设和城市化进程的加快，针对农民土地的征地拆迁也在全国范围大规模地展开。但由于征地拆迁法律制度的不健全，征地各方当事人的利益边界缺乏权威界定，各种矛盾冲突纷至沓来，甚至形成激烈的对抗，引发局部的社会震荡，严重危害社会稳定和发展。在这一背景下，城中村改造征地拆迁得以产生，许多地方政府和开发区竭力通过这一模式获取城市建设用地，以克服传统征地拆迁方式的缺陷和制约。
一、城中村改造中征地拆迁的立法探索
较之传统的征地拆迁方式，即按照土地管理法等法律规定进行的征地拆迁，城中村改造中征地拆迁的立法呈现出一定特色：
（一）通过法律创制，初步建立起征地拆迁补偿的地方性法规体系。征地拆迁工作受到许多政策法规的刚性约束，必须严格按照相关规定进行操作。然而，由于我国正处于全面转型期，有关征地拆迁的政策法律在不断制定和完善中。在国家层面，目前征地拆迁的政策法律主要有：《宪法》《土地管理法》《土地管理法实施条例》《物权法》《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）和《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）等。这些规范性文件分别对土地征收的范围、程序以及征地补偿项目和补偿标准等问题做出了规定。2011年1月21日，国务院的《国有土地上房屋征收与补偿条例》进一步对城市国有土地上的房屋征收补偿涉及的一系列问题做出明确规定。然而，与城中村改造紧密相关的农村集体土地上房屋拆迁补偿问题，一直缺乏国家层面的明确法律规定，实践中长期处于一种无序状态。
在此背景下，各大中城市相继出台规范城中村改造的地方性法规和政府规章，在一定程度上填补了法律空白，并且初步形成调整这一领域的地方性法规体系。比如，西安市为推进和规范城中村改造，近年来先后制定了《西安市城中村改造管理办法》《西安市城市房屋拆迁估价暂行规定》《西安市城中村村民房屋建设管理办法（试行）》等地方性法规。这些地方立法对拆迁补偿管理体制、拆迁补偿标准、房屋评估、产权面积认定做出明确的规定，使农村集体土地上的房屋拆迁补偿有了一定法律依据，弥补了土地管理法等有关土地征收补偿规定的不足，在一定程度上解决了征地拆迁补偿的法律缺位问题。
（二）运用法律手段，化解了征地拆迁中的诸多难题。传统征地拆迁方式常常引发一些困扰人们的老大难问题，诸如拆迁安置对象、拆迁补偿标准、产权面积认定、房屋估价标准、违章建筑和非法买卖宅基地处置、纠纷解决机制等。而在城中村改造征地拆迁中，对这些问题的解决有了较为明确的规定，各地政府通过法律手段的运用，逐步化解了诸多难题。针对征地拆迁中暴露的突出问题，国家先后制定了大量法规和政策，提出许多刚性要求，强化指导和规范征地拆迁行为，以确保被征地农民权益和社会稳定。比如，严格限定征地范围，提高征地补偿标准，制定统一年产值和区片地价，实行先安置后拆迁，整治强征强拆等。而各地政府在具体实践中则对相关国家政策法律不断修正、丰富和完善，以弥补疏漏之处，使诸多难题的解决办法更具操作性。比如，针对部分村民为获取更多补偿而进行的“抢栽抢种”、过度“密植苗木”、房屋加层搭建等问题，西安市通过地方立法做出明确规定，提出了具体的解决办法，遏制了实践中大量存在的村民非法获利行为。
围绕矛盾纠纷解决，各地政府在征地拆迁中逐步引入市场机制。这突出表现为，在政府监管和引导下，村民可以自主选择开发商进行村庄改造，开发商在获得一定开发用地的同时，负责拆迁安置的全部资金。这样做的好处在于：首先，可以减少政府在征地拆迁中的直接投入；其次，开发商可以采取较为灵活的市场机制解决拆迁安置中的矛盾和冲突，减少政府与农民之间的直接冲突；再次，政府作为监管者，可以相对公平地保护农民和开发商两方的合法权益。比如，为了预防和化解征地拆迁安置方面的纠纷，西安高新区自1991年成立以来，制定了“四方案一细则’’的征地拆迁政策，包括《村庄拆迁安置细则》《村庄上楼安置方案》《村庄拆迁统规自建方案》《货币安置办法》等四种安置方案，采取多种安置方式相结合的模式，让被征地农民自愿选择拆迁安置方式。
二、城中村改造中征地拆迁存在的立法缺陷
城中村改造征地拆迁较之于传统的征地拆迁方式，尽管具有一定优势，但仍存在着立法缺陷。主要表现为：
（一）有的城中村改造的地方立法违反上位法。现有的规范城中村改造的国家法律，一般都将城中村界定为“在城市建成区范围内失去或基本失去耕地，仍然实行村民自治和农村集体土地所有制的村庄”。只有符合这一条件，才可纳入城中村改造的范围。然而实践中，有些地方立法往往以特别规定扩大城中村改造的范围。如《西安市城中村改造管理办法》第27条规定：“在市政建设、重大基础设施建设以及其他开发建设中涉及到村庄整体拆迁的应当按照本办法规定进行整体改造，避免出现新的城中村。”类似这样的规定，在客观上放大了城中村改造范围的尺度。在这两类村庄中，有的耕地几无，有的耕地还较多，统一适用城中村改造规定实现土地国有化，直接与土地管理法等法律发生冲突。因而。实践中就出现了有些地方人为“创造条件”，将耕地较多的村庄纳入城中村改造范围，这实质上是一种违反上位法的做法。
（二）城中村集体土地转性于法无据。在城中村改造征地拆迁中，原属集体所有的土地非以征收方式而直接转为国有土地，一直受到社会各界的质疑。原因在于这一做法仅仅依据地方立法，并没有国家层面法律的支持。与上述西安市的做法类似，早在2004年，深圳市为解决城市扩张的土地缺口问题，把宝安、龙岗两区内的27万农村人口一次性转为城市居民，进而一举将两区956平方公里土地转为国有。据称：其所依据的是《土地管理法实施条例》第2条第5项“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有”的规定。国土资源部经过调查，以此举“不宜模仿”、“下不为例”而草草了结。然而，此后国务院法制办公室、国土资源部对该法条做出的专项“解释意见”表明，深圳“转地”的法律依据并不成立。其实，城中村集体土地转为国有土地的法律障碍，地方政府非常清楚。西安市城改办一位官员曾坦言：“从目前各地城中村运作情况来看，土地政策仍是制约城中村改造顺利推进的一个瓶颈问题。郑州等城市依据土地法管理法规定，采取确权登记的办法，转为国有划拨土地。目前，西安市依据土地管理法规定，也采取了类似办法进行土地转性。但这一做法各地都还没有得到上级部门的正式认可。”实践中，已改造过的城中村，土地转性手续办结者很少，这也意味着城中村改造征地拆迁存在一定法律风险。
（三）有关拆迁安置补偿方式的规定比较原则和单一。征地拆迁补偿安置标准是土地征收制度的核心问题之一，也是引发被征地农民强烈不满的直接原因，补偿安置法定标准过低一直为人们所诟病。虽然国家对征地拆迁安置补偿做出了原则规定，但在实际操作中，各地缺乏一个分配到户的具体实施细则，补偿安置费用如何分配，分配由谁来监管并不明确。结果造成本应属于农民的权利完全由享有土地所有权优势的集体所替代，后者为了迎合权力主体的需要，往往以各种手段压低甚至贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费。因而，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民合法权益的法律规定难以执行。另外，城中村改造征地拆迁的安置补偿方式，主要为产权调换和货币安置。这种比较单一的安置补偿方式，不能很好地解决农户的长期生计问题。如西安市在城中村改造中，“产权调换以转户前城中村在册户籍人口为依据，人均建筑安置面积原则上不少于65平方米，并结合原住房产权建筑面积进行安置”。这样，安置房屋主要解决了生活用房，而对于绝大多数长期依赖“房租经济”的农户来说，“改造”意味着可观的房租收入将受影响。而货币安置潜在风险更大，从经济发展条件和农民适应市场能力的状况来看尤当慎用。实践中，一些城中村改造方案规定，在农户安置面积中包含人均10～20平方米的营业用房，交由改制后的股份公司统一经营。这一规定虽然是对改造后农户长期生计的一种安排，但由于受地段、区位等诸多因素的影响，其预期目的未必能真正达到。我们对西安市回迁村民生活状况的调查结果显示，大部分回迁村（居）民认为，“改造”后收入减少了，而支出远比以前要多，总体生活质量有所下降。
（四）社会管理复杂局面缺乏应有的法律规制。城中村改造的关键，是实现“四个转变”，即村民转居民、村庄转社区、集体土地转国有土地、集体经济转股份制经济。然而，征地拆迁改造后往往产生大量新的社会问题，现实状况远比制度设计复杂得多。由于土地转性于法无据，致使大量城改商品房销售手续不全；村民转居民后的就业、教育、养老、医保等一系列社会经济权利问题远未落实，村民不愿转居民的现象很普遍；集体经济转股份制经济有名无实，其法律地位不明确、运行机制混乱，集体与村（居）民的财产权益难以得到有效保障；回迁安置社区非城非乡，性质不明或名实不符，管理体制对接不起来，社会管理处于边缘化状态。比如，截至2010年6月底，西安高新区39个城中村中拆除21个，已回迁16个村，共4777户；曲江新区23个城中村中拆除12个，已回迁3个村，共1403户。地处西安高新开发区的茶村，于2000年被高新区征去耕地400多亩，但未予拆迁安置，村民对即将进行的“城改”抵触情绪很大。该村户均4分宅基地，房屋面积在800平方米以上，主要以房屋出租为业，年房租收入户均10万元左右。调研中农民讲道：“开发商要利润，开发区要土地，剩下我们农民怎么办？”
三、城中村改造中征地拆迁的立法完善
为了解决城中村改造中征地拆迁面临的突出问题，应对相应的立法缺陷，笔者提出如下完善对策：
（一）统一城中村改造征地拆迁的各层级立法。由于国家和省市有关征地拆迁立法工作严重滞后，致使征地拆迁工作要么存在法律盲区无法可依，要么规定原则笼统缺乏可操作性，要么规定不科学不合理而在实践中难以实施。尤为严重的是，我国至今仍无统一的农村集体土地上房屋拆迁补偿政策法规，实践中各地主要依靠地方性政策和法规支撑，而缺乏国家层面的政策法规的指导和规范。如果放任地方政府（开发区）规避和消解国家法律政策，必然会对国家法的统一性和权威性造成破坏。比如，西安市现有的“五区一港两基地”中，各开发区项目征地拆迁补偿标准迥异。曲江新区一期拆迁安置费人均已达15万多元，经济开发区创造的“经开模式”更以“高补偿高速度”而闻名。某村执行的未央区城中村改造拆迁补偿安置方案，“被拆迁户除可获得房屋残值、过渡费、拆迁奖励等现金补偿外，人均住宅安置面积65平方米市值20余万元，人均经济保障用房20平方米市值10万余元。加上拆迁安置中的货币补偿，按每户3．5人计算，城中村改造后，户均资产近150万元”。目前，城中村改造正从省会城市向中小城市推进，亟待通过统一的法律加以规范调整。长久地搁置问题必然积累矛盾、加剧矛盾，如同当年的“小产权房”问题一样。事实上，经过十多年的摸索和实践，地方立法实践已为国家制定统一的法律积累了丰富的资源。应当以此为契机，制定高位阶的法律，对地方立法和政府等相关各方的行为加以规制。
（二）实行多元化征地拆迁安置方式。大量研究表明，农民出于支持国家建设的朴素情感和现实利益的考量，并不关注土地归谁所有的问题，也不反对土地被征收，而特别关切征地拆迁补偿安置是否到位的问题。现在的普遍做法是采取产权调换与货币安置方式，或者二者的简单结合。从政府角度来看，这些安置方式最简单、最便利、也最少麻烦。而农民因受种种条件限制，往往要求就地集中安置，仍以房屋出租为业。于是，补偿安置后，新的“城中村”又产生了，农民只是由以前的“地主”变为现在的“房东”；原来城中村的农民被集中安置，地缘联系依旧，而“族群隔离”形成了，农民还是难以融入城市。为了解决这些难题，在补偿安置方式上，应当坚持。“住房是基础，发展是根本；以生活用房和经营用房安置为基础，实行多种补偿安置方式合理组合”。应当以产权调换、货币安置为主，辅之以参股、就业、留地、项目等其他安置方式。我们在西安高新区调研发现，该开发区实际上设计有多种安置方案，有些方案真正体现了对农民长远利益的保护和政府社会责任的担当，但最终出于自身利益的考量和操作的简便而弃之不用。征地拆迁安置绝非单纯的经济活动，而是关涉农民政治、经济、社会等权益的系统工程。由于征地拆迁使农民永久性地丧失了其赖以生存发展的土地资源，征地拆迁安置妥当与否将直接关系到其今后的生存发展状况。因而，征地拆迁安置应当以切实维护农民土地权益、保障农民长远生计为中心统筹安排。
土地动迁法律法规篇9
[关键词]房屋拆迁；补偿；问题；完善
一、我国城市房屋拆迁补偿中存在的问题
1 法律规定的缺陷。其一：补偿则是对拆迁的事后救济，其与公共利益是相辅相成的。我国现行宪法没有规定一个统一的补偿原则，即使在《物权法》出台后民众们发现被寄予厚望的补偿原则并没有出现在条文之中，依旧是模糊性规定。使得这一制度缺乏一个根本法的指导。这对征收补偿的发展是极为不利的，是构建整个体系的致命缺陷，由于没有一个统一的补偿原则作为统率，造成了补偿制度在实践执行中的诸多弊病，如单行法律在确立补偿标准是难免有很大随意性，在许多涉及补偿的法律规范中出现了不同的补偿的原则。如此种种补偿原则的设立难免在实际操作中出现矛盾，如同案不同原则不同标准。此外在实践中更为严重的情况就是，由于单行法律规定的补偿标准十分模糊，可操作性差，所以就可能出现在没有上位法的补偿原则可遵循的情况下给征收机关留下了过于宽泛的自由裁量权。众所周知，现在补偿标准普遍较低。加之征收机关的自由裁量幅度过大无法很好的规范行政机关的征收权和补偿行为，那么在此情况下出现侵犯被征收者利益行为自然是时有发生。
其二：将拆迁中的民事行为性质混淆为行政行为性质，漠视了拆迁的私法属性，这在一定程度上造成了现今拆迁局面的混乱，激发了社会矛盾。被拆迁人在这种博弈格局中处于极端不利的位置。因此，政府介入拆迁活动，就会使拆迁中的民事法律关系发生扭曲，容易出现某些个人与企业以一己私利搭公共利益的便车，从而使商业行为异化为政府行为，并由此滋生腐败。
2 补偿范围与标准的缺陷，我国城市拆迁的补偿标准严重偏低。理由是，首先，国家只补偿地上建筑物及其附属物的价值，而不补偿国有土地使用权的价值。其次。由于补偿安置标准具体由地方根据具体情况确定，一些地方立法机关对补偿安置标准方面的立法滞后，必然导致补偿安置标准相对偏低；另外，拆迁补偿只考虑既有价值，而未考虑可得利益，纯粹从现有价值出发去评估补偿数额，即便是依市场价也难以弥补被拆迁人的损失。最后，按照当前的评估制度，一般来讲，第一次的评估是由拆迁人委托的。不排除有的拆迁人为了降低拆迁成本，故意收买评估公司，压低评估价格，以减少拆迁补偿支出。因此，现行的拆迁补偿标准不能真正体现房屋的市场价格。拆迁补偿标准严重偏低的危害很大。既然按照《条例》，无论是否为了“社会公共利益”还是“商业利益”，地方政府都可以非常廉价地征收土地，并与开发商签定土地使用权出让合同。如果地方政府以优惠价把土地出让给开发商，则实际上是地方政府与开发商分享了其中差额：如果地方政府采取招标投标方式以市场价签订出让合同，地方政府就独占了这个差额。由于这种利益驱动’有的地方政府不惜大搞开发区、大搞“圈地运动”，无节制地征收土地。
3 救济途径偏窄，忽略司法程序。目前太强调政府的裁决程序，把一个纠纷交由一个“运动员”来裁决，并且适用的规则同样是运动员制定的，本身难以体现公平。最高人民法院《关于受理房屋拆迁补偿安置等案件批复》中规定“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”这是人民法院受理拆迁补偿、安置案件的作为民事案件的唯一依据。但审理中涉用行政规章，诸如“政府定价行为”，在民事诉讼中可否审查。如果不能审查，则不能体现市场的游戏规则，带来的后果是补偿安置不是源于宪法中的私权保护，而是政府的“赏赐”。
二、完善我国城市房屋拆迁补偿制度
1 公平合理一拆迁法律制度中应当确立补偿原则。一个根本指导性的补偿原则的确立对构筑整个补偿制度至关重要。它影响着补偿领域内各方面设置，而宪法中所确立的公平合理的补偿原则则更好地调配这一切，使得行政补偿制度有效有序的运行。
世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的征用补偿制度，从而也形成各自不同的原则。有“正当”、“公平”、“公正”、“合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。
公平合理的补偿内涵是指建立在利益衡量的基础之上的，在实践中通过充分斟酌公共利益与当事人利益，综合考虑征收的目的，被征收财产及被征收人的具体状态。最后决定一个公正合理的补偿方案。与适当补偿不同的是二者利益具有同等之价值而适当补偿权衡的重心在于公共利益。而与完全补偿相比公平合理补偿没有一味机械式的对所有损害都给予全额的补偿，而要因事而异，参考相应的公正的市场价格来界定补偿的标准。由此与其他原则相比“这既避免完全补偿对个人财产的过度关注又避免了适当补偿对公共利益的过分保护，以公平的市场价格决定赔偿数额，从而取得公共利益和个人利益的双赢格局”。
2 对于拆迁补偿行为，应恢复市场主体平等交易的本来面目，遵循市场规则，通过市场机制进行调节，不应启动国家的权力，而应由双方当事人在平等协商的基础上自行确立拆迁补偿的方案，即使发生争议诉诸法律也应当由民事法律规范调整，以促进商业拆迁活动的有序进行。拆迁安置补偿关系是一种市场交易关系，应该遵循等价有偿的原则。落实到实践中。应通过采取市场化的评估办法，使房屋拆迁补偿评估与市场交易价格接轨，保证拆迁补偿标准制订合理，补偿落实到位。应该取消房屋拆迁管理部门和地方政府对房屋拆迁的行政裁决制度，当拆迁人和被拆迁人达不成补偿安置协议时，由人民法院或仲裁机构依法裁决。
3 界定房屋拆迁补偿的范围与内容，明确房屋拆迁补偿的标准与方式。首先补偿的范围有房屋产权、土地使用权，还包括收益权，即依法收取房屋所产生
的自然或法定孽息的权利。收益主要有三种：租金、生产经营预期收益和因拆迁产生的费用等，应把对土地使用权的补偿纳入对房屋所有权补偿的体系中，被拆迁人的土地使用权的补偿也应作为拆迁安置补偿的一个重要部分在立法上予以明确。在房屋拆迁立法中，应根据土地管理法的有关规定，明确规定被拆迁人对土地使用权享有补偿权，并且确定补偿的具体操作标准。可参照有关土地征收补偿政策，对被拆迁人所享有的土地使用权进行评估，以切实地维护房屋被拆迁人的完整的合法财产权。
对于土地的增值价值、预期收益、无形损失也应纳入补偿的范围：在补偿的评估中全面考虑影响土地与房屋价值的因素，同时应确定一个补偿评估的时点。为满足被拆迁人的不同需要，除了货币补偿、产权调换这两种基本补偿方式，可以引入奖励、功能性补偿、社会保障、土地人股等补偿方式。
此外，应当尽快对评估机构进行清理整顿，使评估机构与主管部门在人、财、物上彻底脱钩，并从法律上明确管理部门与评估机构的关系：建立健全被拆迁人对评估事务所的选择机制。拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定，取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正的程序如招标等方式来选择评估机构，保障公正评估。
4 完善房屋拆迁补偿的程序与救济。程序正义是保障实体正义、实现法治的不可或缺的组成部分，程序具有独立的价值。因此，完善我国房屋拆迁补偿制度的可行方案之一，就可以从补偿程序人手，即先规定补偿争议的诉前处理和诉讼救济程序，通过对实现行政补偿程序手段和救济途径的规定，推动行政补偿的规范化、制度化建设，促进行政补偿的公正和合理进行。
在补偿制度比较健全的国家。行政补偿的程序一般由这样几个阶段组成：首先是报价，即由行政主体就补偿的金额提出报价；其次是协商，在行政主体的报价被相对人行政主体就补偿的金额提出报价接受或行政主体接受了相对人所要求的补偿的金额时，可以确定补偿金的最终价格；最后是裁决，当行政主体与相对人不能就补偿价格取得一致意见时，双方均可提请法院裁判补偿金额。我国的房屋拆迁补偿立法应借鉴国外的经验，规定严格的法律补偿程序。
必须抛弃我国土地征收的批准决定直接具有被征收财产移转的法律效果，补偿程序仅是附属程序，补偿与否不影响被征收财产的实际移转占有的规定。新拆迁立法须将补偿程序视为拆迁的前置程序，补偿与否将直接影响被征收财产的实际移转占有。具体包括：第一，征用程序。如：财产评估程序、补偿标准公示程序、补偿方案的协商确定程序等。第二，救济程序。如：行政裁决程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。只有这样，才能实现公正与效率的有效统一。
土地动迁法律法规篇10
一、 行政补偿的性质及其理论
（一） 行政补偿及其性质
行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果而致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。
行政补偿制度的要件是：第一，补偿的主体是国家（通过政府行为实施）。第二，补偿的前提是“公共利益”需要。第三，补偿的原则是公平补偿。第四，补偿的方式多种多样，除了财产补偿外，还可以在生产、生活、就业等方面给予妥善的安置。第五，补偿的程序是正当法律程序。
行政补偿的实质在于，对于因公益需要，在经济上蒙受特别损失的人给予补偿，以调和私有财产权与公共利益的关系，实现公平正义的理想，保障法律秩序的安定。
对于如何界定行政补偿的性质的问题，目前学界大多从行政责任的角度来论及，将其与行政赔偿一起归入到行政责任的范畴，认为行政补偿是一种特殊的行政法责任。然而，行政补偿是由于行政主体的合法行为造成的相对人权益损失或者因相对人为社会公共利益而受到的损失所给予的补偿，他并不以行政违法或过错为条件。对于相对人因社会公益而受到的损失给予行政赔偿的，并不以侵害行为与损害结果之间存在因果关系为补偿的要件。由此可见，行政补偿的要件与行政责任应具备的违法、过错、侵权损害、因果关系等构成要件尊在明显的不同。因此，笔者认为，行政补偿是一种具体行政行为，将其归入到行政行为的范畴更为合理。行政补偿与行政赔偿都是行政主体对相对人损失、损害给予的救济，但二者的性质明显不同：（1）前提不同。行政补偿是因合法的行政行为或相对认为社会公益而受到损失的补偿，其前提具有合法性、正当性；而行政赔偿是因行政违法或不当，使相对人受到损害所给予的赔偿，其前提具有违法性。（2）目的不同。行政补偿主要是为了保障相对人的合法财产权而对相对人损失的合理补偿；而行政赔偿则主要是为了对行政违法侵权行为进行惩戒。（3）性质不同。行政补偿是交换性的、替代性的，通过合法行政行为来实现，属于行政义务的范畴；而行政赔偿则是惩罚性的，基于违法行政行为这一前提，属于违法责任的范畴。
（二）行政补偿的理论基础
行政补偿制度的建立有其深刻的思想根源和理论基础：
1.合法财产不受侵犯的原则。自近代以来，启蒙思想家对财产权的重要性给予很高的评价：认为财产权是人类社会发展的动力，财产得到了保护，自由、社会秩序以及其他一切基本价值才能得到保障。英国著名法学家布莱克斯顿在《英国法释义》中写道：最重要的事，法律不允许对私有财产进行哪怕是最微不足道的侵犯，即使为了整个社会的普遍利益，也决不允许。在一个将公共利益或国家利益视为绝对价值而无视个人财产价值的国家是不可能建立行政补偿制度的。
2.保护个人自由和财产权利是国家的基本职能。国家不是神的造物，国家是一种社会契约。国家的产生是个人利益让渡的结果，国家存在的基本理由就是要保障个人自由和财产权利不受侵害，不论这种侵害是非法的还是合法的。如果公共权力机关在实施其职能的过程中侵害了个人或者组织的合法财产以及合法权益，就违背了国家的宗旨，国家当然应承担补偿和赔偿的责任。
3.社会公共负担平等的原则。公民既然是公共权力的实际享有者，也应当是社会公共负担的承担者。根据平等观念，这种公共负担也应当是平等的。就行政补偿而言，当政府机关及其工作人员在公务活动中损害了公民的合法合法财产和权益，给公民造成了特定的损失的时候，如果国家与政府不予补偿而由受侵害的公民个人负担，这种结果同法律面前人人平等原则和公平正义的信念是格格不入的。国家既然是公共权力的执行者，是为公共利益服务的，公民共同享有国家活动所带来的优惠和利益，那么，由于公共权力的行使致使某些公民私人财产和权益发生损害时，也应当由国家代表全体公民共同负担补偿和赔偿责任。这就是公共负担平等原则在行政补偿问题上的体现。
（三）行政补偿的宪法依据
世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。征用权作为公权力所具有的内涵为世界各国宪法所认可。虽然现代国家宪法几乎都赋予政府强制征用公民私人合法财产的权力，但政府形式这项权力必须满足一定的条件：第一，征用的目的是基于公共利益的需要。“公共利益”是个抽象概念，应当确立一定的判断标准（本文拟专题加以讨论）。第二，征用的主体是“国家”。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”由此清楚地表明：征用的主体是“国家”，行政主体的征用权来源于法律的授权，代表国家履行行政职能。第三，征用要给予被征用人公平补偿。行政征用是以宪法保障公民私有财产权这种基本权利的存在为前提对公民私有财产权的一种限制。因此，从法治的要求出发，当国家要求某公民出让某项私有财产和合法权益而使国家和社会受益时，国家（即政府）应当以保障出让人合法权益为前提，对财产的征用给予公平补偿。
法国1789年《人权宣言》宣布：“财产权是神圣不可侵犯的权力，除非法律认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得手剥夺。”自法国《人权宣言》以来，世界各国大都在宪法中规定了政府的征用补偿责任。
联邦德国基本法第14条第3项规定：“征收惟有因‘公共福祉’所需方得为之。征收之补偿，以‘公平’的衡量公共及参与人利益后，决定之。关于征收额度制争论，由普通法院审理之”。 德国基本法的这项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定。学者将之称之为“一揽子条款”或者形象地称之为“唇齿条款”。首先，这一条款具有保护公民权利的功能，使公民财产权在被征收时，根据此规定而获得补偿。从而使财产权的存续性之保障转化为财产权价值之保障。其二，这一条款具有警示立法者之功能，使其在指定由征收属性的侵犯公民财产权的法律时，明白认知有由国库补偿义务的存在。其三，这一条款还具有权限划分的功能，用以确定立法机关的立法权和预算权，使立法者得以排除执法机关的独立补偿决定权。
1946年公布并于1947年5月3日起施行的〉《日本国宪法》第29条第3款规定：“因公用征收及公用限制对私人造成财产上的特别损失时，必须予以正当补偿，不允许国家或者公共团体不予补偿而收取私人的财产或者对私人的财产实行限制。” 美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人不得非经由法律正当程序即被剥夺生命、自由和财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”
行政主体（政府）的行政征收或者行政征用的权力来源于宪法对公民私有财产权的保护和范围勘定。新近修订的《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法对私有财产权的保护和范围勘定，开辟了公民私人自治领域，勘定了政府公权力的范围。
二、“公共利益”及其判断标准
概括地讲，公共利益是指超越个人范围，为社会全体成员或多数人所享有的利益。公共利益与私人利益是相对应的概念，但与私人利益并不截然对立。公共利益与私人利益既具有共同性又具有独立性。公共利益是由私人利益所组成的全社会利益，代表着共同的、长远的私人利益，公共利益是私人利益的最终价值指向，“公益”本身可能全部或部分与“私益”重叠，这是两者的共同性。但具体的场合下，“公益”与“私益”的区分是显而易见的，“私益”具有相对独立性。
“公共利益”是个抽象概念，是主体对客体所作的价值判断，具有主观性，其概念抽象，内容不明确，表现为利益内容的不确定性和“受损对象”的不确定性 .既然“公共利益”具有如此的主观性和不确定性，所以确立一套判断“公共利益”的标准就显得特别重要。我们不妨运用以下几个标准来判断：
第一，以国家的发展目标为标准。国家在每一个特定的发展时期，都有其相应的经济建设和社会发展目标和政策，围绕着这一发展目标的各项建设事业可以认为其具有公共利益的性质，国家为了促进这些目标的实现而进行的行政征用应该被认为是符合公共利益的。
第二，以是否属于公益事业为标准。因兴办公益事业而征用私人土地用于提供公共服务的属于公共利益的范畴，如为国防建设、公共道路建设、兴修水利、抢险救灾、兴办教育、公共卫生、环境保护等目的而征用土地。
第三，以受益对象的数量为标准。一般来说，公共利益应当是代表多数人的共同利益。这里的“多数人的共同利益”并不表明少数人的权益就一定不能成为公共利益，相反的，有些少数人的权益保障却体现了根本的公共利益和社会利益。例如：国家为了保护老年人的利益而进行房屋拆迁，建造社会福利院。虽然从具体人数上看，老年人的数量属于社会的少数，但从整体上看，老年人的利益几乎关系到全社会所有的人。因此此举构成公共利益。
第四，以效益大于损害为标准。以行政征用为例，行政征用的结果是公众所受到的利益必须大于个人因行政征用而受到的损失和原本所能期望的可得利益。因此，实施行政征用时应当权衡利益得失。只有能够产生较大的公共利益且能够合理的补偿个人利益所受到的损害的行政征用才是真正符合公共利益的目的。
第五，以是否合乎公共目的性为标准。一般来说，公共利益的意义是社会价值观的现存体系而定，提供公共交通、公共教育、社会保障、法律援助、环境保护、公共卫生和安全等公共产品的都被视为符合公共利益需要目的，但是，值得注意的是：公共目的性不能单从公共建设项目的一般意义上获得，而应该从规划和许可建设的目的和项目实施的过程中去考察。例如，同是以建设城市高架桥为目的的房屋拆迁，一种是确实为了缓解交通拥挤状况，改善居民生产、生活条件，是促进城市发展所必需的；另一种情况则是某领导参杂由个人意愿制造的“政绩工程”，在实际中并不是必需的或者并不是当时的财力所能承受的，且建设中劳命伤财，民众怨声载道，显然地，后一种被某些领导或者利益集团描绘成是为了“公共利益”的“形象工程”、“政绩工程”，甚至是“腐败工程”，就不合乎公共目的性。
第六，以是否经过正当程序为标准。 “公共利益”具有抽象性、不确定性和复杂性，虽然可以就判断什么是“公共利益”形成一些一般意义的标准，但在人们观念中认为具有公共目的性的公共建设项目，在现实中却并不必然都具备公共目的性。因此，判断某个公共工程是否符合公共利益，除了以上判断标准以外，还应当根据其运作程序来判断。首先，应当审查是否符合经济和社会的发展规划。其二，应当进行事前调查和专家论证。其三，应当举行听证会，广泛听取公众的意见。其四，需要经过招标程序的应当举行招标会。其五，应当符合民主决策程序，摒弃个别人的武断专行和盲目决策。其六，依法定标准进行公平补偿。政府应当对财产的征用给予公平的补偿，才能真正使宪法所保障的基本人权得到尊重和维护，才能真正调整好社会整体的利益关系。其七，应当公开公共信息资料，接受审计监督和社会广泛监督。其八，应当保障法律救济途径畅通。一是通过行政裁决方式解决拆迁人与被拆迁人之间的民事纠纷；二是通过行政复议审查行政行为的合法性和合理性；三是通过行政诉讼程序保障公民和法人的合法权益的切实实现。等等。经过正当程序，“公共利益”的判断获得了具有操作性的标准，也是“公共利益”真实性才能得到切实的保证。
关于“公共利益”有谁来判断的问题，笔者不一定赞成“必须由人大决定” ，而应当明确政府责任，规范政府行为，加强程序控制。行政机关作为公权力机关是公共利益的判断者，是否实行公用征收应由行政机关决定。法国采用的有关专门的行政征用目的的调查及审批程序的做法值得借鉴。我国目前是由政府相关部门决定是否实行公用征收，也就是说，对于是否是“公共利益”的考察也是由政府部门完成的，但主要是由于没有一套行之有效的程序性规则和相应的救济手段来控制政府权力的任意和滥用所造成的。
三、行政补偿法律关系分析-以城市房屋拆迁补偿法律关系为例
任何法律关系都是具体的权利与义务关系，为了便于分析，本文以城市房屋拆迁补偿法律关系为例展开分析。
（一）城市房屋拆迁补偿是行政补偿还是民事赔偿？
根据我国《城市房屋拆迁管理条例》 的有关规定以及若干城市的实际做法，城市房屋拆迁的过程如下：拆迁申请人意图在城区一块建有房屋的土地上进行项目开发建设，先要得到计划主管部门、城市规划部门、土地管理部门的相关许可（项目立项许可、城市规划许可、建设用地许可）后，持有关许可证书籍文件、拆迁计划和拆迁方案、拆迁安置资金证明向城市房屋拆迁管理部门申请拆迁。经过审查，房屋拆迁管理部门向拆迁人颁发拆迁许可，同时拆迁公告。然后由拆迁认识是拆迁行为，并与被拆迁人就补偿的方式、补偿的数额等具体事项进行协商，并按协议给予补偿。
法学界有人认为，“城市房屋拆迁是指拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人与以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。” 很显然，这里将城市房屋拆迁理解为使拆迁人与被拆迁人之间的行为，从而得出城市房屋拆迁是一种民事行为，拆迁人与被拆迁人之间是民事法律关系的结论。
实务界甚至有人提出：让行政权力尽快退出拆迁领域，让拆迁纠纷在民事范围里自己解决，立即废除和禁止行政拆迁的规定和行为，并认为“这才是治本之举”。
笔者认为，城市房屋拆迁区分为行政拆迁（或称之为政府拆迁）和商业拆迁两类，两者适用的法律规则是不同的，产生两类不同性质的法律关系。其中，行政拆迁实质上是政府对城市土地的征收或者征用，其基本含义就是国家为了公共利益的需要，强制取得私有土地所有权或使用权等等私有财产权，并给予补偿的政府行为。行政拆迁具有公益性、强制性和补偿性的行政法关系属性。商业拆迁实质上拆迁人是通过自由买卖而收购土地的行为。商业拆迁具有平等性、意思自治性和等价有偿性的民事法律关系属性。现行的某些规范性文件以及现实生活中常常将两者混为一谈，造成了许多“化公为私”的混乱局面。据笔者观察，现行的城市房屋拆迁实际上主要是通过政府拆迁来实现的，但无论在立法上还是实践中，政府都不作为拆迁法律关系的任何一方当事人出现，政府部门作出征用房屋和土地的决定，但却不承担因征用而产生的补偿责任。两者之间的法律关系失衡，造成了拆迁法律关系的混乱，这种拆迁模式之下弊病丛生、漏洞百出。笔者不赞成“让行政权力推出拆迁领域”的提法，呼吁严格区分行政拆迁和商业拆迁，限制政府权力，规范政府行为，明确政府责任。
（二） 行政拆迁法律关系的当事人究竟是谁？
如前所析，行政拆迁的实质是对土地的行政征用，而征用的主体是“国家”。土地征用是国家基于公益需要行使公权力强制取得私有土地的政府行为，土地征用权只能由国家（一般由政府代表）所享有。因此，行政拆迁法律关系的当事人应当是行政拆迁主体-政府的有关部门和被拆迁人，而不应当是所谓的“拆迁人”（开发商）与“被拆迁人”，2001年11月1日起实施的《城市房屋拆迁条例》将政府拆迁管理部门排除在拆迁法律关系之外的规定，将行政拆迁行为与商业开发行为混为一谈，导致了现实生活中的权责不清。
在商业拆迁中，开发商如果勘选好了一块土地，通过平等协商的、自由买卖的方式取得土地及土地之上的房屋所有权，然后再进行下一步的规划、土地、建设审批。通过收购取得土地所有权属于民事法律关系，其主体是土地收购人（通常是开发商）和房屋出让人（通常是被拆迁人），其土地及房屋的价款（而不是补偿费）由双方协商、自由处分，协商不成时任何一方都不得强买强卖。而规划、土地、建设审批分别形成三个行政许可法律关系，其主体是有关行政许可主体与许可申请人之间的行政法关系。
政府基于公共利益的需要（包括城市旧城改造）征用土地，进行房屋拆迁属于行政征用行为，其主体是政府有关部门（通常是房屋拆迁管理部门）与房屋所有人（即被拆迁人），政府有责任安置被拆迁人并进行房屋及土地的合理补偿，而房屋所有人没有选择地应当将房屋出让给政府。政府取得了被征用的土地所有权后，基于公益的目的进行公共设施的建设和开发利用，在开发建设中，通常由开发商通过招标程序，支付土地价款，取得土地开发建设许可权。这里发生的是行政契约（行政合同）关系和行政许可关系，其主体是政府和开发商。