土地承包经营法律法规篇1
一、土地承包经营权入股公司的法律规定及其理论可行性
2002年《农村土地承包法》规定以招标、拍卖和公开协商的方式承包的农地，其土地承包经营权可以依法入股，而对以家庭承包方式承包的农地的经营权是否可以入股未作规定。农业部2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权入股的界定是：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”2007年《物权法》延续了《农村土地承包法》的规定，对以家庭承包方式承包的农地的经营权是否可以入股未作新的规定。2007年6月，重庆市在统筹城乡综合配套改革试验中进行了土地承包经营权入股公司的试点。重庆市工商局2007年出台的《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》中明确提出：“允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，经区县人民政府批准，在条件成熟地区开展入股设立公司和独资、合资等企业的试点工作。”随后，重庆市工商局又出台了《关于以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知》，对农村土地承包经营权入股公司的改革作了细化。但后来该项改革被中央叫停了。2008年10月党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，允许农民以股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。综上，我国现行法律和政策对以家庭承包方式承包的农地的经营权，仅允许其入股形成股份合作制企业，而不允许其入股形成公司。
不过，随着市场经济的发展和土地需求的快速增长，土地资源的稀缺性和保值增值性日益凸显，使得以其为载体的土地权利包括土地承包经营权具有明显的权利资本的属性，从而具有入股公司的可能性。我国《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”依此，出资入股公司的财产必须符合特定性、可评估性、可转让性的要件。土地承包经营权符合这三个要件，其入股公司不存在理论上的障碍。（1）土地承包经营权的特定性。《公司法》要求出资入股公司的财产必须是明确的、特定的，或者具有特定的范围，通常不允许以其他种类的价值物替代。土地承包经营权是一种用益物权，承包人可以通过行使这一权利实现对土地的占有、使用并取得收益，该权利是承包人的特定财产。（2）土地承包经营权的可评估性。《公司法》规定用来出资的非货币财产不仅要有财产价值，而且能够用货币量化。土地承包经营权是以土地使用为客体的权利，其价值由三部分构成：农户的生存保障价值、农业生产经营者对土地的投入、土地流转的增值收益。①可见，土地承包经营权是农民的一项重要财产，具有重要价值。对土地价值的评估可依据其类型、位置、自然条件、基础配套设施等进行，作价的形式可以是农村集体经济组织成员协商估价，也可以是聘请专业评估机构进行评估。（3）土地承包经营权的可转让性。现行《农村土地承包法》、《物权法》都明确规定，转让是土地承包经营权流转的主要形式之一。土地承包经营权人对其承包的农地的使用权可以依法处分，承包地可以在不同的主体之间进行流转。农地承包经营权入股如同其他非货币资产入股一样，一旦成为公司资产，承包人不再对其承包的土地享有实际支配权，其承包地由公司统一管理支配。
二、土地承包经营权入股公司的现实困境
1.土地承包经营权的评估作价问题。我国《公司法》规定用来入股的土地使用权必须可以用货币估价，因此，如何对农村土地承包经营权的价值进行评估就成了土地承包经营权入股公司的关键问题。长期以来我国对农村土地流转一直采取严格限制的态度，更多地考虑农村土地的保障功能而忽视了其财产性，导致农村土地的资本价值未能得到充分体现。如果土地承包经营权不能被评估作价，其就无法成为注册资本而入股公司。现实中，对土地承包经营权进行评估作价的一大难题是定价标准问题。我国《公司法》规定：对作为出资的非货币财产不得高估或者低估作价。这一规定较为笼统，并未明确非货币财产的具体估价标准。实践中农民作为弱势群体希望土地承包经营权的评估价格对自己有利（较高），公司则希望其评估价格较低，双方在土地承包经营权的评估作价问题上难以达成一致意见，导致公司难以成立。
2.土地承包经营权作价入股公司后的转让问题。土地承包经营权入股公司后，其利用和处置不仅要受《公司法》调整，还应受《农村土地承包法》调整，而《公司法》与《农村土地承包法》关于股份转让的规定存在明显差别。（1）根据《公司法》的规定，股份转让不受任何限制，股东可以依法转让自己的股份；而《农村土地承包法》规定，土地承包经营权的转让方必须具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。（2）《公司法》规定股权在股东内部可以自由转让，而《农村土地承包法》规定农村土地承包经营权的转让仅限于向其他从事农业生产的农户。实践中公司股东的身份比较复杂，既有以土地承包经营权入股的农户，也有以货币、实物等出资的法人或自然人，这些法人或自然人能否成为农地承包经营权的受让主体值得考虑。（3）《公司法》规定股份转让时其他股东在同等条件下有优先受让权，而《农村土地承包法》规定土地承包经营权流转时本集体经济组织的其他农户有优先权。实践中，作为公司股份的农村土地承包经营权转让时应优先转让给农村集体经济组织的其他农户还是该公司的现有股东，是一个较难处理的问题。②。
3.土地承包经营权入股公司后的公司破产问题。农业经营的自然风险和市场风险都比较大，预期收益很不稳定。③。市场经济是风险和利益的集合体，农业资本进入市场必然要遭受市场风险，倘若公司资不抵债，以土地承包经营权入股的农民股东就可能丧失其土地承包经营权。在目前农村社会保障体系尚不完善的情况下，土地依然是农民生产和生活的“保护伞”，以土地承包经营权入股公司即意味着农民要对自己的生产和生活承担风险。包含农村土地承包经营权股份的公司能否进行破产申请以及公司破产后农村土地承包经营权股份的去向问题，公司破产后“失业+失地”农民的妥善安置问题等，亟待立法进行规制。
4.土地承包经营权入股期限与公司存续期限的冲突问题。公司具有财产独立的属性，以其所有财产对外承担责任，股东一旦将个人财产投入公司，便失去了对该财产的直接控制权。同时，公司具有追逐利润的天性，一旦农地的投资价值上升，公司必然希望以土地承包经营权出资的股份呈稳定增加态势，由此，土地承包经营权的稳定性必然影响到公司的稳定性。我国现行法律规定农村土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，期限届满后国家会根据农村人口数量和土地政策的变化，对土地承包经营期限进行相应调整。土地承包期限的不稳定会造成公司股东的投资期限不稳定，影响以技术和资金入股的股东的投资信心。此外，在出资入股的土地承包期限的剩余期限长短不一的情况下，如何平衡不同股东的利益也是个问题。仅仅因为某个人或某部分人入股的土地承包经营权到期而解散公司，对其他股东尤其是其他以土地承包经营权出资的农民股东来说显然是不公平的。
5.土地承包经营权入股人数与公司股东人数的冲突问题。我国《公司法》明确要求有限责任公司由2—50名股东共同出资设立，然而我国农村人口基数较大，实践中很容易突破该法律规定的50人的上限，由超过50人以土地承包经营权入股来设立有限责任公司，从而造成土地承包经营权入股人数与法律上规定的公司股东人数相冲突的问题。
6.土地承包经营权能否作为公司资产进行清算的问题。为了保护债权人的利益，公司在面临解散、破产时都必须成立清算组进行公司资产清算。当包含土地承包经营权股份的公司面临解散、破产时，作为公司资产的土地承包经营权也应当作为公司资产用以偿还公司债务。然而，农村土地属于集体所有，其他任何组织和个人均没有任意处分的权利。我国《农村土地承包法》明确规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”可见，作为公司资产的土地承包经营权的处置与国家对集体土地的保护存在法律上的冲突。
三、土地承包经营权入股公司的法制完善
土地承包经营权入股公司是农民在市场经济下探索出来的道路，如前所述，这一实践路径在法律方面遭遇重重障碍。但是，国家不能为此而禁止这方面的探索。立法机关必须尽快制定相关法律，对农业企业的出资、股东人数、土地用途、企业治理、退股（股份转让）、破产、土地流转的中介机构、农业企业保险及其用工制度等特殊问题进行详细规定，为规范农村土地承包经营权入股公司提供有力的法律制度支撑。④。
（一）土地承包经营权入股公司的基本原则
1.因地制宜原则。我国土地入股发端于广东，广东省南海市是全国农村土地制度改革的试验区。早期的南海模式主要采用土地股份合作制形式，将土地以及其他村集体财产作价出资入股，由行政村或者村民小组将土地统一规划后进行管理和经营，村民凭借土地作价后的股权分享土地增值收益。⑤江苏省苏州市也积极探索农村土地股份合作制，其股权设置主要有两种形式：一种是成立土地股份合作社，土地一般不作价，入股土地由合作社整合后实行对外发包或租赁，所得收入按入股土地份额进行分配。另一种是成立以农民土地入股为主，资金、技术等参股的股份合作社，合作社经营收益按股份进行分配。⑥重庆市既有成立土地股份合作社的探索，也有土地入股公司的探索。从以上试点地区的情况来看，土地入股主要在沿海发达地区和大中城市郊区推行。从全国来看，我国地域辽阔，各地农村在地理、经济和社会条件上差异较大。在东部沿海经济较为发达的地区，土地经营收益在农民所有收益中所占比重较低，农民的土地情结相对淡薄。但在广大中部欠发达和西部不发达地区的农村，土地依然是农民生活的主要保障。因此，在推进土地承包经营权入股公司试点时必须因地制宜，切忌“一刀切”。各地必须结合本地实际情况，灵活机动地选择农地流转形式，充分发挥农民的创造性，调动农民的积极性，实现土地收益的最大化。
2.尊重农民意愿的原则。土地承包经营权是农民的一项重要财产权，农村土地流转是推进土地规模经营、实现农民经济利益的一种重要形式。我国现行法律规定农户在承包期内拥有对所承包土地的占有、使用、收益和一定的处分权，依此，应当尊重农民对自己承包经营的土地是否流转以及如何流转的决定权，政府部门、任何组织和个人都不能非法干预或强迫农民进行土地流转和选择某种流转形式。另外，入股是一种投资行为、将承受市场风险，一旦公司破产，农民股东可能连基本生活都无法得到保障。因此，在入股前，政府部门或农村集体经济组织必须向农民讲清楚以农地承包经营权入股公司的潜在风险，由农民自主决定是否将土地入股。
3.不得改变土地用途的原则。我国《农村土地承包法》规定土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，依此，以土地承包经营权入股的承包地只能用于农业生产，而不能用于发展收益较高的工业或商业，不能作为企业或合作单位的厂房或其他设施。按照《土地管理法》的规定，农用地变为建设用地必须由相关政府部门批准，任何单位和个人未经批准不得将农用地改作他用。土地入股只是经营性行为，不能取代或变相取代政府对农村土地的管理。有农地承包经营权参股的企业应当遵守上述规定，其经营范围必须是与农业生产经营有关的项目，其在经营过程中不能为了追求利润而随意改变土地的农业用途。
（二）土地承包经营权入股公司的具体制度
1.土地承包经营权入股公司的设立的相关制度。应当对《公司法》中有关以下问题的规定予以变通：
（1）资产作价出资问题。论文格式土地承包经营权要作为资本进入市场，必须有相应的估价标准和评估机构。作为一种特殊的财产，土地的估价标准应体现其自然属性（土地的肥沃程度、分布情况、地上附着物的价值等）和社会属性（土地的周边运输条件、可能的入股期限等）。出资入股的土地承包经营权可由公司全体股东评估作价，也可由专业评估机构评估作价。土地承包经营权由全体股东评估作价很难实现，一是在股东较多的情形下很难达成一致意见，二是资产评估的专业性很强，股东作为非专业人员很难做到公平合理地评估，致使土地承包经营权的真实价值得不到体现。唯有专业、权威的评估机构，其出具的土地承包经营权评估结果，农民等其他投资主体才不会有异议。因此，以土地承包经营权出资入股公司的，建议由独立的第三方———专业资产评估机构进行评估，如此既能保护土地承包经营权人的利益，也能保护其他股东的利益。目前，可由区（县）政府对本区域范围内农村土地承包经营权的基准价格、集体建设用地使用权的基准价格和最低保护价格进行规定，供资产评估机构评估土地承包经营权价值时参照。
（2）股东人数问题。我国《公司法》规定有限责任公司的股东人数是2—50名，考虑到农村集体经济组织人数较多的实际情况，建议立法规定农民以土地承包经营权入股成立有限责任公司的，股东人数可以突破50名。另外，可以通过对股东身份条件作灵活变通的办法来解决土地承包经营权入股人数与公司股东人数的法律冲突问题。一方面，允许多个村民在自愿的情况下，书面委托同一村集体经济组织内入股的村民代为行使“股东共益权”，其与受委托人对外表现为一个股东，其权利包括让渡土地承包经营权之外的所有股东权利。另一方面，根据股东意愿，实行信托持股，一个受托人可以接受多个入股人的委托，公司登记时只需要将受托人登记为股东。
（3）公司经营范围问题。如果允许农地入股的公司从事非农生产，就意味着大量耕地将被变相地用于非农生产，这势必减少我国耕地总量，从而对我国粮食安全非常不利。基于此，我国《公司法》可以对以农地承包经营权入股形成的公司的经营范围作如下规定：以土地承包经营权入股形成的公司必须以农业生产经营为主，同时可以兼营一些与农业产业化相关的农产品加工、销售、广告经营等业务，也可因地制宜地发展农业观光旅游、果蔬采摘等经营活动。⑦。
2.土地承包经营权入股公司存续期间的相关制度。
（1）关于公司经营期限和农民股东退股。一般情况下，如果在公司存续期间出现土地承包经营权到期的现象，则只要公司经济效益好，新的土地承包者就会愿意将原土地继续作价入股公司，这样公司仅需与新的土地承包者签订新的股权合同。反之，如果公司经营不佳，则入股农民会考虑是否收回其土地承包经营权，此时涉及退股问题。土地属于不动产、价值较大，以土地承包经营权入股的股东退股不仅会影响公司的正常生产经营，也不利于债权人利益的保护。特别是在土地由公司集中经营后，农民想要中途退股而收回属于自己的那块土地，这在操作上是行不通的。⑧因此，原则上应不允许以土地承包经营权入股的股东在公司存续期间退股，除非公司章程另有规定。即使允许此类股东退出公司经营，公司也只退回其与入股土地价值相当的货币而并非原入股土地。
（2）关于公司组织机构。为了保障入股农民的切身利益，公司应当严格按照《公司法》的规定设立股东会、董事会和监事会，聘任业务水平高、认真负责的经理、财务负责人等高级管理人员，建立健全公司治理结构。股东会应定期讨论和决定重大事项，董事会根据公司章程从事经营管理活动，监事会依法进行监督。包含有土地承包经营权股份的公司中，农民股东属于弱势群体，其应有权选择自己的代表进入董事会，监事会中也要有一定比例如2/3的成员代表农民股东的利益，农民股东还应有权利参与公司章程制定以及公司合并、分立、增资、减资等重大事项决断，及时掌握和监督土地承包经营权的运用情况及公司的整个运营情况。
（3）关于股份转让。公司成立后股东想要转让自己作为股权的土地承包经营权的，一般情况下要符合受让人是农村集体经济组织或者村民委员会成员的法律规定，特殊情况下可以向外（向农民以外的单位或者个人）流转。此种股份转让时公司的土地经营权不受影响，只是受让人获得了转让人的股权，转让人不再从公司取得收益，也不再承担公司经营风险，收益和风险都转由受让人承受。因此，对于土地股权转让，法律不应作过多限制。《公司法》可以借鉴重庆市《关于以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知》的规定，对土地承包经营权入股公司的股份转让作以下规定：以农村土地承包经营权入股的股东在全额置换其出资之前，不得向农民以外的单位或者个人转让其股权。有特殊原因确需向农民以外的人转让股权的，受让人应当以货币、实物等符合法律法规规定的出资形式置换转让人出资的农村土地承包经营权；公司应同步申请办理股东、出资形式等事项的变更登记。股权转让应遵循自愿原则，允许入股农民根据公司利润分配、经营状况和风险情况及时作出自己的选择。
3.土地承包经营权入股公司的破产、清算制度。
土地承包经营法律法规篇2
内容提要:土地承包经营权入股作为一种私法上的法律行为，学者们对其性质的认识存在物权性流转、债权性流转、股权性流转三种不同的观点，立法和实践操作也存有混乱。本文从民商法学的视角对土地承包经营权入股的应然法律性质予以辨析，并在此基础上就完善立法规范土地入股行为提出建议。
引言
入股作为土地承包经营权流转的一种重要方式，在提高农业劳动生产率、推动规模经营、优化土地和农业劳动力资源配置等方面发挥着重要作用。《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权入股仅有简要规定。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）关于允许以股份合作等形式流转土地承包经营权的表述，体现了进一步推动土地承包经营权入股的精神。但由于缺乏统一的法律规定，无论是各地土地入股的实践操作还是理论界对土地入股行为法律性质的认识，均存在较大分歧。认清土地承包经营权入股行为的法律性质，对于我们完善土地承包经营权入股制度、指导土地承包经营权入股实践和解决入股纠纷具有非常重要的意义。本文从民商法学的视角对土地入股的法律性质予以辨析，并对完善立法规范土地入股行为提出建议。
一、有关土地承包经营权入股法律性质的不同观点
上世纪90年代初，作为土地承包经营权入股的最初形式，土地股份合作制在南海等地率先产生。至今，土地承包经营权入股已经实践了近二十年，但理论界对“土地承包经营权入股”法律性质的认识并不一致，与此紧密相连的是对土地承包经营权入股的内涵和标的认识上的差异。归纳起来，有三种不同的观点：
物权性流转说。这种观点认为，土地承包经营权入股，作为土地承包经营权流转的一种方式，属于物权性的流转行为，发生物权的变动，流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权。1
债权性流转说。认为土地承包经营权入股属于债权性的流转，不发生物权的变动，原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权。2那么被入股企业也就只能取得对承包地的某种债权性质的权利，对此种权利的描述比较多的是“使用承包地的权利”或“土地经营权”。
股权性流转说。此种观点认为，土地承包经营权流转既不属于物权性的流转，也不属于债权性的流转，而应属于股权性的土地承包经营权流转。理由在于：入股方仍保留物权性质的土地承包经营权，不发生物权性质的土地承包经营权移转，该入股法律关系既不属于物权关系性质也不属于债权关系性质，入股方不是债权人而是股东，被入股方也不是债务人。3
二、我国法律关于土地承包经营权入股的规定
对土地承包经营权入股行为法律性质的认识之所以会存在如此大的分歧，首要原因在于法律规定的模糊性和不一致性，与此相联系的是实践操作的不规范性。
首次对土地承包经营权入股作出规定的法律是2002年颁布的《农村土地承包法》。对于家庭承包，该法第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”对于以其他方式取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》第46条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
农业部于2003年颁发的《农村土地承包经营权证管理办法》第14条规定：“承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权变更。”
2007年颁布的《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”此外，《物权法》还规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，土地承包经营权自物权变动的意思达成时即可发生转移。
农业部于2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对农村土地承包经营权入股作出了详细界定：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”第16条规定：“承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变。”第19条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”
由于《农村土地承包法》和《物权法》均是将各种流转方式一并规定，也未对入股的法律后果予以表述，本身无法表明土地承包经营权入股的法律性质。农业部先后颁发的两个规章则对土地承包经营权入股的法律效力进行了表述。依据2003年《农村土地承包经营权证管理办法》关于是否要求办理农村土地承包经营权证变更登记的区别规定，立法者似乎是将转包、出租、入股定性为债权关系，将转让、互换等定性为物权关系。但由于2007年实施的《物权法》规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，《物权法》实施后，无法再通过是否办理产权变更登记来认定是否发生物权转移。2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》则对土地承包经营权入股的法律效果做出了“承包方与发包方的关系不变”，“股份合作解散时入股土地应当退回原承包户”的表述。有学者据此认为入股方仍然保留物权性质的土地承包经营权，土地承包经营权入股不属于物权变动性的流转行为。4
三、对土地承包经营权入股行为法律性质的认定
（一）对股权性流转说之否认
前文三种学说均是以土地承包经营权入股行为所产生的法律效果为标准而进行的性质界定，分别将入股定性为物权行为、债权行为、股权行为。这涉及到对法律行为的分类，股权行为是否可以成为一种与物权行为和债权行为并列的法律行为呢？
大陆法系依据法律行为所产生的效果不同，对民事法律行为最传统的区分是负担行为和处分行为。前者是指以发生债权债务为其内容的法律行为，又称为债权行为；后者是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。5与此相类似的另外一种区分是债权行为与物权行为，物权行为是指以物权之设定、转移为直接内容的法律行为。6也有学者以是发生物权法上效果还是发生债权法上的效果为标准将民事法律行为区分为物权法之法律行为与债权法上之法律行为。7我国民法理论虽然不承认单独的物权行为，但也区分发生物权效果的法律关系与发生债权效果的法律关系。由此可见，在民商法领域，一个法律行为要么发生物权变动的效果要么发生债权变动的效果，而无独立于此两种情形的发生股权性效果的法律行为存在的余地。股权本身是一种综合性的权利，属于社员权，既有作为团体成员的身份权利，又有财产权利。8股权是由出资入股行为换取的对价，它并不能表明出资入股行为的法律性质，说入股是股权性行为就好比说“入股是取得股权的行为”，并无实意。
（二）对“三权分离”理论的辨析
物权性流转说与债权性流转说的核心区别，在于对土地承包经营权入股之实质标的的不同认识。债权性流转说认为入股者没有转移物权性质的土地承包经营权，只是分离出了仅具债权属性的“土地经营权”或“使用承包地的权利”，并将土地承包经营权入股的内涵和实质标的界定为此种分离出来的所谓的经营权，而非作为物权的土地承包经营权本身。此种观点背后，是在经济学届盛行的“三权分离”理论的支撑。
经济学界普遍认为，在家庭承包制的制度框架下，农地产权结构被分解为三种权利:(土地)所有权、(土地)承包权和(土地)经营权(使用权)，即所谓的农村土地“三权分离”论。土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”的观点已成为经济学界的主要观点。9“通过农村土地承包经营权流转，实现农村土地所有权、承包权、经营权的三权分离，既是
3、土地承包经营权入股的应然属性
具体到土地承包经营权的入股，当入股法人类企业时，必须以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。这也就意味着土地承包经营权入股以土地承包经营权转让为前提，入股之时入股农户丧失了入股期内的土地承包经营权。其他有别于此种法律效果的入股，均不是真正入股，可能会构成公司法上的虚假出资。
当以土地承包经营权入股合伙等非法人类企业时，既可以如同入股公司一样以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果，属于物权性流转。从理论上言，也可以从土地承包经营权中分离出来的土地经营权入股，不发生物权性土地承包经营权转移的效果，从而属于债权性流转。
尽管以从租赁关系中拟制出的土地经营权入股合伙等非法人企业不存在商法上出资方式方面的法律障碍，但存在产权不清的弊端。“三权分离”理论中“土地承包经营权－土地经营权”的产权分解架构用于租赁关系时，权利义务关系相对明确。一旦脱离租赁关系运用于入股，将在界定投资者和被入股企业的权利义务方面面临困难。如果入股人仍然保留了物权性的土地承包经营权，那么入股方对被入股企业实际占有使用土地的行为具有很强的控制力，有随时收回土地的可能，被入股企业也不得改变土地的物理形态和使用状况，这显然不利于被入股企业的生产经营。从实践效果来看，土地承包经营权入股如同其他非货币资产入股一样，一旦折价入股之后，入股者享有的股权与货币出资者享有的股权并无分别，入股者也不再对入股的土地享有任何意义上的实际支配权，认为入股者仍保留物权意义上的土地承包经营权无从体现。此种脱离了承包地实际运行状况的设想纯粹是学者们的一厢情愿，通过拟制出一个经营权而使原承包人被架空，以规避法律对土地承包经营流转的限制。因此，以从租赁关系中抽象出来的土地经营权入股合伙等非法人企业的做法，其在产权明晰和企业形式方面的局限性决定了其无法发展壮大成为土地承包经营权入股的主流。
四、正确认识土地承包经营权入股的法律后果，完善入股法律制度
认清土地承包经营权入股行为的法律性质，有利于社会各界正视入股的法律后果，合理规范入股实践、完善入股法律制度。
（一）正确认识土地承包经营权入股的法律后果
明确了土地承包经营权入股的物权性流转属性，也就明确了土地承包经营权入股的标的和法律后果。无论入股何种类型的企业，原则上是以作为物权的土地承包经营权本身作为入股的标的，发生物权转移的效果。于以从土地承包经营权中分离出的仅具债权属性的土地经营权入股合伙等非法人企业的极少数情形，其入股属于债权性流转，入股者仍保留其土地承包经营权。
前述农业部的两个规章有关土地承包经营权入股法律效果的规定与民商法的基本法理存在冲突之处，事实上，部门规章的规定不应也无权涉足入股行为的法律效果。应当对这两个规定予以清理，明确土地承包经营权入股的主流形态是以作为物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果。这对规范入股实践、明确入股中的权利义务关系、避免入股纠纷具有重要的意义。
（二）明确土地承包经营权入股的范围和条件
对土地承包经营权入股的范围，依据《农村土地承包法》和农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》、《农村土地承包经营权证管理办法》的规定，以家庭承包方式产生的土地承包经营权的入股，仅限于“承包方自愿联合从事农业合作生产经营”；以其他方式产生的土地承包经营权的入股，可以是“入股组成股份公司或合作社”。从当前实践来看，土地承包经营权入股的主要形式是土地股份合作制，以及近些年兴起的农民专业合作社。当前土地股份合作组织的法律地位尚不明晰，但其要发展壮大，必须取得独立的法人地位。依法成立的农民专业合作社则具有法人资格。应该说，入股法人企业是今后土地承包经营权入股的主流形态。
当前，争议比较大的是入股公司。对于以土地承包经营权入股公司法上的法人公司，并不存在理论障碍。但在政策和具体实施层面面临困难。对于以土地承包经营权入股公司，重庆曾于2007年进行“股田制”试点，农民不仅可以以土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社，还可以设立有限公司，甚至独资、合伙等企业。22但仅经历了一年多的时间，重庆的“股田制公司”改革就被中央紧急叫停。中央认为，“股田公司”带来的主要问题在于，土地承包经营权入股后，一旦经过股权转让，则非农村集体成员也可能获得土地承包经营权，这与现行的土地承包制度发生冲突；而一旦入股企业破产，土地则可能用于偿还债务，农民面临失地风险，对维护拥有9亿人口的农村稳定不利……。23并且另据报道，按照中央部署，重庆市农委已经起草并经重庆市政府常委会通过了《关于开展农村土地经营权入股，发展农民专业合作社的决定》，将致力于发展农民专业合作社。重庆当地一名农业官员认为，合作社模式估计可以避免农民失地，其最大的特点是“保留承包权，转让使用权”。24
如前所述，以土地承包经营权入股有限公司或股份公司，属于物权性流转，入股农民在入股期内丧失土地承包经营权，这是法人独立财产制的必然要求。无论是入股公司还是入股农民专业合作社，在入股之时即已经发生了“非农村集体成员获得土地承包经营权”的后果，并非入股之后再行转让股权时才发生，并且在入股之时入股农户既已失去了其实物意义上的土地承包经营权，并非在企业破产土地用于偿还债务时才使农民面临失地风险，入股者也正是以让渡其土地承包经营权为对价取得被入股企业的股权或成员权，这一点并不因被入股企业是有限公司或农民专业合作社而有所不同。在经营风险上，企业的经营风险主要由经营行业而非企业形式决定，以农业生产经营为主业的有限公司面临的市场风险并不一定比从事同行业经营的农民专业合作社大。即便入股农民专业合作社也并不能避免中央所担心的入股有限公司等其他企业实体时的担忧。因此，中央的担心虽不无道理，但鼓励土地承包经营权入股农民专业合作社而禁止入股有限责任公司等其他具有法人资格的企业实体并无意义。认为入股具有法人资格的农民专业合作社是“保留承包权，转让使用权”也违背了商法关于出资的法理，容易导致虚假出资。
入股本质上是一种市场投资行为，必然存在市场风险，如果入股者承担市场风险的能力不强，一旦风险变成现实，在当前农村社会保障尚不健全的情况下，入股农民的基本生活保障就会受到威胁。为了积极稳妥地推动土地承包经营权入股，一方面应当拓宽入股范围，允许土地承包经营权入股有限公司、股份公司等。另一方面，为了控制入股风险，更好地保障农民利益，应当对土地承包经营权入股的条件予以合理限制。当前的土地承包经营权尤其是以家庭承包方式产生的土地承包经营权仍然担负着重要的社会保障功能，法律对其转让做出了严格限制。土地承包经营权入股虽与转让有较大区别，但同样会发生土地承包经营权转移的效果，会使入股农民在入股期内长期脱离自己的土地，无论是法律上还是事实上均丧失对土地的利用和处分权。因此，应参照转让条件设定以家庭承包方式产生的土地承包经营权入股的条件，要求入股农户有稳定的非农职业或固定的非农收入来源，要求被入股企业具有农业生产经营能力。至于其他方式的土地承包经营权，由于其承载的社会保障功能较弱，流转更为自由，以其入股不受上述条件的限制。
（三）完善立法，规范和引导土地承包经营权入股
考虑到我国农村的稳定以及长期以来我国农民对土地的依赖关系，限制土地承包经营权的自由转让仍将在相当长时间内坚持。25为了控制入股风险，应为接受土地承包经营权入股的法人企业设定一些不同于普通公司的规则。
首先，应当对公司的经营范围做出特殊限制，必须以农业生产经营为主，并限于与农业生产经营相关的项目。在设立上，考虑到农村的特殊需求，不应象《公司法》那样限于50人以下，应当具有更大的灵活性。26此外，在被入股企业破产清算时，土地承包经营权属于破产财产需要参与分配，在处置土地承包经营权时，受让人必须具有农业生产经营能力，并且应当赋予原入股农户以市场价回购剩余期限的土地承包经营权的第一位优先权，相应的集体经济组织享有第二位的回购优先权，以确保企业解散后土地承包经营权最终的权利主体符合《农村土地承包法》的规定。
目前土地承包经营权入股的实践，往往在章程中对退股作出严格限制，并且大多不允许转让股权，这与市场经济要求的股权流动性、资产性、社会性不相适应，影响资本的扩张、产业的升级和人口的流动。27笔者认为，土地投入被入股企业之后，大多会进行重新整理规划后使用，对退股作出限制是合理的，原则上不允许退股，除非公司章程另有规定，即便允许退股，也只能退回相应价值的货币资产而非原入股土地。对股权转让，则不应作出过多限制，股权的流动不等同于原土地承包经营权的流动，并不象有些学者认为的“如果允许土地承包经营权进行股权交易，那将形成农地事实上的转移”28。股权是具有高度流动性的财产权利，无论原入股农户是否转让股权以及股权如何转让转让给谁，无论是实物意义上还是法律意义上的土地承包经营权仍然由被入股企业享有，对转让股权的农户而言，该农户不再持续从被入股企业获得收益（承担风险）而是获得一次性的对价，其法律后果同该农户当初直接转让土地承包经营权并无不同，反而可以让该农户根据公司利润分配和经营风险情况及时作出利益最大化的选择，剥夺农户转让股权的权利实际上是剥夺了其“用脚投票”的权利。
对于当前广泛采用的土地股份合作制形式，由于法律缺位，普遍存在管理混乱、政社不分、“内部人”控制等问题，应当及时出台相关法律规定，赋予其法人地位，对其管理事项等做出规定，以避免实践中操作的混乱和随之而来的各种土地纠纷。
土地承包经营法律法规篇3
权利争议包括土地土地权属争议和承包经营权的纠纷，以及对承包经营权的侵害。建立和完善土地权利争议的法律调整机制，妥善解决权利争议，对于完善权利制度，维护土地权利主体的合法权益具有重要的意义。
土地权属争议及其法律调整
土地权属争议及其主体和内容。
土地权属争议是指因土地所有权、使用权和承包经营权以及其他土地权利归属发生的争议。土地权属争议是土地法律制度调整的重要内容。土地权属争议不但涉及集体所有权制度的维护，而且涉及承包经营权人及其他当事人合法民事权利和利益的保护。土地权属争议的主体主要包括：国有土地所有权主体与集体土地所有权主体之间的争议；集体土地所有权主体之间的争议，即农民集体之间、村内两个集体经济组织之间、乡（镇）农民集体之间的争议；集体土地承包经营权主体之间所发生的土地所有权争议；集体土地所有权主体与土地承包经营权主体之间的争议；国有土地使用权主体与集体土地承包经营权主体之间的争议等。土地权属争议的内容主要包括所有权争议、土地使用权争议、承包经营权争议及其他土地权利争议。我国法律规定，属农民集体所有。改革以来，随着社会经济的发展，权利的经济价值日益增加，农民集体之间土地所有权争议越来越多。另外，一些地区在城市建设和经济发展过程中，无视农民集体土地所有权，任意侵占农民集体土地，损害农民利益。集体土地使用权和土地承包经营权争议，主要是农村集体土地的使用和承包过程中所发生的争议。其他土地权利争议是指除集体土地所有权、土地使用权和承包经营权之外的土地权利所发生的争议。
土地权属争议法律调整的原则和方法。
由于的特殊性，根据我国权利制度的历史和现实状况，法律在调整土地土地权属争议除遵循一般民事和行政法律调整的原则以外，还要体现土地土地权属争议法律调整的自身特点。具体包括以下原则：第一，从实际出发和尊重历史的原则。土地权属争议的产生大多是由于历史遗留下来的问题所引起的，这在农村集体组织之间土地土地权属关系中十分普遍。其主要原因首先是历史上乡、村、社、队等因合并、分割、改变隶属关系等行政建制变化而遗留下来的土地土地权属争议；其次是因计划经济时期国家或地方政府对农村集体土地无偿占用和“一平二调”而造成的土地土地权属争议；再次是因地界不清而引起的土地土地权属争议。法律在调整这一类的土地土地权属争议时，应当从历史和实际出发，查清当时的事实背景和政策依据，确定土地土地权属争议产生的具体原因，在实事求是和尊重历史的前提下，尽量维持农村土地利用的现状，并合理照顾各方利益的平衡，合理划定地界，确定土地权利归属。第二，优先保护现有土地权利和利益的原则。在所有权和土地承包经营权争议解决之前，争议的任何一方当事人不得改变土地权利现状和土地现状，不得破坏土地资源及土地上的附着物。在涉及历史原因的农村集体土地土地权属争议中，如历史事实难以查清、相关证据或政策法律依据不明，应以土地实际占有和利用的现状为基本依据确定土地权属关系。第三，国家土地所有权推定的原则。根据我国有关法律规定，城市土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地属于农村集体所有。而在城市以外的土地中，还有数量众多的土地属于国家所有，其中一些与农村集体土地相邻或交错。这种情况下发生的国家与农村集体之间发生的土地土地权属争议，而已有的证据又不能证明土地权利的归属的情况下，法律进行调整时应采取国家土地所有权推定的原则和规定确认其土地权属，即凡是不能证明其为集体所有的土地，都是国有土地。
土地权属争议法律调整的方法主要包括协商调解、行政裁决和法律诉讼。协商调解是指在查明事实、分清是非和争议双方自愿的基础上，通过说服、劝导、协商达成解决土地纠纷的协议。行政裁决是指政府有关部门对受理的土地土地权属争议和纠纷，在查清事实的基础上，依法作出的行政处理决定。行政裁决应以法律和行政法规为依据，严格依照和正确适用法律规定。需要注意的是，根据我国有关法律法规的规定，土地土地权属争议的解决应当首先采取行政处理的方式，土地土地权属争议的当事人未经过行政程序而直接向人民法院的，人民法院不予受理。承包经营权纠纷及其法律调整所谓土地承包经营权纠纷，是指土地承包当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。根据我国承包经营权制度的现状和有关法律法规的规定，土地承包经营权纠纷既包括侵权纠纷，也包括违约纠纷。因此，承包经营权纠纷既可能发生在承包经营土地的农民之间，也可能发生在土地承包经营权人和农村集体组织之间，还有可能发生在农民与企事业单位、有关政府组织之间。法律调整和解决土地承包经营权纠纷的途径包括以下四种：第一，协商解决。即当事人在发生土地承包经营权纠纷后，双方在自愿互谅的基础上，依照法律规定进行协商，以解决争议和纠纷。协商解决土地承包经营权纠纷，既可以减少当事人因解决纠纷而耗费的时间、精力和费用，也有利于纠纷和矛盾的及时解决。第二，调解解决。即土地承包经营权纠纷的当事人可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。调解必须是在当事人自愿的基础上进行，而且这种自愿贯穿纠纷调解的全过程，在调解的任何阶段，当事人都可以对调解提出异议。即使调解达成了协议，当事人一方或双方反悔的，即为调解失败。我国《承包法》规定，村民委员会和乡（镇）人民政府作为土地承包经营权纠纷的调解机构，这符合我国农村社会的基本现实，也有利于纠纷的合理公正解决。除村民委员会和乡（镇）人民政府外，土地承包经营权纠纷当事人也可以自愿请求其他组织或个人调解，以取得纠纷的解决。第三，仲裁解决。即土地承包经营权纠纷当事人之间不愿意通过协商、调解等途径解决纠纷，或者通过协商和调解不能解决纠纷的，可以向承包经营仲裁机构申请仲裁。农村土地承包经营权纠纷的仲裁是一种特殊的经济纠纷仲裁，其与一般经济纠纷仲裁的区别，一是申请的程序不同，即农村土地承包经营权纠纷的仲裁管辖，不需要当事人达成仲裁协议，一方当事人申请，有关仲裁机构即可受理；二是仲裁机构不同，承包经营权仲裁机构的设置不同于《仲裁法》规定的仲裁机构。由于国家没有统一的规定，我国各地的做法不尽相同，有的地区将仲裁机构设立在县乡两级，有的地区则只设立在县一级。据统计，全国!万多个乡（镇）中，有两万个设立了承包经营权仲裁机构。第四，法律诉讼。当事人不愿意协商、调解，或者协商、调解不能解决土地承包经营权纠纷，又不愿意进行仲裁的，可以直接向属地人民法院，通过法律诉讼方式解决纠纷，维护自己的土地承包经营权。
侵害承包经营权及其法律责任
侵害承包经营权的法律特征。
承包经营权是农民依法享有的财产权利。农村土地承包经营者对其承包经营的土地依法享有使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有自主进行生产经营和处置其产品的权利，承包的土地被依法征用、占用时，承包经营权主体拥有依法获得相应补偿的权利，等等。因此，侵害土地承包经营权的行为是一种典型的侵犯农民财产权利的行为，其构成具有如下特征：第一，侵害的客体是土地承包经营方的土地承包经营权，具体包括土地承包经营权人对承包地的占有、使用和收益的权利、生产经营自、土地承包经营权流转的权利、承包土地被征用、占用是获得相应补偿的权利以及依法继承的权利等。第二，侵害主体是任何不确定的组织和个人。承包经营权是国家法律赋予承包方的土地财产权利，一经设定，承包方就可以依法独立行使，任何组织和个人，包括发包方不得非法干涉。否则，即构成侵权行为。第三，侵害承包经营权的表现具有多样性。主要包括干涉承包经营权主体依法享有的生产经营自，违反《承包法》的有关规定收回或调整承包人承包经营的土地，有关组织或个人强迫或阻碍土地承包经营权主体进行土地承包经营权流转，假借少数服从多数强迫承包人放弃、变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转，以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包土地进行所谓招标承包，将农民的承包土地收回抵顶其欠款，剥夺、侵害妇女依法享有的承包经营权以及其他侵害农村土地承包经营权的行为和现象。
土地承包经营法律法规篇4
关键词：农村土地承包法法律实效土地承包经营权
一、引言
法律实效，为法理学上的一个概念，是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近，但法律实施侧重过程、活动；而法律实效侧重状态，即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念，法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度；一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有首先实现法律实效，才有可能实现法律效果。由此推理，我国现行农村土地承包法的法律实效，则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律，进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出：“研究法律离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的如何，对人民的生活有什么影响等等。”②因此，对我国农村土地承包法进行实效性研究，有其意义。
二、对我国农村土地承包法的实效性分析
于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来，其贯彻落实的主要情况如下：
（一）切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年，全国92％的耕地承包期延长到了30年，98％的农户与发包方签订了土地承包合同，70％的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63％。④
（二）有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来，国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系，实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划，划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度，加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场，严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象，各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月，国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，并组成10个督查组，对全国31个省区市进行了联合督查。同时，为贯彻落实《农村土地承包法》，一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
(三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展，一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件，2002年底，土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转，作为配套设施，农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时，正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面，也进行了积极的探索，山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
从总体上看，农村土地承包法的实施情况是比较好的，但也存在着一些不容忽视的问题。
一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统”2003年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县（市）的抽样调查发现，大部分农民对《农村土地承包法》一无所知，而那些表示知道此法的农户中，大部分农户又都不知道该法的主要内容，甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意，谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性，也缺乏应有的认识。
二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看，目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包，还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰，边界不确定等原因，林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出，失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位，违反土地利用规划，随意扩大征地规模，违法越权审批土地。截止到2004年上半年，全国各类开发园区竟有6000多个，⑧开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。有些地方为了减少征地成本，降低征地补偿标准，忽视失地农民的就业和生活安置；有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位，以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此，引发了不少矛盾和纠纷，成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式，随意性大。即使签订书面合同，很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定，留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益，更有甚者，借承包经营权流转改变土地的农业用途。
五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全，还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动，五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响，土地承包经营权人死亡后，承包地就被发包方收回，使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地，以招标承包的形式短期（一般是一年）承包给部分农户。三、对其问题的原因与对策的分析和探讨
（一）原因分析。笔者认为，我国农村农地承包法实行过程中出现的问题，主要有以下原因：
第一，人的方面的因素。改革开放以来，我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展，但限于人口多、底子薄的原因，目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法，能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念，必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二，体制方面的因素。改革开放至今，农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定，缺乏国家法律和行政规章的完备规范，因此二十多年来，农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下，导致土地承包关系不稳定，土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定，长此以往，农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外，行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革，但受传统计划体制的影响仍十分严重，行政体制仍不健全，行政行为缺乏有效监督和制约，行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地，带来不少问题。
第三，环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等，笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境，中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化，人们普遍敬奉行政权力，尚未形成以法律为至高地位，宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来，虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合，在强调集体利益的同时不忽视个体利益，但从总体来讲，集体利益的地位在我国明显高于个体利益，集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念，因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系，频繁调整承包地的时候，许多农民并没有拿起法律武器，捍卫自己的权益。再就是信息环境，在都市里，人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村，信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介，但仅有这些还远远不够，农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的，则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播，收看电视，了解国内国际问题，积极学习技术，增长本领，但是较之城市居民而言，农民对信息的接受缺乏敏感度，这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因，再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位，不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四，传统观念的影响。几千年来，在我国农民观念中形成了“不患寡，而患不均”的平均主义思想，尤其对于土地这一农民的命根子，在他们的观念中，应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地，有了新人口则要补地，天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地，减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动，五年一大动”，不断调整承包地的做法了，目的无非是“增人的增地，减人的减地”，以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想，使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
（二）对策分析。针对以上原因，笔者认为可以从以下几个方面做出努力：
第一，加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法，是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度，深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义，继续采取切实有力措施，通过各种形式，加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部，应进一步认识农村土地承包法的重大意义，熟悉和掌握法律的有关规定，切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二，严格依法办事，维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出，土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此，各级政府及主管部门应统一认识，加强领导，全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的，应抓紧落实，尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为，必须依法纠正。
第三，严格保护耕地，妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子，控制征地规模，解决失地农民的补偿安置问题，事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出，“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序”，“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定，农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系，针对当前征地反映的突出问题，严格执行土地利用总体规划，尽快解决一些地方为随意征地，而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度，改进土地征用补偿方式，完善补偿标准，规范补偿费管理。采取切实措施，解决失地农民的就业安置和社会保障问题，维护被征地农民的合法权益。
第四，正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转，是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提，以拥有土地承包经营权的农户为主体，以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转，尊重农民的主体地位，为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托、合同签订、纠纷调解等服务，保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转，还应适应农村生产力发展水平的要求，在具备条件和农民自愿的前提下，探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径，促进生产要素优化配置。
第五，完善相关法律法规，提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》，使有关规定与农村土地承包法相互衔接，保障农民承包土地的主体地位，维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章，以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释：
①沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年版，第237页
②瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页
土地承包经营法律法规篇5
摘要：简述农村土地承包经营权流转的内涵，分析农村土地承包经营权流转的存在的主要问题，提出完善农村土地承包经营权流转的对策建议。
关键词：土地承包经营权流转物权法
随着农村经济的发展，城市化进程的不断加快，传统农业向现代农业的转型，土地承包经营权流转成为学术界甚至“三农”问题关注的热点。当下农村人口流动和劳动力转移加快，农民的土地权利意识增强，农村土地承包经营纠纷呈多发趋势。
一、农村土地承包经营权流转的内涵
农村土地承包经营权是指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利。土地流转，即土地的转让和流通。按照其作用和性质的不同，土地流转可划分为土地权利的流转和土地功能的流转（土地用途的改变）两部分，但在法律上是指土地权利的流转。
现行《物权法》和《农村土地承包法》等法律都未对土地承包经营权流转各种方式性质作出界定,目前学术界和实践中对其认识不一致，差异较大。土地承包经营权流转的内涵的界定，目前没有形成一致的观点，宽泛的说，农村土地承包经营权流转包括两层含义：一是所有权主体的改变，如从集体所有变为国家所有，最为典型的就是农村集体土地征用。二是使用权主体的变化，《农村土地承包法》第三十七条规定了集体土地的转包、出租、互换、转让以及其它流转方式；同时还规定了“四荒”土地的入股、抵押，这些方式的流转都是对使用权主体的变化而言的。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和第三章“其他方式的承包”的规定，并结合物权法理论，是使用权主体的变化所产生的农村土地承包经营权流转。即在不改变农村农用土地所有权权属和农用土地之用途基础上，在有效农村土地承包经营权存在前提条件下，农村土地承包经营权人依法将农村土地承包经营权或农村土地使用权移转给他人的行为。
二、土地承包经营权流转存在的问题
（一）农村土地承包经营权物权化不彻底
农村土地承包经营权具有物权属性已是不争事实，目前学术界通说认为该项权利是一种物权，如：农村“土地承包经营权性质上属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型的用益物权”；但是，就目前现状而言，无论是在理论研究上，还是在立法实践上，都存在未将其彻底物权化的问题。浓厚的债权色彩，成为农村经济发展的障碍和农民权利无法切实保障的主要原因之一。
（二）农村集体土地产权主体不明确
农村集体土地产权主体不明确的缺陷。各利益主体行为不规范，利益分配也不合理，土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地使用权的交易，从而直接阻碍了农村集体土地的合理流转。“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格的意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。
（三）法律对土地承包经营权的流转过多限制
相关法律对土地承包经营权的流转施加了过多的限制，如：《土地管理办法》第十三条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为土地承包经营权转让的前提；根据《土地承包法》第四十九条和《流转管理办法》第三十四条的规定，土地承包经营权抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。法律法规对流转方式的过多限制造成流转障碍，弊端是非常明显的。
三、农村土地承包经营权流转制度的完善
（一）建立农村土地承包经营权物权化流转机制
根据物权法定原则，农村土地承包经营权的内容法定化。确定农村土地承包经营权合理的存续期间；农村土地承包经营权之享有和公示方式法定化；侵犯农村土地承包经营权的法律责任法定化在承包权法定化以后，如果发包方侵害承包人利益，承包权人有权根据物权法的规定行使物上请求权，特别是当发包人以外的第三人侵害承包方权利时，能有效地以物上请求权对抗第三人；通过物权方式解决纠纷。农村土地承包经营权人应享有物上请求权和自力救济权。如承包方的土地承包经营权受到侵害时，承包方有权根据法律规定要求侵权行为人停止侵害、返还农用地、恢复原状、赔偿损失等物权方式进行救济。物权立法不仅应对现行的农村土地承包经营权的流转方式予以确认规范，使之有章可循，而且应在未来土地立法中对农村土地承包经营权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。
土地承包经营法律法规篇6
关键词：土地承包经营权 流转 法律制度 完善
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期o年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。
一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为
由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。()随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。()无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第条规定：“承包方应按照本法第条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。()行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。
二、土地承包经营权流转中的制度缺陷
(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实
在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，-t-ilk承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。()土地承包权的取得有悖于物权法定原则。
从《民法通则》第条第款与第条第款的规定、《土地管理法》第条与第条的规定，到《农村土地承包法》第条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。()承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第条、第条，以及《流转管理办法》第条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”L】。()土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”[J。()土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。
(二)农村土地产权制度存在缺陷
生产要素交易的前提条件是明晰产权。产权就是以财产所有权为主体的一系列财产权利的总和，包括所有权及其衍生的占有权、使用权、经营权、收益权、处置权
、让渡权等权利iz]。我国宪法和法律法规都规定，农村土地为农民集体所有。但“集体所有”在《民法通则》中，界定为乡(镇)、村两级所有，在《中华人民共和国农业法》和《土地管理法》中，则是乡(镇)、村或k-l,内农业集体经济组织。乡(镇)、村、村内农业集体经济组织，这三种所有权主体形式是隶属关系还是平等关系?它们之间的权利范围怎样?法律对这些都没有作明确规定，必然存在以下缺陷。()所有权主体虚位。现行的土地制度规定农村土地为农民集体所有，“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对~t~：if-效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。()土地产权权能残缺。农村集体土地产权作为一种产权，应具有对农地占有、使用、收益、处分的权利。如果产权所有者拥有排他的使用权、独享的收益权和自由的转让权，他的产权是完整的；如果这方面的权利受到了禁止限制或侵蚀，就称为产权残缺。农村土地产权权能残缺具体表现为对使用权的约束方面，因为农村土地的承包依国家政策产生，乡、村、村内农业集体经济组织既无选择使用者的权利，也无约定或安排使用权的权利，集体所有的土地必须按国家要求承包给农户经营，承包期限由国家决定，集体所有者没有调整使用期限的权利，农村集体无权要求承包方在土地上加大投入以保持地力，对于破坏地力的行为也无法制止。
(三)土地承包经营权流转程序性规定不健全
()流转形式混乱。转包和出租、转让和互换区分不明确；土地承包经营权人股的规定不明确；实践中出现的新型形式没有规定；把“四荒”土地使用权流转方式和家庭联产承包制下的土地承包经营权流转方式区别对待等。()对流转行为限制过多。《土地承包法》第条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定收人来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”把转让的受让方限定在有稳定的非农职业或者稳定收入农户；《流转管理办法》第条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为转让的前提；根据《土地承包法》第条和《流转管理办法》第条的规定，抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。()土地承包经营权登记制度不完善。《土地承包法》规定土地承包经营权的互换、转让可以依当事人要求登记，但对于其他的流转方式如何保障交易安全没有规定，即使采取互换、转让方式流转农村土地承包经营权的，也未规定必须登记，而是取决于当事人的要求。《土地承包法》规定“向县级以上地方人民政府申请登记”，但是没有规定具体的登记部门，使登记不能落到实处。
三、完善土地承包经营权流转的法律制度探讨
(一)修改相关法规，对农民土地权益进行彻底的物权保护
《物权法》确立了～整套农村土地权利体系，肯定了《土地管理法》确定的以耕地保护为核心的土地管理制度。但《土地管理法》等相关法律法规与《物权法》的规定存在冲突，同时《物权法》的大量授权性规范也有待土地管理方面的法律法规进行细化和落实。
因此，立法机关应尽快对《土地管理法》等法律法规进行修改完善，以促进土地承包经营权的有序流转。
(二)科学界定农村土地产权的内涵
()明确集体土地产权主体。在我国农村，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，也是农民实现自身经济利益的最基层组织，现有农村土地地界划分最清楚的也是村民委员会这一级，能够掌握土地数量、分布。因此，村民委员会作为集体土地产权的所有者是可行的。因此应立法规定农村土地所有权原则上归村民委员会所有，明确禁止县、乡等行政组织凭借行政权利侵犯其土地所有权及其它财产权。
()赋予农村土地完全的用益物权权能。《土地承包法》规定了土地承包经营权可以流转的权利，但在流转方式上给以限制，因而仍然是一种不完整的产权。依照农村土地承包法等法律法规，土地承包经营权人可以对土地进行转包、互换、转让，但并没有规定如何进行土地的抵押、租赁。因此，应该通过立法进一步明确农民承包土地的权能，真正赋予土地承包经营权以完整的用益物权权能。
土地承包经营法律法规篇7
关键词：土地；土地制度；用益物权；土地承包经营权
中图分类号：F061.6 文献标识码：a 文章编号：1672-3198(2009)12-0064-02
1 我国农村土地承包经营权立法现状
1998年8月《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。从该条款看，法律上第一次真正使用“土地承包经营权”的名称，但未给它下定义。这里土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的成员，权利客体是农民集体所有的土地，该权利以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产为土地的使用目的(即农业目的)，权利期限为30年，权利内容由承包合同规定。该法第十五条规定：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同。约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”。该条款来提到“土地承包经营权”名称，权利主体是单位或个人。权利使用目的仍为农业，但权利期限和权利内容均应由承包合同约定，同时，结合《土地管理法》第四条和第十一条分析，其农村土地承包经营权的权利客体是农用地，它包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
1995年6月《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。这里确立的“四荒”的土地使用权，实际上指的应是“四荒”的承包经营权，即农村土地承包经营权。
《农业法》第十二条规定：“集体所有或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权，受法律保护。发包方和承包方应当订立农业承包合同，约定双方的权利和义务”。该法第十三条规定：“除农业承包合同另有约定外，承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权，同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理”。该法规定确立了“承包经营权”的名称，其权利主体为个人或者集体，权利客体包括集体土地和国有土地，以农业生产为目的，权利内容既包括法定的生产经营决策权、产品处分权和收益权，又包括依承包合同约定。
2002年8月29日第九属全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国农村土地承包法》，自2003年3月1日起施行。以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。
2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》，自2007年10月1日起施行。该法规定土地承包经营权为用益物权，再一次明确承包经营权的权利性质，对土地承包经营权的期限、流转问题都作了详细的规定，是对《农村土地承包法》的补充。
2 对现行立法的分析与评价
2.1 现行立法的优点
(1)保障农民的利益。
法律明确规定承包经营权受法律保护，特别是《农村土地承包法》的出台，标志着我国农村土地承包经营制度真正走上了法制化道路，使农民的权利真正做到了有法可依。解决了当前农村土地所面临的有纠纷找不到法律依据的尴尬局面，对稳定农村土地承包经营权、调动农民的生产积极性和对土地的可持续开发利用，提供了可靠的保证。
(2)明确妇女的土地权。
《农村土地承包法》第六条规定“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。第三十条规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。《农村土地承包法》首先规定了妇女的土地承包权利，对于妇女土地权利的保障做了制度上的创新。
2.2 土地承包经营权可以依法流转
面对我国农村所面临的现实问题，《农村土地承包法》明确规定了土地承包经营权可以依法流转，确立了我国农村土地承包经营权的流转制度。《农村土地承包法》第一次以法律的形式对“土地流转问题”做了规定，第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。第三十三条规定“受让方须有农业经营能力”。流转主要是在农户之间进行，这就可以限制农用地转变为建设用地，保护了我国的土地资源，同时一些不愿意耕作农田的农民可以把土地流转给农业经营大户，提高了土地的利用率。
3 对现行立法的建议
3.1 严格界定土地承包经营权主体
在确定了土地承包经营权的主体范围后，针对以前未签订书面合同的土地承包的法律效力，予以补充规定，并且签订书面合同，合同规定明确的所有权人和使用权人。对于签订了书面合同的，但是承包期限少于国家规定的30年的，应自动延长至30年。对于“一地多包”的情形，家庭承包应以合同成立的先后来确定谁取得土地承包经营权，其他方式的承包适用登记对抗效力，如果都没有登记，适用“先占原则”。对于未取得土地承包经营权的其他合同承包方，发包方应承担违约责任。
法律中明确了土地承包经营权的主体资格，承包合同签订的效力，以及承包合同书面签订的强制性，在实际中就不会出现多个组织对一块地拥有所有权，也不会把一块地
承包给多方，即使有了法律纠纷，也会有书面凭证。
3.2 细化承包方和发包方的权利义务
在法律中应明确承包经营权人对土地的占有权、使用权、收益权和适度的处分权。《农村土地承包法》未从正面明确承包人对土地的占有权；对使用权的规定是零散的、不完整的，应统一完善地予以规定；对收益权的规定不足以满足实践中可能出现的纠纷处理，有必要加以细化；对处分权应增加林权的抵押，规定承包地的最小面积等。在立法中还要明确土地承包经营权的可继承性，解决目前针对继承的诸多纠纷。至于在土地继承后可能出现的如土地细碎化、继承人非本集体经济组织成员等问题，要通过建立相应制度做出限制。
土地承包经营权人享有的土地承包经营权的流转权，根据承包方式的不同，可以分为两种。在家庭承包的情况下，土地承包经营权属于物权，土地承包经营权的流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中的部分权能转移给他人的行为。其他方式承包的情况下，土地承包经营权属于债权，土地承包经营权的流转是指不改变土地承包合同的内容，承包人将合同权利全部或部分转让给第三人的行为。这两种土地承包经营权的流转在主体、前提条件、流转方式等各方面都存在差异，而《农村土地承包法》对家庭承包的土地经营权的流转做了较细致规定，其他方式取得的土地承包经营权的流转缺乏具体的法律规定。因此，鉴于这两种土地承包经营权的流转在法律属性上的不同，有必要根据其不同特点和运行机理，设置不同法律法规予以调整。
3.3 征地制度的完善
针对目前的征地状况，制定专门的“土地征收、征用法律”，限制征用农村土地，明确“公共利益”的范围。目前的情况是，无论是公益建设用地还是商业经营性用地，都以“公共利益需要”为由，通过政府强制征用。政府以低价征地，高价转让，赚取农村土地价格的“剪刀差”，在这种经济利益的驱动下，政府征地的积极性特别高。而失地后农民生活无保障，只有有限的补偿款，长期以往，必会引发社会稳定问题。因此，一定要明确公共利益是哪些，可以采用列举法列出，在征地时要严格执行，对政府的这种不法行为，一定要严惩负责人。
土地承包经营法律法规篇8
关键词：农村土地经营权；抵押；法律风险
中图分类号：D923文献标识码：a文章编号：1001-828X（2014）08-0348-01
一、土地所有权、承包权、经营权实现“三权分离”
党的十一届三中全会开启的农村改革，实现了土地所有权和承包经营权的“两权”分离。今年，中央一号文件首次提出，在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。土地所有权、承包权、经营权“三权分离”“允许抵押担保”等举措是深化我国农村经济体制改革的一大创新。
家庭承包经营是农村普遍存在的集体经济组织内部人人有份的承包方式，它具有很强的社会保障和福利功能。以这类耕地的承包经营权作抵押，在抵押实现时，将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，从而沦为失地农民，引发严重的社会问题。承包权和经营权分离之后，原承包者拥有长期稳定的承包权，能够稳定获得承包权的财产收益。而经营者则可以用自身持有的、相对独立化的经营权来设定抵押。经营权抵押给金融机构或其他债权人，不影响承包农户和集体的土地承包关系。若经营者到期不能偿还抵押债务，金融机构或其他债权人也不能取得承包方的地位，只能是以土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿。将经营权作为独立的权利进行流转，有望为解锁农地抵押困局创造最为关键的制度基础。
二、与多项法律法规的冲突成为最大的发展障碍
现行的《担保法》规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押；《农村土地承包法》只规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转”，未明确是否可以抵押；《物权法》规定，除法律规定可以抵押外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。这直接影响到农村土地经营权抵押贷款的合规性问题。法律层面上的桎梏成为金融机构开展农村土地经营权抵押贷款的最大障碍。
三、制约土地经营权抵押的几个风险
（一）现有法律框架下，经营权抵押存在无效风险。对经营权设定抵押，现行法律法规还尚无规定支持。
（二）经营权出租（或转包）流转后设定担保时存在定性风险。通过承包人取得的土地经营权利，用于担保是属于土地经营权抵押，还是属于其他权利担保，在定性上存在较大困难。以出租为例，企业（或种植大户）通过承租集合了较大规模的土地，其享有的权利为在租赁期限内对租赁土地的占有、使用、经营和收益的权利，以其设定担保，是定性为经营权抵押，还是一种租赁权担保，存在分歧。
（三）经营权存在价值确认风险。目前缺乏成熟的专业评估机构和评估人员对于农村土地予以定价，且没有相对独立的评估价值作参照，主观判断成份较大，评估价值往往低于土地经营权实际价值。金融机构难以准确认定土地经营权的实际价值，增大了银行通过抵押率控制风险的难度。
（四）土地承包权灭失后对影响经营权抵押存续的风险。根据《土地管理法》和《农村土地承包法》规定，土地承包经营权可因国家依法征收或发包人依法收回而灭失。对于国家依法征收的，原集体土地使用权归于消灭，土地承包经营权自然消灭，此时抵押权人可以按规定，就补偿金优先受偿，但按《土地管理法》规定，国家按土地原用途给予的补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费三部分，对于三类补偿费能否都享有优先受偿权存在一定的不确定性。对于发包人依法收回的，抵押权面临承包土地被收回、经营权灭失，进而影响权利实现的风险。
四、实际操作层面的问题
从颁证方面来看，目前我国颁发的是《农村集体土地所有权证》和《农村土地承包经营权证》两种。前者颁给村集体，确认相关土地的所有权归属；后者颁给农民，确认其对土地拥有的承包经营权。“也就是说，从颁发证书的层面上来看，承包权和经营权目前仍然是一体的。
从金融机构供给意愿看，现有农村土地承包方式（尤其是家庭承包方式）一般以分户方式取得土地承包经营权，在土地流转未发生或是零星流转而未成规模的农村地区，土地呈现分权、零散状态，不仅权利人融资需求较小，而且使得土地经营权抵押融资功能也被弱化，金融机构出于风险和成本等因素的考虑，不大愿意接受农民的抵押。
五、实现开展土地经营权抵押业务的路径探索
（一）通过引入政府公权力和公信力，在法律原则下建立区域范围内的操作规范。加强银政合作，以行政规范弥补法律规则缺失的不足。如参与农村土地承包经营权价值认定，指定农村土地承包权、经营权抵押登记机构等，银行应与地方政府达成共识，就业务中未明确问题达成统一的解决规则，以行政规范弥补土地经营权抵押法律规则的不足。
（二）利用私法上“法未禁止即可行”的原则，充分发挥合同的自由约定功用。在当前法律规定不完备的情况下，科学设置合同条款，明确农村土地发包人、承包人和抵押人各方的权利和义务，以弥补农村土地承包经营权抵押制度之不足。如对于发包人依法可以收回承包土地的情形，可以通过要求发包人与承包人签订补充协议的形式，排除发包人对该类情形下收回权的适用，预防土地承包经营权存在被依法收回情形时影响抵押权有效实现的风险。
（三）审慎选择用于抵押的土地经营权，合理确定评估价值。土地经营权抵押融资业务的有效开展，抵押物的选择起着至关重要的作用。通常而言，经过规模化流转后的土地经营权，在设定抵押前，价值确定具有了一定的市场参考标准；在设定抵押后，处置时比未经过流转的更易变现。因此，现阶段原则上应优先选择已经过初次流转的土地经营权用于抵押，审慎选择直接从发包方手中取得的土地经营权用于抵押，并考虑周边土地经营权流转市场价格、土地经营者支付的土地转包或租赁成本、承包剩余期限等因素，合理确认抵押物的评估价值。
土地承包经营法律法规篇9
[关键词]农村土地承包；经营权流转；法律问题；措施
[中图分类号]D92[文献标识码]a[文章编号]1009―2234（2016）12―0115―02
引言
土地问题是农村三农问题的关键，而三农问题得到有效解决，对我国小康社会建设具有重要作用。自上世纪80年代以来，我国农村地区开始实施土地承包经营权流转，但由于立法建设不足，在其流转过程中相关法律制度不相符，出现了很多无法避免的问题，因此加强农村土地承包经营权流转法律问题研究，对立法建设非常重要。
1土地承包经营权流转概念及其特征
1.1概念
从广义与狭义上来划分农村土地承包经营权，其中广义上主要指坚持土地所有权不变，其他农民或经营者获得土地原承包人对所属土地的占有、使用、收益及处分等权利。只要符合农村经济发展规律与相关法律规定，可以暂不考虑承包地用途是否改变。在狭义上，其主要是在坚持其物权属性基础上，确保无敌所有权归属与农业用途不变的基础上，自愿合法原则，通过转让、出租、互换、入股及抵押等形式将土地承包经营占有、所有、收益及处分权转嫁农民或经营者，这一行为在本质上，就是对土地占有、所有、使用、收益及处分等权利的流转。
1.2特征
（1）、封闭性。在集体经济组织内，对于农村土地承包经营权现行法律规定不多，这是基于其内部安全与方便流转过程，我国土地承包经营权在集体经济组织内部进行流转，不但可以确保土地农业用途，不会为其他成员利益带来风险。但在其向外部单位或个人进行流转时，就有一定的风险，因此法律流转程序比较严格。这种不同的内外部流转形式，使得农村土地承包经营权流转封闭性比较显著。（2）、特定性。相关土地法律规定，土地承包经营权受让方要有一定的农业生产能力，土地农业用途不能改变。众所周知我国人口与用地占比不大，耕地面积对我国粮食总产量有很大影响，一旦土地农业用途改变，就会降低耕地面积，无法保障粮食生产，从而影响到和谐社会的建设。（3）、限制性。首先，土地承包经营权流转要获得发包方同意。其次，在流转中，双方不得改变土地所有权、归属权及其农业用途。在相关流转法律关系中，土地承包经营权是流转客体，属于物权性质的用益物权形式，这也说明土地所有权没有发生变化。土地农业用途与粮食产量及农村社会和谐问题紧密相连，因此在经营权流转中，双方没有权利改变土地r业用途。（4）、契约性。其经营权流转时间性是在承包期限内行使土地承包经营权，不能超出承包期限。在农村土地经营权流转中，针对双方权利与义务，要签订有效合同加以约束，以免出现不必要的责任纠纷。（5）、自愿性。《农村土地承包法》对土地承包经营权流转做了明确规定，必须要遵循自愿原则。这一自愿性，能够加快土地经营权流转，提高其流转效率，增强土地使用价值，承包方权益获得保障。
2我国农村对土地承包经营权进行流转的重要意义
2.1经营权流转促进农业实现产业化发展
家庭承包经营是我国农村土地承包的主要形式，这就使得农村土地经营规模普遍不大，一定程度上不利于农业现代与产业发展。如果土地承包经营权能够自由进入市场，开展大规模集中化的产业化经营，能够有效促进农业产业化进程。随着社会经济的快速发展，城市经济发展速度非常快，农民不断涌向城市，使得部分农村土地被弃耕抛荒。这一现象违背了土地承包经营权流转的初中，不利于现代农业的发展。根据市场经济的发展需求，所需主体可自由获得土地承包经营权，土地集中开展规模化经营，尽最大可能发挥土地使用价值，促进家庭联产承包责任制的有序发展，从而促进农业生产实现规模与产业化经营。
2.2提高农民收入
随着社会经济的快速发展，产业结构不断优化，二、三产业比重不断提高，随着产业发展劳动力需求量也不断提升，因而农村剩余劳动力涌向城市，农民工群体不断涌现，大量土地被抛荒，土地资源闲置浪费现象非常严重，农民工的土地收益逐渐消失。通过流转土地承包经营权，农民通过出租或转包等手段将土地流转给其他农民或经营者，土地资源得到优化，农民也能获得相应的土地市场价值，收入增加。
2.3加快了城镇化建设进程
随着改革开放的不断深入，农村社会经济发展成就显著，农民收入水平与生活质量不断提高。但如果不采取有效措施遏制日益加剧的城乡发展，使得城乡发展不平衡现象日益严重，影响到我国社会经济的稳定发展，不利于解决三农问题。但要打破城乡二元结构，建立城乡一体化经济发展模式，就要积极促进城镇化建设，加快转移农村剩余劳动力。通过流转土地承包经营权，农民安心进程务工并安家落户，以此促进我国城镇化建设步伐。
3我国农村土地承包经营权流转中存在的法律问题
3.1颁证流程缓慢
国家明确规定，对于土地承包经营权而言，确权颁证工作需要5年时间，但在实际工作中，确权登记比较落后。比如某市土地流转率已经达到70%，且很多地方开始土地流转，但在实际工作中，本地区还未开展土地确权颁证工作，这就增加了风险隐患。土地流转后进行整理，流转前土地承包界限不存在，这就为日寇土地确权颁证埋下了安全隐患。
3.2土地流转不够规范
土地流转制度约束不够完善，不规范的流转行为普遍存在，使得流转问题不断出现。首先，流转行为不规范，使得土地产权关系混乱。产权不明，利益分配机制发展不平衡，使得土地流转激励措施流于形式，难以顺利开展土地流转。其次，流转行为不规范削弱了农民参与土地流转的积极性。土地是农民的生计手段，没有土地就代表着其失去了生存基础，在此背景下，不规范的流转行为使得农民失去了流转信心，不愿主动分局国家或集体要求对所有土地进行流转。
3.3土地纠纷解决机制法律保障不足
权益保障，是土地流转目的实现的基础，权益保障制度不合理，就难以实现预期流转目的。在实践中土地流转矛盾纠纷比较多，目前针对这些纠纷，我国还未建立程序、规范化的解决机制，同时各地政府与法律工作者自身法律素质不高，不能及时解决矛盾纠纷，阻碍了土地流转的顺利实施。
3.4监管制度有效性不足
目前我国土地流D还处于自发阶段，针对土地流转管理，政府及相关管理部门还未颁布统一的办法，缺乏有效的土地登记规则，土地流转缺乏有效的监管，服务认可度不高，流转市场比较混乱，信息传播不够流畅，经营者切身利益得不到保障。
3.5法律属性与主体不明确
土地承包经营权，实际上属于一种复合型权力，包含身份、物及债等权利。受复合性质影响，权力行使比较混乱，法律属性不明确。要想解决这一问题，就要积极细化权力，明确权利主体。在土地承包经营权流转中，其主体是流转合同的实施与签订者，如果主体不明确，就会影响权益划分，法律保护对象不明确，保护方法不够完善。从目前来看，在我国法律规定中提出的土地承包经营权流转主体不明确，难以统一规定，出现理解误区，公信力不高。
4、我国农村土地承包经营权流转法律问题解决措施
4.1要明确立法任务与目的
在立法过程中，要以家庭联产承包责任制为基础，确保现有承包关系的稳定性，保护农民合法权益。同时，还要积极听取农民建议与意见，允许农民可采用不同的土地流转形式，扩大经营规模。通过明确相关法律的立法任务与目的，是为了促进土地流转更加规范化，维护与保障流转人合法权益，为农村社会经济发展奠定良好基础。
4.2明确土地流转原则与前提
在土地承包经营权流转中，要在承包关系与家庭联产承包责任制稳定基础上，遵循依法、自愿及平等协商与有偿等各项原则，尊重农民的主体地位，考虑农民基本诉求与意愿，在平等基础上自由协商，严防不法分子的破坏，农民在享受各项权利的同时获得相应利益，实现共赢，促进我国农业的可持续发展。
4.3明确流转主体
在土地经营权流转过程中，双方当事人是流转主体，即所说的出让与受让方。其中出让方要排除村委会主体地位，把承包户或组织、单位等作为主体。村两委会不具有法人地位，也不属于权利所有人，不能完全知晓承包经营，如果让其参与土地流转，就会出现干扰。将其主体地位排除在外，能够有效预防主体不合法性及基层干部造成的破坏，确保土地流转的公平性。
4.4增强政府服务职能
在行政与市场机制有机结合基础上，优化配置农村土地资源。从行政角度出发，在农村土地流转中，强化政府服务职能，如积极财政政策的制定、优惠税收与贷款政策等，为土地流转提供资金支持；设立离农补贴与奖金，不断完善农村社会保障机制，保障范围不断扩大从而提升保障水平；在土地流转中规范政府扶持经营、财政补贴等行为；对于土地流转与规模化经营而言，政策扶持是重要推动力，对农田水利设施、电网改造、土地整理及测土配方施肥等，加大财政支持力度。
结束语
综上所述，在农业问题中，土地问题是非常关键，其对我国农业长远发展具有非常重要的影响。随着社会经济的快速发展，只有积极有效的扩大农业经营规模，才能促进农业稳定发展，因此土地承包经营权流转备受关注。但目前，相关流转法律制度还存在一定的不足，必须要重视这些问题，明确立法任务与目的、流转原则及前提、流转主体。才能更好的做好土地经营，促进农业稳定发展，提高农民生活水平，为我国社会经济发展做出贡献。
〔参考文献〕
〔1〕黄河.试论农地政策与农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建〔J〕.河北法学，2009，09：33-39.
〔2〕王铖.农村集体土地承包经营权流转问题实证研究〔D〕.安徽大学，2012.
〔3〕熊夏子.农村土地承包经营权流转市场的法律规制研究〔D〕.安徽财经大学，2015.
土地承包经营法律法规篇10
关键词：土地承包经营权流转法律制度完善
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期3o年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。
一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为
由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。(1)随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。(2)无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第18条规定：“承包方应按照本法第12条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。(3)行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。
二、土地承包经营权流转中的制度缺陷
(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实
在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，-t-ilk承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。(1)土地承包权的取得有悖于物权法定原则。
从《民法通则》第80条第2款与第81条第3款的规定、《土地管理法》第14条与第15条的规定，到《农村土地承包法》第22条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。(2)承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第37条、第41条，以及《流转管理办法》第18条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”l】。(3)土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”[1j7。(4)土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。
(二)农村土地产权制度存在缺陷
生产要素交易的前提条件是明晰产权。产权就是以财产所有权为主体的一系列财产权利的总和，包括所有权及其衍生的占有权、使用权、经营权、收益权、处置权、让渡权等
权利iz]8。我国宪法和法律法规都规定，农村土地为农民集体所有。但“集体所有”在《民法通则》中，界定为乡(镇)、村两级所有，在《中华人民共和国农业法》和《土地管理法》中，则是乡(镇)、村或k-l,内农业集体经济组织。乡(镇)、村、村内农业集体经济组织，这三种所有权主体形式是隶属关系还是平等关系?它们之间的权利范围怎样?法律对这些都没有作明确规定，必然存在以下缺陷。(1)所有权主体虚位。现行的土地制度规定农村土地为农民集体所有，“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对~t~：if-效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。(2)土地产权权能残缺。农村集体土地产权作为一种产权，应具有对农地占有、使用、收益、处分的权利。如果产权所有者拥有排他的使用权、独享的收益权和自由的转让权，他的产权是完整的；如果这方面的权利受到了禁止限制或侵蚀，就称为产权残缺。农村土地产权权能残缺具体表现为对使用权的约束方面，因为农村土地的承包依国家政策产生，乡、村、村内农业集体经济组织既无选择使用者的权利，也无约定或安排使用权的权利，集体所有的土地必须按国家要求承包给农户经营，承包期限由国家决定，集体所有者没有调整使用期限的权利，农村集体无权要求承包方在土地上加大投入以保持地力，对于破坏地力的行为也无法制止。
(三)土地承包经营权流转程序性规定不健全
(1)流转形式混乱。转包和出租、转让和互换区分不明确；土地承包经营权人股的规定不明确；实践中出现的新型形式没有规定；把“四荒”土地使用权流转方式和家庭联产承包制下的土地承包经营权流转方式区别对待等。(2)对流转行为限制过多。《土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定收人来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”把转让的受让方限定在有稳定的非农职业或者稳定收入农户；《流转管理办法》第11条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为转让的前提；根据《土地承包法》第49条和《流转管理办法》第34条的规定，抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。(3)土地承包经营权登记制度不完善。《土地承包法》规定土地承包经营权的互换、转让可以依当事人要求登记，但对于其他的流转方式如何保障交易安全没有规定，即使采取互换、转让方式流转农村土地承包经营权的，也未规定必须登记，而是取决于当事人的要求。《土地承包法》规定“向县级以上地方人民政府申请登记”，但是没有规定具体的登记部门，使登记不能落到实处。
三、完善土地承包经营权流转的法律制度探讨
(一)修改相关法规，对农民土地权益进行彻底的物权保护
《物权法》确立了～整套农村土地权利体系，肯定了《土地管理法》确定的以耕地保护为核心的土地管理制度。但《土地管理法》等相关法律法规与《物权法》的规定存在冲突，同时《物权法》的大量授权性规范也有待土地管理方面的法律法规进行细化和落实。
因此，立法机关应尽快对《土地管理法》等法律法规进行修改完善，以促进土地承包经营权的有序流转。
(二)科学界定农村土地产权的内涵
(1)明确集体土地产权主体。在我国农村，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，也是农民实现自身经济利益的最基层组织，现有农村土地地界划分最清楚的也是村民委员会这一级，能够掌握土地数量、分布。因此，村民委员会作为集体土地产权的所有者是可行的。因此应立法规定农村土地所有权原则上归村民委员会所有，明确禁止县、乡等行政组织凭借行政权利侵犯其土地所有权及其它财产权。
(2)赋予农村土地完全的用益物权权能。《土地承包法》规定了土地承包经营权可以流转的权利，但在流转方式上给以限制，因而仍然是一种不完整的产权。依照农村土地承包法等法律法规，土地承包经营权人可以对土地进行转包、互换、转让，但并没有规定如何进行土地的抵押、租赁。因此，应该通过立法进一步明确农民承包土地的权能，真正赋予土地承包经营权以完整的用益物权权能。
(三)强化土地承包经营权流转的程序性规定
(1)明确土地承包经营权的主体。法律应明确规定流转的决策权和收益权在承包方。在承包期内，土地要不要流转，什么时候流转，以怎样的方式流转，只要法律不禁止，都应让土地承包方完全自主决策，流转的转包费、转让费和租金等，应由流转方与受让方协商确定，流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得截留、扣缴。
(2)明确农地所
有权人在流转中的地位。由于土地经营权涉及公共利益，尤其是农村居民的生存利益，因此，在原则上允许自由流转的前提下，村民委员会对土地承包经营权的流转予以合理的限制是必要的。立法应明确界定农村土地所有权人在土地承包经营权流转过程的地位是中介者、协调者和监督者，防止转让方与受让方恶意串通，侵害公共利益。
(3)取消不适当的条件限制。《土地承包法》第41条规定，承包方须有稳定的非农职业或者有稳定收入来源的，才可以将全部或部分土地承包经营权转让，客观上阻碍了流转规模的扩大，因此应该取消对转让方进行身份限制的规定。《中华人民共和国担保法》第34条和第37条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地使用权可以抵押，但x~,0t地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权则不得抵押，这样规定不合理，建议立法规定所有的土地承包经营权都可以抵押。为了保护土地，可以在立法上限制抵押权实现后土地的用途不得改变。土地承包经营权作为一种用益物权，也应该规定可以继承。为了防止耕地流失和土地撂荒，可以借鉴中国台湾地区的立法，规定从事农业生产的继承人要优先于非务农的继承人分得农地使用权。
(4)科学架构土地承包经营权流转的程序。对土地承包经营权流转形式进行重新设计，可以规定为转让、转包、出租、入股、抵押、退包、续期、继承等形式。为了避免纠纷，流转时应明确规定：不论采取何种形式，都必须签订书面合同，有特殊事项的，应在合同中约定。流转行为有委托人的，都必须具有农地使用权人的书面授权委托书。土地流转合同签订后，应由乡镇农经部门进行鉴证。为确保土地承包经营权的归属和流转安全，土地承包经营权流转还应采用登记生效主义。