土地承包流转法篇1
在土地承包经营权的流转中，应遵循的最基本原则应是依法、自愿、有偿。依法原则，既包括了实体法律的规定，也包括土地流转的程序性法律的规定，任何违反法律、行政法规的强制性规定，都可导致土地流转行为的无效。在广泛的土地流转实践中，一些地方出于局部利益和农业规模经营、农业产业结构调整的需要，出现了不尊重农民意愿的行政命令的方式，强行收回农民承包地的行为，搞重新承包出租或集体统一经营，直接损害了农民利益，导致了侵权行为的大量发生。这些行为中很大一部分都是反租倒包，所谓反租倒包，是指乡（镇）、村社集体经济组织成员根据需要，以其名义租赁农户的承包土地，将土地重新发包给种田大户或企业组织。对反租倒包《土地承包法》没有作出明确规定，只在国家政策和地方性规章、文件中有相应的规定，那么这种行为是否合法，所签合同是否有效？
笔者认为，这是一种无效民事法律行为。《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发[2001]18号）明确指出，土地流转的主体是农户，由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”，不符合家庭承包经营制度，应予制止。反租倒包显然违反了该文件的规定。对于中发[2001]18号文件效力如何看待，其与《土地承包法》、《农业法》并不矛盾，其相关规定应当然有效，该文件中的“反租倒包，应予禁止”的规定也可作为判断合同是否有效的法律依据。因中共中央的文件体现了国家的基本政策，维护了广大农民的根本利益，维护了整个农村和社会的稳定，维护的是一种社会公共利益，可援引《民法通则》第58条、《合同法》第52条，因“反租倒包”违公共利益而认定这种土地流转行为无效，即使签订了合同，其所签合同也应无效。
二、《土地承包法》第35条的理解。
《土地承包法》第35条规定，在承包期内，发包方不得假借少数服从多数强迫承包方放弃和变更土地承包经营权。那么该第35条中的“少数服从多数”应如何理解呢？是否和《村民委员会组织法》第17条中的村民会议过半数通过系同一涵义？是否依《村民委员会组织法》所通过的任何决议对土地流转都是无效的呢？立法对此未作出明确解释。
笔者认为，仅有过半数的少数服从多数通过决议也是不行的，也不能强迫承包方放弃或变更土地承包经营权。上述第35条实际上是土地流转自愿原则的一种体现，该原则包括两层意思，即承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。充分体现了民法理论中的意思自治原则，体现了对土地承包经营权这种私权的保护，对处于弱者地位的农民利益的保护和农村社会的稳定都大有益处。上述第35条的“少数服从多数”是为了更好地进行村民自治，相对来说维护的是一种集体利益，维护的是一种公权。私权的行使并不是不受任何限制，在一定程度上也要服从维护公权的需要。对此法律对土地承包经营权的变更或调整作出了特殊的规定。
《土地管理法》第14条明确规定，“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”同时，《土地承包法》第27条规定，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”该条中的特殊情形除了自然灾害外，还应包括土地依法被征用，被乡村公共设施、公益设施占用及人地矛盾突出这些情形。《土地承包法》是新法，但该法第27条对《土地管理法》第14条并未予以否定，并对该14条中的情形进行了列举，更加的准确和深入。该法第14条同样合法有效。土地流转本质上也是一种土地承包经营权的变更或调整，上述这些土地承包经营权的变更或调整的特殊规定对其当然适用。即在农户不愿意进行土地流转的情形下，除了依《土地承包法》第27条和《土地管理法》第14条的三分之二以上的特别程序通过并经批准的外，其余的“少数服从多数”通过的决议都是无效的，都是对农户土地承包经营权的一种侵害。如果承包合同约定不得调整的，应当按照约定，即使按照上述特别程序，所通过的决议也是无效的。
三、土地流转中的优先权问题。
1、《土地承包法》第33条对因通过家庭承包取得的土地承包经营权，在土地流转时，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，这条比较容易理解。在这里，优先权具有成员权性质和保障农民基本生活的功能。但具体怎样操作，笔者认为可采取委托集体经济组织开展土地流转，并依照“三公”原则，公开招标，择优发包，既可以切实保障本集体经济组织成员的优先权，又可避免因自行流转而侵犯本集体经济组织成员优先权而导致流转无效。
2、在四荒地进行对外发包时，原集体经济组织成员或许不具备承包或租赁的经济条件或经营能力，但到外来承包者进行土地流转时，原集体经济组织成员已经有了相应的经济或经营能力。那么《土地承包法》第49条中所说的通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地承包经营权在以转让、出租等方式流转时，原集体经济组织农户是否也享有优先权？
有人认为，四荒地的承包经营权是以市场化手段获得，一般作为增收的手段，不具有基本生活保障的功能，没有必要进行过多的限制。现行的《土地承包法》即取此观点。
虽然《土地承包法》对此并未明确规定应享有优先权，笔者认为，在以转让或出租方式流转土地时，本集体经济组织成员应享有优先权，并且实际也享有优先权。第一，虽然四荒地不具有生活保障的功能，但在现阶段广大农民仍以土地作为增收的主要手段，是致富的主要途径，如果不赋予本集体经济组织成员优先权，就会出现与民争利的局面，不利于农村和社会的稳定。
第二，中发[2001]18号文件指出，企业和城镇居民到农村租赁经营承包地，隐患甚多，甚至可能造成土地兼并，危及社会稳定，中央不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营土地。从以上内容可以看出，承包地应尽量由原集体经济组织成员承包，结合现行《土地承包法》来分析，该[2001]18号文件应仍然有效，所以在外来承包者将土地以转让、出租方式进行土地流转时，原集体经济组织成员应享有优先权。
第三，《土地承包法》第48条规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。此条实际隐含了外来承包者在以转让方式进行土地流转时本集体经济组织成员的优先权。所谓土地承包经营权转让，即承包方将承包土地的权利和义务转移给第三方，原承包合同自然解除，由第三方同发包方确立一个新的承包关系。既然转让要成立新的承包关系，必须要按《土地承包法》第48条的规定必须事先经三分之二以上村民议事表决程序通过，所以本集体经济组织成员如有承包意向，在同等条件下，应可以享有优先权。
第四，《合同法》第224条“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”的规定，同样隐含了外来承包者在以租赁方式进行土地流转时本集体经济组织成员的优先权。外来承包者采取租赁方式流转土地时，其实质是一种转租，应适用《合同法》第224条的规定未经发包方同意，不能租赁给本集体经济组织以外的人员，所以在此情形下本集体经济组织成员同样享有优先权。
通过以上分析，《土地承包法》第49条中的外来承包者在以转让、租赁方式进行土地流转时，本集体经济组织成员是同样享有优先权的。但在实际操作中，本集体经济组织成员要求优先权是向村民委员会提出，还是向村民会议或村民代表会议提出，还需要地方政府和村级组织因地制宜在制度建设方面加以完善，以切实保证本集体经济组织成员优先权的落实。
土地承包流转法篇2
关键词：土地承包经营权 流转 法律制度 完善
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期3o年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。
一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为
由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。(1)随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。(2)无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第18条规定：“承包方应按照本法第12条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。(3)行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。
二、土地承包经营权流转中的制度缺陷
(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实
在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，-t-ilk承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。(1)土地承包权的取得有悖于物权法定原则。
从《民法通则》第80条第2款与第81条第3款的规定、《土地管理法》第14条与第15条的规定，到《农村土地承包法》第22条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。(2)承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第37条、第41条，以及《流转管理办法》第18条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”L】。(3)土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”[1J7。(4)土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。
土地承包流转法篇3
[关键词]农村土地承包；经营权流转；法律问题；措施
[中图分类号]D92[文献标识码]a[文章编号]1009―2234（2016）12―0115―02
引言
土地问题是农村三农问题的关键，而三农问题得到有效解决，对我国小康社会建设具有重要作用。自上世纪80年代以来，我国农村地区开始实施土地承包经营权流转，但由于立法建设不足，在其流转过程中相关法律制度不相符，出现了很多无法避免的问题，因此加强农村土地承包经营权流转法律问题研究，对立法建设非常重要。
1土地承包经营权流转概念及其特征
1.1概念
从广义与狭义上来划分农村土地承包经营权，其中广义上主要指坚持土地所有权不变，其他农民或经营者获得土地原承包人对所属土地的占有、使用、收益及处分等权利。只要符合农村经济发展规律与相关法律规定，可以暂不考虑承包地用途是否改变。在狭义上，其主要是在坚持其物权属性基础上，确保无敌所有权归属与农业用途不变的基础上，自愿合法原则，通过转让、出租、互换、入股及抵押等形式将土地承包经营占有、所有、收益及处分权转嫁农民或经营者，这一行为在本质上，就是对土地占有、所有、使用、收益及处分等权利的流转。
1.2特征
（1）、封闭性。在集体经济组织内，对于农村土地承包经营权现行法律规定不多，这是基于其内部安全与方便流转过程，我国土地承包经营权在集体经济组织内部进行流转，不但可以确保土地农业用途，不会为其他成员利益带来风险。但在其向外部单位或个人进行流转时，就有一定的风险，因此法律流转程序比较严格。这种不同的内外部流转形式，使得农村土地承包经营权流转封闭性比较显著。（2）、特定性。相关土地法律规定，土地承包经营权受让方要有一定的农业生产能力，土地农业用途不能改变。众所周知我国人口与用地占比不大，耕地面积对我国粮食总产量有很大影响，一旦土地农业用途改变，就会降低耕地面积，无法保障粮食生产，从而影响到和谐社会的建设。（3）、限制性。首先，土地承包经营权流转要获得发包方同意。其次，在流转中，双方不得改变土地所有权、归属权及其农业用途。在相关流转法律关系中，土地承包经营权是流转客体，属于物权性质的用益物权形式，这也说明土地所有权没有发生变化。土地农业用途与粮食产量及农村社会和谐问题紧密相连，因此在经营权流转中，双方没有权利改变土地r业用途。（4）、契约性。其经营权流转时间性是在承包期限内行使土地承包经营权，不能超出承包期限。在农村土地经营权流转中，针对双方权利与义务，要签订有效合同加以约束，以免出现不必要的责任纠纷。（5）、自愿性。《农村土地承包法》对土地承包经营权流转做了明确规定，必须要遵循自愿原则。这一自愿性，能够加快土地经营权流转，提高其流转效率，增强土地使用价值，承包方权益获得保障。
2我国农村对土地承包经营权进行流转的重要意义
2.1经营权流转促进农业实现产业化发展
家庭承包经营是我国农村土地承包的主要形式，这就使得农村土地经营规模普遍不大，一定程度上不利于农业现代与产业发展。如果土地承包经营权能够自由进入市场，开展大规模集中化的产业化经营，能够有效促进农业产业化进程。随着社会经济的快速发展，城市经济发展速度非常快，农民不断涌向城市，使得部分农村土地被弃耕抛荒。这一现象违背了土地承包经营权流转的初中，不利于现代农业的发展。根据市场经济的发展需求，所需主体可自由获得土地承包经营权，土地集中开展规模化经营，尽最大可能发挥土地使用价值，促进家庭联产承包责任制的有序发展，从而促进农业生产实现规模与产业化经营。
2.2提高农民收入
随着社会经济的快速发展，产业结构不断优化，二、三产业比重不断提高，随着产业发展劳动力需求量也不断提升，因而农村剩余劳动力涌向城市，农民工群体不断涌现，大量土地被抛荒，土地资源闲置浪费现象非常严重，农民工的土地收益逐渐消失。通过流转土地承包经营权，农民通过出租或转包等手段将土地流转给其他农民或经营者，土地资源得到优化，农民也能获得相应的土地市场价值，收入增加。
2.3加快了城镇化建设进程
随着改革开放的不断深入，农村社会经济发展成就显著，农民收入水平与生活质量不断提高。但如果不采取有效措施遏制日益加剧的城乡发展，使得城乡发展不平衡现象日益严重，影响到我国社会经济的稳定发展，不利于解决三农问题。但要打破城乡二元结构，建立城乡一体化经济发展模式，就要积极促进城镇化建设，加快转移农村剩余劳动力。通过流转土地承包经营权，农民安心进程务工并安家落户，以此促进我国城镇化建设步伐。
3我国农村土地承包经营权流转中存在的法律问题
3.1颁证流程缓慢
国家明确规定，对于土地承包经营权而言，确权颁证工作需要5年时间，但在实际工作中，确权登记比较落后。比如某市土地流转率已经达到70%，且很多地方开始土地流转，但在实际工作中，本地区还未开展土地确权颁证工作，这就增加了风险隐患。土地流转后进行整理，流转前土地承包界限不存在，这就为日寇土地确权颁证埋下了安全隐患。
3.2土地流转不够规范
土地流转制度约束不够完善，不规范的流转行为普遍存在，使得流转问题不断出现。首先，流转行为不规范，使得土地产权关系混乱。产权不明，利益分配机制发展不平衡，使得土地流转激励措施流于形式，难以顺利开展土地流转。其次，流转行为不规范削弱了农民参与土地流转的积极性。土地是农民的生计手段，没有土地就代表着其失去了生存基础，在此背景下，不规范的流转行为使得农民失去了流转信心，不愿主动分局国家或集体要求对所有土地进行流转。
3.3土地纠纷解决机制法律保障不足
权益保障，是土地流转目的实现的基础，权益保障制度不合理，就难以实现预期流转目的。在实践中土地流转矛盾纠纷比较多，目前针对这些纠纷，我国还未建立程序、规范化的解决机制，同时各地政府与法律工作者自身法律素质不高，不能及时解决矛盾纠纷，阻碍了土地流转的顺利实施。
3.4监管制度有效性不足
目前我国土地流D还处于自发阶段，针对土地流转管理，政府及相关管理部门还未颁布统一的办法，缺乏有效的土地登记规则，土地流转缺乏有效的监管，服务认可度不高，流转市场比较混乱，信息传播不够流畅，经营者切身利益得不到保障。
3.5法律属性与主体不明确
土地承包经营权，实际上属于一种复合型权力，包含身份、物及债等权利。受复合性质影响，权力行使比较混乱，法律属性不明确。要想解决这一问题，就要积极细化权力，明确权利主体。在土地承包经营权流转中，其主体是流转合同的实施与签订者，如果主体不明确，就会影响权益划分，法律保护对象不明确，保护方法不够完善。从目前来看，在我国法律规定中提出的土地承包经营权流转主体不明确，难以统一规定，出现理解误区，公信力不高。
4、我国农村土地承包经营权流转法律问题解决措施
4.1要明确立法任务与目的
在立法过程中，要以家庭联产承包责任制为基础，确保现有承包关系的稳定性，保护农民合法权益。同时，还要积极听取农民建议与意见，允许农民可采用不同的土地流转形式，扩大经营规模。通过明确相关法律的立法任务与目的，是为了促进土地流转更加规范化，维护与保障流转人合法权益，为农村社会经济发展奠定良好基础。
4.2明确土地流转原则与前提
在土地承包经营权流转中，要在承包关系与家庭联产承包责任制稳定基础上，遵循依法、自愿及平等协商与有偿等各项原则，尊重农民的主体地位，考虑农民基本诉求与意愿，在平等基础上自由协商，严防不法分子的破坏，农民在享受各项权利的同时获得相应利益，实现共赢，促进我国农业的可持续发展。
4.3明确流转主体
在土地经营权流转过程中，双方当事人是流转主体，即所说的出让与受让方。其中出让方要排除村委会主体地位，把承包户或组织、单位等作为主体。村两委会不具有法人地位，也不属于权利所有人，不能完全知晓承包经营，如果让其参与土地流转，就会出现干扰。将其主体地位排除在外，能够有效预防主体不合法性及基层干部造成的破坏，确保土地流转的公平性。
4.4增强政府服务职能
在行政与市场机制有机结合基础上，优化配置农村土地资源。从行政角度出发，在农村土地流转中，强化政府服务职能，如积极财政政策的制定、优惠税收与贷款政策等，为土地流转提供资金支持；设立离农补贴与奖金，不断完善农村社会保障机制，保障范围不断扩大从而提升保障水平；在土地流转中规范政府扶持经营、财政补贴等行为；对于土地流转与规模化经营而言，政策扶持是重要推动力，对农田水利设施、电网改造、土地整理及测土配方施肥等，加大财政支持力度。
结束语
综上所述，在农业问题中，土地问题是非常关键，其对我国农业长远发展具有非常重要的影响。随着社会经济的快速发展，只有积极有效的扩大农业经营规模，才能促进农业稳定发展，因此土地承包经营权流转备受关注。但目前，相关流转法律制度还存在一定的不足，必须要重视这些问题，明确立法任务与目的、流转原则及前提、流转主体。才能更好的做好土地经营，促进农业稳定发展，提高农民生活水平，为我国社会经济发展做出贡献。
〔参考文献〕
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〔3〕熊夏子.农村土地承包经营权流转市场的法律规制研究〔D〕.安徽财经大学，2015.
土地承包流转法篇4
【关键词】土地流转；纠纷类型；争议焦点；审判结论
中图分类号：D92文献标识码a文章编号1006-0278（2015）07-099-01
一、农村土地承包经营权之概述
“农村土地承包经营权”指自然人、集体对于集体所有的土地或国家所有由集体使用的土地依据承包合同而享有的占有、使用、收益的权利。根据我国物权法规定，农村土地承包经营权是用益物权的一种。农村土地承包经营权的取得方式有家庭承包和公开取得（包括招标、拍卖、公开协商等）两种。“土地承包经营权流转”指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能的具体民事权利转移给他人的行为。
二、农村土地承包经营权之纠纷类型
（一）以法律视角归纳纠纷类型
我国《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其他方式主要指入股和抵押。
（二）从成因视角，可以将土地承包经营权流转纠纷分为以下几类
1.土地流转不规范，普遍存在民间化、口头化、短期化、随意化问题。2.土地的租金不断攀升导致的毁约现象。3.流转合同签订不规范。4.流转程序不规范，不具备法定的形式要件或内容违法。5.因情势变更等原因导致纠纷产生。6.因征用土地引发纠纷。
三、纠纷审判结论之分析
（一）流转协议有效的情形分析
1.实体有效
（1）协议是当事人双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定。
土地流转纠纷案件都是以口头协议或者书面协议的方式约定，因此，受到《合同法》的保护，当今，只要合同双方是真实的意思表示，法律基本肯定合同的效力，除非违反法律强制性规定，否则不会无效。
（2）户主代表家庭集体签订的合同，但损害家庭成员利益的除外。
户主是家庭集体的代表人，在实际流转中，以户主对外签订合同的现象较为常见，但损害家庭成员利益是无效的。
2.程序有效
（1）流转程序虽不符合法律规定，但双方已经长时间稳定的维持流转后的关系。
由于法律意识的欠缺，农村土地流转很少走完备的流转程序。当事人双方应当签订书面合同没有签订；采取转让方式流转，应当经发包方同意，没有申请；采取转包、出租、互换或者其他方式流转，应当报发包方备案，没有备案。这些现象屡见不鲜，但仅因如此就否定协议的效力吗？答案是否定的。
（2）流转程序事先不符合法律规定，但事后拖延表态，完善的。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。另外，关于备案制度，仅具有社会公示的效果，其法律效力体现在产生对抗第三人的效果，而非承包经营权变动的生效条件。
（二）流转协议无效的情形分析
1.实体无效
（1）流转改变土地农业用途，违反法律强制性规定。
改变土地农业用途，导致协议无效是流转无效中的常见情形。
（2）协议的签订有损家庭成员利益。
（3）以出租方式流转的，租赁的期限超过原承包期的剩余年限或者租赁合同期限超过20年。
这一现象因为违反法律的强制性规定无效。另外，租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。
2.程序无效
（1）未取得原承包方同意，将已流转的土地再流转。
农业部关于《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，这一规定是强制性规定，不得违反。
（2）向本集体经济组织以外流转，未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
由于该流转牵涉到本集体经济组织成员的利益和土地所有权、使用权的稳定，必须按照《土地管理法》第十五条关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定进行办理。同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
参考文献：
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[2]孙丹玲.情势变更原则及其司法实践研究[J].人民司法，2009（21）.
土地承包流转法篇5
根据《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。“截止2000年底，全国已有98%左右的村组开展了延包工作，绝大多数地方已将土地承包经营权证书和承包合同签发到户”。[2]显然，第二轮承包工作已基本完成。随着农村生产力的发展，农村二、三产业领域拓宽，农村劳动力转移加快，势必引起土地承包经营权流转。截止2002年年中，据初步调查统计，全国各省（自治区、直辖市）不同程度地发生了土地承包经营权流转，土地承包经营权流转面积达7000多万亩（除西藏外），占农户承包地面积的6.7%左右，比2000年底的统计调查数增加5.6个百分点。因此，中发[2001]18号文件《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确指出：“在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地使用权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策”。可见，农村土地承包经营权流转是促进农村生产力的发展、推进适度规模经营、防止或减少农村承包地的弃耕抛荒、实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置的必然结果；也是进一步稳定农村土地承包关系的重要举措。笔者认为，建立和完善土地承包经营权流转制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局，同时，引导农村土地承包经营权流转健康发展，是今后农村长期工作中一项重要的任务。本文对现行农村土地承包经营权流转法律制度存在问题作一深入研究，并提出修改建议和完善有关法律条文之对策，以达到农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。
一、农村土地承包经营权流转的概念和特征根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）规定，并结合民法中物权法理论分析，笔者认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。
农村土地承包经营权流转其法律特征主要体现在[3]：（1）以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。（3）不改变承包地之农业用途。（4）农村土地承包经营权流转的自愿性。（5）农村土地承包经营权流转具有期限性。（6）物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面。（7）农村土地承包经营权流转其客体的确定性，即农村承包地。（8）农村土地承包经营权流转的契约性。（9）农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。（10）农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。
二、农村土地承包经营权流转法律规范之存在不足和完善建议1.家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。即“按户承包，按人分地”。因此，《农村土地承包法》第15条规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。可见，家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织（村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户，其他农村集体经济组织的农户、农村集体经济组织以外的单位和个人都不能成为家庭承包的承包方；三是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包；四是体现人人有份、公平优先的原则。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。
2.通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转除具有共同特征外，有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承
包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。
3.通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且《农村土地承包法》第41条规定其受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。[4]有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[5]笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，中国物权法研究课题组（课题组负责人梁慧星）在《中国物权法草案建议稿》第245条[农地使用权的转让]中提出：“农地使用权人不得将其农地使用权转让给他人。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设定的农地使用权除外”。[6]否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，随着农村二、三产业的发展和市场经济的建立与完善以及社会保障制度的健全，农民的收入来源将越来越多样化，部分农民与土地的关系将越来越松散，农民完全依赖土地而生存的现象将越来越小，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，同时，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包户。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象（受让方）的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[7]按此运行其结果，如本集体经济组织的其他成员不愿受让，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。为了推进家庭农场的崛起和发展，实际上《农村土地承包法》第33条第1款第5项已规定：家庭承包的土地承包经营权流转时，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。
4.林地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转形式之一。《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。
5.《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？《农村土地承包法》第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的。家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法流转，会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性，如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人所在的从事农业生产经营的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人所在的其他从事农业生产经营的农户，会使《农村土地承包法》第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，如承包户的最后一个死亡的成员在临死前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。
6.《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押，[8]笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，如不允许家庭承包土地承包经营权抵押，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权。第四，农户用家庭承包土地承包经营权做抵押担保，未必一定向银行贷款，其实在农村中，农民的融资方式更多的还是通过民间贷款的方式实现的。因此，笔者认为应允许家庭承包土地承包经营权抵押。
7.法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。土地承包经营权转包或者出租属于物权性质土地承包经营权保留下的流
转形式，不发生物权性质土地承包经营权转移，即原承包方（这里转包方或出租方）仍然保留物权性质土地承包经营权。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有约定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”，因物权性质土地承包经营权是一个完整财产权，不会发生部分物权性质土地承包经营权转移。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。
8.法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果是真正、彻底地发生该承包地上物权性质土地承包经营权整体转移，即转让方（原承包方）丧失该承包地上物权性质土地承包经营权，而受让方（新承包方）取得该承包地上物权性质土地承包经营权，其新承包方资格确立。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。上述条文中应将“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”这段文字应改为“可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户”。因为土地承包经营权转让中是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失承包方资格，即丧失物权性质土地承包经营权。
9.法律上规定承包方“可以自愿联合将土地承包经营权入股”条文设计也同样不科学。《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。按法理与实践分析，这里土地承包经营权入股是指入股者（原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能（一般称农村承包地使用权）转移给土地股份合作社的行为。可见，土地承包经营权入股属物权性质土地承包经营权保留下的流转形式，土地股份合作社不能取得物权性质土地承包经营权，只取得农村承包地使用权，该权利少于物权性质土地承包经营权。因此，“将土地承包经营权入股”提法不科学。《农村土地承包法》第42条条文正确的表述应改为：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将部分或者全部承包地通过土地承包经营权入股移转给土地股份合作社，从事农业合作生产”。
参考文献：
⑴丁关良：“农村土地承包经营权性质的探讨”，载《中国农村经济》199年第7期，第23~30页。
⑵丁关良、田华：“论农用地物权制度的选择——关于‘土地承包经营权’名称的存废”，载《中国农村经济》2002年第2期，第25~32页。
⑶王小映：“论我国农地制度的法制建设”，载《中国农村经济》2002年第2期，第12~18页。
⑷本刊记者：“依法规范农村土地承包经营权流转——访农业部经管司司长陈晓华”，载《时事报告》2003年第6期，第24~28页。
⑸丁关良著：《农村土地承包经营权初论》，中国农业出版社，2002年9月版，第227~245页。
⑹宋刚：“论土地承包权”，载《法学》2002年第12期，第67~73页。
注释
[1]全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上“关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》的说明”。
[2]何宝玉主编：《<中华人民共和国农村土地承包法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年9月版，第174页（参见全国人大农业与农村委员会办公室：“农村土地承包及其管理情况”）。
[3]丁关良：“农村土地承包经营权流转的法律思考”，载《中国农村经济》2003年第10期，第17~23页。
[4]梁慧星主编：《中国物权法》，法律出版社1998年6月版，第22页。
[5]全国人大法工委民法室处长赵向阳主编：《中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南》，中国农业出版社2002年9月版，第154页。
[6]中国物权法研究课题组课题负责人梁慧星：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月版，第50页或第532页。
土地承包流转法篇6
关键词：土地流转 纠纷 司法对策
thejudicatorystrategiestopreventinganddealingwiththedisputesofthetransferofcontractingandmanagingrightofrurallands
abstract:recentyears,duetothereasonofthegovernmentlightingthepeasants`burden,thedisputesofthetransferofcontractingandmanagingrightofrurallandshaveemergedinlargenumbers.thesedisputesnotonlyaffectwidely,butalsoadherethepolicyclosely.thecourtshowtodealwiththeselawsuitscorrectlyandreliablydirectlyconcernstothereform,developmentandtranquilityofcountryside.thekeysofhearingthesecasesareimprovingthejudicatureabilitiesofjudges,insistinginthecorrectprinciplesandhandlingthepracticalrulesofspecificcases.
keywords:transferoflanddisputejudicatorystrategies
农村土地承包经营权流转,涉及面广,政策性强。人民法院能否妥善审理好土地承包经营权流转纠纷,关系到广大农民群众的切身利益和农村的改革、发展和稳定。正确审理好土地承包经营权纠纷案件,既为纠纷当事人判定是非,也为大量流转户提供了一个判断流转纠纷是非的司法范例。其内含的价值判断标准和向社会公示的司法功能效应,有着行政管理手段无法取代的作用,对预防流转纠纷的发生有着至关重要的意义。
一、提高法官审理“涉农村土地”纠纷案件的能力
审理好农村土地承包经营权流转纠纷案件,法官的司法能力是关键。
1、要有农业、农村、农民“三农”工作的大局意识。不少法官出生在城镇,对农村的情况和农民的生产、生活状况缺乏感性认识。需要培养他们对农村和农民的深厚感情，培养他们维护农村稳定和发展的意识，维护农民合法权益的意识。
2、要有全面的农村土地承包经营权流转方面的法律、法规和政策知识，以便娴熟适用法律，正确处理纠纷。
3、要有必要的农村生产、生活知识，以便审理案件不误农时，不悖常理，利于生产，方便生活。
4、要有一定的审理技巧。要充分发挥农村基层组织的作用，有效利用其他社会资源，尽可能查明案件事实，调解解决纠纷。
二、坚持正确的司法原则
1、坚持依法、客观、公正的原则。这是法院审理民事纠纷案件应当坚持的共性原则,体现在农村土地承包经营权流转纠纷案件的审理中,这一原则有着特定的要求。
一是要正确适用法律。由于土地承包经营权有着很强的政策性，既有物权又有债权的特点，因此处理土地承包经营权流转纠纷既要适用《土地承包法》，又要适用《民法通则》、《合同法》的相关规定，还要执行党在农村的政策。要依法认定流转行为的性质和法律效力，不得违法擅断枉判。
二是要客观地认定案件事实。此类纠纷的形成，一般都带有明显的政策调整的印记，有着特定的历史背景。因而在认定事实时，不能只看到现时的矛盾，无视历史的原因，而要将流转纠纷的现状与流转当时的原因结合起来，综合分析认定。就此类案件而言，流转原因分析应成为认定事实过程中不可忽略的环节。
三是要公正地作出裁判结果。努力让裁判结果既符合个案的正义标准，尽可能地使当事人服判息讼；又能符合社会总体对公正的理解和需求，赢得社会多数主体的认同，成为流转户相互之间，以及基层组织处理流转纠纷时可参照的范例。
2、坚持正确处理保护农民合法权益与坚持农村土地政策、优化农地资源配置三者的关系原则。
一要充分保护农民的合法权益，坚持以农民为本的原则。这是三者关系中的根本，是稳定农村政策和优化农地资源配置的最终目的所在。在审理案件中要保护农民依法、自愿、有偿地流转农村土地承包经营权，禁止任何组织和个人强迫、干预；保护农民合法的流转收益，禁止任何组织和个人挪用、侵占。
二要坚持农村土地政策，确立以维护农村大局稳定为重的意识。长期稳定土地承包经营权是农民的生存基础，只有“耕者有其田”，农村大局才能稳定。因此这是处理好三者关系的关键，也是农民合法权益的根本保障。审理案件中要坚持党在农村的土地政策，深刻领悟保障农民承包经营权30年不动摇的精神实质，慎重判定流转行为的性质和法律效力，切不可因审理行为的粗疏和不当，违背了政策，剥夺了农民的承包经营权。
三是坚持优化土地资源配置的原则。这是处理好三者关系的另一个重要因素，也是保护土地资源，从而保护农民承包经营权的重要手段。审理案件中，要坚持不得改变土地农业用途的规定，禁止违反法律规定擅自将土地非农化；要坚持保护耕地原则，禁止对土地掠夺性、破坏性的生产经营；坚持土地合理高效使用，既符合农地自身的需求，也不妨碍相邻土地的使用。
坚持以上原则，实践中应当做到以下几方面的统一：保护农民合法权益与维护农村大局稳定的统一；保护农民合法权益与保护农村土地资源的统一；裁判的个案公正与社会效果的统一。
三、案件审理中一些具体问题的处理
1、关于诉讼主体的确定
一是农户之间相互流转发生纠纷形成诉讼的，无论是否经过村委会同意或备案，均以流转当事人即流转户与受流转户为诉讼主体。
二是村委会向农民反租倒包与原承包户发生纠纷形成诉讼的，以村委会与原承包户为诉讼当事人。原承包户直接后承包人的，告知其可申请变更，坚持不变更的可驳回其诉讼请求。三是农户将土地抛荒后，其他农户自行种植，或村委会安排给其他农户种植，原承包户要求返还承包经营权提讼的，以当前的承包经营人为被告，后一种情况以村委会为第三人通知其参加诉讼。原承包人坚持以村委会为被告经释明后仍不变更的，可驳回其诉讼请求。这种观点主要基于诉讼效率考虑，避免形成连环诉讼，增加当事人的诉讼负担。
2、关于证据的认定
此类案件中常见的证据有以下几种类型：
一是农村土地承包经营权证书。有的是流转后已经办理变更登记的，有的是流转后没有办理变更登记的，即证书上户主仍为原承包经营权人。有的虽然没有办理变更登记，但证书所记载的户主、承包面积等内容被村或受流转户改动。从证书的持有人看，有的为原承包人持有，有的为受流转户持有。
二是承包合同。
三是土地清册。清册上的户主有的记载为原承包人，有的记载为受流转人，但对于当事人的流转方式及变更户主理由清册上没有记载。
四是缴费票据。从票据载明的缴费人看，有承包户的缴费票据，亦有受流转户的缴费票据，所缴费用均与争议土地相关。
五是流转协议。从约定是否明确看，有的约定明确，有的约定不明；从流转是否有偿看，有的为有偿流转，有的为无偿流转。
六是村委会的证明。
七是证人证言。主要为二轮承包时在职村干部的证言。
上列证据大多存在以下主要问题：证据形式瑕疵多，证据内容相互矛盾多，不仅双方当事人提供的证据内容相互矛盾，而且同一当事人提供的证据内容上也有相互矛盾，难以自圆其说的地方。如有的当事人提供的清册与村委会出具的证明内容相反；又如同一案件同一流转事实，村委会分别给原、被告双方出具了内容完全相反的证明。
上列问题的存在，给审理中对证据的认定造成了一定的难度。法官在认定过程中，应当对当事人提交的证据进行综合分析，不能以点概面，以偏概全。要将每一个单个证据置于全部证据背景下，考察其真实性、合法性和与案件的关联性以及证据相互之间的支持作用，切不可单凭某一证据无视其他证据确定案件事实。如审理中常有法官偏重土地承包经营权证书的证明效力，而忽视其他证据的证明作用，这是不符合民事诉讼证据规则的行为，其结果也必然是不客观、不公正的。
3、关于几类具体案件的处理
一是明确约定无偿转让或转让费过低类转让诉讼。原承包人主张转让费（包括增加转让费）或返还土地承包经营权的，应作以下处理：
对于流转至诉讼期间的转让费主张，不予支持。理由是流转基于特定的政策背景下，承包经营成本高、收益低的历史原因形成，出自当事人自愿，在当时亦不违背法律规定，是有效的。
对于诉讼之后的转让费的合理主张，予以支持。主要理由是当前关于农村土地承包经营权的情况发生了重大变化，而该权利又事关农民当事人的"命根子"。同时现行法律对流转的条件作出了"有偿"的限制性规定，当时无法律规定为依据的流转得按现行法律调整。具体有以下三种情况：一是原承包人请求变更合同相关条款，相对方同意变更，并就拟变更条款达成共识，则合同得以有效变更；二是相对方不同意变更原合同条款，但同意返还土地承包经营权的，可视为对原合同的解除，原承包人应接受返还；三是相对方既不同意变更合同条款，又不同意返还土地承包经营权，则根据原承包人的请求，或按情势变更原则，判令相对方在合同约定的合法期限内，按一定数额标准向原承包人支付转让费；或以合同显失公平为由，支持原承包人撤销原合同的请求，判令相对方返还原承包人土地承包经营权。
二是流转协议约定不明类纠纷（包括流转时未签订流转协议形成的纠纷）。原承包人要求返还土地承包经营权的，应作如下处理：
流转方式约定不明的，原承包人主张为转包，受流转人主张为转让的，应从保护原承包人合法承包经营权的角度，将举证责任分配给受流转方。受流转方能够提供充分证据证明流转方式为转让的，则依前文中a类纠纷的处理原则处理；受流转方不能提供充分证据证明转让事实的，则依法确认其流转方式为转包。
流转期限不明的，原承包人可随时主张返还，但应给予受流转方必要的准备时间，如返还时间应确定在本季收获之后下季种植之前，以保护流转双方的合法权益。
三是因流转所涉土地被征用，原承包人主张征用费的纠纷。原承包人以转让、转包、出租等方式将土地承包经营权流转给他人，或因外出务工将土地抛荒被村委会安排给他人种植的土地被征用，土地征用部门将征用费发给受流转方，原承包人主张征用费的，分以下两种情况处理：
土地承包流转法篇7
一、农村土地承包经营权流转的概念和种类
2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[4]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）规定，并结合民法中物权法理论分析，笔者认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。上述农村土地承包中的“物权性质土地承包经营权”[5]，是指承包方依照承包合同或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、种植竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权[6]。
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及有关法律规定分析，目前，农村土地承包经营权流转形式主要有以下几种：
1．农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。
2．农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。
3．农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。
4．农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（a）而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（B），则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（B），而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（a）。
5．农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
6．农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿。
7．农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。
8．农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。
9．农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”
二、农村土地承包经营权流转的特征
农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权出让，如农村土地使用权承包、租赁等[7]；也不同于物权性质土地承包经营权变更，如家庭承包中发包方依法调整承包地或家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质土地承包经营权消灭，如承包地被依法征用或占用等。农村土地承包经营权流转其法律特征主要体现在：
1．以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。根据《农村土地承包法》规定，土地承包经营权包括两种：（1）物权性质的土地承包经营权，包括通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得物权性质的土地承包经营权；（2）债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未“依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在农村土地承包法中专章规定为‘其他方式承包’”。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系”。[8]有的人认为：其他方式承包“双方当事人签订承包合同后，没有依法进行登记，承包方不能取得土地承包经营权证、林权证等证书，承包方就不能取得土地承包经营权，双方按照承包合同的约定行使权力，履行义务”。但与“通过其他承包方式取得的土地承包经营权，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性”[9]比较分析，则上述两段文字表述是相互矛盾的，第二段引文其内容是正确的，第一段引文内容“承包方就不能取得土地承包经营权”，笔者认为应改为“承包方就不能取得物权性质的土地承包经营权”。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条和第三章“其他方式的承包”第49条规定分析，可见，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。
2．不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。同样，国有土地所有权主体是国家，村集体土地所有权主体是村农民集体，组集体土地所有权主体是组农民集体，乡（镇）集体土地所有权主体是乡（镇）农民集体[10]。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，也都不会引起土地所有权主体种类的变化。
3．不改变承包地之农业用途。农业用途，是指承包地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、种植竹木、畜牧、养殖。《农村土地承包法》第17条第1款第1项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。
4．农村土地承包经营权流转的自愿性。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”。这些法律规定，充分体现和尊重承包方自愿流转承包地的权利。
5．农村土地承包经营权流转具有一定期限。即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。如农村土地承包经营权转让，即受让方取得物权性质土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。又如农村土地承包经营权出租，即承租方取得的农村承包地租期，一般较短，但最长也不超过20年。总之，不管以何形式进行农村土地承包经营权流转，其流转的期限都不得超过原承包期的剩余期限。
6．物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析，[11]农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面。物权性质土地承包经营权让渡的流转，主要包括：农村土地承包经营权转让、农村土地承包经营权互换、农村土地承包经营权继承、农村土地承包经营权抵押等。物权性质土地承包经营权保留下的流转，主要包括：农村土地承包经营权转包、农村土地承包经营权出租、农村土地承包经营权入股等。
7．农村土地承包经营权流转其客体的确定性，即农村承包地。不管采取何种形式农村土地承包经营权流转，其最终结果都发生农村承包地占有的改定，原土地承包经营权人（即流出方）失去或暂时失去农村承包地的占有，而有流进方或者合法第三人（土地承包经营权抵押，抵押权实现时）取得和临时占有该农村承包地。
8．农村土地承包经营权流转的契约性。不管以何形式实施农村土地承包经营权流转，都必须签订农村土地承包经营权流转合同。
9．原承包方对农村承包地投入在农村土地承包经营权流转时的合理补偿性。《农村土地承包法》第43条规定：“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”。该法第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”。
10．农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。流进方享有的权利可以与流出方享有的权利相同，如农村土地承包经营权转让，受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；流进方享有的权利可以少于流出方享有的权利，如农村土地承包经营权出租，承租方取得的是从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能，即享有债权性质的农村承包地租赁权，而不是物权性质的土地承包经营权。不管以何种形式实施农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，都不能超过原承包方享有的权利。
11．农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。根据《农村土地承包法》规定分析，农村土地承包经营权流转的流出方是农村土地承包中的原承包方；而流进方（除个别流转形式限制外，如农村土地承包经营权转让或者互换等）是一切农业生产经营者，实际上除农户外，还包括法人、其他组织、自然人。
三、两类物权性质土地承包经营权流转之区别
《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类，特别对家庭承包土地承包经营权流转作了较为具体的法律规定，它们具有农村土地承包经营权流转的相同特征外，还存在着明显的不同或差异。其具体表现在：
1．两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定分析，家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权；而其他方式承包需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，承包方才取得物权性质土地承包经营权。
2．两类物权性质土地承包经营权流转之双方主体差异。对流出方而言，家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户(“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”)；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人（《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”）。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制，流进方是一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。
3．土地承包经营权转让中受让方限制差异。家庭承包的土地承包经营权转让，其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让，其受让方没有资格限制，为一切农业生产经营者。
4．是否能采取土地承包经营权转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式，且目前家庭承包的土地承包经营权流转面积中，转包是主要形式，转包面积约占50%；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。
5．是否能采取土地承包经营权抵押流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。
6．是否允许土地承包经营权继承流转形式存在差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权不能采取继承流转形式，只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以采取继承流转形式。
7．两类农村土地承包经营权流转限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转）；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行，不需经发包方同意等。
8．两类农村土地承包经营权流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转可以采取有偿，也可以无偿，甚至倒贴；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则，完全按市场化运行。
9．土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄，一般只有组建土地股份合作社，入股目的只限于“从事农业合作生产”，入股对象限于承包方之间；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽，入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等，入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。如创办农业股份公司，则完全按市场机制配置资源。
四、农村土地承包经营权流转实践中将遇到问题和建议
1．通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类农村土地承包经营权流转形式和第50条也只对农村土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。上述已对家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转之区别作了研究，可见两类物权性质土地承包经营权流转除具有共同特征外，有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。
2．家庭承包的土地承包经营权流转会与依法调整承包地产生法律规范之冲突。过去中央政策和地方性法规以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等，须经发包方同意，往往发包方同意时可附加条件，即任何农村土地承包经营权流转形式都要符合承包地之调整的限制。而《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”可见，上述只有转让方式流转受到限制，而其他方式流转可以说完全自由不受限制。同时该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等情殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的”，可依法进行调整（但“承包合同中约定不得调整的，按照其约定）。如果调整承包地之前，一方面超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包方都已依法进行了农村土地承包经营权转让，而受让方都是本农村集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学；另一方面超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包方都已依法进行了农村土地承包经营权转包、出租，在流转期限内能否对转包或出租的承包地调整，显然，无法律依据支持这种承包地调整，况且法律也无理由支持。可见，家庭承包的土地承包经营权流转法律制度已与依法调整承包地之法律规范产生冲突。
3．家庭承包的土地承包经营权流转也会与依法收回承包地产生法律之冲突。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了农村土地承包经营权转让，从而会使该法第26条第3款规定无法实施使发包方依法收回落空；同样，如承包方已依法进行了农村土地承包经营权转包或者出租（无须发包方同意，操作上无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无依据支持收回，照样使收回落实。
4．家庭承包的土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。如《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定，按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论规定，最长不得超过20年。又如《农村土地承包法》只对各种类农村土地承包经营权流转形式作出概括规定，缺乏其各种类流转运行法律机理和操作规程规定，难以真正指导农村土地承包承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。
最后，笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，涉及农村土地承包经营权流转的，主要包括《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包经营权流转登记条例》以及《农村土地承包经营权流转合同管理条例》等。
[1]*本文是浙江省哲学社会科学“十五”规划重点课题（Zo2GLt）《进一步推进浙江农村土地使用权流转研究》（丁关良教授主持）的阶段性成果之一。
[2]何宝玉主编：《<中华人民共和国农村土地承包法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年9月版，第174页（参见全国人大农业与农村委员会办公室：“农村土地承包及其管理情况”）。
[3]参见刘坚主编：《<农村土地承包法>培训讲义》，中国农业出版社2002年11月版，第77-78（参见农业部农村经济体制与经营管理司司长陈晓华“规范和引导土地承包经营权的流转”）。
[4]全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上“关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》的说明”。
[5]参见丁关良、田华：“论农用地物权制度的选择——关于‘土地承包经营权’名称的存废”，载《中国农村经济》2002年第2期。
[6]参见丁关良：“农村土地承包经营权性质的探讨”，载《中国农村经济》1999年第7期。
[7]参见1999年12月21日“国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村‘四荒’资源工作的通知”第一项规定：“一、在‘四荒’使用权承包、租赁或拍卖前，必须做好‘四荒’界定确权等基础性工作。”
[8]胡康生主编：《中华人民共和国农村土地法通俗读本》，法律出版社2002年10月版，第94页和第104页。
[9]刘坚主编：《<农村土地承包法>培训讲义》，中国农业出版社2002年11月版，第108页。
土地承包流转法篇8
一、我国现行农村土地承包经营权流转方式的困境
我国现行的土地承包经营权法律制度是在防止农民失去土地的立法思想指导下进行规范的，因此土地法律制度更多地是侧重对土地的行政管制，土地承包经营权法律配置和流转还存在较大的制度“瓶颈”，我国土地承包经营权流转方式存在诸多缺陷。
（一）关于转包、出租方式作为土地承包经营权流转方式的弊端分析
转包是承包方将自己的土地承包经营权部分或全部转给本集体经济组织内部成员从事农业生产。尽管转包有操作简便，将部分劳动力从土地人解放出来，提高土地利用等优点，但其缺陷亦极其明显：第一，由于农民法律意识淡薄，转包往往系双方当事人的口头约定，并未按照法律规定采取书面合同形式并报发包方备案，导致纠纷多发；第二，转包一般是村民自发性的流转，并不能满足大规模农业用地的需要，难以形成成片用地规模，依然是分散经营，不符合现代农业的发展要求；第三，转包在市场经济欠发达的地区一般是无偿的或价值极低，不能充分体现土地承包经营权流转的市场价值，无法给土地承包经营权人带来经济利益。
出租是承包人将自己的土地承包经营权租赁给集体经济组织以外的单位或个人从事农业经营。出租虽然在一定程度上能实现土地承包经营权的市场价值，但在出租关系中，承租人是和分散的土地承包经营权人存在租赁关系，难以规模经营和长期经营，限制了土地的利用效率。当前土地承包经营权流转的价格市场机制和纠纷解决机制不完善，出租的流转方式亦难以实现土地承包经营权流转的市场化。
（二）关于互换、转让方式作为土地承包经营权流转方式的弊端分析
互换是各土地承包经营权人根据自己的需要，在集体经济成员内部与他人进行土地承包经营权的交换的一种流转方式。互换是改变了原发包方和承包方的关系，有利于土地在农民之间形成优化配置，但这仅仅是在农民之间为了便于耕种而自发的初级流转方式，无法解决以家庭为单位的分散经营问题。
转让是在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的情况下，经发包方同意，土地承包经营权人可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方丧失相应的土地承包经营权的流转方式。由于转让是一种最为彻底的流转方式，因此有学者担心会产生不良后果：一是土地作为生存保障的功能丧失；二是土地兼并盛行，无地的农民不利于社会稳定；三是耕地流失，不利于粮食安全。因此，《土地承包法》等法律法规对转让土地承包经营权规定了严格的条件。然而，正是这些严格的限制，阻碍了资源的优化配置，不利于农村土地流转市场的形成，严重影响了现代农业的发展。
（三）关于股份合作作为土地承包经营权流转方式的局限性分析
股份合作是不改变原有的土地承包关系，各农民之间通过联合，以自己的土地承包经营权入股，合作进行农业生产经营，按照股份进行分红的一种流转方式。股份合作的流转方式，推动了土地资源的合理流通，有利于提高土地的利用效率和实现土地的价值。但其局限性亦十分明显，入股仅限于集体成员内部，其他单位和个人无法进入，导致股份合作的流转方式出现了融资困难、难以对土地进行市场作价评估；由于这种流转方式具有身份性，股权无法正常流通，导致人口变动后的股权难以调整、股权转让、退股等难以解决的现实问题。
尽管我国的法律和一些地方性立法在一定程度上鼓励农村土地承包经营权的流转，但现行的农村土地制度受社会保障功能、“管制型”、“身份型”立法等因素的影响，转包、出租、互换、转让、股份合作等土地承包经营权流转方式仍然无法充分实现流转的目的，土地承包经营权流转的制度困境依然存在。
二、我国现行土地承包经营权流转方式缺陷的原因探讨
（一）土地承包经营权的“身份性歧视”
我国现行农村土地不得进入一级土地市场，土地承包经营权也不能直接在市场上进行交易，是对土地承包经营权“身份性歧视”立法的最明显体现。由于法律歧视、国家垄断和市场管制的影响，使得土地承包经营权的流转方式受到了极大的限制，土地承包经营权的市场价值严重弱化。土地法律制度的“管制型”立法，导致土地承包经营权的流转必须和农民的集体成员的主体身份密切相连，表现为土地承包经营权及其流转的“身份性”，就是无法和城市国有土地一样实现自由流转。法律对农村土地承包经营权的限制，其实就是一种身份上的限制，农村土地承包经营权流转的核心问题即是身份问题，促进土地承包经营权流转的核心在于突破土地承包经营权的身份限制。
（二）土地承包经营权的“社会保障性”、“福利性”定位不当
土地承包经营权流转方式受到限制的根源就在于，我国现行土地制度将土地承包经营权的基本价值定位于作为农民农民家庭的基本生存保障，是农民的福利，以至于回到“土地是农民最基本的人权”，因此土地流转应受到严格限制，以免农民失去基本的社会保障。
但土地承包经营权作为一种用益物权，有其自身的财产价值，该权利本身不具有福利性，作为财产性权利，其流转不应受到不当的限制。郑功成教授指出，社会保障是国家或社会依法建立的、具有经济福利性的、社会化的国民生活保障系统的统称。社会保障权的实现从根本上讲要依靠国家履行义务，是由“国家实现的权利”。可见，农民的社会保障和福利，是国家对农民负的一项公法上的义务，应通过其他社会保障和救济制度来解决。将土地承包经营权作为农民的社会保障制度，从现实来看，定位并不适当，现在广大农村出现的抛荒、撂荒现象，即为明证。
（三）土地承包经营权的登记制度和市场机制不完善
尽管我国现行立法规定了土地承包经营权的登记制度，但登记只是确权性登记或作为对抗要件存在，阻碍了登记作为公示制度功能的发挥，登记并不能真实地反映土地承包经营权的实际状况，不利于土地承包经营权的流转。我国现行的土地登记制度缺乏完整的登记部门和统一的登记效力，产生了多头登记、多部门管理的混乱局面，给土地承包经营权的流转造成严重障碍。土地承包经营权证只有确权的效力，而土地承包经营权的登记又具有对抗效力，二者可能存在一定的冲突；不同登记部门的登记不统一又常常造成物权效力上认定的难题。可见，现行的登记制度无法适应土地承包经营权频繁的市场化的流转。
综上所述，我国土地承包经营权的流转方式因受各种因素的影响，其流转方式的局限性亦在所难免，要突破现行土地承包经营权流转方式的困境，就必须对我国现行的土地承包经营权的功能、制度予以重构和法律规定予以完善。
三、我国土地承包经营权流转方式的出路――兼论《农村土地承包法》的完善
土地承包经营权的流转是社会主义市场经济发展的必然结果，但囿于我国土地政策和立法的限制，仍然难以适应当前土地承包经营权流转的需要。应从建立符合市场经济发展的多种土地承包经营权的流转方式、完善农村社会保障体系、构建土地承包经营权流转的市场体系等方面对我国现行土地承包经营权流转方式予以重构和完善。
（一）建立适应市场经济发展的土地承包经营权流转方式，《农村土地承包法》应规定多种流转方式
适应市场经济发展的土地承包经营权流转制度，应该是通过私法自治和作为一般财产权不受限制地进行流通，以充分发挥市场调节功能。因而，对于转包、互换、转让，应打破集体成员的“身份性”限制，实现土地承包经营权的流通；对于土地承包经营权的转让，亦无必要规定严格的限制条件，应取消“经发包方同意”的要件，由双方当事人私法自治；对于土地承包经营权的股份合作，不应当限于承包方之间，应当允许市场资本的进入，以解决股份合作的融资难、技术难问题；应当允许股份的自由转让，以解决退股问题，实现其市场价值。
《土地承包法》还应扩展土地承包经营权的流转方式，以弥补现行流转方式的不足。应当规定继承人有权继续承包被继承人承包的土地作为流转方式之一，土地承包经营权作为一项用益物权，本身具有财产权的性质，应属于继承人享有的利益，法律应该给予认可。应当规定“反租倒包”，在“反租倒包”中，村委会或乡镇府扮演了土地中介机构的角色，有利于提高农民的土地利用率，减少交易成本，增加土地承包经营权的市场价值，有利于实现规模化经营，应予以肯定。同时还应明确土地承包经营权抵押的问题和土地承包经营权作为资产出资入股公司的问题，彻底打破土地承包经营权的“身份性”限制，实现其财产性价值，构建多元的流转方式。
（二）完善农村社会保障体系，《农村土地承包法》应体现物权的财产性价值
土地承包经营权的“社会保障性”、“福利性”定位不当是我国土地承包经营权流转方式受限的根源。农村社会保障体系的完善需要国家加大对农村社会保险的投入力度，社会保障体系应覆盖农村所有地区，去除土地承包经营权上的“社会保障性”、“福利性”，回归到其作为财产权应有的流通、转让价值之上。在土地资源市场化配置和土地规模化经营的过程中，应当通过法律制度强化农民的社会保障。我国农村的社会保障体系正在逐步完善，这为土地承包经营权流转方式的突破创造必要的经济社会条件，解决了土地承包经营权流转困境的痼疾。
国有土地和农村集体土地，作为财产权，应当具有同等的法律地位，不应当存在“身份性歧视”，《土地承包法》既应回归土地承包经营权作为物权的财产性价值，实现自由流通，又应和其他法律一道逐步赋予其与城市建设用地平等的法律地位，土地承包经营权亦应直接进入一级市场流通，从而实现城乡一体的土地市场，真正体现土地承包经营权的财产性价值，实现物权的一体保护。
（三）构建土地承包经营权流转的市场体系，《农村土地承包法》应提供法律保障
土地承包经营权作为物权，应尽快完善土地承包经营权流转的市场体系，通过市场自主调节，使其在不同的法律主体之间变动，进而实现资源的合理配置。
应当积极培育农村土地承包经营权流转市场，《土地承包法》应在市场准入、交易程序等方面作出相应的规定，确定相应的权利义务关系，规定相应的纠纷解决制度。要建立土地承包经营权流转的市场中介组织和价格评估组织，作为沟通买卖双方的桥梁和纽带，中介机构可以提供市场供求信息，反映市场价值，并可以提供相应的价格评估，为土地承包经营权的流转提供了市场条件。《土地承包法》作为土地承包经营权流转的基本法，应当完善相应的规定，对相关的中介组织予以规范。政府应积极引导农村土地承包经营权的流转，为农民提供相应信息查询、咨询、权证登记服务，对土地承包经营权的流转加强市场监督，规范其流转程序。《土地承包法》应和其他法律一道完善我国土地承包经营权的登记和效力，实现登记机关和登记效力的统一，规定政府对土地承包经营权的流转应享有监管和服务职能，发挥政府的引导作用。因此，《土地承包法》应和其他相关法律从培育土地流转市场、规范中介服务、加强政府服务和监管等方面为土地承包经营权的市场体系构建提供相应的法律保障。
四、结语
土地承包流转法篇9
[关键词]土地承包经营权；流转制度；公示制度
中图分类号：D92文献标识码：a文章编号：1006-0278（2013）03-090-02
关于“土地承包经营权流转”，有学者认为，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在的前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。由此分析，土地承包经营权的流转方式主要有两种：一是承包人仅将土地承包经营权让与他人，比如转包、出租等，此时承包合同的主体不变，仅承包人与第三人协议将该土地的经营权让与第三人；一是承包人将经营权和承包权一并让与他人，此时承包人退出承包合同，不再是原承包合同的主体，新的承包合同建立，比如土地承包经营权的互换、转让等。
一、土地承包经营权流转的类型和意义
我国相关政策规定，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。
由此结合实际看来，农村土地承包经营权流转可以更好的转移农村剩余劳动力，提高农民生活水平。现如今大量的农民认为在农村务农生产效率低下，不足以养家糊口或实现更大的经济价值，于是纷纷进城务工导致田地荒废，而农村土地承包经营权流转一方面可以使农村剩余劳动力放心大胆的从事其他行业，不断提高自身的生活水平，另一方面又可以调整农村经济结构和产业结构，提高土地效益和土地利用率，促进农村经济发展。长期以来，我国农村实行家庭联产承包制，其经营模式较落后，既不利于节约成本和开支，也不利于将资本、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，所以为了提高土地的效益和土地利用率，就必须扩大生产规模，由此便引起土地承包经营权的大量流转。
二、我国土地承包经营权流转公示制度中存在的弊端
土地承包经营权是一种用益物权，我国《物权法》第129条有关土地承包经营权流转的公示制度如下：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。由此可知，我国对土地承包经营权流转的公示办法采用了登记对抗主义的立法模式，而“现如今世界各国，无论英美法系还是大陆法系，均采用登记制度”，相比之下，我国对土地承包经营权流转的公示制度过于粗糙。之所以如此规定，可能考虑到了我国复杂的国情，我国土地承包经营权及流转的登记机构尚不健全，农村人口又偏多，建立覆盖全国的农村土地登记机构成本太高，登记本身又会增加农民交易的成本，但是，随着农村土地流转规模的扩大，会有更多的农民参与流转，土地承包经营权流转登记制度的缺失将会使他们的交易隐藏巨大的风险，这种交易风险的成本可远比土地登记的工本费用高的多，从而得不偿失；还有就是在目前我国农村，农民的法律意识并不高，对法律制度的理解十分有限，更谈不上运用法律制度保护自身的权利，在这种情形下，让农民自己选择是否适用登记制度，显然是不能很好的保护自身的合法权利的，再加上农村地方部分干部素质低下，如果没有登记程序对农民的合法权利进行确认，农民的合法权益将难以得到保障；近年来，土地承包经营权流转过程中，农民权益受侵现象较为严重，例如有些地方为了降低开发成本和便于招商引资，借土地流转为名，随意改变土地的农业用途，并强迫农民长期低价出让土地承包经营权，这些强制性的土地流转，势必损害农民的切身利益；并且，早些年就有学者提出“就土地物权法而言，土地登记的基本目的在于确定土地权利归属和保障土地交易安全”，由此观之，建立和完善土地承包经营权流转的公示制度刻不容缓。
土地承包流转法篇10
农村土地承包经营权是农村集体经济组织成员对农村集体所有或者国家所有的依法由农村集体使用的土地，通过土地承包合同享有的占有、使用、收益和流转的权利。对农业用地等自然资源的承包经营权具有物权性质，属于用益物权，具有流转性。农村土地承包经营权流转中保留(土地)承包权、转移土地使用权(土地经营权)。农村土地承包经营权流转，是拥有农村土地承包经营权的土地经营权人在保留(土地)承包权的前提下，将土地使用权（土地经营权）转移给第三人的行为。在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权的合理流转，是农业发展的必然选择。土地承包经营权流转关系着农民的根本利益，必须依法、慎重进行。
1法定的农村土地承包经营权流转方式
土地承包经营权的流转在我国相关法律上得到充分的肯定。《土地管理法》第2条规定，“土地使用权可以依法转让。”《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《物权法》没有区分不同类型的土地承包经营权的流转方式。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。这里的流转方式主要针对以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人承包农民集体的耕地、林地、草地等农业用地。《担保法》第34条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。但对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则严格限制，不允许抵押。
2实践中的农村土地承包经营权流转方式的分析
2.1转包承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营，受让方依照转包合同规定的条件对转包方负责。转包方是享有土地承包经营权的农户，受让方是承受土地承包经营权转包的农户。受让方享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包方支付转包费。转包无需经发包方许可，但转包合同需向发包方备案。根据《物权法》和《农村土地承包法》的规定，双方根据当时的经济、技术和社会条件签订转包合同，以确定双方的权利和义务。目前转包这一种流转方式采取口头方式进行的平均达到60%以上，即使有书面协议，协议的条款不规范、不齐全、不具体的情况也很普遍。加上流转期限比较短且不稳定，大多数转包合同关系可能随时终止。这种状况极易引发纠纷，而且一旦发生纠纷往往又难以解决，受让方在土地上的投入和造成的损失无法收回、得不到补偿，受让方利益的保护不能充分保护，从而给农村社会稳定埋下隐患
2.2出租承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人(包括个人、集体、企业或其他组织)从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。农民出租土地承包经营权无需经发包方许可，但出租合同需向发包方备案。通常情况下，承租方要向出租方支付租金。如北京市有农民向笔者进行法律咨询：在耕地性质的建设设施农业大棚，建设完之后在租赁期内，出租方停止租赁或遇到拆迁占地，出租期限到期是否可以续租？续租的权利和义务？耕地性质的建设设施农业大棚是可以流转的。遇到拆迁，合同解除，应当补偿承租方。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部2005年第47号令)规定，县级以上人民政府农业行政主管(或农村经营管理部门)依照同级人民政府规定的职责负责本行政区域内的农村土地承包经营权流转及合同管理的指导。采取出租方式流转的，租赁合同期限要遵照《合同法》的规定，不得超过20年。租赁期间届满，当事人可续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。北京市2010年5月出台《农村土地流转工作意见》，规定流转期限超过5年的，应建价格调整机制，明确调整时限和幅度，分时段确定流转价格。转租期限到期后再续签《土地流转合同》，续租的权利和义务依照合同规定。
2.3互换承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。土地互换根据组织者的不同，主要有2种形式：1）由村组集体出面促成的互换。某些乡(镇)村进行土地整理，统筹规划产业带，农户通过换地，从事自己愿意的种植方式。2）农户自发组织的互换。承包方之间为各自需要或者方便耕种管理，通过自愿平等协商，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换。互换的流转方式可以占到流转总面积65%以上。土地承包经营权互换只是土地承包经营权人的改变，不是土地用途和承包义务的改变。土地承包经营权互换后，受让方依然按照承包方承包时确定的土地的用途使用土地，履行承包义务。互换土地承包经营权的当事人双方同属于同一集体经济组织，必须具有农业经营能力。互换方式流转承包土地的，应当报发包方备案。采取互换方式流转土地承包经营权，当事人申请办理土地承包经营权流转登记的，县级人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门应当予以受理，并依照《农村土地承包经营权证管理办法》的规定办理。未经登记的，不可对抗善意第三人。互换方式灵活，互换双方可以根据实际情况进行沟通，可以对不等值部分进行适当实物和现金补偿。
2.4转让承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由该农户履行土地承包合同的权利和义务。这种现象主要集中在经济较为发达的农村、近城郊区和厂矿工业区附近，原承包方在有了稳定的来自二、三产业的非农收入后，不必再依赖土地来维持生存，按程序将土地承包经营权让渡给其他农户，原承包方的土地经营权随之终止。这一流转方式占到实际流转总面积的不到10%。在农村税费改革及免除农业税之前，个别农户因耕地收益少，或是有其他收入来源，不愿耕作土地。为避免土地撂荒和上缴税费，经村委会协调，将其土地承包经营权让渡给了其他农户。近年来，随着惠农政策实施和土地收益增加，以此种方式流转土地承包经营权趋势是不断减少。
2.5代耕举家外出或主要劳力外出务工的农户，又不愿意放弃土地，委托给他人代为耕种，原有的承包关系不改变，收益分配由当事人双方协商解决。这种方式实践中操作简便，手续简单，一些精明的农民，通过股份制、联办或独办等方式购买农机具组建农机代耕队，走村串户揽业务，把联系方式印成名片发送给缺少劳力的农户，农户预先和农机代耕队签订委托耕种合同，代耕队承担保质保量完成耕作的义务，并根据收割、犁地、播种等农活的轻重收取费用。这种新的土地承包经营权流转方式的推出，受到众多外出务工或劳力不足的农户的欢迎。北京市《农村土地流转工作意见》规定，除代耕期不足1年不需签订书面流转合同外，所有农村土地流转都须依法签订书面合同。以前没签订合同的需补签。集体经济组织流转确权土地的，须经民主讨论决定并进行公示。
3农村土地承包经营权流转方式的发展
土地流转涉及数亿农民切身利益，事关农业发展、农民增收以及农村社会的稳定。农村土地承包经营权流转方式又有了新的变化。
3.1土地流转方式更加多样化各地不断提高的土地流转发生率，表明了经济环境条件变化对新制度安排的强烈需求，也是农村生产关系适应生产力发展的客观要求，反映了以土地为代表的农业生产要素要求合理流动和优化配置的紧迫性。但是法定的家庭承包的土地承包经营权的流转方式只有转包、出租、互换、转让等方式，不能入股、抵押。这样的规定跟不上农村改革的实际发展，也限制了土地承包经营权的流转。法律应当进行适时的修改，增加流转方式。
3.1.1入股实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营。入股应在承包方间进行，主体只限于农户，是农户之间自愿联合。1）登记注册。有条件的村民组到工商管理部门注册农村土地专业合作社，成立董事会、监事会，制订有关章程和制度等。2）作价入股。承包农户将自己的土地承包经营权作价入股，加入农村土地专业合作社。入股后原承包方与发包方的承包关系不变，股份合作终止时，入股土地应退回原承包农户。3）签订协议。合作社与入股农户户主签订入股协议，确定保底分红。协议一式四份，合作社、入股农户、发包方及乡镇农村土地承包管理部门各执一份。4）统一发包。由合作社将入股土地调整集中连片后，对外统一发包，发展高效农业。同时，合作社每年年底进行年终结算，实行二次分红。
3.1.2抵押家庭土地承包经营权作为一种可以转让的用益物权，作为农户的主要财产，应当允许其依抵押方式流转。当前资金不足已经成为我国农村土地规模化经营的瓶颈。扩大融资渠道，获得足够的资金是发展农村经济的一大要务。应以十七届三中全会《决定》为指导，坚持市场化运作和政策引导相结合，在保障农村居民基本生产生活条件情况下，进行农村土地承包经营权抵押贷款。农户、农业经济合作组织或涉农企业在不改变土地占有和农业用途的条件下，以土地承包经营权作为抵押向金融机构申请贷款，进行融资。抵押当事人按照土地承包经营权的市场评估价值或双方认可的价值签订抵押合同和贷款合同，办理抵押登记手续，金融机构据此发放贷款。