传统文化的知识篇1
摘要：藏族传统文化中蕴含着丰富的生态知识，表现在藏族群众生产生活以及精神领域的各个方面。论文将藏族传统文化物质层面和精神层面中的生态知识进行挖掘，对藏族优秀传统文化的继承以及对生态道德的教育将产生积极的影响。
关键词：藏族传统文化；生态知识
藏族传统文化体现了藏民族的民族精神，它在某种程度上反映了藏民族历史发展的脉络和轨迹。藏族传统文化狭义的理解仅指物质文化，包括经济基础方面，如生产、经济和与其有关的诸要素；从广义上来理解不仅包括物质文化，同时也包括精神文化。如藏族的政治、教育、语言、文学、艺术、哲学、宗教、道德、风俗习惯等。
1.物质形态层面
1）藏族生产方式中蕴含的生态道德知识
生产方式取决于外界的客观条件和人们需要的生活资料，“人们用于生产自己必须的生产资料的方式，首先取决于他们得到的现成的和需要再生产的生活资料本身的特性1”。藏民族主要分布在青藏高原的广阔地域，地形地貌极为复杂，独特的地理环境使得藏族形成了以畜业为主的生产方式。人、畜牧、草场三者相互依赖，人是生产的主体，在协调三者关系上人的生态意识和生态行为发挥着主导作用。
藏族的畜牧生产方式重在维护藏区生态系统的平衡，具体表现在：
①游牧方式
游牧方式是藏民根据四季变化和生态特征，在不同的牧场之间进行迁移性放牧，包括季节牧场间的转移和季节牧场内的迁徙。按季转场制度和随冷暖变化调节牧场高低的放牧习惯，构成了藏区牧民的基本放牧方式。
②牲畜选择与数量控制
藏族畜牧类型主要以繁殖耗牛为主，这是藏民根据生态环境对牲畜进行选择的结果。因为从生态平衡的意义看，在一个生态系统中，一定的生物都有互补、互助的功能，以维系生态平衡，这就要求一定的生物种类与数量保持相对稳定。
③人与牲畜和谐共处
受藏传佛教影响，在藏族牧民的空间意识里，一个部落所处的地域是人、神和动物的共同居住区，这块区域中包括人在内的一切生物，在神灵面前都是平等的。藏区牧民与牲畜的和谐关系，在“羊要放生、狼也可怜”行动中体现最为明显。“放生”在藏区是一种较为普遍的现象2。
2）藏族生活方式中蕴含的生态道德知识
生活方式有广义和狭义之分。本文采取狭义生活方式的一种提法，仅限于研究藏民族地区的衣、食、住、行、劳动工作、休息娱乐等物质生活层面，不包括精神生活层面。藏民族生活方式中的传统生态道德知识，主要体现在其饮食文化和居住文化中。
①饮食文化中
藏族地区的少数民族的饮食习惯受居住地自然环境、生产方式以及的影响，在生产力水平落后的情况下，形成了“靠山吃山、靠水吃水”的生活方式。这是依靠现有条件适应生态环境的方式，往往在对食物的索取上有节制。
②居住文化中
藏族的居住方式依生产方式而定，畜牧生产方式为主的藏族流动居住，建筑类型多为毡房，这是藏族人民为适应居住环境按照自己的生产方式和生活习惯而做出的选择，包含着丰富的生态道德思想。
2.价值形态层面
1）神话中蕴含的传统生态道德知识
藏族的先民在生产力水平极为低下的情况下，对很多自然物和自然现象无法解释。在他们看来，所有的生命以及生活来源都是自然所赐，生、死、赏、罚都取决于自然他们往往通过神话和史诗(或称为古歌)等形式对宇宙的生成万物的起源和演化以及人类的来源做出极为生动的猜测和描述，以此来讴歌自然化育人类的恩德和人类对自然的感激之情。
2）史诗中蕴含的传统生态道德知识
藏族的《格萨尔》反映出人类同自然的密切关系，自然是人类的始祖之源。保护自然就是保护人类的母亲，因此对自然倍加呵护，相处和谐融洽。这在客观上保护了自然，维护了生态平衡。
3）自然崇拜中蕴含的传统生态道德知识
藏族崇拜牛，在藏区草原上的玛尼堆和山顶的纳则上都供有刻有经文的牛头。藏族人认为牛是他们赖以生存的物种，为他们服务所以要终身感谢牛并把它神灵化，在一些寺院陈列着耗牛干尸希望祛邪避凶。自然崇拜是藏民族最早的生态道德观，蕴含着丰富而厚重的生态德育资源。
4）图腾崇拜中蕴含的传统生态道德知识
“藏族把猕猴作为崇拜的图腾，每当节日或佛诞，人们依旧虔诚地敬香献供。四川阿坝地区的藏族人家还有供奉巨幅猴像的，在嘉绒藏戏和藏族民间歌舞中表现最多的动物形象也是猴。图腾崇拜的对象不是个体，而是整个族类4。”图腾崇拜主观上虽是信仰崇拜自然及其神灵，客观上却起到调节人与自然关系的作用，保护了生物多样性，维护了其生存的生态环境的平衡。
3.中蕴含的传统生态道德知识
藏传佛教生态道德是藏族传统社会生态道德的主潮，其核心是生命平等观，认为众生平等，自然界的一切动植物等物种同人一样具有自己的生命价值和生存权利，由此制订了一系列的戒规诫律。
4.禁忌中蕴含的传统生态道德知识
禁忌是早期人类社会普遍存在的一种文化现象，是“一个民族在不同的自然环境和社会交际之中，自发地逐渐形成的一种复杂的社会文化现象，是几千年来的文化积淀”。藏区自古到今，对自然的禁忌已涉及各个方面，成为一种系统的禁忌网。对神山、土地、鸟类、兽类、家畜、其他动物各有禁忌，除此以外，藏区还有对火及灶的禁忌；对居室的禁忌；对树木的禁忌以及人事方面的禁忌等。藏民族禁忌具有“趋吉避凶、自我保护”的原始功能。开发和利用禁忌中的合理成分，有利于生态文明的建设，进而推动社会主义和谐社会的进程。
5.节日礼俗中蕴含的传统生态道德知识
藏族的节日礼俗是人们为适应生产和生活的需要而共同创造的一种民俗文化、一种礼仪。它关系神的庇佑、狩猎的成果、庄稼的收成、土地的占有等；到后来，娱人的世俗成分逐渐增多，节日便成为被固定下来的、既祭神又娱人的、既神圣重要又美好快乐的日子，且蕴含着丰富而深刻的生态道德思想。礼仪在社会交往中由于受历史传统、风俗习惯、等因素而形成，既为人们所认同，又为人们所遵守，是以建立和谐关系为目的的各种符合交往要求的行为准则和规范的总和。藏族礼俗中蕴含着大量的生态道德行为活动，以生育礼俗和丧葬礼俗尤为明显。
综上所述，藏族传统文化中蕴含着诸多生态知识，通过研究解析也希望能对我们现今社会的生态道德教育有一定的启发。在此研究上笔者将做进一步详尽的解析。（青海大学研究生部思想政治教育专业；青海；西宁；810016）
参考文献：
［1］马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第1卷）［C］北京:人民出版社，1972
［2］南文渊，藏族传统文化生态概说［J］.西部开发与多民族文化，2004.
［3］王付欣，西南民族地区少数民族优秀传统生态德育资源开发研究［J］.西南大学学报，2009.
注解
①马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第1卷）［C］.北京:人民出版社，1972.
传统文化的知识篇2
关键词：民族传统体育；知识产权；法律保护
中图分类号：G80-054文献标识码：a文章编号：1006-2076（2012）06-0043-04
abstract：administrativelawofintangibleculturalheritageisusuallyadoptedtoprotectanddevelopChinesetraditionalsportculture，it’salsoanimportantlegalwaywithintellectualpropertysystem.withliteraturereviewandlogicanalysistostudythevalueofprotectingintellectualpropertyofChinesenationaltraditionalsportsculture，thefeasibilityandconflictofactiveintellectualpropertysystemwithsportscultureprotection.CountermeasuresforprotectingChinesenationaltraditionalsportsculturewithintellectualpropertyareprovided.
Keywords：Chinesenationaltraditionalsports；intellectualproperty；legalprotection
收稿日期：2012-04-25
基金项目：教育部人文社会科学研究项目资助《我国武术无形资产的开发与保护研究》（课题编号：11YJCZH208）。
作者简介：杨家坤（1972-），男，湖北潜江人，副教授，研究方向民族传统体育、体育法学。
作者单位：中国矿业大学体育学院，江苏徐州221116
Collegeofphysicaleducation，ChinaUniversityofminingandtechnology，Xuzhou221116，Jiangsu，China
国内外大多数专家是在非物质文化遗产视野下研究民族传统文化保护，那么，知识产权制度是否也是保护我国民族传统体育文化一个重要法律手段？现行的知识产权制度是在专利法、著作权法和商标法等法律制度分而治之下，这些制度用来保护民族传统体育文化时，它们之间存在哪些冲突？民族传统体育文化的知识产权保护对策有哪些？这些都需要开展相关理论研究，以促进我国民族传统体育文化的繁荣发展。
1我国民族传统体育文化的法律保护现状
我国对民族传统体育文化的保护目前仍是以公法保护为主，国家采取一系列行政保护措施对具有重要价值且濒危的民族传统体育项目进行抢救性保护。然而，对民族传统体育文化的知识产权保护几乎是一片空白，从社会的角度来讲，民族传统体育文化作为社会文化的有机组成部分，其应当被知识产权制度来加以保护。我国民族传统体育文化在其发展过程中，其相关权利人缺乏知识产权保护意识，导致我国民族传统体育文化屡遭侵害，严重影响了民族传统体育文化项目发展的权益和声誉[1]。例如，部级非物质文化遗产少林寺、达瓦孜、刀郎木卡姆、江格尔先后被抢注为罐头、火腿肠、啤酒、洗面奶、死家禽、佩刀等产品的商标，尤其是少林寺遭遇侵权现象更为严重，仅在中国国内就有百余家企业注册使用54个“少林”商标，行业涉及汽车、家具、五金、酒业等。其他国家和地区也都在抢注“少林”或“少林寺”商标，共发现117项，他们均以“少林”、“少林寺”商标或名义，利用少林寺这一具有广泛国际影响力及深厚文化底蕴的中华民族历史文化遗产来获取商机和利润[2]。令人气愤的是当少林寺武术团去国外武术表演时，反被别人告知侵权而限制少林寺行使本应属于自己的权利。
2民族传统体育文化与现行知识产权制度的冲突
2.1民族传统体育文化的权利主体确定比较复杂
知识产权的权利主体一般来说都是比较明确的自然人、法人或其他组织，而民族传统体育文化的权利主体存在着不确定性和群体性。在民族传统体育文化的传承与发展中，随着社会和观念的变迁而发生或快或慢的嬗变，一开始可能是某一个人创作，但经过时代的发展，历经多人的传承而又加入传承人创作形成新的形式，这样世代相传，创造者个体的特征越来越模糊，个人的风格逐渐被淹没，呈现出群体的特点，体现出一个群体的风格、智慧、感情和特质，再被各代人群延续、传递。民族传统体育文化虽然有些能够通过有形的产品或约定俗成的固定表达加以体现，但却没有任何一个单个的成员可以对其主张创造者的权利，也没有人能够将此产品或表达与其他产品或表达截然分开，难以确定承载权利的主体。正是由于无法将某一民族的非物质遗产与某一个特定的权利人联系起来，造成了适用知识产权制度的困难。
2.2民族传统体育文化与现行知识产权制度存在着时间期限矛盾
在现行的知识产权保护制度中，各国对专利权、著作权等知识产权的保护是有一定期限的，保护期限结束则进入公有领域不再保护，商标权也是有一定期限的，期限结束可以申请续展。关于民族传统体育文化的知识产权保护期限性问题，大多数学者认为民族传统体育的产生和发展是一个长期延续的过程，作为一个民族或群体短时间内不会消亡，其蕴含的精神价值和物质利益也不会消亡，民族传统体育是世代延续的，每一历史单元都是传播时期，也是创作时期，在一种“叠加式”的积淀中产生又变异、变异又新生。其价值往往随时间的流逝而增加，体现出历史的传承和积淀，经历了长期积累和传承而得以延续，很难适用知识产权保护期限要求[3]。
2.3民族传统体育文化权利范围难以确定
我国民族传统体育文化应该享有哪些权利？这在我国体育界探讨的还不是太多。根据tRipS的规定，知识产权是一种私权，其核心是界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系，而民族传统体育文化大多已处于公有领域，表面形式上是人人可以自由使用的对象，同现行知识产权比，具有更多的公权的性质。我们在保护民族传统体育文化过程中，倘若以保护私权的方式对其进行保护，不利于民族传统体育延续流传；若采用保护公权的方式对民族传统体育进行保护，又唯恐难以防止权利主体的权利不受侵害。因此，在民族传统体育文化的知识产权保护中面临着公权保护和私权保护的矛盾。
3民族传统体育文化知识产权保护的可行性分析
3.1知识产权制度能够很好保护民族传统体育权利人的精神利益和财产利益
民族传统体育文化的法律保护绝非一部法律所能胜任的，对非物质文化遗产的保护应是一个体系性的、多层次的、全方位的保护机制。公法上的保护固然重要，私法保护亦不能忽略。知识产权保护可以作为民族传统文化私法保护的一个视角，能够很好地保护好民族传统体育文化权利人的私法权益不受侵害。笔者认为，民族传统体育文化的传承、发展利用知识产权制度加以保护是完全可行的。民族传统体育文化体现着民族体育文化创作者的精神权利，这种精神权利应当得到知识产权的尊重。知识产权应从单纯的考虑权利人的个人权益转向权利人个人权益与社会利益并举的理念。知识产权从来就不是一种单纯授予私人利益的制度设计，其更高的价值理念在于社会利益。从社会的角度来讲，民族传统体育文化作为社会的有机构成部分之一，应当被知识产权加以保护。
3.2国际相关组织把民族传统体育文化作为知识产权保护的对象
传统体育文化深植于中华民族光辉灿烂的文化之中，每个活动无不浸透着文化的烙印，关于民族传统体育文化的知识产权保护，1999年1月30日至12月3日在乌拉圭的埃斯特角由联合国教育、科学和文化组织主办的世界体育部长和负责体育教育与体育高级官员会议上，通过了《埃斯特角宣言》。其中第8条中提出：“部长们支持按地区和国家文化遗产原则去保护和发扬传统体育运动的政策，包括列为世界范围内的传统游戏和运动项目，鼓励举办地区性传统体育节。”主张将民族传统体育列入体育知识产权保护的范畴[4]。
4民族传统体育文化知识产权保护方式
4.1著作权保护
著作权法保护的作品需要具有独创性，权利主体特定，保护期限有限。然而许多民族传统体育文化由于和现有知识产权保护制度在创作独创性、权利主体特定、保护期限等方面存在冲突，民族传统体育文化接受知识产权制度保护存在一定的制度瓶颈，但这并不代表民族传统体育文化不能接受著作权法制度的保护。我们认为在现行的知识产权制度框架内，采用《著作权法》中的版权和邻接权依然可以很好地保护好民族传统体育文化。民族传统体育文化中能够作为著作权保护的客体主要有：
第一，我们可以将那些符合作品条件的部分民族传统体育项目接受著作权法保护，依据传统武术基础重新创作的新套路、技法、理论等智力成果，其作者及其著作权人可以直接取得著作权的保护。如陈氏太极拳传人陈小旺，他依据传统武术的基础通过自己思考和取舍重新创造出新的太极拳技击方法和演练套路，则著作权人为陈小旺，他享有太极拳的著作权；如果陈小旺只是秉承传统，没有任何动作创新，他只能作为太极拳文化的传播者，享有太极拳的邻接权。
第二，对我国民族传统体育项目进行整理、注释、翻译而形成的新作品，其整理人、注释人、翻译人就其演绎作品也可以享有著作权。
第三，对各种民族传统体育文化进行整理所形成的数据库，如果具有创造性就可以作为汇编作品得到著作权法保护。如利用现代信息化媒体制作的各种内容的民族传统体育项目数据库可以作为汇编作品受到著作权法保护。依据一些民族传统体育项目而制作的各类光碟以及其他传播介质，其制作者可以享有邻接权的保护。
第四，具有表演意义的体育竞技活动、风俗、仪式等，其表演者可以受邻接权的表演者权保护[5]。
4.2商标保护
商标保护主要用来保护民族传统体育文化的注册商标。如1998年，少林寺正式注册了“少林”、“少林寺”商标，注册类别是武术表演[6]。运用商标法保护民族传统体育文化的优点是商标权的保护期可以通过不断续展而长期存在，这与民族传体育非物质文化遗产的传承性相吻合。我们可以利用商标制度保护优秀而且具有商业价值的民族传统体育表演项目的识别性标志，各民族传统体育项目可以通过注册集体商标和证明商标的方式，以团体、协会或其他组织的名义注册，供该组织成员在相关活动中使用，以表明所提供的服务具有相同的质量和规格，并保证质量的来源和品质。我们应该及时将那些具有一定知名度的民族传统体育项目进行注册，取得商标权而获得商标法保护，避免侵权现象发生后无法获得权利保护。
4.3地理标志保护
地理标志是指标示某商品或服务来源于某地区，指示该商品或服务具有特定质量、信誉或其他特征，主要是由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。地理标志具有真实性、地理范围的特定性、群体性和证明性等特征[7]。运用地理标志保护也可以提高民族传统体育的经济价值和社会价值，提升其市场竞争力并扩大文化影响力。地理标志一般由法人或其他组织注册，不可转让，属于特定群体的特点。如峨嵋武术（四川省第一批非物质文化遗产）、梁山武术（山东省第一批非物质文化遗产）、沛县武术（江苏省第一批非物质文化遗产）等[8]。
4.4商业秘密保护
由于我国一些民族传统体育项目距离现代年代久远、不符合专利法保护的要求，即创新型、创造性和实用性方面的要求。因此运用专利保护民族传统体育文化存在诸多障碍，而且申请专利保护程序复杂，保护代价较高。然而与之相比，运用技术秘密保护民族传统体育较为可行。对一些具有价值而又没有进入公有领域的民族传统体育文化，可以采用商业保密的方法加以保护[9]。就商业秘密保护范围而言，普遍认为包括技术信息和经营信息。例如某些武术门派中练功方法，某些传统武术器械的制作方法，某些传统武术练习中防止跌打损伤所涉及到的中药配方和炮制技术等。该武术技术秘密的持有者依据我国《反不正当竞争法》的规则来防止以上技术秘密的泄露，而且不需要申请登记的手续、成本支付和其他程序上的要求。但作为保护的条件，法律要求控制该信息的人在相关情况下必须采取了必要的措施，来使该信息处于保密状态，特别是在该信息被少数群体掌握的情况下。
5我国民族传统体育文化知识产权保护的对策
5.1进一步完善民族传统体育文化的法律制度体系
我国《非物质文化遗产法》已经颁布，该法明确指出传统体育和游艺是非物质文化遗产的一部分，这是我们体育界多年努力的结果，为以后更多的民族传统体育纳入非物质文化遗产保护提供了法律依据。但是，我们不能渴望一部立法就能够解决所有问题，非物质文化遗产就能得到很好的保护。很显然，我国文化遗产保护工作刚刚处于起步阶段，特别是民族传统体育文化的保护立法及其配套法律极不完善，在相关的法律条文中民族传统体育立法还处于空白阶段，我国民族传统体育文化立法之路还很艰难。民族传统体育文化的丰富性、独特性和多样性，决定了其保护方式是多样的，但最根本的保护是立法保护。因此，必须采用行政法保护和知识产权保护两种手段相互配合才能切实保护民族传统体育文化，更好地促进民族传统体育文化传承与发展。保护民族传统体育文化的知识产权保护的基本模式是建立综合的保护机制，即采取完善法律制度、行政执法保护、知识产权私权法的民事诉讼保护、权利人自发保护等保护方式的互相结合，共同对民族传统体育文化进行立体保护。
5.2加强民族传统体育文化执法保护工作
任何法律制度没有强有力的执法保障均不是完善的法律，因此，针对民族传统体育文化保护还要建立强有力的执法保护体系。因此，我们在做好立法的同时，还要加强执法的力度。针对侵犯民族传统体育文化权利的任何人、组织采用相关法律手段给予救济，其法律救济制度应当从预先性救济和补救性救济两个角度设计。预先性救济是指法律对民族传统体育文化遭到具体侵害之前所设计的制度，主要包括财政支持制度和民族传统体育文化奖励制度；补救性救济是指针对己经发生的侵害民族民间传统体育文化的行为人，在立法中设计出责任追究制度，主要包括懈怠维护的警告制与“三责”（民事责任、行政责任甚至刑事责任）制度。我们的立法对因自己的懈怠行为导致民族民间传统体育文化遭到严重破坏甚至灭失的团体、个人，应当考虑设立两个具体制度：一是警告制度，由专门委员会对疏于保护民族民间传统体育文化的行为人发出警告和限期矫正公告；二是对无视警告并进而造成民族民间传统体育文化遭到严重破坏甚至灭失者，适用民事责任、行政责任乃至刑事责任追究制度。建议在相应的法律规范中对民族传统体育文化保护做出必要的制度补充[10]。
5.3加强民族传统体育文化社群的知识产权保护意识
民族传统体育文化社群应加强知识产权自我保护意识，积极采用著作权法、商标权法、地理标志保护和商业秘密法等相关法律武器保护其民族传统体育文化
权益不受侵害，及时将符合知识产权法律制度的各民族传统体育文化对象申请为专利、商标，防止具有知名度的民族传体育文化被侵权时无法进行权利保护，国家应对民族传统体育文化遗产的提供者、整理者、演绎着给予著作权等知识产权保护。例如将知名民族传统体育项目及时申请商标注册获得商标权保护，对于民族传统体育文化发展和形成过程中独有的练习方式和训练技巧可以采用商业秘密法进行保护。以武术为例，我国众多的武术项目在形成过程中，经过许多人辛勤复杂的智力劳动，在演练过程形成了一些练功秘法，这种方法去申请专利保护和对单一动作去申请著作权法保护，都难以成功，唯有采用商业秘密法保护才是最佳方法。
参考文献：
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传统文化的知识篇3
〔论文摘要〕本文从德性知识与显性知识转化方式角度，概括少数民族传统文化信息资源转换的现有模式.并提出少数民族传统文化的知识组织转换模式。
少数民族传统文化是少数民族在发展过程中创造并继承下来的，是整个中华民族整体文化的重要组成部分，同时又植根于各民族特定历史之中的特质文化，其特殊性和丰富性已成为民族地区乃至我国经济发展不可或缺的重要信息资源。少数民族传统文化由于受外来文化的冲击，这种资源不断受到弱化，不能发挥其资源优势，经济学家把这种现象称之为“富饶的贫困”。少数民族传统文化的特殊性和濒临灭绝性，需要对其进行保护性的开发，使少数民族传统文化信息资源能够有效进行转换。少数民族传统文化信息资源有不同的转换模式，对其进行研究，有助于发掘少数民族传统文化信息资源，转换成为知识资本，为少数民族成员知识共享、为少数民族经济文化的发展提供理论和决策服务。
1少数民族传统文化信息资源的类型
少数民族传统文化信息资源是指记录少数民族传统文化信息，并通过组织可资利用的资源。这种信息资源从形式上可分为两种类型:一类是物质载体信息资源;一类是非物质载体信息资源。
少数民族传统文化物质载体信息资源，又可分为少数民族文献信息资源和少数民族传统文化实物信息资源。前者包括用用汉语言文字和少数民族语言文字记录的少数民族传统文化信息;而后者主要是民族文化的传承物(如考古遗迹和名胜古迹、民族文物、生产生活用具)。
少数民族传统文化非物质载体的信息资源，又称之为少数民族非物质文化遗产，主要有:(i>智力型信息资源:这类信息主要表现为储存在一些少数民族特殊人才的头脑里，他们掌握有本民族特有的文化技能。对这类信息，需要借助特殊管理模式，进行开发和利用。例如没有一纸一画的存于侗族匠人头脑的鼓楼设计。(2)口语信息资源:这一类信息是指无文字的民族，甚至是有文字民族的口耳相传，并不被现代技术设备所记录的信息。在少数民族传统的生产、生活和医疗中有大量的口授秘方，这类信息资源有很大的随机性，需要在尊重少数民族生活习俗上采取特殊的方法搜集、记录、整理和存储。这类信息资源的转换具有巨大的经济价值和社会价值。(3)体语信息资源:少数民族大量的文化的传承，是靠宗教仪式、舞蹈等这些特殊的体语表现进行的，这些特殊的文化形式，是本民族成员认同的一种价值体现。
少数民族传统文化信息资源中含有大量的知识，其中既有显性知识，又有隐性知识。通过文献和实物载体记录的少数民族传统文化信息我们称其为显性知识，而隐性知识是指如少数民族成员中的个人经验、特殊人才的技能或蕴涵在数据库、数据仓库中的知识。
2少数民族传统文化信息资源现有转换模式
“转换”的含义较为广泛，包括交换、重新整合、功能改变等。厉以宁在《资源转化和西部开发》一文中，指出“资源转换就是资源资本化……要把潜在的优势变成现实的优势，把潜在的资源变成现实的资源。少数民族传统文化信息资源转换是指利用现代技术设备或管理方法，把少数民族传统文化信息资源提升为知识资源，保存和弘扬民族文化传统，充分发挥其信息资源的作用.使少数民族传统文化信息资源转换成知识资本。
纵观少数民族传统文化信息资源的转换，其实质是系统内知识的转换。根据系统内的隐性知识和显性知识的不同转换形式，可把少数民族传统文化信息资源分成下列几种转换模式:
2.1实体展示模式
实体展示模式是少数民族传统文化信息资源转换的一种常见模式。这种模式是通过现实展示、真实再现少数民族传统文化，使少数民族传统文化的隐性知识向显性知识、显性知识向显显性知识转化。实体展示模式又可分为活动展示模式和文物古迹展示模式。
2.1.1活动展示模式
从文化产生的形式来看，文化的产生离不开人的生产和生活，没有人类活动，就没有人类的文化。少数民族中的游牧文化、节日文化、宗教文化和风俗文化等活动形式，是少数民族传统文化的一种综合体现，属于一种活动文化的形式，这种文化需要在活动中继承和发展，其信息资源的转换形式是一种活动方式转换。少数民族传统文化的活动转换方式有民族文化传承自然形成和政府组织2种方式。民族文化传承自然形成的展示模式，如侗族鼓楼修建中，徒弟向师傅学习鼓楼建筑知识的习得过程;苗族13年1次的枯藏节，通过一种悲壮的杀牛祭祖仪式来祭祀祖先的活动;每年农历的正月、二月黔东南南部侗族的萨玛节，通过祭萨活动，来增强村寨的团结、祈求五谷丰登、人畜兴旺等，这些都是属于少数民族传统文化的活动展示方式。政府组织方式主要是以政府组织的各种展现少数民族传统文化的庆典，例如一年一度的“中国雷山苗年文化周”、表现云南民族歌舞和民俗的《云南印象》等等。这种信息的转换方式，是民族群体成员之间获得和建立本民族传统文化隐性知识的过程，成员获得这种知识的关键是通过观察、模仿和亲身实践等形式使隐性知识得以传递。作为活动文化的展示方式其优点就是真实再现少数民族传统文化，对于这种信息转换方式取决于受众群的多少和民族文化的自觉。而在现实中少数民族传统文化受外来文化的冲击，缺少传承人，它的受众群正在不断消失，这种转换模式的发展面临挑战。要使这种模式得以继续发展，一是需政府通过一定的经费资助，鼓励有特殊文化现象的村寨开展民族传统文化活动，展示保存这种文化现象;二是把活动文化资源扩展成文化旅游、文化产品资源，扩大其受众群，让更多的受众感知和理解这种文化，使这些隐性知识在更广泛的空间传递，为少数民族传统知识的社会化创造条件;三是保护和培养少数民族传统文化的传承人，使传统文化得以继承和发扬。
2.1.2文物古迹展示模式
少数民族传统文化离开物质载体是不可能产生的，不可能存在的，负载少数民族传统文化的物质载体，称之为传承物，它包括古遗迹和名胜古迹、民族文物、生产生活用具等，对于传承物我们统称为实物信息资源。这种信息资源的转换，一是采用文物古迹实物展示;二是采用博物馆信息软件，把文物、古迹和遗址数字化形成数字产品，通过多媒体形式或基于网络平台向大众传递数字化博物馆知识资源模式。
文物古迹展示是通过在有特殊民族文化现象的地区和具有古遗迹的地方，兴建博物馆、陈列馆、古遗址展区或建立网络平台，让这些文化现象成为历史文化记忆。例如雷山朗德苗寨、黎平地坪风雨桥、台江苗族刺绣馆等。文物古迹展示作为少数民族传统信息资源的转换形式受到推崇，这种信息转换模式是一种通过收集少数民族民俗文物，对其进行解读提供信息资源的一种转换。文物展示模式是把文物及古迹中的隐性知识向显性知识转化，是将隐性知识形象化和具体化的过程，转化的方式主要是实物和模型。这种模式是通过大量文物搜集，解读文物产生的年代、背景和文化现象，用显性化概念和语言将文物隐含的知识明确表达出来。这种转换方式其优点保存和保护了少数民族传统文化的传承物，但这种转换方式取决于文物收集的多少、鉴别以及对文物的解读提供的信息资源。
2.2数据库模式
对于少数民族传统文化信息资源的转换，发展迅速的模式是数据库转换模式。这种模式是通过知识的融合，用各种显性化语言或符号将各种相关显性化概念进行组合、整理和系统化的过程。它是把记录了少数民族传统文化的数据、文字、图片、音像资料，通过筛选、归类并数字化而建成可供查询的数字文档。目前中国社会科学院民族学与人类学研究所、中国社会科学院民族文学研究所、中国国家数字图书馆、中央民族大学图书馆等单位已经建设了民族文化和研究数据库50多个，涵盖了少数民族传统文化的方方面面。同时在因特网上还有大量的介绍一个或多个民族文化和民族研究信息的网站。一些商用数据库中也有大量的少数民族传统文化研究信息资料。但由于这些数据库、网站是使用不同的硬件系统、平台与软件建设的各自独立的数据源，没有形成一个知识仓储，所以其知识转换形式是一种显性知识向显性知识的转换。
对于少数民族传统文化信息资源的实体展示模式、数据库模式都是一种外部形态的整合，还不能形成一种内容形式的整合，在知识转化过程中分别属于群化、外化、融合方式。知识转换过程最重要的一个环节就是知识的内化过程，这个过程是一个将显性知识抽象化的过程，通过归纳和提炼使显性知识被民族成员所掌握、吸收和消化，并升华成为民族成员自身的隐性知识。这个过程需建立一个少数民族传统文化资源的知识组织，将少数民族特殊技能人才的经验、少数民族研究专家技能或蕴涵数据库、数据仓库中的知识，通过数据挖掘、知识挖掘等技术将之发掘出来，从而提升各少数民族传统文化的数量和质量，并为广大的民族成员所共享。
3少数民族传统文化信息资源的知识组织模式
少数民族传统文化知识是各少数民族在长期的生活和发展过程中所自主生产、享用和传递的知识体系，包括以文字形式或非文字形式保持的民俗、习惯、信仰和思维方式。在这个知识体系中有显性知识和隐性知识，显性知识易于表达和传递，而隐性知识通常难以表达和记录。将少数民族传统文化资源中的隐性知识变为显性知识需要寻找有效的方式，将难以表达的隐性知识表达出来。记录者必须从少数民族传统文化持有者的眼光来记录传统文化知识，而不仅是从研究者的视觉来对传统文化现象做出记录和解释。该方式主要是语言和符号的比喻，可以将人的直觉或心灵顿悟表达出来，因此往往通过隐喻、类推、丰富的语言想象、故事等支持转换。传统的方法是民族研究者通过实地考察和田园调查，形成研究性的论文和论著。这种知识转换是一种隐性知识向显性知识、显性知识向显显性知识的转换，但这些知识由于受众群少，难于在民族成员间共享，还不能形成大多数民族成员个体的知识。为此需要创建一种新的模式，使民族成员的隐性知识转化为显性知识，通过建立的显性知识向显显性知识转换的机制，使创新的知识被民族成员所共享，从而实现由个人隐性知识推动本民族的传统知识的发展，即创建少数民族传统文化信息资源的知识组织模式。
所谓少数民族传统信息资源的知识组织模式，是在组织好少数民族传统文化信息的基础上，利用现代信息技术对民族传统文化知识进行概念关联，形成共享知识库。构建少数民族传统文化信息资源的知识组织模式需要一般信息资源转换的基本条件，如组织机构、软件工具和系统平台、标准和关键技术等，还要满足少数民族传统文化资源转换的特殊条件。
3.1建立少数民族传统文化知识基地
少数民族传统文化的组织模式需要有组织机构组织实施，通过建立各少数民族传统文化知识基地，完成少数民族传统文化信息资源知识组织模式的构建。知识基地的主要任务是把具有特殊文化现象的村落作为研究的中心，由此推广到整个民族社区。具体作法是通过民族研究人员长期蹲点记录或本村寨民族成员自己记录这个村落的所有生活现象，由民族研究者分析记录这些生活现象，并整理、存储、加工、研究形成少数民族传统文化信息库。文化信息源库建立的目的有三:一是通过信息源的数据加工，形成少数民族传统文化信息资源总库，只有一定量的资源库，才能利用现代信息技术有效进行隐含信息的关联和知识挖掘;二是形成系列少数民族传统文化研究成果，知识基地是效进行少数民族传统文化知识组织的机构，它的任务，就是将少数民族传统文化隐性知识显性化，少数民族传统文化研究成果是隐性知识显性化的直接体现;三是把少数民族传统文化信息资源概念化，人的知识获取过程，首要是对知识概念的了解和理解，然后接受知识，少数民族传统文化要获得更多的受众，成为有效的资源，需要把少数民族传统文化资源概念化，比如说，“中国最后一个部落”，人们就会与从江的芭莎联系在一起;鼓楼、风雨桥自然与侗族联系在一起。各少数民族传统文化资源是其他民族无法复制的资源，这些传统文化资源蕴含着巨大的开发潜能，有着显性和隐性的经济价值。但由于这些资源长期隐藏于乡间僻野，不为外人所知，需要有意识的对这些资源概念化，让更多的人去了解，成为人们意识的重要组成部分，进而影响人们的行为。对这些资源在概念化的基础上开发和利用，加速其知识的显性化，使之带来“取之不尽”的收益。
3.2创建少数民族传统文化隐性知识资源共享机制
少数民族传统文化中的隐性知识，主要是指深藏在少数民族成员中的知识、智慧和技能。这些隐性知识难于共享主要有三个原因:一是具有这些知识、技能的民族成员生活在乡间，外界了解甚少，隐性知识传播空间狭窄;二是少数民族传统文化受外来文化冲击，本民族的年轻成员不愿花费过多的时间和精力去接受和理解本民族成员的传统文化知识和技能;三是受本民族风俗习惯和价值观的影响，他们有很多智慧和技能是不愿意让外人所知晓的，甚至在本族人中都是有限制的传播。为促进少数民族传统文化隐性知识资源的共享，有效的进行信息资源的转换，必须创造一种机制，使民族成员能积极贡献自己的智慧和技能。一是应该有一个看得见的知识平台，使每一个民族成员和团体都能清楚地看到本民族和团体有哪些资源，哪些民族成员贡献了哪些知识资源，同时知识基地向国家和地方政府申请部分资金用于对这些民族成员提供的知识和技能进行奖励;二是少数民族传统文化知识基地要帮助持有少数民族传统文化知识的民族成员、团体申请传统文化知识产权，以获得传统文化知识产权的保护。
3.3建立少数民族传统文化机构知识库
要建立有效的少数民族传统文化信息资源转换体系，必须建立少数民族传统文化机构知识库。少数民族传统文化机构知识库是利用网络及相关技术，依附少数民族传统文化知识基地而建立的数字化数据库，它通过数据化知识基地所搜集和整理信息资源，以及保存少数民族特殊人才技能和民族研究人员所产生科研成果，并将这些资源进行规范、分类、标引后，按照开放标准与相应的互操作协议，允许机构及其民族成员通过互联网来免费地获取和使用。
在知识库的建立中，少数民族特殊人才技能库的建立应给与高度关注。在我国少数民族中的一些特殊文化现象和文化技能是掌握在个别少数民族成员中，他们被民族文化研究者称之为这些文化的“活化石”，他们一旦离世，将会出现人亡艺绝的惨况。对这些特殊人才，要实行特殊的管理方式，由政府和相应的科研机构出资，由知识基地采用现代技术设备抢救性的记录这些智力型资源，使这些濒临灭绝的智力型信息转换成可保存的信息资源，通过对少数民族传统文化信息资源组织，动态地调整民族特殊技能人才数据库，依据知识挖掘技术自动处理数据库中大量的原始数据，从中挖掘、抽取出必然、有价值的知识元，即对少数民族特殊人才技能的个性化知识挖掘，然后系统对这些知识元进行关联、对比、评价，形成知识库，使少数民族特殊人才技能中的隐性知识显化，并为广大民族成员所共享。
3.4建立少数民族传统文化领域本体
本体具有描述特殊领域知识概念和关系的能力，能够对领域概念的层次、属性和实例进行描述，提供表示和交流领域知识的词汇，在概念层次上提供词汇术语的关系集合，并对语义描述结果作进一步的约束。构建少数民族传统文化领域本体，可以形成对少数民族传统文化信息资源相关组织结构的共同理解，开展该领域的信息资源整合，使众多的少数民族文化数据源上的异构信息资源通过一套共享的术语进行重新编码、转换，为少数民族传统文化信息的语义检索、知识表示、自动标引、知识导航、数据挖掘和知识发现的应用研究奠定基础。对于少数民族传统文化领域本体的构建，可以通过知识基地组织本领域内的专家对少数民族传统文化知识概念及概念词之间关系的确定，信息管理人员利用本体构建工具对知识概念的组织，而形成少数民族传统文化领域知识本体。
传统文化的知识篇4
如此说来，要讨论对传统知识保护的法律事宜，令人回避不了的问题就是：为什么在世界范围内，经过近半个世纪的酝酿也产生不了令大家一致接受的原则与规则？在国内，为什么经过十多年的努力，一个民间文学艺术作品的著作权保护办法（条例）也难以获得通过？这两个问题其实也可转化为一个问题：为什么在现有法律体系下，要实现对传统知识的保护是如此困难？
本文试图回答这个问题；在此基础上，本文将进一步探讨如何才是保护传统知识较为有效和可行的法律途径。鉴于世界范围内传统知识的多样性和复杂性，本文的论述虽然离不开对国际环境和经验的描述、引证和对比，但其立足点和出发点都将基于我国的背景或语境，以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。
除本部分引言外，按前后顺序，本文共分八个部分：第一部分将介绍和分析传统知识的概念和分类；第二部分将分析保护传统知识的目的；第三部分将分析传统知识的客体；第四部分将分析传统知识保护的主体；第五部分将介绍如何利用当今知识产权体系为传统知识提供保护；第六部分将分析对传统知识的特别法保护和利益分享机制；第七部分将结合具体的国际和国内立法与司法实践探讨如何更好地保护传统知识和能够持续地发展传统知识；最后第八部分是结论和对我国的立法建议。
一、传统知识的概念和分类
1.传统知识的概念
当今，传统知识（traditionalKnowledge）的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统，并且，在相当大的意义上，这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenouspeople）[2]有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势，[3]但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行，并被赋予新的含义。
事实上，传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressionsoffolklore）。[4]此外还有“本土和地方社区知识”（knowledgeofindigenousandlocalcommunities）、[5]“本土遗产”（indigenousheritage）和“本土文化和知识产权”（indigenousculturalandintellectualproperty）等。[6]尽管被使用的频率和使用者不同，其指向的内容却大致相同。
但是，当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时，赋予它的内容却有所偏重，尽管相互间可能也有很多重叠。例如，《生物多样性公约》（ConventiononBiologicalDiversity，CBD）在其关于传统知识的主要条款中，使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。[7]该组织进一步把传统知识解释为“来自实践，经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”，[8]认为传统知识以实践为本性，尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上，并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。[9]
对于世界知识产权组织（wipo）而言，传统知识概念所包括的范围要广泛的多，并且从知识产权的角度来看，其表达更加规范与整齐。依据wipo，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，[10]并把“基于传统的”进一步解释为“知识系统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经常地演化。”[11]
显然，与CBD相比较，wipo使用的传统知识概念内容更为广泛，表达也更为符合当今知识产权法等法律规范，并且更重要的是，它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄，具有更宽广的视角，因而也更容易与当今法律体系进行交流。基于此，本文采用wipo所述的传统知识概念和相应的内容。
2.传统知识的分类
为保存、保护、应用和发展传统知识，对传统知识进行适当分类是有益的。根据wipo，传统知识可包括传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识（包括医药和医疗）、与生物多样性相关的知识、民间文学艺术表达（表现形式可为音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品）、语言的要素（如名称、地理标志和符号）和可移动的文化财产。[12]
可以看到，在这些分类之间存在很多重叠，例如，在科学知识、技术知识和农业知识、生态知识、医药知识之间，在医药知识、生态知识和与生物多样性相关的知识之间等。并且，如此繁琐的分类既不符合科学或法学的逻辑简洁性要求，也非传统知识创造者或持有者所擅长。再次，也应看到，“可移动的文化财产”在较大程度上应属于有形的（文化）财产而非传统知识（详见本文第三部分的叙述）。因此wipo把传统知识做如此繁琐的分类，并非就是好事。
国内有学者在讨论民间文学艺术表达等传统知识的保护时，常引用wipo和联合国教科文组织（UneSCo）于1985年的《保护民间文学艺术表达防止不法使用和其他侵害行为之国内法示范条款》中关于民间文学艺术表达的分类，以作为其分类标准。[14]此分类把民间文学艺术表达分为四类，分别是言语表达、音乐表达、动作表达和有形表达（有人译成物态表达，却未必更为准确）。[15]应该注意到，此分类标准虽有一定的意义，但却未必准确和全面。例如，有些民间艺术（如民间说唱艺术、巫师的表演、昆曲等戏曲或戏剧等）就可能既有言语表达，又同时有音乐表达和动作表达。若要人为地将其分割开来进行保护，即使可能，也很难说是明智之举。其实，wipo和UneSCo二十年前的这种分类方法及其建议的相应保护方法已被证明很难适应实践的需要，因此该《示范条款》并未为世界各国所普遍接受（原因当然很多）；并且，即使是wipo也不再把民间文学艺术表达及其分类方法作为传统知识的概念及其基本分类标准，而是采用与当今知识产权等法律体系更为相容的概念、分类与描述，如作品、表演、发明、标记、未公开信息和创造等。[16]
尽管可作不同的分类，但仍应认识到，任何一个社区或种族的传统知识的每一方面或每一部分，都相互交织成该社区或种族传统知识的一个整体，切不可机械地分割和孤立对待。
应该强调，正如CBD和wipo所阐述，传统知识一直处于新陈代谢的演化进程之中，或者说传统知识是动态的而非静态的。这点和占据当今社会主流的西方知识或科学知识相同。因此，当与所谓的主流知识相比时，传统知识并非一定就是陈旧的、陈腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科学知识会主动吸收传统知识用于自我创新一样，传统知识也会主动吸收科学知识，不断创造出新的传统知识来。
此外还应提及，传统知识的创造和运用与生物资源密切相关。从全球范围来看，很多传统知识的创造者和持有者生存在与自然界息息相关的生态环境中，因而很多传统知识的创造、保存和创新都依赖于其生态环境的完整和生物资源的富足。因此人们既可通过运用传统知识达到对生物资源的认识和利用，也可反过来通过保护和利用生物资源以维护传统知识的保存、保护和创新。传统知识和生物资源之间的这种相互依赖的辩证关系，对于可持续发展来说现实意义尤为鲜明。
二、为什么要保护传统知识？
保护传统知识的目的是什么？依据本文的理解，大而言之，应至少有相互联系和依存的两个方面：
第一，保存、保护或“拯救”传统文化，避免灭绝之虞，保护文化多样性。[17]这一点，如果从人类社会的角度来看，是为了尽量多地维持、维护、保存和促进一种传统文化或民族文化的存在和发展，使之不消失或避免灭绝之虞（如避免民间艺人或秘方传人“人亡艺绝、后继无人”的现象发生[18]），以保存人类的文化多样性，促进人类社会的健康发展；如果从本土居民的角度来看，本目的则可理解为维持和保护其生存的文化环境和自然环境，使之能够享有基本的文化权利和生存权利。
第二，开发利用传统知识，以增加本土居民在现代社会中的竞争力，促进传统知识自身的发展。这有两方面的含义：一方面是防止他人未经许可的、不合理的使用如非法占有或盗用，另一方面是增强本土居民的竞争力，加强其竞争优势，保证其参与正常的竞争活动。随着经济、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此过程中，本土居民与传统文化不可避免地要卷入进来，因此加强对传统知识的保护，就可为本土居民争取更好的生存条件，同时也可能促进传统知识对现代社会的适应和发展。[19]
应该注意到，这两个目的之间联系密切并相互依存，这可表现为两方面：一是相互促进，二是相互排斥。例如，通过保存、保护和“拯救”传统知识就可能增加开发利用传统知识的机会，而通过对传统知识的开发利用也可反过来使某些传统知识得到更好的保存；但相反的情形也可能发生，即过度的保存行为可能会限制对传统知识的开发利用，过度的防止别人开发利用也可能会限制或阻碍对传统知识的保存。
对于不同类别或不同地区的传统知识，其保护目的应有所区别或侧重。例如，对于濒临灭绝的传统知识，“拯救”的意义和紧迫性可能要更大一些；[20]但对于尚有极强生命力的传统知识，如何保护它以利更好地开发、利用和发展则具有更现实的意义，例如，对于中医药知识的利用和保护。[21]当然，对于得到“拯救”且无灭绝之虞的传统知识，仍然也要面临如何更好地利用和可持续发展的问题。因此可以认为，保护传统知识使之能够得到可持续的发展，应属更为重要。
因此可以认为，保存传统知识和（防止别人未经许可地）开发利用传统知识就成为保护传统知识的两个基本目的，也因而构成为传统知识提供法律保护的两个最根本理由。
接下来，本文将具体探讨如何对传统知识提供法律保护。要提供法律保护，就需设定权利；而要设定权利，首先需要廓清的两个重要方面就是权利的客体和主体，即对传统知识究竟要保护什么和为谁保护？如果这两方面得不到清楚和完整的确定，则对传统知识进行法律保护的讨论可能始终如隔靴搔痒、不得其解，并可能因其客体与主体之不确定而影响到权利义务关系的设定和相关法律体系的构建。[23]
三、对传统知识究竟要保护什么：对客体的讨论
传统知识保护的客体问题是本领域内的一个大难题，对其内容的界定众说纷纭，不仅不同的国际组织或国家对其内涵的认识有所不同或侧重，而且即使是一个国家、民族甚至一个部落或社区内部对此也有分歧。这与本文第一部分所说的概念多样性相对应。
应该认识到，传统知识内容多样性和复杂性的存在有其合理性，因为它们正是文化多样性的载体和文化多样性的基础所在：如果没有了内容纷繁芜杂并且互不相同的传统知识，则当今世界所珍惜和追求的文化多样性可能就会荡然无存。
在此我们就遇到传统知识保护中的一个难题：如何既能对传统知识提供基本的权利保护，又能帮助保存其内容多样性？或者说，可行的法律方案能否在为本土居民提供必要的法律保护的同时又能避免造成文化多样性的丧失？可以说，我们很难保证一种法律制度能够达到这样的效果，这就像我们很难保证当今的法律体系已经为当今的科学知识或西方知识提供了完备保护一样。[24]
鉴于此，本文认为，对待传统知识保护较为明智的、实际的做法也许是，根据保护传统知识的两个基本目的（保存和开发利用），对与传统知识有关的事物进行分析，根据其在传统知识保护中可能起到的作用，有所取舍、选择和归类，然后再根据其性质选择不同的法律实施保护。相反，如果在客体认定上搞“一刀切”，希望把与传统知识或传统文化有关的一切事物都纳入囊中，并希望对它们的保护可以“毕其功于一法（律）”，在一个“传统知识保护法”名下对涉及到的所有传统知识进行保护，则可能稍显武断和幼稚，反而欲速则不达，不能起到尽快、尽多地保护传统知识和促进传统知识可持续发展的实际效果。
根据上述wipo对世界各地传统知识大规模的事实调查，人们关注的与传统知识有关的事物包括如下众多的种类：[25]
（1）口头或文学作品，包括民间诗歌和民间故事；
（2）民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；
（3）民间戏剧、舞蹈作品及其表演；
（4）民间美术作品，包括版画和绘画；
（5）民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；
（6）（表演意义上的）传统庆典、仪式和礼节；
（7）传统农业技术；
（8）传统畜牧技术；
（9）传统狩猎技术，如跟踪动物和渔猎的方法；
（10）传统服装或织布的制作和印染技术；
（11）传统食品制作技术，如烹制、发酵和加工食物的方法、制作调料和饮料的方法、切肉技术和保存与保藏食物的方法；
（12）传统医药和医疗知识，包括药用动物和植物的知识，还包括精神治疗方法；
（13）传统生育或分娩方法；
传统文化的知识篇5
关键词:全球化;传统知识;国内立法
中图分类号:D923.4文献标识码:a文章编号:1003-3890(2008)12-0082-04
全球化作为一个历史性事实,对世界各国的影响日盛｡日新月异的现代科学知识冲击着源远流长的传统知识,传统知识保护的重要性与日俱增｡
一､全球化背景下传统知识保护面临的机遇与挑战
(一)经济全球化带来的冲击:国际化还是本土化
随着经济全球化的展开,世界资源由于过度利用而逐步减少｡而传统知识是个巨大的资源宝库,西方发达国家对传统知识越来越感兴趣,将之视为一种“公知领域”的､可免费使用的知识,相关研究的投入不断加大｡这些发达国家本来就利用其先进的技术和资金手段控制着国际资源及其流向,科学技术上的领先和资金的优势导致了发达国家对各种传统资源的优先占有｡近年来,各类传统知识被发达国家当作“免费大餐”的事件屡见不鲜,他们凭借其先进的科学技术,不遗余力地对传统知识进行商业性研发和利用｡如印度的“楝树案”､“姜黄案”,南非的“Hoodia仙人掌案”,南美的“死藤水案”｡发达国家对传统知识的不当侵害,使处于“公知领域”的传统知识面临流失,潜藏着可能损害传统知识可持续发展并威胁传统知识来源地国家(民族)的整体安全和利益的严重隐患｡中国就是一个典型的“受害国”,传统知识流失现象十分严重,如中国国宝景泰蓝和安徽宣纸的生产工艺就被日本人无偿窃走;一些名优中药配方的知识产权已被韩国､日本等邻国据为己有,等等｡
经济全球化的浪潮,为传统知识保护带来可观的经济支持,这无疑是传统知识保护的一个契机和有利条件｡但它也可能破坏了传统知识的原生态,对传统知识的存续产生致命的打击｡同时,如果固守传统知识的本土化保护,可能使传统知识的发展和传播受到限制｡何去何从,考验着人类的智慧｡
(二)文化全球化造成的震荡:文化多样性还是文化均质化
与经济全球化浪潮一并而来的是文化的全球化问题｡先进文化在全球化浪潮中占尽先机,传统知识往往与当地的文化是紧密联为一体的｡正如世界知识产权组织一本小册子里提及的,传统知识是多样化和可持续性未来发展之关键｡“土著和地方社会将传统知识视为其文化身份之一部分是有道理的｡保持构成传统知识的独特知识体系对于其未来的福利和可持续发展以及其知识和文化的活力都可能具有极其重要的意义｡对于许多民族来说,传统知识是其整个世界观的一个部分,是与其生活方式和文化价值观念､精神信仰以及习惯法律体系密不可分的｡这就意味着,非常重要的事,不仅仅要保护知识本身,而且要保护知识作为其一部分的社会和自然环境｡”由于传统知识被第三团体盗用的现象越来越严重,且传统社区及传统知识随着传统生活方式的淡化及现代文化的冲击,传统知识面临消失｡从文化多样性的角度来讲,传统知识的消亡不仅是传统知识原始持有人的损失,也是全人类的损失｡
(三)法律全球化产生的影响:一体化抑或多样化
随着人类相互交往的地域范围日益超越传统政治国家的边界,法律全球化成为当今世界法律发展的基本态势｡西方国家的现代化范式和法律治理结构在全球化过程中占尽先机,甚至在一定程度上掌握了话语霸权｡由西方发达国家倡导并向全世界推行的知识产权制度,以保护现代科学技术意义上的创新为主旨,对于传统知识缺乏应有的关注,甚至将对传统知识不当占有和不当利用的行为予以合法化｡毫无疑问,建立国际框架对传统知识进行国际层面的保护,有利于制止对其不正当的利用｡但发达国家在这方面积极性不高,短期内达成一致认可的传统知识保护协议的可能性不大｡因此,在传统知识保护方面,争取法律制度的一体化是理想的方向,而保持法律的多样性无疑是必要且现实的选择｡
二､全球视野中传统知识法律保护的回顾与展望
如何因应全球化的冲击,全球范围各个层面展开了积极探索｡
(一)民间层面的努力与抗争
对于传统知识的不当利用,必然引起当地社区人民的不满甚至愤慨｡有没有法律,法律规定明确与否,都不能阻挡民众的朴素的正义观念和对公平正义的追求,传统知识的持有者为维护自身对于传统知识的正当权益,进行了不懈的斗争｡如布西曼族通过努力争得了传统知识权益｡南部非洲的布西曼族人为抑制饥饿和干渴,会咀嚼某种仙人掌类植物,这种传统已有数千年历史｡南非科学与工业研究委员会在1995年从中分离出活性物质,并获得了专利｡以后他们将专利卖给英国,美国一制药公司又从英国手中买到专利,准备开发成减肥药,预计市场价值超过60亿英镑｡布西曼族人准备为此提出诉讼,后与南非科学与工业研究委员会达成谅解,将分享以后所有专利的提成费｡再如,实践中一些村寨建立了传统资源共管委员会｡民间层面保护传统知识的努力与抗争,一直在持续｡
(二)国家层面的立法与实践
非洲､南美等地区的一些不发达国家早在20世纪50年代就提出要求对民间文学艺术表达等传统知识给予特殊保护的要求,并先后开始了立法实践,一些传统知识丰富的发展中国家也相继出台了有关传统知识保护的法律｡秘鲁通过1999年《遗传资源获取管制法》和2002年《关于建立土著人生物资源集体知识保护制度的法律》,建立了一套完整的传统知识国内保护机制｡这一机制将传统知识的专门权利制度､登记制度､法定合同制度､披露制度以及知识产权制度结合起来综合运用｡印度对传统知识的保护较为重视,其认为保护传统知识的第一步就是摸清家底,将传统知识记录下来,加以数字化并归档保存｡因此,印度科学与工业研究理事会(CSiR)制定了“传统知识数字图书馆”计划｡另外,2002年印度对其1970年专利法进行了一次新的修订,其中一个重要的内容就是对已有条款作出了体现遗传资源､传统知识保护的修改和补充,主要体现在“专利申请文件内容”､“专利授权异议”､“专利的撤销”等规定中涉及传统知识公开来源和原产地,及传统知识破坏新颖性､创造性问题等内容｡埃及的《知识产权保护法》包含了保护传统知识的内容｡其第i部分“专利与实用新型”第13条第2款规定:“发明涉及生物､植物或动物产品､或者传统医药､农业､工业或手工艺知识､艺术或环境遗产的,发明者应通过合法手段获得该资源｡”巴西颁布了《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》,以规范遗传资源的获取､相关传统知识的保护和获取､惠益分享､遗传资源和相关传统知识的保存和使用技术的获取和转让｡此外,哥斯达黎加､尼日利亚､巴拿马､菲律宾､南非､泰国等已经或正在制定类似的法律法规,如泰国的传统泰药保护法等｡
(三)区域层面的磋商与协调
在跨区域层次上,几个区域性的政府间组织和机构已经制定或考虑制定保护传统知识的法律或示范法｡发展中国家安第斯组织(andean)成员国通过的四项立法:保护植物新品种育种者权利的共同条款､版权与邻接权共同条款､遗传资源获取共同制度和知识产权共同规范,其在2000年的《知识产权共同规范》中要求成员国在国内法中保护传统知识｡非洲统一联盟组织(oaU)于1998年6月通过并于2000年修改的保护当地社区､农民和育种者权利的示范法以及遗传资源获取规则,确认了对传统知识的保护｡1997年美洲人国家间人权委员会批准的《美洲土著人权利宣言(草案)》承认了土著习惯法,通过社区习惯法来保护传统知识｡2007年,亚非国家传统文化表达､传统知识和遗传资源论坛在印度尼西亚万隆举行｡会后发表的《万隆宣言》呼吁发达国家切实履行国际承诺,采取更加有效的措施,保护发展中国家的传统文化表达､传统知识及遗传资源,防止不公平使用,杜绝“各种形式的滥用､歪曲和盗用”｡
(四)全球层面的探索与争论
传统知识保护作为一个全球性议题,已经引起国际社会的广泛关注,有关的国际组织就此展开了一系列的研究和磋商,形成了不同的观点和认识｡
1981年世界知识产权组织(wipo)和联合国教科文组织(UneSCo)制定了“制止非法利用民间文学艺术表达及其他非法行为的国家示范法”(它只是示范法,没有强制约束力)｡1989年,“农民权利”出现在联合国粮农组织(Fao)关于植物遗传资源的国际条约中｡1992年通过的《生物多样性公约》特别强调了促进和保存传统知识的必要｡
联合国粮农组织(Fao)在1994年开始谈判缔结一项粮食和植物遗传资源的国际条约时,提出了传统知识的定义和保护问题,并在2001年11月通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第9条第2款第1项中要求制定保护传统知识的措施｡
2000年7月在新德里举办的“wipo二十一世纪知识产权方针和战略论坛”明确提出:利用现代化信息技术,通过构建传统知识数字图书馆来加强对传统知识的保护｡2000年10月在wipo中成立了“知识产权和遗传资源､传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”(简称wipo-iGC),藉此开展专题探讨,迄今已召开多次会议｡在2002年1月还举办了“知识产权与传统知识:我们的共识､我们的未来”国际论坛｡
2001年wto“多哈部长宣言”强调了理事会进一步致力于保护传统知识的必要性,将传统知识保护列为tRipS理事会优先审议的问题｡
联合国“贸发会议”在2000年10月30日召开了一个“保护传统知识､革新和实践的制度和国家经验专家会”｡会议提出如下建议:提高对传统知识保护的关注程度,支持当地和土著社会的创新潜力,方便传统知识的文献化,促进以传统知识为基础的产品的商品化｡
联合国人权高官委员会授权联合国土著工作组制定土著人权利国家标准,将传统知识保护作为实践和复兴土著文化传统和风俗习惯这个更广义权利的一个组成部分包括其中｡联合国土著人口工作组在土著人的权利框架内,详细列出了“保护土著人遗产的原则和指南”｡
世界卫生组织(wHo)在1978年的《基本保健almaata宣言》中对作为基本保健资源的传统医学的重要性首次作出官方认可｡其还制定了《传统医疗计划》,并在2002年出台了《2002-2005年传统医药战略》｡
这些国际组织和国际论坛都在不同场合､从不同的角度探讨了有关传统知识保护的问题,对推动传统知识知识产权保护的国际协调具有积极的意义｡
三､全球化背景下中国传统知识法律保护的立场与对策
(一)基本立场的厘清
作为有五千年文明史的多民族大国,中国拥有大量传统知识｡这些传统知识蕴藏着巨大的文化､经济､科学价值,是维系中华民族､保持民族特性的重要精神纽带,其不但是过去中华文明的见证,而且也是后续中华科技文化创新的源泉,对中国社会､经济的发展具有不可估量的作用｡面对全球化的浪潮,中国传统知识法律保护应该秉持怎样的立场,即是坚持自由主义的国际主义立场还是国家主义､民族主义和贸易保护主义立场?是恪守理性完美主义价值选择还是采用现实实用主义立法取向?这些是我们首先需要搞清楚的问题｡笔者认为,在一个全球化的时代,中国传统知识法律保护,既要有全球视野和全人类的情怀,不能我行我素,即要充分认识到中国拥有的丰富的传统知识是全人类的巨大财富,又要有中国立场,即具备对自身拥有的传统知识的自主意识,从而以“世界中的中国”来应对各种挑战｡因此,目前中国传统知识保护的指导思想应当是传承､弘扬､光大传统知识,维护民族利益,鼓励在传统知识保护前提下对其开发､利用和创新｡
(二)具体方案的选择
中国传统知识内容丰富浩瀚､形式复杂多样,比如民族服饰､传统民居､民间音乐舞蹈､传统工艺､传统医药､传统农业知识､养生经验知识等,许多传统知识仅存在于各自的特定地域｡然而,中国关于传统知识保护的制度建设较为滞后,相关的学术研究起步也较晚｡因此,基于上述基本立场,中国传统知识法律保护的具体方案应为:(1)鉴于传统知识的非物质性特点,宜因时因地借助现行知识产权法保护;(2)传统知识的依附性及价值多元性的特点以及传统知识客体的多样性和复杂性,决定了对其法律保护的交叉性,即对传统知识宜采用多法域综合保护的方式;(3)传统知识各组成部分的复杂性与差异性决定了传统知识的保护模式应当是分别针对各个传统知识进行单行立法保护;(4)传统知识保护的立法体例应当是行政法规为主体､部门规章为框架,地方性立法为补充｡
(三)应急策略的运用
传统知识保护的应急策略是国内立法先行｡传统知识种类繁多,性质各异,制定世界各国一致接受的传统知识保护的国际规则,必定是一个非常缓慢的过程,一是利益的差异,二是情况的复杂｡我们不能消极等待,消极等待――面对的可能只能是坐以待毙!自家的财富首先要自己珍惜和保护,因此,在短期内达成国际统一的规则和制度几乎是不可能的情况下,中国应当积极进行开展国内立法｡由于当前对传统知识的非法不当占有情况尤为突出,故国内立法的当务之急是要建立一个防止非法占有的体系,包括建立传统知识的登记和注册制度､传统知识的维持和保护基金､传统知识数据库以及传统知识的合理使用制度｡这就要求必须做好以下几点:(1)要重视乡野调研､实地考证,及时总结各地经验｡有效开展传统知识立法和研究,离不开第一手资料的收集,因此要特别注重田间调查､乡野访谈和实地考察;同时,中国各地都开展了卓有成效的保护实践,应及时总结各地经验,为建立全国性的保护制度提供实证性资料｡(2)要加强对外交流与合作,学习借鉴域外成功作法｡在传统知识的抢救和保护实践中,其他国家和国际社会都在积极探索,在这一方面,有许多成功的经验值得我们借鉴｡它山之石,可以攻玉,从其他地方的作法中借鉴成功的经验,无疑是有益的｡因此,我们有必要对各国各地传统知识保护的立法､司法实践加以关注,有所借鉴,从而推动中国制订出适合自己国情的保护规则｡(3)要加强传统知识保护的人才队伍建设｡传统知识的保护,离不开人的因素｡尤其要重视专家指导和人才队伍建设｡要成功地进行传统知识的抢救和保护,离不开精通专业理论且又有实践经验的专家的指导｡同时,只有努力发掘参加传统知识保护工程的人力资源,加强保护工程从业人员(专业人员队伍､管理人员队伍)的建设,才能保证传统知识保护工程有效而可持续地向前推进｡
此外,中国在全球化背景下开展传统知识法律保护,还应密切关注全球传统知识保护的事实动态和研究近况,积极参与国际规则的制定｡
(项目负责人:王岩云;课题组成员:董葆莉､温芽清､陈洋､王艳霞)
参考文献:
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[4]古祖雪.基于tRipS款架下保护传统知识的正当性[J].现代法学,2006,(4).
[5]张海燕.传统知识的国际保护[J].求索,2006,(4).
overallthoughtoftheChina'straditionalKnowledgeprotectionunderthe
GroundoftheGlobalization
wangYanyun
(periodicalRoom,HebeiUniversityofeconomicsandBusiness,Shijiazhuang050061,China)
传统文化的知识篇6
《少数民族妇女的知识和文化：民族民间传统手工艺及服饰》是杨国才所著的一本关于少数民族女性知识和文化研究的学术性书籍。初看此书署名自以为杨国才是先生之辈。细细阅后方得知杨国才教授为云南大理市人，白族，1954年10月生，女性，现为云南民族大学教授、云南民族大学少数民族女性与社会性别研究中心主任、社会学、伦理学硕士生导师，云南省第九、十、十一届人大常委会委员，中国妇女研究会理事，享受国务院特殊津贴专家。我更加为之敬重。
书中杨国才老师从少数民族女性知识的缘起和发展、少数民族女性知识的内涵、少数民族女性文化中的记忆知识、少数民族女性文化的多样性、少数民族女性文化的多元性和共性五个方面清晰地将少数民族妇女在自己的生产和生活中创造出来的文化和知识展现给广大读者。让广大读者领略到少数民族女性在生产生活历史发展实践中的文化知识和智慧。
《少数民族妇女的知识和文化：民族民间传统手工艺及服饰》是一部翻开少数民族女性知识文化的新篇。在以往的各类书籍中记载女性的文化知识和经验的几乎没有。自古在中国就形成男尊女卑的男权文化。早期中国文化的历史长河中很少有女性文化的记载。杨国才老师历经30多年精心收集和调查研究。用朴实的文字和精美的图片把少数民族妇女独特的知识和文化、精湛的手工技艺和无穷的智慧呈现给大家，翻开了少数民族女性书刊的新篇。
《少数民族妇女的知识和文化：民族民间传统手工艺及服饰》是打开我们了解少数民族特别是少数民族女性的生产、生活、知识、智慧、手工技艺的一扇窗户。众所周知，服饰是人类衣、食、住、行不可缺少的一部分。它不仅是构成人类生活的重要因素，而且也是人类区别于其它动物的重要标准之一。在人类社会的漫漫历史发展进程中，服饰既是人类自身进化的过程，又是文明创造的过程。作为人类文明重要内容的服饰，在不同的时代、不同的社会表现出不同的特征。少数民族有自己独特的文化，这早已为世人所公认，而少数民族女性也有自己的知识和文化，却很少被人所知晓。少数民族女性的知识，主要是通过本民族的传统手工艺。以服饰为载体再现。并通过一系列象征图案的符号展示和传承下来。各民族服饰的产生，蕴含了少数民族女性文化知识的缘起。因为服饰是人类共有的文化特征。然而，历史是割不断的，正如任何事物的产生、发展、演变一样，一定历史时期的服饰的内容都与前一时期存在着某种继承关系。可以说是前一时期的延续与发展。正因为如此，《少数民族妇女的知识和文化：民族民间传统手工艺及服饰》，不仅有助于我们了解丰富灿烂的少数民族历史文化，而且对我们今天发展少数民族服饰文化大有裨益！
传统文化的知识篇7
关键词：传统知识；权利；主体；制度
analysisofthetraditionalknowledgesystemdesignofthelegalcharacteristics
SongYumeiXinjianguniversity
abstract:thetraditionalknowledgeofhumancivilizationisoneoftheimportantcomponent.alongwiththetraditionalknowledgerealityandthepotentialvalueisbeinggraduallyunderstandingandutilizationpeople,peoplelookingfortheprotectionoftraditionalknowledgemode,tryingtobuildtraditionalknowledgerightssystem.Butinthisprocess,analysisofthetraditionalknowledgeofthelegalcharacteristicscontributetotheconstructionofthesystemof.
Keywords:traditionalknowledge;Rights;mainbody;system
人类社会的发展源于不断进行的知识创新，而这种知识创新又是不断地积累、沉淀和更新，从而绵延不断地持续发展。从这一意义上来讲，传统知识是人类文明的一个重要组成部分。近年来，随着传统知识的价值被人们认识、挖掘和商业化的扩大，以及因之带来的生物多样性和文化多样性不断消失的危险，传统知识的保存与发展成为国际及各国普遍关注的问题，传统知识保护问题甚至被提升到与发展中国家和传统部族的公共健康以及健康权、发展权登记本人群相关的层面。[1]传统知识已成为文学、艺术创作以及科学研究及其产品开发的智力宝库资源。传统知识的共享、利用、传播和发展中产生的利益冲突和平衡成为立法工作必须面对的新问题。
一、传统知识的概念
目前，对于与传统知识保护议题相关的"传统知识"概念设定并不统一，大体存在着广义和狭义的两种定位方法。部分学者认为，狭义的传统知识，是指传统社区在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍和经验的总和。[2]有学者将传统知识分为三个基本类别，分别是民间文学艺术表达。传统科技知识、传统标记。其中，传统科技知识包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识；传统标记包括传统名称、符号和地理标志。[3]本文在阐述相关的传统知识法律特性时所采用的是广义的知识产权概念。
二、影响传统知识制度设计的法律特性分析
知识产权的对象范围一直处于开放性的动态发展中，知识产权法是社会经济的反映。"知识产权作为被世界各国广泛采用地配置知识权利的基本工具，在土著和地方社区以及他们的知识和与他们发生交流的其他外部社会之间发挥着重要的作用。知识产权的许多方面，显示出或多或少的中立，某些方面在事实上加剧了传统知识的丧失，与此同时另一些方面则存在能够解决问题的潜能"。[4]目前，与传统知识保护密切相关的是知识产权制度，人们在寻找传统知识的保护形式上也在不断向知识产权制度靠近。知识产权制度框架下的著作权制度、商标制度等都在为传统知识的保护提供着有力的支持。本文对传统知识制度设计的法律特性分析是从知识产权的角度出发的，揭示在知识产权制度框架下传统知识所显现的特性。
（一）传统知识权利主体的模糊与多重性
传统知识的形成与发展是历史积淀与群体经验、智力实践的结果，同时也是社会群体与个人贡献作用下的产物。其"传统"的承接可能是在某一特定区域或社区内进行，也可能发生在不同区域和社区之间。知识运用就产生了这样的问题：如果法律确认应当对传统知识所产生的利益进行保护，那么该利益归属于谁？谁有权提出权利主张？对此问题的回答目前学界基本存在着两种对立的观点。一些学者的观点认为，"没有任何一个单个的成员能对传统知识主张创造者的权利，传统知识的权利主体是传统群体，这个群体有可能是一个社区、一个民族，甚至一个国家。"[5]相反观点认为，"法律确认传统文化知识产权的所有人为社区集体，实际上就是对社区成员习惯法上的权力的一种剥夺"，"导致传统社会创新过程机制瓦解的一个主要原因是私有制观念的急剧膨胀"，"传统文化创新过程中起到关键作用的活跃分子实际上已经被该社会集体创新的体系中剥离出来，这一剥离行为的后果最终导致集体创作体系的逐步瓦解"。[6]在法律制度设计上，统一将传统知识的权利主体归为集体或归为个人都是不妥的，而应当分别情形进行分别规制。
（二）知识信息相对公开导致"私有"领域与"公有"领域界限不清
大多数的传统知识是以民间口头相传，或者师徒经验传承的方式流传，也有一些传统知识被编录或记载成典籍保存下来。这样传统知识的传承和利用在某一定区域内就具有相对公开性，有些甚至传播到社区以外，加之因历史流转我们精确地认定传统知识的"创造"主体存在现实的困难，因而长期以来，传统知识被错误的划入"公共领域"，成为人类公共享有的文化资源。学者认为，将传统知识一概划入"公共领域"之思维模式是有问题的，而问题主要出在传统知识"在特定的群体或社区内绵延不断地进行活态的、有变异性的传承"，仍处于"群体创作的过程中"，而不是"定稿"。[7]这正是我们在考虑和设计传统知识保护时遇到的难解问题。
传统知识已经公开的事实存在并不必然地意味着知识信息的属性从私有领域进入公共领域。为了解决这一问题，某些发展中国家进行创新性的有益尝试。按照秘鲁《关于建立土著人生物资源集体知识保护制度的法律》的规定，构成土著人文化遗产一部分的集体知识通过出版物等大众媒体提供给土著人之外的人而已经被土著人与社区之外的人广泛了解时，该集体知识就属于公共领域，由土著人集体知识公家公共登记处登记，集体知识在过去的20年内进入公共领域的，也应当向土著人发展基金支付基于集体知识开发出的货物总销售额税前的一定比例。不属于公共领域的集体知识向土著人集体知识国家机密登记处登记，应保护持有集体知识的土著人权利，禁止未经其同意披露、占有或利用集体知识，禁止以不适当的方式披露、占有或利用集体知识。在第三方合法获取保障条款所调整的集体知识时，也禁止未经授权的披露。在秘鲁，传统知识是否为公开信息对于传统知识持有人的利益是否受保护并不起决定性作用，只是根据其公开程度的不同，采用不同的保护措施。
（三）传统与创新的矛盾与统一
就专利技术与文学艺术创作领域的知识产权保护而言，现代知识产权制度提供保护的对象是创造性的智力成果。"智力创造是知识产权产生的内在根据，法律规定是知识产权产生的外部条件，二者的结合构成知识产权产生的基础。"[8]"知识产权制度通过确认创造性的劳动在产生知识产权的过程中的基础性作用，在该领域中大大提高了对劳动的要求。这从外在形式体现为知识产权的客体--知识产品必须体现一定的创造成分，必须在某种程度上是新的。当然创造性成分不是绝对的，而且在不同的知识产权上要求和表现也不一样"。[9]
知识产权制度是激励创新性劳动成果的制度，那么传统知识是否具有创新性特质呢？我们可以从两方面来论述：其一，根据wipo的定义，传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。所谓基于传统，意思是说上述知识体系、创造、创新和文化表达，通常为特定民族或地区所固有，世代相传，并且随生存环境的变化而不断演化。该定义范围几乎囊括《建立世界知识产权组织公约》所规定的一切知识财产形式，包括知识产权法所保护的作品、发明、标记等各种类型。从上述定义中看出，涉及的传统知识和已经获得知识产权法保护的知识财产形式一样，都是人类智力劳动的创造成果。其二，传统知识的传统性是它区别于现代知识的根本特征。但是，传统知识并非是历史上的"传统"知识。"传统"，仅仅意味着传统知识的获得属于特定民族或地区文化传统的，但随着社会环境的不断变化传统知识不断地创造保存下来，具有很强的适应性，不断地更新着内容。传统知识与现代知识相比，除获得方式和文化特征不同外，在创造性及其所具有的价值方面并不存在本质上的区别。传统知识虽然是基于传统而被传承、开发与运用。从这一角度出发，传统知识固有的"传统性"与现代知识产权制度要求的"创新性"并不存在对立，而是可以协调和统一的。
三、结论
"我们可以看出，对许多问题的答案并不是相同的，他们取决于我们站在那一个角度，是人为传统知识必须得到保护，或者是它的反面，即认为传统知识是人类共同的遗产。"[10]本文是站在保护传统知识的立场上并基于对知识产权工具性的认识，认为在传统知识保护的立法安排上，应当更加侧重于对传统知识现实与潜在价值以及因此而产生的市场利益的确认和维护。传统知识的保护可以融入到现代知识产权制度框架下。不存在导致知识产权制度无法为传统知识提供保护的传统知识特性要素，只是存在影响知识产权制度变革或规则修改的传统知识特性因素。
参考文献：
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[9]冯晓青：知识产权法哲学[m]．北京：中国人民公安大学出版社，2003，p42
传统文化的知识篇8
如果我们能够扩展视野，就可看到，国内立法的“不力”其实是和国际立法的“不力”相对应的：如上所述，业已经过近半个世纪积极探索和讨论的传统知识保护国际论坛，至今也没有良策获得国际一致认可，也没有相应的国际公约或条约获得通过。因此，我们或许可初步断定国内立法的延迟也许并非是因为立法机关的懈怠或“故意不作为”所造成，而确实有实际的障碍没能克服，因而可能是“非不为也，是不能也！”
如此说来，要讨论对传统知识保护的法律事宜，令人回避不了的问题就是：为什么在世界范围内，经过近半个世纪的酝酿也产生不了令大家一致接受的原则与规则？在国内，为什么经过十多年的努力，一个民间文学艺术作品的著作权保护办法（条例）也难以获得通过？这两个问题其实也可转化为一个问题：为什么在现有法律体系下，要实现对传统知识的保护是如此困难？
本文试图回答这个问题；在此基础上，本文将进一步探讨如何才是保护传统知识较为有效和可行的法律途径。鉴于世界范围内传统知识的多样性和复杂性，本文的论述虽然离不开对国际环境和经验的描述、引证和对比，但其立足点和出发点都将基于我国的背景或语境，以期对我国的立法、执法和司法实践有所建议。
除本部分引言外，按前后顺序，本文共分八个部分：第一部分将介绍和分析传统知识的概念和分类；第二部分将分析保护传统知识的目的；第三部分将分析传统知识的客体；第四部分将分析传统知识保护的主体；第五部分将介绍如何利用当今知识产权体系为传统知识提供保护；第六部分将分析对传统知识的特别法保护和利益分享机制；第七部分将结合具体的国际和国内立法与司法实践探讨如何更好地保护传统知识和能够持续地发展传统知识；最后第八部分是结论和对我国的立法建议。
一、传统知识的概念和分类
1.传统知识的概念
当今，传统知识（traditionalKnowledge）的概念被广泛地用来指具有悠久传统的知识或知识系统，并且，在相当大的意义上，这种知识或知识系统与“本土居民”（indigenouspeople）[2]有着密切关系。虽然曾有批评认为应用“传统知识”一词可能使其在与占据当今社会主流的科学知识或西方知识相比时暗示其可能的内在劣势，[3]但这并不妨碍这一概念在当今国际论坛中越来越流行，并被赋予新的含义。
事实上，传统知识这一概念仅是人们近年来针对“传统的知识”所形成的多种概念中应用最为广泛的一个。另外一个较为常用的概念是“民俗”或“民间文学艺术”（folklore）或“民间文学艺术表达”（expressionsoffolklore）。[4]此外还有“本土和地方社区知识”（knowledgeofindigenousandlocalcommunities）、[5]“本土遗产”（indigenousheritage）和“本土文化和知识产权”（indigenousculturalandintellectualproperty）等。[6]尽管被使用的频率和使用者不同，其指向的内容却大致相同。
但是，当不同的国际组织分别使用传统知识等概念时，赋予它的内容却有所偏重，尽管相互间可能也有很多重叠。例如，《生物多样性公约》（ConventiononBiologicalDiversity，CBD）在其关于传统知识的主要条款中，使用的概念是“采用传统生活方式的本土和地方社区的与生物多样性保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”。[7]该组织进一步把传统知识解释为“来自实践，经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”，[8]认为传统知识以实践为本性，尤其体现在农业、渔业、健康、园艺和林业上，并列举其表现形式主要包括故事、歌曲、民间传说、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区法律、地方语言和农业实践（包括植物品种和动物饲养的发展）。[9]
对于世界知识产权组织（wipo）而言，传统知识概念所包括的范围要广泛的多，并且从知识产权的角度来看，其表达更加规范与整齐。依据wipo，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，[10]并把“基于传统的”进一步解释为“知识系
统、创造、创新和文化表达一般地从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经常地演化。”[11]显然，与CBD相比较，wipo使用的传统知识概念内容更为广泛，表达也更为符合当今知识产权法等法律规范，并且更重要的是，它突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的囿圄，具有更宽广的视角，因而也更容易与当今法律体系进行交流。基于此，本文采用wipo所述的传统知识概念和相应的内容。
2.传统知识的分类
为保存、保护、应用和发展传统知识，对传统知识进行适当分类是有益的。根据wipo，传统知识可包括传统的农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识（包括医药和医疗）、与生物多样性相关的知识、民间文学艺术表达（表现形式可为音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品）、语言的要素（如名称、地理标志和符号）和可移动的文化财产。[12]
可以看到，在这些分类之间存在很多重叠，例如，在科学知识、技术知识和农业知识、生态知识、医药知识之间，在医药知识、生态知识和与生物多样性相关的知识之间等。并且，如此繁琐的分类既不符合科学或法学的逻辑简洁性要求，也非传统知识创造者或持有者所擅长。再次，也应看到，“可移动的文化财产”在较大程度上应属于有形的（文化）财产而非传统知识（详见本文第三部分的叙述）。因此wipo把传统知识做如此繁琐的分类，并非就是好事。
基于此，本文把传统知识分为三个基本类别，分别是：（1）民间文学艺术表达（expressionsoffolklore），（2）传统科技知识（traditionalscientificandtechnologicalknowledge），和（3）传统标记（traditionalmarks）。其中，传统科技知识可包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等；[13]传统标记包括传统名称、符号和地理标志等。
国内有学者在讨论民间文学艺术表达等传统知识的保护时，常引用wipo和联合国教科文组织（UneSCo）于1985年的《保护民间文学艺术表达防止不法使用和其他侵害行为之国内法示范条款》中关于民间文学艺术表达的分类，以作为其分类标准。[14]此分类把民间文学艺术表达分为四类，分别是言语表达、音乐表达、动作表达和有形表达（有人译成物态表达，却未必更为准确）。[15]应该注意到，此分类标准虽有一定的意义，但却未必准确和全面。例如，有些民间艺术（如民间说唱艺术、巫师的表演、昆曲等戏曲或戏剧等）就可能既有言语表达，又同时有音乐表达和动作表达。若要人为地将其分割开来进行保护，即使可能，也很难说是明智之举。其实，wipo和UneSCo二十年前的这种分类方法及其建议的相应保护方法已被证明很难适应实践的需要，因此该《示范条款》并未为世界各国所普遍接受（原因当然很多）；并且，即使是wipo也不再把民间文学艺术表达及其分类方法作为传统知识的概念及其基本分类标准，而是采用与当今知识产权等法律体系更为相容的概念、分类与描述，如作品、表演、发明、标记、未公开信息和创造等。[16]
尽管可作不同的分类，但仍应认识到，任何一个社区或种族的传统知识的每一方面或每一部分，都相互交织成该社区或种族传统知识的一个整体，切不可机械地分割和孤立对待。
应该强调，正如CBD和wipo所阐述，传统知识一直处于新陈代谢的演化进程之中，或者说传统知识是动态的而非静态的。这点和占据当今社会主流的西方知识或科学知识相同。因此，当与所谓的主流知识相比时，传统知识并非一定就是陈旧的、陈腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科学知识会主动吸收传统知识用于自我创新一样，传统知识也会主动吸收科学知识，不断创造出新的传统知识来。
此外还应提及，传统知识的创造和运用与生物资源密切相关。从全球范围来看，很多传统知识的创造者和持有者生存在与自然界息息相关的生态环境中，因而很多传统知识的创造、保存和创新都依赖于其生态环境的完整和生物资源的富足。因此人们既可通过运用传统知识达到对生物资源的认识和利用，也可反过来通过保护和利用生物资源以维护传统知识的保存、保护和创新。传统知识和生物资源之间的这种相互依赖的辩证关系，对于可持续发展来说现实意义尤为鲜明。
二、为什么要保护传统知识？
保护传统知识的目的是什么？依据本文的理解，大而言之，应至少有相互联系和依存的两个方面：
第一，保存、保护或“拯救”传统文化，避免灭绝之虞，保护文化多样性。[17]这一点，如果从人类社会的角度来看，是为了尽量多地维持、维护、保存和促进一种传统文化或民族文化的存在和发展，使之不消失或避免灭绝之虞（如避免民间艺人或秘方传人“人亡艺绝、后继无人”的现象发生[18]），以保存人类的文化多样性，促进人类社会的健康发展；如果从本土居民的角度来看，本目的则可理解为维持和保护其生存的文化环境和自然环境，使之能够享有基本的文化权利和生存权利。
第二，开发利用传统知识，以增加本土居民在现代社会中的竞争力，促进传统知识自身的发展。这有两方面的含义：一方面是防止他人未经许可的、不合理的使用如非法占有或盗用，另一方面是增强本土居民的竞争力，加强其竞争优势，保证其参与正常的竞争活动。随着经济、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此过程中，本土居民与传统文化不可避免地要卷入进来，因此加强对传统知识的保护，就可为本土居民争取更好的生存条件，同时也可能促进传统知识对现代社会的适应和发展。[19]
应该注意到，这两个目的之间联系密切并相互依存，这可表现为两方面：一是相互促进，二是相互排斥。例如，通过保存、保护和“拯救”传统知识就可能增加开发利用传统知识的机会，而通过对传统知识的开发利用也可反过来使某些传统知识得到更好的保存；但相反的情形也可能发生，即过度的保存行为可能会限制对传统知识的开发利用，过度的防止别人开发利用也可能会限制或阻碍对传统知识的保存。
对于不同类别或不同地区的传统知识，其保护目的应有所区别或侧重。例如，对于濒临灭绝的传统知识，“拯救”的意义和紧迫性可能要更大一些；[20]但对于尚有极强生命力的传统知识，如何保护它以利更好地开发、利用和发展则具有更现实的意义，例如，对于中医药知识的利用和保护。[21]当然，对于得到“拯救”且无灭绝之虞的传统知识，仍然也要面临如何更好地利用和可持续发展的问题。因此可以认为，保护传统知识使之能够得到可持续的发展，应属更为重要。
其实，上述两个目的与wipo通过其历时两年（1998－1999）在全球范围内的传统知识事实调查所得出的结论基本一致。[22]据wipo出具的事实调查报告（以下简称“wipo报告”）显示，wipo调查和访问的对象广泛分布在南亚（印度、斯里兰卡、孟加拉国）、南太平洋地区（澳大利亚、新西兰、斐济、巴布亚新几内亚）、西非（尼日利亚、加纳）、东非和南部非洲（乌干达、纳米比亚、南非）、北美洲（加拿大、美国）、中美洲（巴拿马）、南美洲（包括秘鲁和玻利维亚）、加勒比海地区（圭亚那、牙买加、特立尼达和多巴哥）和阿拉伯国家（阿曼、卡塔尔、埃及、突尼斯），应该说在全球范围内具有一定的代表性。尽管被调查和访问的地区、国家、部落甚至个人之间对于保护传统知识应达到什么目的存在差异，但基本认同两个主要目标：第一，防止对传统知识未经许可的或非法的商业性开发利用；第二，保存和维持传统知识或文化遗产。
因此可以认为，保存传统知识和（防止别人未经许可地）开发利用传统知识就成为保护传统知识的两
个基本目的，也因而构成为传统知识提供法律保护的两个最根本理由。接下来，本文将具体探讨如何对传统知识提供法律保护。要提供法律保护，就需设定权利；而要设定权利，首先需要廓清的两个重要方面就是权利的客体和主体，即对传统知识究竟要保护什么和为谁保护？如果这两方面得不到清楚和完整的确定，则对传统知识进行法律保护的讨论可能始终如隔靴搔痒、不得其解，并可能因其客体与主体之不确定而影响到权利义务关系的设定和相关法律体系的构建。[23]
三、对传统知识究竟要保护什么：对客体的讨论
传统知识保护的客体问题是本领域内的一个大难题，对其内容的界定众说纷纭，不仅不同的国际组织或国家对其内涵的认识有所不同或侧重，而且即使是一个国家、民族甚至一个部落或社区内部对此也有分歧。这与本文第一部分所说的概念多样性相对应。
应该认识到，传统知识内容多样性和复杂性的存在有其合理性，因为它们正是文化多样性的载体和文化多样性的基础所在：如果没有了内容纷繁芜杂并且互不相同的传统知识，则当今世界所珍惜和追求的文化多样性可能就会荡然无存。
在此我们就遇到传统知识保护中的一个难题：如何既能对传统知识提供基本的权利保护，又能帮助保存其内容多样性？或者说，可行的法律方案能否在为本土居民提供必要的法律保护的同时又能避免造成文化多样性的丧失？可以说，我们很难保证一种法律制度能够达到这样的效果，这就像我们很难保证当今的法律体系已经为当今的科学知识或西方知识提供了完备保护一样。[24]
鉴于此，本文认为，对待传统知识保护较为明智的、实际的做法也许是，根据保护传统知识的两个基本目的（保存和开发利用），对与传统知识有关的事物进行分析，根据其在传统知识保护中可能起到的作用，有所取舍、选择和归类，然后再根据其性质选择不同的法律实施保护。相反，如果在客体认定上搞“一刀切”，希望把与传统知识或传统文化有关的一切事物都纳入囊中，并希望对它们的保护可以“毕其功于一法（律）”，在一个“传统知识保护法”名下对涉及到的所有传统知识进行保护，则可能稍显武断和幼稚，反而欲速则不达，不能起到尽快、尽多地保护传统知识和促进传统知识可持续发展的实际效果。
根据上述wipo对世界各地传统知识大规模的事实调查，人们关注的与传统知识有关的事物包括如下众多的种类：[25]
（1）口头或文学作品，包括民间诗歌和民间故事；
（2）民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；
（3）民间戏剧、舞蹈作品及其表演；
（4）民间美术作品，包括版画和绘画；
（5）民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；
（6）（表演意义上的）传统庆典、仪式和礼节；
（7）传统农业技术；
（8）传统畜牧技术；
（9）传统狩猎技术，如跟踪动物和渔猎的方法；
（10）传统服装或织布的制作和印染技术；
（11）传统食品制作技术，如烹制、发酵和加工食物的方法、制作调料和饮料的方法、切肉技术和保存与保藏食物的方法；
（12）传统医药和医疗知识，包括药用动物和植物的知识，还包括精神治疗方法；
（13）传统生育或分娩方法；
（14）对传统香料如熏香的应用；
（15）与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，如关于草种、天气模式、保存与利用生物资源的知识（和相关的生物资源）；
（16）传统的头发造型方法；
（17）传统的骨安置技术；
（18）用手语表示数字的方法；
（19）标记、符号和名称；
（20）不可移动的文化财产或遗产，包括具有神圣意义或历史价值的古迹、遗迹或埋葬地；
（21）可移动的文化财产或遗产，可包括具有神圣意义或历史价值的史前遗物、木刻、石刻、古乐器或其他文物；
（22）人体遗骸和人体组织；
（23）传统生活方式及与之相关的知识整体性；
（24）本土风格；
（25）习俗、风俗、（实质或目的意义上的）仪式和礼节；
（26）争端解决方法和管理方法；
（27）宗教；
（28）对圣物的崇拜；
（29）语言；
（30）对体现在主流社会的档案、电影、摄影、录音、录像或其他媒体形式中的传统知识或无形文化遗产的文献化。
如果把这么多纷繁芜杂的与传统知识有关的事物稍作分类，就可发现，可把它们分作几个基本的大类，依次是：
第一，民间文学艺术表达（包括创作和表演）；
第二，传统科技知识（包括生活知识）；
第三，传统标记（包括符号和名称）；
第四，（可移动和不可移动的）有形文化财产；
第五，传统生活方式（及其要素）。
具体而言，上文第（1）－（6）项所列的口述文学作品、民间音乐、民间舞蹈、民间艺术、产品或服装设计和传统庆典及仪式和礼节（在表演的意义上）等可归入到第一类民间文学艺术表达中；第（7）－（18）项所列的传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术、服装或织布的制作和印染技术、食品制作及保存技术、传统医药知识和传统生态知识等可归入到第二类传统科技知识中；第（19）项可归为第三类传统标记；第（20）－（22）项可归入到第四类有形文化财产中；第（23）－（29）项可归入第五类传统生活方式中；第（30）项所列的对传统知识的文献化可说是一种文化记录或管理活动，而非真正的传统知识或其要素。需补充说明的是，表演或程序意义上的庆典、仪式和礼节可归入到第一类文学艺术表达（包括创作和表演）中，而实质或目的意义上的仪式和礼节则应归入到第五类传统生活方式中。
需要明确以上共三十余项与传统知识有关的事物只是对wipo在全球范围内调查结果的一个总汇，并非皆可被所有文化、部落、民族、种族或国家所认同，例如，把第（22）项所列的人体遗骸和人体组织作为文化财产或传统知识的组成部分恐怕也仅为极少数的文化或民族所认同。并且，在上述五个类别中，第一、第二、第三和第五类中所列各种事物都应属无形的，而第四类中所列的有形文化财产，不管是可移动的还是不可移动的，都应属有形的。这样，我们就可把与传统文化或传统知识有关的事物归结为无形和有形两大类。
到此为止，虽然本文所提及的上述三十余种与传统知识有关的事物皆是根据wipo在世界范围内的实地调查而得，但是应该理解，这些调查其实仅仅是被访谈人心目中的期望或称其心目中之“应然”。因此问题就变为，所有这些五大类与传统知识有关的事物能否都可成为传统知识保护的客体？众人心中的“应然”能否成为法理上的“应然”和实践中的“实然”？相对应地，能否有一个综合的“传统知识保护法”来保护这些所有事物？如果不能，如何才是较好和较为可行的途径？
接下来，本文将结合保护传统知识的两个基本目的（即保存传统文化和开发利用传统知识），对这五大类客体进行具体的甄别和分析。
1.第五类客体即传统生活方式（及其要素）
该类别包括的事物主要有传统生活方式、本土风格、习俗、风俗、仪式、礼节、争端解决方法、管理方法、宗教、崇拜和语言。它们能否成为传统知识保护的客体？这需取决于两方面的支持：第一，对这些事物的保护能否获得正当的法理论证？第二，对这些事物的保护是否与保护传统知识的基本目的相一致？
关于第一个方面即对这些事物实施全面保护可否具有合理的法理基础，答案很可能是否定的。因为假如我们要对这些事物提供完整的和全面的保护――但同时又不对所谓的主流社会中的对应物提供同等保护，[26]则会因为违背法治的平等原则而引来一连串的难题和诘问：其一，人类文明的发展依赖于各个国家和各个民族的共同参与和贡献，如果厚此薄彼，可能会人为地在本土居民和主流社会之间人为地划出一条本不存在的“楚河汉界”，从而激起或加深种族、民族或国家间的矛盾。其二，这么做，可能会侵害到社会公众利益。其三，对于公认的法治平等原则的任何扰动或侵害，无论是在国际层次，还是在国家层次或社区层次，都极有可能打破当今社会秩序稳定性的平衡，并由此带来社会基本制度重建的风险和相应的高社会成本。这样的高社会成本将会由整个社会支付，并且也没有人能够保证本土居民是否会为此支付更高比例的代价。
其四，即使是主张为所有与传统知识有关的事物提供独占权保护的人士也很难能够保证，为可能是弱者的人群提供过多的保护确实能够在长时期内对其有利。换句话说，“过度保护”不会产生“温室溺爱效应”，不会使本土居民的“相对弱势”得到加强，变得更为弱势，不会导致本土居民更加不适应现代社会，从而把本土居民与主流社会之间的距离拉得更大。
其五，从人权和伦理学的角度出发，在没有本土居民事先知情同意的前提下，就人为地把本土居民认定或划定为“弱者”，然后为之提供一些“特权”并附加一定的“限制”（因为权利和义务总是并行的），如本土居民不得擅自改变自己的服饰、住所或生活习俗等，[27]是否已经侵犯了本土居民的自决权、平等发展权和要求被平等对待的权利？[28]
其六，即使赋予本土居民特权，在操作的层次上是否可行？是否可能收到希望的成效？针对具体问题，例如对宗教、圣物崇拜（包括对某些动物）和语言如何保护？是否因为印度一些民族赋予牛神圣地位就禁止别人也尊崇牛或贬低牛或食用牛肉？是否能够阻止别人（包括非本土居民和其他种族或地域的本土居民）也使用土著毛利人的语言或湘西女书中的文字？答案很可能都是否定的。
鉴于以上几点，就很难说对于本土居民之生活方式及其要素提供法律保护能够具有坚实的法理基础。
对于第二个方面，即对这些事物的保护是否与保护传统知识的基本目的相一致？如上所述，保护传统知识的基本目的包括保存濒临灭绝的传统文化和防止别人开发利用传统知识两方面，而过度防止别人利用传统知识则很有可能不利于濒临灭绝的传统文化的保存、保护和“拯救”。对于这点，有学者论述到：“仅仅利用法律把某些以前属于公共领域部分之事物转变为财产，‘并不能马上拯救它、保存它、使人们尊敬它或想使用它…把他们的（传统）知识封闭起来对防止其被侵蚀、被削弱、被忽视或面临丧失之危险丝毫无补’。”[29]因此，如果从保存传统文化、避免其灭绝之虞的角度出发，则不应该贸然在传统生活方式及其要素上设定权利，以避免人为地增加人们亲近、了解、使用和利用这些传统文化的障碍。本文认为，与此恰恰相反，应该鼓励人们多了解这些传统生活方式及其要素，以增加人们的兴趣，增大这些传统生活方式及其要素的亲和力、活力和生存机会，并可能在其他方面为本土居民带来实际的利益。
综合以上两个方面，本文认为，不宜把第五类所列之传统生活方式及其要素（包括传统生活方式、本土风格、习俗、风俗、仪式、礼节、宗教、圣物崇拜和语言等）作为传统知识保护的客体。wipo报告也印证了本文的论述，得出了几乎相同的结论。[30]
2.第四类客体即有形文化财产
按照wipo报告，可移动的文化财产包括具有神圣意义或历史价值的史前遗物、木刻、石刻、古乐器或其他文物（也可包括人体遗骸和人体组织），不可移动的文化财产包括具有神圣意义或历史价值的古迹、遗迹或埋葬地等。[31]
显然，无论是如贝壳、鸸鹋蛋、坚果核[32]或化石等史前遗物，还是如司母戊鼎、焦尾琴、王羲之书画真迹（指实物而非作品）或中国年画古版（指实物而非作品）等文物，还是如云冈石窟、敦煌莫高窟、西安兵马俑、曲阜“三孔”和泰山石刻等文化遗产，都是有形的，应属有形财产的范畴。因此，按照通常的认识，很难把这些有形的财产形式归结到本应无形的传统“知识”中来。
除概念上的不相容外，对有形财产和无形财产的保护原则及所涉法律也有根本差异。依据当今法律体系，对于有形财产，主要是通过物权法或一般的财产法予以调整，而对于无形财产尤其是与“知识”有关的无形财产，主要是通过知识产权法进行调整；而物权法（甚至是更一般的民法典）与知识产权法的差异却是显著的。因此，在涉及传统知识时，依据同样的理解，也很难把有形的文化财产归结到无形的传统“知识”中来；也很难把二者协调一致，统一到一个“传统知识保护法”中去，就像我国立法界试图把知识产权保护纳入《民法典》却最终没能成功一样。
因此，本文认为，不宜把第四类客体即有形文化财产作为传统知识保护的客体。
但是，与以上对第五类客体的排除不同，本文这里对第四类文化财产的排除，仅仅是出于法律体系之逻辑严密性和可行性的考虑，认为有形的文化财产不宜纳入无形的“传统知识”名下进行保护，因为这种“混杂”形式的保护未必能够起到保护传统知识的最佳效果。本文主张，对于有形的文化财产应采取其他独立于传统知识保护的法律形式进行保护，这种保护和对传统知识的保护是平行的。例如，除了物权法和财产法外，还可以采取特别法对其中的内容进行专门保护，例如，可通过《文物保护法》或《遗产保护法》等对文物、文化遗产或与之相关的自然遗产进行保护。在这方面，我国已有《文物保护法》（2002年修正），由我国文化部主持起草的《中国民族民间文化保护法》（草案）也已经提交全国人大审批。
虽然对于有形文化财产的详细讨论，不属本文的主题范畴，但本文仍愿在此强调，有形文化财产（包括可移动的和不可移动的）的保存和保护对于传统文化的保存和保护有时会具有至关重要甚至是决定性的意义。因为若仅有无形的文化知识，而无有形载体，则势必会让一种文化变得不可亲近并最终导致其在现实世界中灭绝。
因此，针对我国很多传统文化或民间文化面临灭绝危险的恶劣情形，我国于2003年正式启动“中国民间文化遗产抢救工程”。该工程由中国民间文艺家协会发起和主持，有全国众多民间文化工作者和专家学者参与，也已被列入国家社科基金特别委托项目，取得了不少成绩。文化部也已确定准备实施更大规模的“中国民族民间文化保护工程”。[33]对于极富特色但濒临失传的湘西女书，也有相应的抢救行动，例如国家档案局和中央档案馆已将女书列入中国档案文献遗产工程，联合启动“女书抢救工程”，湖南省文化厅也投资筹建女书文化生态保护区。[34]如果这些项目能够得以良好开展，则可望收到初步的抢救效果。据专家称，类似性质的民间传统文化抢救和保护工作，也曾在法国和日本开展过。[35]当然，这里所说的文化遗产抢救工作就不仅涉及到对有形文化财产的抢救，也涉及到对无形传统知识的抢救。
3.第一到第三类客体
在排除了第五类和第四类客体之后，再来分析前三类客体。对比本文第一部分对传统知识分类的介绍，可知wipo报告所涉及的第一类客体民间文学艺术表达（包括创作和表演）、第二类客体传统科技知识（包括生活知识）和第三类传统标记（包括符号和名称）恰好分别对应着传统知识的三个分类。至此，我们就看到了传统知识保护客体和传统知识概念与分类的统一。
因此，本文认为，传统知识保护的客体应涉及和可涉及的客体共有三类：（1）民间文学艺术表达；（2）传统科技知识；和（3）传统标记。
如果按照现代知识产权的分类，不难发现，传统知识的这三类客体都属人类智力创造成果，因此如能够满足相应条件，都可获得相应的知识产权保护。这也是为什么人们首先想到利用知识产权保护传统知识的根本原因。但以
往的做法有一个很大的方法论缺陷就是，对其客体不作梳理，就希望对与传统文化有关的所有事物给予全面保护，结果却适得其反。因此，本文首先对客体作必要的分析、甄别和归类，从中剥离不必要和不可行的客体，以厘定传统知识保护的真正客体，为以下进一步探讨传统知识的法律保护打下基础。读者可能观察到，本文上述对传统知识客体的选择，基本都是按照现代法律体系的安排而决定取舍与否的。这样做是否有必然的法理基础？是否会造成对本土居民的不公平？本文对此这样理解：对传统知识的保护，即使不是全部（可能有部分会依赖于习惯法等），也肯定是大部分都要依赖现代法律制度才能得以实现；因此，为使传统知识保护能够尽量多地与现代法律体系相接轨并获得最大程度的保护，采取现代法律体系的概念、分类和规则对传统知识进行梳理就可能是以较少成本达成较大成果的做法。因为只有充分的对话、了解、交流甚至融合，才能有利于对传统知识进行全面的法律保护，并有利于文化多样性的保护和文化（包括传统文化）的发展。
四、为谁保护传统知识：对主体的讨论
在客体问题解决之后，紧接着就是权利主体问题，即保护传统知识应赋予谁权利：是本土居民？还是创造或持有传统知识的人？本土居民是否与后二者必然重合？
从理论上讲，既然要保护传统知识，权利就应赋予创造或保存了传统知识的人，这样才符合公平原则，并可能起到激励的效果。但在事实上，仍可能存在不少问题。例如，第一，非本土居民能否成为权利主体？如果非本土居民基于传统创造了传统知识，那么他能否成为相应传统知识的权利主体？第二，在仅能确定传统知识所隶属的范围（包括部落、民族居住区、民族甚至几个民族或国家），却不能唯一地确定具体的创造者或保存者时，如何确认谁是传统知识的创造者或保存者，如何确定权利主体？
对于第一个问题，可能有人会主张对传统知识的权利应仅赋予本土居民。[36]这可能关系到对传统知识概念的不同理解。依据上文介绍的wipo的传统知识概念，并未把传统知识的创造主体局限于本土居民，尽管在很多情况下，本土居民都可能是传统知识的创造者和持有者。为此，wipo使用“传统知识持有人”的概念，以区别其他概念如“本土居民”等，以避免可能暗示传统知识只能由本土居民创造、保存或使用。[37]鉴于此，本文以下也会根据需要交替使用本土居民或传统知识持有人的概念。
因此，对于非本土居民，只要其创造的知识属于传统知识范畴，即可纳入传统知识的保护范围之中，成为传统知识持有人，这也是法治平等原则应有之义。就像我国《著作权法》虽然规定了著作权客体包括“口述作品”和“杂技艺术作品”，[38]但并没有限定由什么人创作的这些作品，因此无论是谁，只要创作的作品属于“口述作品”或“杂技艺术作品”，就可获得著作权的保护。
也许有人会担心，这样的“平等对待”是否会带来实质上的不平等？因为当拥有众多现代科技知识和巨大财力的非本土居民或跨国公司在与本土居民竞争时，他们的确拥有后者现阶段不可能拥有的知识或财政优势，从而使后者处于不利的竞争地位。这种担心是必要的，也是现实存在的。但如果因为有这种担心就拒绝给予非本土居民以相同的权利或机会，就既难于在法理上获得支持，又很可能在实践中造成增加社会成本和不利社会发展的尴尬局面。因为，基于利益的诱惑，非本土居民（包括法人）很可能会采取一些规避手段，例如通过与本土居民“表面的”合作以获取同样的保护和最大的利润；并且也很难保障这样的制度安排就一定会对本土居民有利，因为对弱势群体的过度保护有可能反过来又加强了该群体的弱势地位，使之处于更加弱势的地位。因而也就难以保证这样的制度安排会对传统知识的可持续发展有利。相反，如果坚持本土居民和非本土居民机会平等的原则，就会增加对非本土居民参与创造、创作或保存传统知识的诱惑力，也因而增加传统知识可持续发展的能力。[39]相应解决方案获得大家一致接受的机会也会增加。
因此，本文认为，如果对传统知识赋予某种权利，就应该对其创造、创作或保存主体一视同仁，不论是否本土居民，都给予同样保护，而不应强行分开，设置人为的障碍。
对于第二个问题，即不能确认具体的创造者或保存者的情形该如何处理呢？例如，楝树（neemtree，azadirachtaindica）在印度文化中占据非常重要的地位，甚至被作为圣物崇拜。印度人对于楝树有很多传统知识，例如作为药物治疗牛皮癣或其他皮肤病，用来清洗牙齿，用作洗涤剂，用作杀灭寄生虫或其他害虫的杀虫剂，用作避孕药剂等。[40]对于应用方式和应用地域如此广泛的传统知识（甚至在非洲的乌干达也有类似的传统知识[41]），要确定其权利人恐怕会是一个难题。
另一个例子是在我国藏族和蒙古族地区流传千年的、被称为“东方伊利亚特”的史诗《格萨尔》和《格斯尔》。根据当今为大家所广泛接受的结论，蒙古族地区的《格斯尔》来源于藏族地区的《格萨尔》，但又有自己民族的创造、补充和加工。并且，从其起源到今天的千余年中，即使是藏族地区的《格萨尔》也处于不停的演化之中，因此便有“岭国每人嘴里都有一部《格萨尔》”的谚语。[42]在此情形下，如何确定创造者或保存者就成为一个难题。
应该认识到，这正是传统知识的一大特点，即一个民族或一个社区通过世代传承的方式，集体承担了连续的创造或创作工作。那么，这种具有社区性质的传统知识在今天应如何处理呢？本文认为，通过借鉴和延伸现代知识产权制度的做法就可解决此问题。
知识产权是一种私权，这是tRipS协议明确申明的。可以理解，规定知识产权为私权的初衷是为促进知识创新，因为知识的创新在本质上只能由具有抽象思维能力或创作能力的创造者个人完成。但是为了适应现代社会的发展，通过保护作为投资人的法人的利益以促进知识的创造，现代知识产权制度也规定法人可享有知识产权，这不仅体现在国际公约中，[43]也体现在我国的知识产权法中。[44]在我国，对知识产权主体的一般称谓是“自然人（公民）、法人或其他组织”。[45]
由此可见，知识产权是私权和其权利主体是自然人、法人或其他组织没有关系。我国《著作权法》甚至规定，在一些特殊情形下，国家还可以作为主体享有某些作品的著作权（当然仅限于财产权）。[46]换句话说，无论是自然人，还是法人或其他组织都可作为知识产权主体而享有权利。
把此做法稍做延伸或推广，就可推知传统知识的集体性质主体能够容易地成为知识产权主体，享有相应的知识产权。具体而言，这有以下四种途径：
第一，把一个本土社区或民族归结为知识产权法中的“其他组织”，直接注册商标、申请专利或主张对其作品的版权、对其商业秘密的所有权等。例如，直接使用“赫哲族”或“土家族”的名义为自己主张权利。这样做可能会遇到一些内部和外部的技术问题和法律问题。在内部，可能会面临的问题有：如何确定负责人和具体承办人？是种族、部落或社区首领，还是大家民主选举的代表？如何筹集相应的经费如注册费或申请费？如何分配相应的收益？在外部，可能面临的问题有如何行使相应的管理职能如对外许可谈判和社区或种族能否成为知识产权法中的“其他组织”等。之所以有这些问题，是因为社区或民族是一天然松散结构所致。鉴于此，本文不主张社区或民族以“其他组织”的名义直接主张权利。为克服此种做法的缺陷，有以下三种改善途径。
第二，在社区或民族之上依法建立代表机构，[47]以代表的身份并以代表的名义行使相应义务和主张相应权利。代表机构可以是一个公共事务或知识产权专门事务管理委员会，例如，在赫哲族社区或土家族社区分别建立“赫哲族公共事务（或知识产权事务）管理委员会”或“土家族公共事务（或知识产权事务）管理委员会”以管理相应的知识产权业务。这样的代表机构基本可以被认定为知识产权法中的“其他组织[48]”而享有权利和行使义务。这样做就可以避免上述第一种方式中的多种问题。但也可能面临缺乏知
识产权专业人才的问题，这样可能在具体的知识产权事务（如专利或技术秘密对外许可谈判）中处于劣势。当然，这样的问题可以通过相应的人才培训或聘请法律顾问得到改善。第三，在没有本土社区自己的代表机构的情形下，可以通过本地政府来行使相应的职能。这样做显然有《宪法》的依据。[49]在著名的“郭颂案”中，北京市高级人民法院判决认为：“四排赫哲族乡政府作为一个民族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下，四排赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益，可以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提讼。”[50]此判决显然支持本地政府行使保护本土社区或民族的知识产权的职能。尽管如此，应该理解，政府虽然可以行使此种职能，但显然不能依赖政府代为处理日常的知识产权管理等法律事务。因此，应把这条途径仅理解为一种补救途径或过渡措施。
第四，通过信托关系，[51]在本土社区或民族之外依法成立一个信托组织，或把相关事务直接信托给一个现有信托组织来管理和处理相应的知识产权等法律事务。根据我国《信托法》的规定，此类信托应属“公益信托”，[52]属国家鼓励发展的事业。[53]《信托法》对公益信托的设立及终止、受托人的确定及变更、信托监察人的职责和对公益信托的管理等方面都作了原则性规定，可以用来对有关信托关系进行管理。
具体而言，信托组织可以采取基金会等法人形式。作为一个依法成立的法人，信托组织可以以自己的名义行使义务和主张权利，如注册商标、申请专利、对外许可和收取使用费等，从而不会在主体资格上遭遇现代知识产权制度或其他法律制度的障碍。并且，对于分散的、不集中居住的传统知识持有人也同样可通过此方式对有关知识产权保护事宜加以管理。此优点是以上三种途径都不易具备的。例如，可通过“《格萨尔》保护基金会”或“《格斯尔》保护基金会”等信托组织来分别管理涉及地域广泛的《格萨尔》或《格斯尔》的著作权保护工作。
当然，在更大的范围内，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组织或基金会，全面管理和保护国内众多的民间文学艺术作品，如流传于藏族地区的《格萨尔》、流传于蒙古族地区的《格斯尔》和流传于彝族地区的《俄勒特依》等。通过我国的法律或法规授权，该组织可以全面行使、管理和保护这些民间文学艺术作品的著作权，并把相应收益进行合理分配，以有利于传统知识和本土社区的可持续发展。
信托组织或基金会应按照信托组织原则和规则进行规范操作。例如，基金会应独立于社区或信托人进行运作，应聘请具有专门知识的专业人士，应对被信托的业务尽勤勉义务，应对如何保护本土社区的知识产权提供可行的和具有长远意义的建议，还应负责或负责建议相应知识产权收益的合理分配方案，以保证本土社区或民族传统知识的可持续发展。信托关系中的权利和义务应由合同明确约定，对于未能约定或未能预见的事项应及时采取补救措施或通过设立原则性条款的方法加以约束。一个运行良好的信托组织，再结合合理的利益分配机制，就可望能够解决因多个民族或社区拥有相同传统知识从而造成知识产权主体认定困难的难题。
可以看到，这里叙述的信托关系及其运行和著作权集体管理机制相似，两者都是以信托关系为基础。所不同的是，著作权集体管理组织接受的是不同的独立版权人的信托，而本土社区传统知识保护基金会等接受的是整个本土社区或民族的信托。但这其间并没有本质的不同，并且，在基金会接受的信托是来自于分散的传统知识持有人的情形下，则连这点不同也不存在了。因此，对著作权集体管理机制稍加改造，就可望能够应用于传统知识保护信托组织的管理和运行。国务院正在制定的信托机构组织和管理办法可望能够对此类公益信托提供进一步的指导和帮助。
应当说明，以上四种途径，其中尤其是后面的三种，彼此之间不仅并不排斥，反而可能尚有相互补充和效果相加的功能。例如，可在本土社区内部成立传统知识保护委员会以专门负责本土社区传统知识的知识产权保护等法律事宜，同时又把相关业务信托给专门基金会进行管理，并在必要时借助当地政府的力量。这些方法和力量的相互补充和叠加，就可望能够对传统知识提供更为全面的法律保护。
因此可以说，虽然传统知识可能由整个本土社区或民族而非个人创造、保存和所有，或者可能由多个本土社区或民族同时拥有，但这些特点在主体方面并不构成对传统知识提供法律保护的障碍。
毋庸讳言，传统知识并非都为本土社区所集体创造与拥有，因为能够具体创造知识或创作作品的毕竟都是具体的个人。在能够确定具体创造人或创作者的情形下，只要创造人或创作者和本土社区双方同意，就可以以具体的创造人或创作者为主体，在现代知识产权制度下取得相应的知识产权，然后再把相应的收益合理分配给整个社区，或转让给基金会信托管理。这和现代知识的创造、使用和收益并无二致。
以上描述的主要针对知识产权保护的主体解决途径，也可当然地适用于对传统知识的特别权利或特别法保护。
至此，本文就在不改变传统知识为整个本土社区或民族创造和所有的原则下，解决了传统知识的法律保护中可能遇到的主体难题。
注释
[1]近几年发表的论文主要集中在《知识产权文丛》第8卷（2002）、第9卷（2003）、第10卷（2004）上。此外，还有《知识产权保护与公共政策：中国法学会知识产权法研究会2003年会暨知识产权保护与公共政策研讨会（论文集）》（2003）上的一些文章和一些学位论文。
[2]“indigenouspeople”一般被译为土著居民（见《生物多样性公约》中文官方文本第8条（j）款），似乎隐含歧视的因素。鉴于此，本文一律使用“本土居民”或“本土社区”（indigenouscommunity）一词。
[3]参见wipo，intellectualpropertyneedsandexpectationsoftraditionalKnowledgeHolders：wipoReportonFact-FindingmissionsonintellectualpropertyandtraditionalKnowledge（1998-1999），Geneva，april2001，p.116.
[4]SeeUneSCo&wipo，modelprovisionsFornationalLawsontheprotectionofexpressionsofFolkloreagainstillicitexploitationandotherprejudicialactions（1985）。
[5]参见《生物多样性公约》，第8条（j）款。
[6]参见michaelBlakeney，“theprotectionoftraditionalKnowledgeunderintellectualpropertyLaw”，e.i.p.R.251，2000，pp.251-252；michaelHalewood，“indigenousandLocalKnowledgeininternationalLaw：aprefacetoSuiGenerisintellectualpropertyprotection”，44mcGillL.J.953，1999，pp.957-961；wipo，前注3引报告，p.25.
[7]CBD，art.8（j）。CBD的中文官方文本译为“…土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法…”，似
有不确。[8]CBD，article8（j）：traditionalKnowledge，innovationsandpractices：introduction，at（2004年8月21日访问）。
[19]对于保护传统知识理由的更多论述，可参见：wipo，前注3引报告，pp.213-214；凌桦，《论传统知识的法律保护――以知识产权为视角》（北京大学硕士学位论文）第二部分（保护传统知识的必要性），2002.
[20]例如，据报道，曾被誉为中国四大名锦之一的“蜀锦”正面临其传统生产工艺后继乏人的危机。见“重振蜀锦昔日雄风”，“2003年1月17日‘四川频道’”，网址为（2004年8月21日访问）。
[34]见“湖南投资900万元筹建女书文化生态保护区”，网址为.cn/read.asp？subjectid=210&infoid=5108&forumid=18801（2004年8月21日访问）
[35]参见“10年摸清文化家底——冯骥才谈民间文化遗产抢救工程”，《每日新报》2003年2月1日。网址为/news/community/shzt/folklore/experts/200406170055.htm（2004年8月21日访问）。
[36]参见崔国斌，前注21引论文，第6章第6.3节和第6.4节。
[37]见wipo，前注3引报告，p.26.
[38]参见我国《著作权法》第三条。
[39]一个较好的例子是，我国剪纸艺术家孙二林公开了她的剪纸基本知识和技法（技术诀窍），因此任何人（包括非本土居民）都可自己习作剪纸，并且只要他或她的剪纸作品成为《著作权法》意义上的作品，都可获得《著作权法》的保护，而不用考虑他或她是否是本土居民或该技术诀窍的传人。这样显然会更有利于传统知识（包括传统艺术作品和创作技巧等）的保存、传播和保护。见孙二林，“民间剪纸技巧”，网址为/folklore/watch/02/01/index.shtml（2004年8月21日访问）。
[40]Seeemilymarden，“theneemtreepatent：internationalConflictovertheCommodificationofLife”，22BostonCollegeinternationalandComparativeLawReview279（1999），p.283.
[41]参见wipo，前注3引报告，pp.87-88.
[42]参见“《格萨尔》是一部什么样的史诗？”，网址为/zhibobd/2004-08/12/content_2674593.htm（2004年9月19日访问）。
[43]参见tRipS协议第1条第3款及其注释1；UpoV（保护植物新品种国际公约）第4条第（1）款；《巴黎公约》第3条和第4条。
[44]参见我国《专利法》第六条、《商标法》第四条和《著作权法》第九条。
[45]参见我国《商标法》第四条和《著作权法》第九条。
[46]根据《著作权法》（2001年10月27日修正）第十九条第1款的规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。”根据《继承法》第三十二条的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有。又根据《著作权法》第十九条第2款的规定：“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”《著作权法实施条例》（2002年9月15日起实施）第十六条规定：“国家享有著作权的作品的使用，由国务院著作权行政管理部门管理。”
[47]代表机构的设立办法及办事程序可参照我国对社会团体成立和活动的管理规定，具体可参见国务院颁布的《社会团体登记管理条例》（1998年10月25日颁布、实施）。其第六条规定：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。”
[48]《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（1992年7月14日颁布、实施）第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；…（9）符合本条规定条件的其他组织。”
[49]《宪法》（2004年修正）第一百一十九条规定：“民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。”
[50]“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2004年第7期。
[51]根据我国《信托法》（2001）第二条的规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
[52]《信托法》第六十条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：…（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；…（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”
传统文化的知识篇9
关键词：传统知识法律保护建议
一、传统知识的界定
（一）传统知识的概念
“传统知识”(traditionalKnowledge，简称tK)一词虽然己在国内外广泛的使用，但由于其本身的复杂性和特殊性，国内外学术界、立法界对传统知识的概念所持观点各异，主要可分为否认定义、列举定义和概括定义三种。总之理论界关于传统知识尚未提出一个涵盖内容全面、抽象本质清晰、界定地位准确的定义。
综合学术界各方的观点，本文将“传统知识”定义为在一定区域范围内的某一个或多个社群所持有的、主要依靠非正规方式世代传承或保持的、表现为凝结艺术、科技及习惯等要素的各种知识的总和。其主要体现为民间文学艺术和传统医药知识，属于非物质文化遗产的下位概念。并且传统知识具有传统性、区域性、经验性及通延性四个基本特征。
（二）传统知识的分类
由于传统知识所涉及的领域非常之广，因此分类对研究传统知识具有重大意义。并且不同种类的传统知识之间既存在共同点又有本身的特殊性，所依据的标准不同，传统知识被分的类型也会不同。例如：根据是否与相关，可将传统知识区分为性传统知识和世俗化的传统知识。从保存和传承形式的角度而言，传统知识可以分为文献化传统知识和非文献化传统知识。从wipo对传统知识保护范围界定的角度出发，可将传统知识分为传统科技知识、传统文化表达和传统标识三类。
本文则是采取实质分类的方法，将传统知识分为三类即艺术类、科技类和习惯类。
二、现行我国传统知识保护的法律分析
我国是一个传统知识资源大国，如中医药、民间文学、民间手工艺、民族服饰、传统烹饪方法等都属于传统知识的范畴。近些年来许多发展中国家和传统社群的传统知识都频繁遭到发达国家可怕侵夺，作为传统知识资源大国的中国保护传统知识己是刻不容缓，我国政府也开始认识到传统知识的重要性并且逐渐加大传统知识的保护力度，并维持不断地推出有益的政策和法规。我国对传统知识立法保护的重视，不仅体现在知识产权法的相关制度中，还反映在一些专门的传统知识保护法中。传统知识立法保护可分为:现有知识产权制度保护、知识产权特别制度保护、传统知识特别权利制度保护三类。
（一）现有知识产权制度保护
现有知识产权制度保护是指，不对现行知识产权制度做任何调整，仅对符合知识产权制度要求的传统知识提供相应的知识产权保护，具体包括著作权及邻接权、外观设计和专利、商标、地理标识等现有知识产权制度的保护。
通过我国《著作权法》第三条和第六条，以及《专利法》相关条款对遗传资源保护的规定可以看出，我国现有的著作权、专利权等知识产权制度比较完善，采用现有知识产权制度保护方式能够为传统知识提供更为有效的保护。但是，现有知识产权制度保护模式也存在问题。这就是现有知识产权制度保护的前提是传统知识必须能够满足其所要求的各项要件。而现有知识产权制度又是专门为保护现代科学知识而设计的，传统知识难以满足其要求，因此在现有知识产权制度保护模式下实施的传统知识的保护非常有限。
（二）知识产权特别制度保护
知识产权特别制度保护又称专门知识产权制度保护，指在现有知识产权制度框架内，针对传统知识的特征创设新型的、不同于己有权利类型、专门用于传统知识知识保护的特别知识产权制度。目前，世界范围内形成的专门知识产权保护法律制度主要包括：
第一，传统知识收录制度。传统知识收录制度包括数据库制度和注册登记制度。我国的传统中药数据库是世界最具影响力的数据库之一，这就是我国数据库制度保护传统知识的做法。同时我国也采用了收录制度用以保护传统知识，例如我国建立了中药数据库制度，中医药期刊文献数据库和报刊文献数据库、藏药数据库等。作为针对传统知识特有的传承方式而创设的传统知识收录制度有其本身的优点，但是也存在救济成本过高的问题。
第二，特许权共享机制。指的是要利用传统知识的第三人通过与传统知识权利主体协商，签订传统知识许可使用协议取得传统知识的使用权，并对传统知识使用的对象、方式、期限、地域范围和违约责任、纠纷解决机制进行明确约定。我国目前没有传统知识特许权使用方面的明确法律条文规定，但是现在学术界许多学者支持这种方式。
第三，来源地披露制度。该制度要求专利申请人在对由传统知识组合或依据传统知识研发而成的智力成果进行专利申请时，要明确说明该传统知识的来源地，并提供证据证明取得该传统知识已经来源国或传统知识持有人同意。
总之，知识产权特别制度保护模式对传统知识保护的力度强于现有知识产权制度，是目前传统知识保护比较行之有效的一种制度。
（三）传统知识特别制度保护
传统知识特别权利制度是指针对传统知识设立的，与知识产权制度相平行自成体系的一种法律制度。我国制定的《非物质文化遗产保护法》、《中药品种保护条例》都属于传统知识的专门立法。传统知识特别权利制度是在参照现有知识产权制度基础上设立的专门用于保护相关传统知识的制度，不仅能够为传统知识提供有效保护，且不会直接对现有知识产权制度产生冲击，相关保护措施通过单独立法的方式予以规定。
（四）习惯法保护
习惯法是依据某种社会权威和社会组织，具有一定强行性的独立于国家制定法的行为规范综合。习惯法规定了传统知识相关权利和义务，以确保传统社群的需要和传统知识的传承。我国也有借鉴该民族和地区原有的习惯法来保护少数民族的传统知识的做法。虽然习惯法对传统知识保护起着重要的作用，但是在现代社会中，一切权利的保护都必须通过制度化的形式进行，传统社区的习惯法只能在立法中起到一定的借鉴作用。
三、完善我国传统知识法律保护的构想
(一)我国传统知识保护存在的问题
针对传统知识保护，我国至今已经有十多部立法，并且参加了一些相关国际组织或公约。但是，我国传统知识保护仍然存在一些问题。首先就是立法过于零散，没有统一的法律体系，没有统一的立法指导理念。其次是我国的自主保护意识弱，对传统知识的商业可用性和文化可塑性认识不够。再次则是我国传统知识保护的客体范围相对不广，且保护力度不强。最后是我国缺乏鼓励和推动传统知识利用的相关规定，使得传统知识保护变得被动，并且保护中缺乏主动宣传、利用传统知识从而限制传统知识的发展。
(二)完善我国传统知识法律保护的建议
过去，我国在传统知识保护方面存在很多的不足，因此我们应当先完善传统知识的法律制度保护，从而加强对知识产权的保护。笔者认为，完善传统知识法
律制度需满足以下几点：
第一，统一立法理念，从而进行系统的立法，并要逐渐扩大受保护的传统知识客体，加快传统知识保护的进程，不仅在量的方面提高传统知识保护，更要使传统知识保护有质的飞跃。
第二，加强宣传传统知识的法律保护，增强社会大众对传统知识的保护意识，为深化、统一传统知识保护立法奠定基石，使得传统知识保护这一条道路更加长远。
第三，不仅要对传统知识展开法律保护，更重要的是通过立法的方式促进传统知识的可持续发展，鼓励以利用的方式加快传统知识保护的进程。
四、结语
当代世界，传统知识保护已经刻不容缓，国际社会和广大发展中国家也已经为此作出了巨大的努力并有一定的成就。而我国是传统知识资源大国，更加需要富有成效的法律制度来保护传统知识。传统知识保护需要理清思路，循序渐进，并且需要在各方力量的支持和努力，使传统知识融入现代社会，获得自身存在和发展的空间。本论文则是对传统知识保护立法进行比较，并且对我国传统知识现行保护模式进行分析之后，对我国传统知识保护立法提出几点建议。
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传统文化的知识篇10
关键词：协同创新；少数民族；知识产权；路径
中图分类号：D923.4文献标识码：a文章编号：1002-6959（2015）12-0022-04
作者简介：高敏（1965-），女，云南人，重庆邮电大学副教授，研究方向：为知识产权、专利法
协同创新全面发挥高校、科研机构、企业等主体的核心作用，同时与相关部门、非营利性组织、金融机构等主体开展协同效能，实现技术创新、技术创造，出现系统性叠加非线性效用。注重协同创新，几大主体间组成战略联盟，构建多方联合系统工程，也能科学利用资源，提升发展的水平。少数民族地区蕴含着丰富的优秀传统文化知识资源，但是由于历史、社会、地理位置以及经济发展滞后等多个方面因素的制约，少数民族地区知识产权方面的问题未受到足够的重视，出现了侵权，比如贵州苗族传统服饰，是使用传统手工纺织、刺绣、染色并配有古老的银饰工艺品传统民族服饰，展现了苗族的悠久的服饰文化，但是一些不法企业采用化纤、棉、人造丝等代替传统苗族服饰布料，作为非物质文化遗产的苗族服饰来讲，这明显是侵权，不利于苗族服饰这一非物质文化遗产的传承。[1]因此，在协同创新背景下，做好少数民族知识产权保护工作，具有重要价值。
一、协同创新下亟需做好少数民族传统知识产权保护工作
知识产权是奠定协同创新的基础，是评价协同创新实效性的科学指标。全面认清当前少数民族传统知识产权保护工作的重要性，全面落实知识产权战略，提升少数民族地区保护、使用及管理知识产权的能力，对进一步提升协同创新能力具有重要的现实意义。少数民族传统知识产权能全面激发协同创新各大主体积极性。协同创新的各大主体在法律的保障下，从智力成果的发明中获取利益，并在知识产权实际交易中，获得经济效益，将知识产权进行长期投资，便于更好计划今后的经济活动。[2]比如，回族非物质文化遗产的传承人李剑重视回族剪纸的产业化发展，研发出“剪纸贺卡”、“剪纸挂历”、“丝绸剪纸”等一系列产品，采取“企业+协会+农户”的发展模式，已呈现出产业化发展趋势，建立了设计、营销的团队，逐步与市场进行对接，每年能获得几十万元的经济利润。这与宁夏自治区相关部门颁布《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》是分不开的，作为地方性法规，重视非物质文化遗产知识产权保护工作。在强调协同创新下，延伸少数民族传统知识产权的范围，推动少数民族知识产权工作不断向前发展。因此，协同创新下做好少数民族传统知识产权全方位保护工作，意义重大。
二、少数民族传统知识产权保护的现实困境
少数民族传统知识产权保护的客体是以少数民族群众创造性所建立的呈现出民族特点的“知识产权”，展现出明显的传承性与群体性，正因如此，少数民族传统知识产权保护存在以下困难：
（一）难界定权利主体
少数民族传统知识产权呈现出明显的群体性、地域性，和知识产权法上界定的直接保护产品或作品，一般认定为民族的整体创作，这导致难以确定权利主体。在少数民族创造的个人性、集体性上的差异明显，这同知识产权法中规定的创建于创造者、个体或发明者为知识产权权利主体保护的起点存在不一致的地方。知识产权作为权利是支持并鼓励具有创造性的成果，但是少数民族文化知识源自积累与传承，是在经过长期的演绎之后才能一直流传到现代，成为特有的文化类型。但是只是针对文化的形式来讲，每次的积累或者传承都能使传统出现新变，都不能称之为是新的发明创造。[3]少数民族传统文化的传承者、创造者都难以成为完全独立拥有者，也就不能成为权利主体。比如，靖州苗族歌鼟、花瑶手工挑花、侗乡织锦等，这些都是某一民族文化艺术的表征，难以确定苗族歌鼟这一非物质文化遗产的知识产权的权利主体。
（二）难获现代知识产权立法保护
一是少数民族传统文化是历经长期积累形成的，这也表明少数民族文化从实践层面来讲，有可能划归到“公有领域”知识范畴内，不能给予少数民族知识产权作品保护的具体要求，但开展专利法方面的保护也并不是最有利、科学的保护模式。这主要因为全面考虑到专利权需要对技术方案加以公开，但是比如苗族医药，其智力成果缺少技术文字方面的介绍，并且在传承方式上也存在保密性，不能直接进行对外公开。同时，在专利保护设定上，有期限要求，和少数民族文化知识在传承方面的历史延续性相左。[3]
（三）存在失传风险
一般来讲，少数民族传统文化知识在传播方式上主要还是采取口传心授的方式，这一时代传承的模式受到信息传播方式等多个方面的干扰，存在失传的风险。比如瑶族瑶绣技艺面临失传的危险，瑶绣所需要的图案是世代瑶族群众口耳相传，才得以保存下来的，瑶绣见证了瑶族文明史，但是与瑶族刺绣相关的织锦、布匹染制等工艺也在失传，这样围绕瑶绣技艺的失传，势必会对瑶绣形成致命的打击。还应看到，少数民族群体是整个大家庭的重要组成部分，不得不承受社会发展的洗礼，尤其是对年青一代的少数民族青少年来讲，在与现代科技文化接触越广，其对文化传承的重要性认知就会下降，这对少数民族传统知识的传承与知识产权的保护来讲都是不利的。
三、协同创新对提升少数民族传统知识产权的效能建设
（一）协同创新中制约各主体知识产权效能建设的瓶颈
1.企业新成果推广的束缚
考虑到在协同创新下的人员都是源自不同单位，在利益的实际需要上难免会存在一些差距，企业更看重的是少数民族传统知识所获得经济效益，为了能保持高额经济效益，并不愿意同行企业加入到协同创新体制下，这样研究出最新的少数民族传统知识方面的新成果也难以进行有效推广。[4]
2.高校及科研机构知识产权的认定与转化
高校在开展科研过程中，更关注的是基础研究，通过科研探索最新的前瞻性的东西，在开展科学研究的过程中要与考核体系相衔接，侧重科研成果鉴定、学术论文的发表，但是并不关注专利的申请，以及产业化发展，这对协同创新来讲是不利的。同时，对广大科研机构来讲，一些科研机构已经实现了改制，实行企业运作模式，在经过改制后的企业要开展科学研究，同时，也无形中和企业形成竞争关系，从经济效益角度考虑，不利于将少数民族传统知识方面的科研成果实现对接，这样也不利于协同创新。科研机构在申请专利时，往往考虑到市场前景的问题，但是当其发现在获得市场的认可后，再去申请专利，这样就存在一定滞后性，导致专利成果的知识产权保护处于劣势状态。[5]
（二）协同创新下少数民族传统知识产权效能提升思路
1.建立针对少数民族传统知识产权保护的法律法规
首先，将少数民族传统知识产权保护划入民法体系内，在新颁布《民法典》中需要设定明确的法律规定。进一步明确少数民族传统知识产权的内涵、权利自身的特点、权利主体的界定以及权利与义务、知识产权保护的时限等，同时，还要在《刑法》上对故意侵犯少数民族传统知识产权的行为进行做出明确的处罚规定。其次，依托当前的知识产权保护法律，结合少数民族地区特点，建立与之相吻合的传统知识产权保护方面的法律法规，尤其是知识产权方面的保护体系，进一步明确关涉到的法律关系，做出明确的规定。一是在少数民族传统知识产权创建保护法基础上，对少数民族传统知识产权的保护对象、权利主体进行界定；针对公权力主体在法律知识产权保护的范畴内，所拥有的职责与权利；保证少数民族参与针对少数民族传统知识产权保护产生影响的重大决策；在少数民族传统知识产权在受到侵害时，能根据实际，选取科学的救济举措；由于公共利益实际需要等对少数民族传统文化知识产权产生重大影响，需要给予必要的救助措施。二是对涉及少数民族传统文化知识产权开展分类保护。对文化艺术方面的作品参照著作权法制定特别法进行保护，而针对少数民族传统知识的客体，也就是少数民族文化艺术，需要限定其使用范围，但是不能涵盖仪式、习俗、信仰与技艺（口头传承的文学作品除外），同时，对少数民族传统知识中医药产品的知识产权保护也要将其诊治方法、做法、药物种类等都纳入到知识产权保护的范畴内，结合现已颁布的知识产权法，对现有的取得少数民族传统知识产权的保护的中药品种、商业机密等开展保护。[6]三是针对不同少数民族传统知识产权制定地方性法规，在制定地方性法规的过程中，需要从当地的具体条件出发，并充分考虑当地的人口分布、地理特点、民俗风情等，制定科学立法目标，明确少数民族地区传统知识产权受法律课保护，进而能直接推动少数民族传统文化知识产权保护事业的发展。
2.相关部门在少数民族传统知识产权保护中发挥引导效能
一是组织少数民族传统文化方面学者、专家对少数民族传统知识开展全面调研，并掌握知识的存量，将具有重要价值的进行抢救性保护，尤其是对口头传承的，要采用音频、视频的方式保存下来，成为有形文化。二是对少数民族传统知识传承人给予必要的物质、精神上的支持，鼓励其更好进行传承。三是做好开发性保护工作。在市场经济条件下，要科学处理好保护和发展的关心，在发展中实现保护，在保护中获得发展。少数民族传统知识含有丰富的经济秀奥义，相关部门需要采取支持、鼓励与引导，将具有经济开发价值的少数民族传统文化实行开发性保护，采用商业运作模式，更好推动民间的自觉保护，建立民俗园。在进行开发前，相关部门要对开发性保护方案请专家进行全面论证，确保其完整性，全面认清少数民族传统文化的精神要义，在开展全面规划的基础上，做到整体推进，并做好知识产权的保护工作。四是对侵权行为实施救济权。作为少数民族地区的相关部门应做好侵权行为的救济工作，通过法律手段，不仅要求实现停止侵权，并赔偿损失。比如《乌苏里船歌》作为展示东北赫哲族生活的民歌，但在2001年出现著作权纠纷案，经法院宣判当地的民族地区相关部门对该作品有权利主体地位。
3.企业、高校与科研院所构建协同创新的动力机制与知识共享机制
企业、高校与科研院所在少数民族传统知识产权保护中具有重要地位。在开展协同创新中，企业发挥构建内生性动力机制，在开展协同创新中，掌握少数民族传统知识转移的技术特点，并掌握转移规律，能从技术运用的立场，展示技术方面的需求。企业同时也要与科研院所、高校一起进行科研攻关，全面掌握少数民族传统知识的成果，深度了解哪些成果能向产业化发展，并通过知识产权保护，获得更高的经济利润。[7]经过协同创新后，企业在掌握先进技术成果后，既要申请专利，还要从发展的长远考虑，在国外也要申请专利，占领制高点，科学规避在知识产权方面可能存在的潜在风险。高校和相关的科研机构需要进一步加强知识产权管理，积极鼓励具有高水平的原始性创新，全面支持基础性研究、应用型基础性研究，这是着力推进协同创新的力量。在高校、科研机构中能产生诸多科研成果，这就构建了知识产权的空间，并且存在巨大的经济效益。但是，高校与科研机构所掌握的科研成果，在企业中经过一段时间的实践后，呈现出较好的经济效益，这才是完整的创新过程。高校与科研机构，需要从长远发展的视角来考虑，充分利用好知识产权方面的制度、利益分配机制，发挥不同主体的优势，通过协同创新，科学转化技术成果，让各个不同主体在开展协同创新的过程中，能获得益处。
其次，高校、企业与科研机构应构建协同创新中的知识产权共享机制。协同创新中的科研成果惠及千家万户、相关产业，所以，如果对不同主体的成果分开计算其经济效益，这样就显得不对等，特别是一些公益性的科研成果，虽然其经济效益、社会效益明显，但是其需要经过较长的周期，并且高校与科研机构也不能从中获得较好的经济效益，[8]相关部门与企业需要全面认清楚知识创造的多元化路径，全面认清科研成果的经济效益，将科研人员个体贡献和利益分配、资源配置等相衔接。在协同创新中，高校也要全面发挥相关参与人的积极性与主动性，在发展初期，因为彼此之间的协同创新有一个磨合期，各方对短期利益较为关注，这时候注意采用物质激励方式，[9]更容易被各方所接受，伴随信任程度的进一步加深以及产业规模的进一步扩大，可以采取入股的方式，创新效益分配模式，让各参与主体能切实感受到实实在在的效益。[10]
总之，协同创新下做好少数民族传统知识产权的保护工作，能全面推动少数民族传统知识产权的范围的延伸，推动少数民族知识产权工作不断向前发展。但是也应看到，少数民族传统知识产权保护存在难界定权利主体、难获现代知识产权立法保护和存在失传风险的现实困境，所以，协同创新对提升少数民族传统知识产权的效能建设，既要协同创新中制约各主体知识产权效能建设的瓶颈，也要在协同创新下要提升少数民族传统知识产权效能，不仅建立针对少数民族传统知识产权保护的法律法规，同时，相关部门在少数民族传统知识产权保护中发挥引导效能，最后，企业、高校与科研院所构建协同创新的动力机制与知识共享机制，最终全面提升少数民族传统知识产权工作保护水平。
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