公共管理学概念解释篇1
关键词：法律概念；转让；交易
中图分类号：F83文献标识码：a文章编号：1674-1723（2013）04-0108-03
成熟立法的一个标志就是法律用语的准确性，以此保障法律意义之确定性。表达法律之意的不仅是那些被定义了的“法言法语”，而且也包括那些表达“中心意思”的关键的日常语言。恰恰是这些关键的日常语言帮助“法言法语”获得其意义之渊源。因而，必须认真对待构成“文字上的法律”的那些关键概念！
一、缘起：证监会有股份“转让”监管权力吗？
如果说《证券法》是一部中国上市公司股票监管法和股票交易法的话，那么，《非上市公司监督办理办法》（以下简称“非上市办法”）就是《证券法》的翻版，其可以被称之为非未上市公众公司股份监管法和股份转让法。
遍览《非上市办法》六十三条，一个问题凸显出来：证监会有股份“转让”监管的法定权力吗？
这似乎是一个突兀的问题，但循着法律概念应用的逻辑，会发现这是一个被人们的习惯所掩盖了的一个重大法律失误，表现出立法者和法律应用者对法律概念精确性追求的漠视！
首先，中国证监会的职权授权中未见“转让”一词。中国证监会的法定权力来自于《证券法》第一百七十九条的授权，该条规定：“国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（二）依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；……（五）依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；……（八）法律、行政法规规定的其他职责。”
如果证监会有对非上市公众公司股份转让进行监管的权力，其首要法律来源应该是在该条第（二）款中有明确的“转让”概念，但该款仅仅规定了证券之“发行”、“上市”、“交易”、“登记”、“结算”等行为，并未规定“转让”之行为。从文字角度来说，并不能从该款自然推定出《证券法》已经授权证监会有对股份“转让”进行监管的权力。
其次，也未见法律和行政法规另行授权证监会有股份“转让”监管权。《证券法》第一百七十九条第（八）款规定“法律、行政法规规定的其他职责”。即，如果有其他法律和行政法规明确规定证监会有股份“转让”之监管权力，则证监会的权力就有了正当的法律来源，但是，在目前有效的法律和行政法规渊源中，尚未有授权证监会对股份“转让”进行监管的法律条文。
最后，从效力等级来说，《非上市办法》仅仅是一个部门规章，在没有上位法的情况下，证监会无权自己制定部门规章给自己授权，即在没有《证券法》、《公司法》和其他法律和行政法规的授权下，证监会自始无权对股份“转让”进行监管，否则，这违反了的基本原则。
如何解释这样一个现象：尽管证监会无法律授权，但它却理直气壮的制定股份转让的部门规章？唯一的解释方案是：人们已经习惯性的认为《证券法》第一百七十九条第（二）款中的“交易”一词已经涵盖了“转让”一词的内涵和外延。
真是这样的吗？
二、“转让”与“交易”之文义及体系解释
从词典解释的角度，这是两个独立概念，其内涵和外延除了在“转出”这个视角重叠外，在其他方面是互不关联。
“转让”一词在《新华词典》中被解释为“把自己的东西或合法利益或权利让给他人”，其近义词为“让与”、“让渡”等。“交易”一词在《新华词典》中被解释为“买卖商品”，其近义词包括“营业”、“买卖”、“生意”、“贸易”、“交往”、“往还”、“来往”、“业务”等。
如果用“买入”和“卖出”表示“买卖”中的两种并存行为的话，很显然，“转让”就仅仅是指“卖出”，而不包括“买入”，而“交易”则同于“买卖”，不仅包括“卖出”，也包括“买入”；“转让”是单方向行为，而“交易”是双方向行为。“转让”和“交易”的这种词义区别来自于生活，有一些行为仅仅是指转出人的单方向行为，有一些行为是转出人不仅转出，也同时买入，两词根本区别是来自于人们对行为多样性描述的语言需求所决定的。
从体系解释的角度，需考量《公司法》、《证券法》、《非上市办法》中的“转让”和“交易”两词的用法和用意。
在《公司法》和《证券法》中，这两个概念是分开使用的，而且，这两个概念在前述两法使用频率和侧重点不同。在《公司法》中，“转让”一词出现在14个条款（该法总计219条）中，共出现43次；而“交易”一词在该法中出现在7个条款中，共出现15次。而在《证券法》中，“转让”一词出现在6个条款（该法总计240条）中，共出现13次，而“交易”一词在该法中出现在107个条款中，共出现239次。显然，可以说《证券法》是一个典型的“交易法”，而《公司法》更侧重于股权/股份的转让规定。
“转让”和“交易”在前述两法中的意思是完全独立的，并不能相互替代的。
在《公司法》中，“转让”一词与其他词组合使用，分别为“股份转让”（8个条款中）、“股权转让”（3个条款中）、“财产转让”（3个条款中）和“债券转让”（2个条款中）。如果要概况这四种语境的意思，可以归结为一个组合词，就是“财产转让”，这种“转让”是单向发生的，与交易没有关系，交易是一个包括了转让在内的更广的概念。比如在《公司法》第一百零五条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”这个条文中，明确将“转让”和“受让”并列出来，就是要标明“转让”加上“受让”才在外延上与“交易”是一致的。而在《证券法》中，“转让”一词与其他词组合使用，分别为“转让期限”、“交易场所转让”、“依法转让”、“股份转让”、“协议转让”、“不得转让”、“限制转让”、“责令转让”、“要求转让”、“禁止转让”等。这些词语中，除了“股份转让”一词表达股份流转之意外，其他词均表达的是技术性或惩罚性意思，基本上与证券之转让或交易没有实质联系。这也说明，在文字应用上，这两个词是不能相互替代的，不能从“转让”中推演出“交易”的含义，也不能从“交易”中推演出“转让”的含义。
从两词应用场景来讲，“转让”比“交易”的应用范围要广。其一，“转让”的对象不仅可以是“股权”、“股份”、“股票”，还可以是“债券”、“资产”等。而“交易”的对象比较狭窄，仅限定在“证券交易”和“股票交易”两类中。尤其考虑到我国《证券法》中的是“股票交易法和监管法”的特性时，“交易”一词的对象仅仅就是“股票”。而在我国《公司法》和《证券法》中“股票”也仅仅是指“上市”后的“股票”。故，“交易”的对象在我国目前两法语境中，仅仅是指上市公司的股票而已。其二，根据《公司法》第一百三十九条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”，“转让”或“卖出”的场所，不仅包括证券交易所，也包括中关村股份代办系统等其他场外市场（otC），再根据《证券法》第三十九条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”，“交易”是仅在证券交易所进行，即属于“场内交易”。其三，“转让”是零散“卖出”，而“交易”则是集中“买入”或“卖出”。从文义上，“交易所”一词在《证券法》中出现在了67个条文中，“上市交易”则出现了29个条文中。而《公司法》中的“交易”一词主要体现在“交易所”、“交易场所”、“上市交易”等词中，这些词的共同指向都是股票的集中交易。这一点集中的表现是《证券法》第四十条，该条规定：“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”
三、认真对待法律概念：法律自洽的必由之路
“转让”与“交易”两词的独立性，不仅证明了无法从《证券法》第一百七十九条关于证监会职权规定中能得出其被授权进行股份“转让”监管的事实，而且无法证明《非上市办法》关于非上市公众公司股份“转让”监管权力属于证监会“自我授权”，只能说明了《非上市办法》在立法上涉嫌违法立法。
造成这种因“集体默示”而违法的原因是多样，但最主要的是一种意识，一种对法律概念漠视的集体意识。
模糊的“第一感觉”。对概念的理解依赖于的“初始感觉”，而缺少对概念的“再感觉”或“再理解”，使得阅读者在“第一感觉”上获得“大概一致”的印象。但如果进入具体案例思考或概念深入分析，问题就暴露出来了。这样的过于依赖“第一感觉”的概念在《公司法》和《证券法》中至少还包括如下：“实际控制人”、“公司秘密”、“职工代表”等。这种模糊认识导致的结果就是法律概念应用的混乱，比如，在我国创业板上市公司的公开文件中，“实际控制人”就被在多重意义上理解，有的将控股股东当成实际控制人、有的将第一大股东当成实际控制人，这些理解都背离了该概念的法定含义；“职工代表”一词按照《公司法》第五十二条规定，应该属于非股东之职工代表，而在许多上市公司中，将是股东的职工选为公司职工监事，这都是人们模糊的“第一感觉”所导致的对概念的错误应用，这些都经不住深入分析和研究。
缺少日常语言和法律语言区别理解之意识。法律文本中的概念至少包括法定概念（如《公司法》第217条对“高级管理人员”、“控股股东”等的定义）、日常概念（如“组织”、“设立”等，这类概念最多，是法言法语的来源和基石）和学理概念（如“公司”、“股票”等）。每一类概念在法律意义建构中作用是不同的，法定概念的意义具有法律之专属性，该概念意义不能推及日常语言环境，而日常概念则像“土”或“砖”一样，构筑的法律意义的或基础，而学理概念作为法律人经过学习和经验获得的法律职业共同体之共识概念，其介乎于前两种概念之间，这些概念往往是理论争议的出发点。“转让”和“交易”这两个概念属于日常概念，但是，当它们和股票/股份结合在一起的时候，它们均获得了超过日常概念的含义，变成一种类似于学理概念的关键词语。一旦它们因为语境原因获得特殊含义，就应该慎重对待，而不能仅依靠于“第一感觉”，而应该区分它们的语境含义。
对概念之总结缺少经验积累。概念是流变的，因为经验是变化的。可以历史性观察到《公司法》（2005年）和《证券法》（2005年）在制定时，立法者的经验范围仅仅是“上市”/“场内交易”，而对于“场外转让”/“场外交易”没有关注或预计到，所以，在以上两法中没有为otC（场外交易）留下法律概念空间（尽管《证券法》在修改时将“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易”改为了“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”，但是，可惜的是这种科学严谨的态度并没有体现在两法的概念使用方面）。这就使得，本文所提出的证监会有股份“转让”监管权力这一疑问，可能在很多人看来是一个“矫情”的问题，因为似乎现实是：证监会就应该有这种权力，就像SeC有权监管naSDaQ一样。可是，在概念上，我们的法律既没有总结经验，事先为即将到来的法律监管提供概念储备，也没有借鉴已有经验为自己留下足够解释
空间。
要解决对法律概念漠视的理解，就应该借鉴分析实证主义法学的态度，把法律看做是一个内在逻辑自洽的规范体系。这种自洽首先表现的就是概念上的自洽。为此，以下三个是必需重点关注的：
其一，认真对待概念。要注意区分法律体系中的日常概念、学理概念和法定概念之界分，要减少容易引起争议的日常概念的使用（比如“合理”、“较少”等量词），要使得使用的日常概念能够取得最大意义上的共识；减少学理概念的使用，学理概念主要是用来进行法律论证的，它更多的是法律职业共同体使用的内部语言，在立法中即使要使用学理概念，也要使得其意义的可争议性是小的；尽量对每一个法律中的概念能采取定义的办法，使构成法律规范的法定概念意义像子让科学那样精确。
其二，可以借鉴英美法系的立法经验，在法律中引入“释义”，比如在一个法律的开始，能有专门的部分来对本法律适用的主要概念进行解释，通过立法来确定核心或关键概念的法定含义，从根本上保证立法语言的精确性。
其三，加强对已有法律中的主要概念进行研究和检讨，为以后的法律修改提供专门的法律意见或建议，使得以后的立法能够在概念确立的开始为法律品味的提升和法律意义的精确性打下良好的基础。
参考文献
公共管理学概念解释篇2
后现代公共行政思潮是在当代国际社会“后现代性”话语出现跨领域使用的背景下形成的。对于“后现代”这头大象，不同的领域有着各自不同的解读：it业将之称为数字化，哲学界将之称为本质直观，心理学家把它概括为行为体验，伦理界称它为自我认同，人类学家则说它是社会资本，物理学将它概括为负熵，化学说它是复杂和混沌，生物学则说它是基因重组……其实，“后现代”只有一个，那就是伴随着哲学的语言学转向而来的，语言(或者说符号)本身的权力(power)的被重视，以及在现代性语境下的结构主义、科学主义、理性主义等传统观念被打破其垄断地位。具体应用到公共行政领域，则是强调“以流程转变为核心”的公共行政改革取向。这种影响主要促使后现代公共行政管理理论朝向三个方向转变：新公共管理理论、政府治理理论以及后现代公共行政理论。
本文主要拟从两个方面来论述后现论对公共行政管理理论的影响和渗透。首先，我将简单阐述一下什么是现代性、后现代话语的产生以及后现代性，其次，我将就后现代公共行政理论的一些基本观点加以初步探讨。
1现代性，后现代话语的产生以及后现代性
“现代性”是一个令人困惑和难以精确界定的概念，而且在当前，对这个概念更是充满着批判与解构的尝试。在关于现代性概念的界定中，有三位学者的观点比较著名：首先是吉登斯，他从社会学的角度，将现代性看作是现代社会或工业文明的缩略语，它包括从世界观(对人与世界的关系的态度)、经济制度(工业生产与市场经济)到政治制度(民族国家和民主)的一套架构。他着眼于“从制度层面上来理解现代性”，因此他的现代性概念主要指称在后封建的欧洲所建立、并在20世纪日益成为具有世界历史性影响的行为制度与模式，等同于“工业化的世界”与“资本主义”制度…。第二个是哈贝马斯，他从哲学的角度把现代性视为一项“未完成的设计”，是一套源于理性的价值系统与社会模式设计，它旨在用新的模式和标准来取代中世纪已经分崩离析的模式和标准，来建构一种新的社会知识和时代，其中个人“自由”构成现代性的时代特征，“主体性”原则构成现代性的自我确证的原则。在他看来，现代性的一个最为核心的问题，就是它的自我理解和自我确证的问题。第三是福柯，他同样足从哲学的角度出发，不过他将现代性理解为“一种态度”，而不是一个历史时期，不是一个时间概念。对他来说，现代性从根本上意味着一种批判的精神。
说到现代性，我们就无法绕开欧洲的启蒙运动，因为我们通常把现代性的产生归功于启蒙运动，正是启蒙运动的精神孕育出了现代性的基本观念。这些精神主要包括理性主义的精神、科学的观念以及自由主义思想。这其中，康德作为启蒙哲学的杰出代表，其所谓“先验”的理性主义精神正是对现代性精神的最好诠释。而理性的批判与建构、理性神学、自由的权利以及民主国家的理念等，自然也就成为现代性的应有之义。
随着对现代性概念的不断解读与对现代性理念的不断实践，我们逐渐发现随现代性而来的虚无主义成为一个无法逾越的障碍。现代性的自我确证性在面临“存在”与“虚无”的追问时显然无计可施。同时，随着罗素(BertrandRussel1)、索绪尔(FerdinanddeSaussure)、穆尔(G．e．moore)、维特根斯坦(Ludwigwittgenstein)、卡尔纳普(RudolphCarnap)等人的分析哲学以及随之而来的哲学语言学转向的开始，再加上解构主义领袖德里达的推波助澜，后现代这个概念自然而然开始登上历史舞台。
正如“现代性”一样，“后现代性”也是一个令人困惑、众说纷纭、有着多重歧义的概念。作为一种自上世纪60年代开始逐渐在西方开始流行起来的社会思潮，经过分析哲学、符号学、语言学、叙事学、解构主义等等诸多流派和专家的诠释，以及消费社会的兴起与全球化的进程，后现代的思想和内容可以说已经覆盖了文化和社会诸多方面，同时也丰富、庞杂到了混乱不堪的地步。
关于后现代思潮的起因以及“后现代”的性质，有专家将之大致归结为以下几种解释：一是社会动因说，这种解释将后现代思潮的兴起归结为它的社会政治背景，认为一种全新的社会秩序应该被确立。二是后工业化或信息社会说，它将信息社会及其知识状态作为观察问题的一个基本视角。三是消费社会说，它认为后现代社会表现为一种消费文化盛行并支配着社会成员生活的“消费社会”的生活方式。四是文化反叛说，代表人物是美国社会学家丹尼尔·贝尔(DanielBel1)，它从价值体系、宗教和文化的角度来反思现代主义。五是叙事危机说，其代表人物利奥塔(Jean～FrancoisLyotard)以“叙事危机”作为切人点来展开对后现代的阐述，以“语言游戏”的范式来解决后现代思想的核心问题，将追求差异性、多元化作为后现代的游戏规则。上述五个解释中，前三个是从社会学的角度，后面两个则从文化的角度来探讨后现代话语的产生。
“后现代性”作为一种脱胎于“现代性”的思想与行为方式，无论其理论面临多少对抗与反对，作为其精神实质的“主体去中心化”、多元主义、不确定性、微小叙事、消解权力的中心主义等诸多观念已经被广泛接受，并且正在触及、渗透到各个不同领域，尤其随着信息技术及其手段的普及、经济的全球化，这种影响正在深入我们社会生活的方方面面，其中就包括我们社会政治生活领域的公共行政管理。
2后现代公共行政理论的几个基本观点
正如本文开头所描述的那样，后现论在公共行政领域的跨学科繁殖产生了后现代公共行政的概念，这个概念的核心仍然是对现代性的反思、对意义的解构以及对主体中心主义的消解。在现代性的视角中，公共行政被建构为一种科学、一种技术、一种企业、一种阐释，其寻求的是科学性、客观性、效率和确定的意义，而从后现代性的角度来看，公共行政应该是通过对相像、解构、非地域化和他在性的强调来掀起一场变革官僚制的革命。现代公共行政相当于规模生产，它只能对共同的公共利益进行批量化满足，如果非让它去满足公民的个性化要求，就相当于定制，成本太高，不可能实现。
后现代公共行政开始转向流程再造。在批量化满足社会对公共产品的大路货需求(比如安全、义务教育等)的同时，开始考虑响应复杂多变条件下的个性化公共需求，所以要进行流程再造，提高响应速度和响应能力。但作为流程再造成果之一的新公共管理和政府治理理论模式的施行，还是要以正规体制为条件的。这种体制，好像大炮，可以打大象(满足普遍性需求)，但不能打蚊子(满足个性化需求)。如果非要在现有体制框架下，解决公共产品需求的个性化响应问题，成本仍然偏高。于是，为了解决对公共产品的个性化需求的响应问题，后现代公共行政管理理论应运而生。
奠定后现代公共行政管理理论基石的，正是戴维·约翰·法默尔(DavidJohnFarmer)所著的《公共行政的语言——官僚制、现代性和后现代性》(theLanguageofpublicadministration---Bureaucrary，modemity，andpostmodernity)这本书。而真正使该理论具有实践性和可操作性的内容，则出现在查尔斯·J·福克斯(CharlesJ．Fox)和休·t·米勒(Hught．miller)合著的《后现代公共行政——话语指向》(postmodernpublicad-ministration…towardDiscourse)-书中。
福克斯与米勒在《后现代公共行政》中指出，就符号的层面而言，所谓的“现实”不过是社会的、历史的符号建构的产物，在后现代状况下，符号的能指与所指的脱节导致了“超现实”的出现，后现代文化最典型的特征就是高雅文化或大文化的日趋没落和亚文化的日益强劲，后现代意识的碎片化和关注于超现实的媒体形象的新部落主义使得任何形式的管理都变得困难，因此，需要找到一种新的框架：一方面，它能承受后现代的状况；另一方面，它能提出与民主理想相一致的主张。这就是所谓后现代公共行政的话语理论。
在后现代公共行政理论的角度来看，官僚制在历史中是以决定论的、有意识地控制的术语定义的，同时，这些被软化为控制和理性的术语又逐渐让位于满意、统计意义、趋势等术语，决定论的或韦伯式的官僚制是一个控制的封闭系统模型。这显然与当代开放、多元的社会政治生活环境极不协调。
因此，对官僚制的突破与解构势在必行。公共能量场是话语理论的核心概念，它是现代物理学的能量场理论和现象学的方法相互修正的结果。场是作用于情境的力的复合。场的结构并不遵循固定的公式，而是取决于生活世界正在发生的事情。而能量这一概念则意味着：场中有足够的目标和意图。这些目标和意图使得人们被吸引、被激动、被改变。公共事务就是这样一种能量场，在那里，有着各种能量或力的作用，它们各自有自己的意向性或目的，从而形成一个公共的能量场。
公共能量场是表演社会话语的场所，公共政策在这里制定和修订。这一制定和修订的过程同时也是各种话语进行对抗性交流的过程，是具有不同意向性的政策话语在某一特定的实践环境中为获取(或实现)其意义而相互斗争的过程，换句话说，公共能量场就是“回到事务本身”的那个“具体”场合，也就是所谓的“现场办公”。在这里，没有一个意义先天地是真的或者说是本体论地确定的，意义就是为了被抓住而确立的。换成我们熟悉的语言，就是“具体问题具体分析”。
在此，有两点尤其重要：首先，为了避免陷入后现代话语的无政府主义状态，我们必需对话语意义的真实性或者说真实话语的条件做出严格的限定。其次，为了避免陷入官僚制民主模式的独白性言说，我们期望在话语中看到的是意义之战，是争辩、论证、反驳，而不是和谐的异口同声。参与对话的双方应该是一种结构性的关系，他们之间既是平等的，同时又是对抗的、相互斗争的。因而从理论上来说，它所设想的是一个所有人都参与的民主前景。但是从实践的方面而言，它强调了自主参与的重要性，只有那些积极投身于公共事务的人才能通过其有意义的、切合情境的话语对公共政策的制定和实施发挥作用，才能切实地利用他们真实参与的责任来加强民主。
公共管理学概念解释篇3
【关键词】公共利益；必要性；可能性；路径
“公共利益”一直是法学中最重要的概念。世界各国无论是在学说还是在判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标，并且是国家公权力行使过程中不可或缺的一个基本要素。正如我国台湾地区著名公法学者陈新民教授所言：“公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式表达，而且可以说是一个用以框架公法规范体系的根本要素。”同样，在我国公共利益也时常出现在法学理论及司法实践中，但到底什么是“公共利益”，却没有哪个国家的法律有明确的规定。竟而导致了许多社会问题如：公民权利受损、政府公权力滥用等。因此对公共利益的界定就成了一个涉及法律、司法、行政，影响政府权力，公民利益的重大课题。
一、公共利益界定的必要性
公共利益一词，广泛出现于我国各种法律法规中：1954年《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法征购、征用或者收归国有。”1982年《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法修正案》第20条将该规定修正为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。”但何为“公共利益”？它包括哪些事项和范围，法律法规并未做明确的规定，只是显示了一项法律原理，即公权力对私人利益的单方面克减的目的只能是为了公共利益。因此，导致的结果是公私不分，以公共利益之名暗渡商业利益、政府利益之实的现象屡见不鲜，公权力滥用，侵犯公民人身权，公民、法人财产权的违法行为时有发生。
二、公共利益界定的可能性
本文探析公共利益的界定，不仅因为公共利益的界定是必要的，更重要的是公共利益的界定并非不可能的。虽然在我国目前对公共利益无一个统一的解说，无论是在立法上还是在学理上，都认为公共利益是一个没有统一解释的，弹性的政治法律概念。但笔者认为公共利益既然能成为限权的标准，就必须有它的法律边界，只是其内容上的动态性，正如陈新民所产：“严格意义上说，公共利益实质上是一个价值判断，必须以一个变迁中社会的政治、以济、文化因素作为评判价值的要件”从这个意义上来看，被别人当作抽象概念的公共利益可以看作是一种价值取向，基于此，现行法律当中并未告诉人们公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益的指向性。即使如此，笔者认为，对公共利益含义与范围的界定还是可能的。
（一）公共利益具有自身的基本属性
1．公共利益的客观性。虽然现行法律当中，许多人把公共利益视为一种抽象概念，但从公共利益的法律边界来看，首先公共利益在利益指标上给人类提供的物化和非物化的公共安全和公共福祉，给社会带来了公共产品。其体现了公共利益与个人利益的相容性和发展的一致性。其次公共利益法律边界由列举性条款、概括性条款和排队性条款构成。公共利益是通过公开、透明的路径与形式来指定，在实现公共利益过程中消除了权力运作过程中的外部因素与寻租的可能性。所以，公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益，而与之有相通性。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都具有相对客观性。
2．公共利益的社会共享性。既然公共利益是共同利益，而它又影响着共同所有成员的绝大多数成员，那么它就具有社会共享性。这可以从两个层面来理解：其一，所谓社会性是指公共利益的相对普通性或非特定性，即它不是特定的，部分人的利益。其二，所谓共享性是指“共有性”，也是指共同受益性。公共利益的层次性和多样性一定程度上体现在公共物品的层次性和多样性。从一定意义上讲公共利益就不是一个纯粹的抽象概念。
（二）公共利益的界定方法有先例可循
虽然公共利益是一个十分抽象与高度概括的词语，但我国台湾地区对公共利益的界定，通过法律对公共利益作出一种具体的列举与抽象概括相结合的概念。
在我国现行法律中也不难找出如上述所列的例子，其不仅成功地解决了抽象性概念的界定，并且执行得十分到位。我们《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的界定，即对“具体行政行为”采取列举和概括相结合的办法。《行政诉讼法》第2条的规定从总体上概括了行政诉讼的受案范围，第5条的规定又限定的概括了行政诉讼的受安范围，第11条第1款至第8款列举了八类具体行政行为的内容，最后《行政诉讼法》第12条又规定了一些不在其受案范围之内的事例，排除了一些行为的可诉性。它结合中国的特色成功地界定了“具体行政行为”这一抽象性概念，并起到了很好的效果。
三、公共利益界定的路径
(一)公、私法划分
根据实证法学家的观点，当今社会最主要的社会规范—“法律”中存在两种性质不同的成分:一是以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的规则,即公法；另一种是以促使公共管理组织恰当有效的履行其职能为己任的规则,即私法。私法源自社会生活，是不是有关财产、交易、婚姻家庭、损害赔偿等方面的规则。它法律关系的主体地位平等，行为基于自愿，不存在强迫。而公法的内容和范围直接取决于公共管理组织的职能范围，如组织管理公共事务，配置公共物品等。它的法律关系主题地位不平等，是命令与服从的关系。
（二）概括、列举并用
公共利益作为公认的不确定性的概念，如何理解和解释是法学理论和司法实践中遇到的重要问题，他既是解释学的命题，同时也是司法实践中的课题，分析法律文本中公共利益的方法主要有：通过司法解释阐明本文中公共利益的含义；通过学术界对公共利益的研究，确定公共利益的学术内涵；通过法院的判决寻找对公共利益进行判断的方法或内涵。例如韩国在宪法裁判中，根据不同的宪法案件，对公共利益进行了宪法解释。比较合理地解决了人民在利益关系中发生的各种纠纷。而在我国，有关公共利益的讨论主要围绕概念表达和具体构成而展开，已取得了一定的成果，例如在《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中出现的“社会公共利益”的概念，并对其价值目标进行了解释。
基于公共利益内容上的不确定性和字眼的抽象性，以及法律本身的不周延性和滞后性，本文从法律角度采用以下方法对公共利益进行界定，即总的概括规定，肯定式分类列举和否定式分类列举相结合的方法来界定公共利益。
公共管理学概念解释篇4
一、帕斯卡概率解释的发展
20世纪20年代,英国着名经济学家凯恩斯出版了《论概率》一书,对帕斯卡概率进行了逻辑解释,把概率理论与归纳逻辑有机结合起来,建立了第一个概率逻辑系统,这标志着现代归纳逻辑的产生。凯恩斯概率方法论的出发点是:即使证据e(几千只乌鸦已被观察过,并且它们都是黑的)不能衍推假说h(所有的乌鸦都是黑的)或者预测d(下一只被观察到的乌鸦是黑的),但是由于e肯定为这些结论提供了一些支持,即e部分地衍推h或d。因此,在凯恩斯看来,概率是部分衍推的程度,而且是两命题或命题集合之间的一种逻辑关系。后来,凯恩斯又作出了这样的假定:如果h以α的程度部分地衍推a,那么给定h,以α的程度相信a是合理的。因此,概率关系就是关于合理信念的程度。凯恩斯关于部分衍推的程度和合理信念的程度这两个概念实际上是一致的。凯恩斯试图使用无差别原则来解决逻辑概率的测度和比较问题,并认为无差别原则是唯一可接受的度量概率的方法。凯恩斯的做法对后来逻辑贝叶斯派的代表人物产生了很大影响,卡尔纳普、欣迪卡等人在确定初始概率值时都使用了无差别原则。
拉姆齐和德?芬内蒂大约在同一时期(20世纪20年代中期)独立地发现了概率的主观理论。他们彼此独立地研究并发表了一系列具有相同思想的研究成果,尽管他们对主观解释的论述在细节和总的方法上是不同的。拉姆齐和德?芬内蒂认为,概率的主观解释放弃了逻辑解释中导致一致的理性假定[1]。在他们看来,不同的个体,尽管都是十分理性的并且具有同样的证据e,但是可能对h具有不同的信念度。因此,概率被定义为特定个体的信念度,具有同样证据的不同个体被允许对同一假说赋予不同的概率。他们认为,虽然人们的主观信念是无法直接测量的,但人们的客观行为却是可测量的[2]。由于人们的客观行为正是由人们的主观信念导致的,因而可以通过测量人们的行为间接地测量人们的信念,一个适合测量目标的行为是打赌。如拉姆齐所说的:“测度一个人的信念的传统方法是提议打赌,看他愿意接受的赌注与付款的最低差额是什么。我看这个方法是基本上正确的”[3]。德?芬内蒂也提出用打赌的方法来测量信念度,他说:“一个人给予特定事件的似然性程度是由他倾向于为那个事件打赌的条件所揭示的。”[4]概率的频率解释在19世纪中期由剑桥学派的埃利斯和约翰?文恩最先发展,在1922年~1936年,频率解释由冯?米瑟斯和莱欣巴哈进一步发展。冯?米瑟斯把概率定义为:在事件的无穷序列中,某一事件或某一属性出现的相对频率的极限。但是,应采用什么方法来确定极限频率呢?由于关于事件特征的极限频率是无法观察到
的,人们所能观察到的只是无穷序列中非常有限的一段,因此,冯?米瑟斯根据统计频率稳定性定律得出收敛公理:令a是聚合C的任一属性,那么存在Limn∞m(a)/n.冯?米瑟斯把a在C中的概率[pr(a│C)]定义为Limn∞m(a)/n,也就是说,对于不同的n,相对频率Fn(a,C)可能具有不同的值。但随n趋于无穷大,相对频率Fn(a,C)趋于p,那么,就说p是相对频率Fn(a,C)的极限,记作Limn∞m(a)/n=p.这就是着名的概率极限频率定义。莱欣巴哈则主张通过渐近认定的简单枚举法来确定极限频率即基本概率。他认为,使用渐近认定的简单枚举法是合理的,因为如果极限频率不存在,那么用什么方法都不能找到概率;如果极限频率存在,那么用这种方法一定能找到概率[5]。莱欣巴哈后来发现,能够借助于观察频率而不断接近极限频率的方法并非只有简单枚举法,而是有无数种。他把这一大类推论方法统称为“渐近规则”。概率的性向解释是波普尔在其论文《概率演算与量子论的性向解释》中提出来的,波普尔关于提出概率性向解释的建议已经得到了相当多科学哲学家的支持。波普尔认为“性向”这个术语指的是某种类型的习性解释,简单地说,经验世界中的概率本身就是事件的一种性质、趋势或物理性向。目前,性向解释被人们主要发展为两种类型:长趋势性向解释和单个事例性向解释。长趋势性向解释把性向与具有独立结果的可重复条件相联系,并且在关于这些条件的重复的长序列中,性向被看作是产生近似地等于概率的频率性向。这种性向解释主要由吉利斯发展。单个事例性向解释把性向看作是在一个具体场合中产生一个特定结果的性向。波普尔最初的性向解释在某种意义上既是长趋势的又是单个事例的。他对性向的刻画符合长趋势性向,然而,他希望这些性向也适用于单个事例。这种立场陷入了与参照类问题相联系的困难,因而人们趋向于把波普尔的解释分为两部分,从而产生两种不同类型的性向解释。
在主观解释中,用打赌的方法去测量个体的信念度时只涉及两个主体,然而现实生活中往往有很多主体参与打赌,为此,吉利斯尝试发展了一种关于把主观解释从个体扩展到社会群体的主体交互解释。在吉利斯看来,主体交互解释是关于一个社会群体的共同信念度,而不是关于一个特定个体的信念度。吉利斯认为,一个社会群体形成主体交互概率必须具备两个条件:一是具有共同的旨趣(Com-moninterest);二是保持信息流的传递(Flowofinfor-mation)[6]。这两个条件是不可或缺的。因为只有在一个具有共同旨趣的群体内,各个不同的主体才会具有利害相关关系,所以,为了保护群体的共同利益,这样的群体应该建立交流并进行信息流的传递,使得通过讨论他们能够形成一致意见或主体交互概率。只有通过这种方式,整个群体才能保护自己不输给狡猾的对手。
二、帕斯卡概率解释的恰当性分析
在逻辑解释中,为了获得数字概率,不得不判断许多事件是等可能的,因而需要使用无差别原则。但无差别原则有一个致命的缺点,即纵容主观随意性。由于无差别原则是基于“不充分”理由的,而完全无知是不充分理由的典型情形,因此,对两个事件相等的无知可以成为赋予它们相等概率的依据。使用这样的无差别原则容易导致荒谬的结论,如关于书的悖论、酒—水悖论以及几何学概率的悖论,虽然对于这样的悖论有独特的解决方法,但是没有任何普遍的方法把它们消除掉。任何使用无差别原则的人从来都不能肯定它是否或什么时候将出现矛盾。因此,不能为无差别原则导致的悖论提供一种满意的解决方法致使需要一种新的概率解释,于是主观解释出现了。在信息不充分的情况下,主观解释是比较适用的,它极大地拓宽了概率论的应用范围,使人们的意见、判断、评价、信念等主观的东西都可以通过信念度来测量。但是,由于主观解释允许具有同样证据的不同主体对同一假说合理地赋予不同的概率,从而使得人们在确定初始概率或先验概率上具有相当大的主观任意性。主观标准的随意性遭受了许多批评,对于这一困难,德?芬内蒂提出了着名的“意见收敛定理”,并引入可换事件加以保证。但由于可换事件和意见收敛定理对于典型的科学验证和可控实验是不适用的,这就使得人们用主观概率来表达客观概率的期望成为泡影。
公共管理学概念解释篇5
[关键词]公共管理;案例研究;主体框架;基本要点。
一、概念、优点与可能的缺点。
案例研究的要义如下:(1)案例研究是一种实证研究,它可以使研究者原汁原味地保留个案现实情况有意义的特征;(2)尽管个案研究的重心在于对个案的分析和探讨,但个案研究必须服务于对母体研究对象的理解,个案可以是母体的典型实例,也可以是母体的非典型实例;(3)个案研究不能停留在实例材料的详尽描述,必须要能提出有价值的问题,并从一定的视角出发,建构个案分析框架;(4)作为研究,在个案分析过程中,应当与其他同类现象、相关的理论对话,不能自说自话、把个案研究变成孤岛式研究;(5)个案研究并不排斥其他的研究方法,相反,它往往需要借助其他研究方法获取和分析案情资料;(6)案例研究中的“个案”是关于包含有问题或疑难的真实典型事件的实际情境,可以是时间性的(某一具体时段)、空间性的(社区、地区、国家)、行动者类的(个人、群体、组织)、行为类的(互动、决策、事件),或是综合性的。案例研究中可以只有单个案例,也可以包括一个以上甚至一组案例。
个案研究方法因以下优点而受人青睐:(1)使研究对象或方向更为明确具体;(2)丰富和深化作者和读者对问题的了解;(3)资料获取范围相对具体,较之面上的归纳式研究和统计分析,其广度和成本比较小;(4)兼具实证分析和理论演绎的双重优点,有利于研究者将实证研究与理论分析有机地结合起来。
案例研究出现以来,就伴随着各种各样的质疑和批评。批评最多的是案例研究的外在效度问题,也即是否可以归纳成为理论,并推广到其他案例研究中。批评者常常称,单案例研究论据不充分、不足以进行科学的归纳。对于这种批评,罗伯特·殷辩解道:“这些批评者实际上是在以统计调查的标准看待案例研究……统计调查依据的是‘统计性归纳’,而案例研究(以及实验)依据的是‘分析性归纳’。在分析性归纳中,研究者也会尽力从一系列研究结果中总结出更抽象、更具概括性的理论。”[1]不过,话说回来,有些案例研究确实存在这一问题,主要是由于无视个案的代表性程度及其方向,将个案研究的结论强行拉升成普适性的观点。其次,由于一些案例研究不注重资料获取和分析方法的科学性和规范性,使用模棱两可的论据或带着偏见进行研究,案例研究的信度常常受到质疑。对案例研究的第三种批评是,它可能会造成过于冗长的分析报告。案例研究确实需要对案例相关情况的深入探究,如果研究者只是为了案例而案例,既提不出有价值的问题又缺乏研究意识,既缺乏分析框架又不比较分析相关案例或不与相关理论对话,则难免落下材料堆砌的口实。事实上,案例研究的上述批评和不足的只是一种可能性的存在,“问题不是出在案例研究方法这一方法本身,而是有些很好的原则、技巧、步骤并没有在实际案例研究实践中得到很好的贯彻和执行。”[2]。
二、选题、立意与研究价值。
根据研究动机,案例研究的目的大致可以分为:问题驱动式的、理论驱动式的以及混合式的。问题驱动式的案例研究旨在描述个案实际情况、分析其存在的问题及其成因,并探究问题解决方案。这类研究多以调查问题、探求对策作为研究目的,基本上属于应用性的研究。此类案例研究的实质性价值在于它所提出并试图解决的问题具有重要的现实意义,其提出的对策建议具有针对性、可行性和实用价值;其方法论意义在于它能够而且必须满足规范化研究的四个标准:测量工具效度、信度、内部有效性与外部有效性。测量工具效度是指针对所研究问题构造的测量工具的有效性;信度是指其他研究者可以复制同样的研究,并预期得到同样的结果;内部有效性是指研究证据能够支持研究结论中所阐述的现象或因果关系;外部有效性是指研究结论具有相当高的普适性。[3]前三个标准是任何规范的社会科学研究都必须满足的。但对于第四点,笔者以为,就公共管理案例而言,由于任何个案都有其特殊性,而且有些案例并非类现象的典型案例而是特殊个案甚至反常案例,因此,不宜对外部有效性做硬性要求。是否应该符合外部有效性要求,取决于研究者的选题立意:如果研究者立意通过对个案研究提出一般性的问题分析和对策探讨,那么,案例的选取、问题及其成因分析以及对策建议都必须具备代表性,也即外部有效性;如果旨在展示个案的特殊性,则不必强求外部有效性,相反,应该突出个案情状、问题、成因与对策的个性。当然,大多数案例既具有类的一般特性,也具有其自身的特殊性。这类案例研究只需满足前三个标准,并兼具相应的外部有效性即可。
与典型的问题驱动式案例研究不同,理论驱动式个案研究的真正目的不在案例本身,而在于归纳出理论:或是理论验证,或是理论批判,或是理论创新,抑或是兼具其中两者或全部。譬如,以美国奥斯特罗姆夫妇为代表的诸多研究者有关“公共池塘资源”治理的案例研究,都以完善、验证和支持“制度分析与发展”理论框架为目的,最终形成一个学派。以验证理论为目的的案例研究的价值在于二点:一是为有待检验的理论提供了活生生具体的实例,此所谓材料创新。这一点要求运用具有较高效度的资料获取工具以及较高的研究信度。二是检验的理论具有前沿性和新颖性———如果案例研究用于验证的是一个已经得到公认和反复验证的理论,则没有多大意义了。
公共管理学的理论研究者更高的期望是通过个案研究对既有的理论进行批判,最好是能提出一些理论观点或新的理论框架。此类研究近似BarneyGlaser和anselmStrauss创造的扎根理论方法(groundedtheorymethod)。我们姑且称之为“扎根式案例研究”。它归纳出的理论得自研究者对观测资料所蕴含的主旨、特征和结构模型的分析。扎根式案例研究要求研究者不带预设地进入研究场景,因为担心知道其他人的结论之后可能会固化研究者的现象观察和研究思路甚至理论观点。该理论方法大致分为四个阶段:(1)“将适用的事件和每个范畴进行比较”———在某个个案中出现某(些)有意义的范畴或术语时,就开始在其他个案中搜寻相同的现象,并将其概念化;(2)“合并分类及其特性”———在此,研究者开始注意概念之间的联系,研究该概念的关联现象或影响因素;(3)“划定理论的界限”———随着概念之间关系模式的清晰化,研究者可以忽视最初关注的但又和研究显然不相关的概念,便于减少范畴类型,并使理论本身变得简练;(4)“组织理论”———最后,研究者必须将他的发现变成文字,和他人分享。[4]事实上,许多新理论或观点的提出往往都是以对既有理论的批判为基础的;不少公共管理方面的理论创新就是通过近似扎根式案例研究归纳出来的。譬如,GarrettHardin(1968)教授提出的公用地悲剧理论,以及三十年之后,michaelHeller(1998)教授提出的反公用地悲剧理论,都是基于大量实例的扎根式研究而提出来的,尽管二人发表在《科学》杂志的论文并非典型的案例研究。
与扎根理论方法不同,michaelBurawoy及其同事提出了另一种旨在理论批判和创新的个案研究方法———“拓展式个案方法”(extendedcasemethod)。这种案例研究定位于发现现有理论的缺陷并修改现有理论。这种方法既不同于纯粹问题导向型个案研究———只寻求对个案本身的理解和问题的解决,无意于将个案研究中的发现上升到一般性的理论观点和分析框架;也不同于扎根理论研究———要求研究者不带预设地进入研究场景。相反,Burawoy主张研究者在进入个案研究之前要事先熟悉相关的研究文献。拓展式个案方法的核心目的既不是要创造出什么新的理论框架,也不是证明或驳斥既有理论,而是要重建、发展理论。它旨在寻找和观察与既有理论相冲突的方式和他所谓的“理论缺口和缄默”。[5]以理论批判和创新为目的的个案研究的核心价值就在于,它能通过现实存在的个案证明既有理论解释的不足甚至错误之处,并重新提出分析视角、理论解释甚至新的理论框架。这一价值的确立,需要较为严格地满足规范化的研究的前述三个标准,第四个标准可以适当放宽为某特定类型问题上的外部有效性;任何一个标准的缺失或不足,都会招致批判甚至否定。
研究实践中,还有一类特殊的问题驱动式案例研究———理论应用式问题驱动研究。此类研究旨在应用某一个或多个理论,描述和解释案例现象,甚至提出解决对策。譬如竺乾威教授的近作采用理查德·马特兰德的政策执行理论,尤其是模糊-冲突模型中的政治性执行模式,对我国地方政府2011年“拉闸限电”的行为逻辑进行了深度剖析。一般而言,此类案例研究的主要价值体现在,研究者首次选择了对个案问题具有针对性和充分解释力的,或者是与以往解释不同的理论基础和分析视角———此所谓理论视角的创新。如果已有研究者运用类似的理论对同类现象进行过分析,则此类研究将无甚新意。
除了上述三类案例研究动机以外,还有一类准理论驱动式的案例研究,姑且称之为理论对话式案例研究。这类案例研究的特点是:它既不是问题驱动式的,也不是为了验证理论、应用理论或是创新理论,而仅仅是展示对特定个案现象各种理论之间的争议。研究者通过对个案现象多维度的展示,并搭建一个对话平台,把各种相关理论观点组织起来,形成争议焦点,以展现各种观点对同一个案现象的不同解释,或对同一问题的不同态度和观点。这类案例研究的价值在于,它展示了价值多元化社会中理论观念的多样化,以及由此引发的各种理论观点的非充分性及其与相关理论观点的分歧,帮助政策制定者和理论学习者了解问题的多面性和理论的多样性。譬如,《美国政治中的道德争论:社会调节政策八个侧面》一书的撰稿者们通过对堕胎、扶持措施(affirmativeact)、死刑、同性恋者的权利、枪械管制等个案问题的讨论,展示了美国社会调节政策中的道德冲突;《行政伦理两难深度案例分析》一书则通过12个案例研究展示了中国社会对一些公共管理问题的理论对话。
三、研究构思和主体框架。
案例研究的框架构思应该服务于研究主旨和目的;不同的研究主旨要求不同的思路框架。一般而言,社会科学研究的基本任务有三大类:(探索)描述、解释和对策(规范),不同的研究各有侧重或不同的任务组合。有学者根据研究目标/任务,将案例研究分为三种:(1)探究型案例研究:尝试对事物的新洞察,或尝试用新的观点去评价现象,它侧重于提出假设,它们的任务是寻找(新)理论;(2)描述型案例研究:主要是对人、事物或情景的概况作出准确的描述。它侧重于描述事例,它们的任务是讲故事或提供图景;(3)解释型案例研究:适于对相关性或因果性的问题进行考察,它侧重于理论检验;(4)评价型案例研究:侧重于就特定事例作出判断。[6]罗伯特·殷根据案例研究的目的概括出案例研究的六种写作框架:(1)线性分析式结构。这是一种撰写研究报告的标准结构。子题目顺序遵照研究的问题或项目的顺序:以对相关文献资料的综述开头,然后概述所使用的研究方法(如何收集和分析案例资料),从收集和分析的资料中得出了什么成果,以及这些成果的结论和意义。这种线性分析式结构适用于阐释性、描述性和探索性案例研究。(2)比较式结构。它把同一个案例重复两次以上,比较对相同案例的不同陈述或解释。这方面最好的例子是阿利森对古巴导弹危机的着名案例研究。在该书中,作者把该案例研究中的“事实”重复叙述了三遍,每次都联系不同的理论模型,而非简单的、全面的重复。(3)时间顺序结构,即依据时间顺序陈述案例研究的例证。这种结构在解释性案例研究中具有重要意义,因为事件的因果顺序必须一件接一件以时间顺序展开。写作时需注意各个阶段的详略和匀称性问题。(4)理论建构式结构。这种结构里,章节的顺序依照一些理论构建的逻辑来安排。所谓逻辑,取决于特定题目或理论,但每一章或每一节都应揭示出理论论证的新颖部分。这种结构适用于阐释性和探索性案例研究,这两种研究都涉及到理论建构:阐释性案例需要研究因果论证;探索性案例则需要论证所提出的假设或命题的价值。(5)悬念式结构。与前面讲的线性分析式结构正好相反,这种案例研究写作把“答案”或结果在开头的章节里陈述,剩下的部分———引人入胜的主要部分,则用于解释这种结果的形成,以及后面章节中采用的各种阐释方法。这种结构主要适用于解释性案例研究。(6)无序(混合)结构。其章节的顺序并不是特别重要;调整章节顺序,不会降低价值。这种结构通常用于描述性案例研究,而且常见于一些案例分析集。[7]由于公共管理学是一门应用性很强的学科,因此,纯粹描述的案例研究(仅对案例资料情状和问题进行描述)很少,只有现象描述和成因解释的案例研究也比较少,大多数的公共管理案例研究兼具上述三项任务。公共管理案例研究论文的必备“附件”包括“引论”、“文献综述”、和“研究方法”,其常用主体框架包括以下几种类型:
(1)“现状-问题-成因-对策”。这种结构属于罗伯特·殷所讲的线性分析式结构,章节安排的一般顺序为“现状描述问题分析成因解释对策讨论”。它主要适用于问题驱动式的公共管理案例研究。尽管有些“八股文”的色彩,但却比较容易把握和应用。一般来说,案例材料必须贯穿这一主体框架的始终。
(2)“理论基础-案情介绍-理论分析-对策或结论”。
这种主体结构常见于问题驱动倾向明显的理论应用式公共管理案例研究。在众多相关的理论中,寻求最具针对性、最有解释力、比较有新意的理论(视角)是这种研究的难点。
(3)旨在理论批判与创新的公共管理案例研究的常见主体框架有二:①“案例介绍-既有理论分析及其不足甚至错误-提出理论假设或分析框架-新理论的应用前景或价值”;②“案例介绍-提出新的理论概念或预设-比较新旧理论观点及其对案例的解释-新理论(观点)的应用前景或价值”。这种研究的难点在于要能根据案例实情指出既有理论存在的不足甚至错误,并透过案例材料提出新的、较之既有理论更具竞争力的理论。
(4)“案例介绍-各种理论观点之间的交锋-理论困境或出路”。这种框架比较适合于理论对话式公共管理案例研究。这种研究的难点在于构建理论对话平台,为案例所涉的各种观点提供平等的表达机会,并尽自己的知识所能为各种观点提供与案例相关的支撑性论据,以使它们能够充分地对话。
四、研究方法与注意事项。
所谓研究方法主要是指如何获取和分析处理研究所需资料的手段与工具。公共管理案例研究除了其质性特征以外,并无特殊的研究方法。可以说,只要能够有效并可信地获取个案所需资料,所有的社会科学研究方法,包括一手和二手数据的获取方法、定性分析和定量分析方法,都可用于公共管理案例研究。因无专用的特殊研究方法,就不多谈了。以下主要针对初习者经常出现的不当做法,概括性地提几点公共管理案例研究写作中的注意事项。
首先是关于案例素材的处理与篇章安排。尽管案例研究强调“原汁原味”地呈现个案情况,但这并不是要求作者将所有与个案有关的资料全部写进论文。尽管对于个案素材到底应该占论文的多少篇幅没有硬性规定,但出于论文结构的匀称性、为了突出论文研究的重点等方面的考虑,一般来讲,整块式的个案素材描述不应超过论文总篇幅的三分之一,四或五分之一比较合适。特别要提醒的是,案例资料必须真实可靠———只有极个别的情况允许虚构,否则,将招致严重的规范性批评。另外,公共管理案例研究论文可以专辟一章或一节介绍案例情况(不宜放在文章最后),也可化整为零掺入论文各部分,但原则上要求文章的主要部分或大多数内容中都有个案的参与。比较好的公共管理案例研究既基于案例又不完全拘泥于案例。这方面不妥的做法有二:
(1)脱离案例搞案例研究———专辟章节介绍完个案情况之后,文中再也找不到案例的踪影;(2)拘泥于案例———全文大部分内容都是对案例情况的介绍。
其次是个案式(idiographic)研究与通则式(nomothetic)研究间关系的处理。公共管理案例研究,无论是个案情状的描述,还是其成因的解释,抑或是管理对策分析,无疑都具有浓厚的个案性色彩。然而,大多数公共管理案例研究都具有一定程度的超越性取向,即超越个案、服务于“类”的甚至更一般的情况,但这样做时又可能被受到外部有效性的质疑。对此,我们建议:(1)对于纯粹问题驱动式公共管理案例研究,研究者首先必须清楚对象案例的普遍性程度,如果案例情况较之于“类”现象具有较强的代表性、属于后者的典型实例的话,研究的目的可以有较强的通则性取向———文中可以适当程度地强调个案分析中描述的问题、分析的原因、提出的对策具有一定的普遍性;如果个案的特殊性、特色性非常强,那么,案例研究应重在个案式研究,即旨在对个案情形或事件进行深入的探讨、描述、解释。至少不应该强调其普遍性———最多只可以做些引申性的思考,否则,将招致外部性有效性的批判。(2)就对话式的公共管理案例研究而言,因其旨在构建一个对话平台、使那些具有“类”解释意图的理论交锋,个案只是一个“托”,因此基本上不存在个案式研究与通则式研究的关系问题。(3)对于纯粹旨在理论批判的公共管理案例研究而言,这方面应重点注意个案分析与靶子理论之间是否具有直接的关联性,也即所研究的个案是否属于要批判的靶子理论解释范围。与此类似,理论应用式的公共管理案例研究也必须注意所选用的理论(视角)与靶子案例之间的关联性,换句话说,所选用的通则式理论必须对所分析的个案具有针对性的解释力。(4)旨在提出新的理论预设公共管理案例研究,一方面要充分注意个案研究与理论创新之间的逻辑关联,另一方面还应阐释新理论的解释范围与边界———即使个案研究充分支持创新理论,但它也仅是个案,因此,需要做些补充说明或反身性界定。
第三,公共管理案例研究初习者切记避免理论基础与案例研究脱节,出现“理论”与“个案”两张皮的现象。逻辑上讲,理论对于案例研究具有多方面的作用:(1)选择要研究的案例,无论对于单案例设计,还是多案例设计;(2)当进行探索性案例研究时,界定探究的对象;当进行描述性案例研究时,定义什么是完整适当的描述;当进行解释性案例研究时,提出竞争性的理论;(3)将结论推广到其他案例。此外,理论对于建构案例分析框架也具有重要的指导作用。因此,即使是纯粹问题驱动式的公共管理案例研究,确实也应有“理论”。然而,若是所用理论与案例分析脱节、“两张皮”,或者,“理论基础”或“理论视角”仅是文中的一种摆设,在案例研究的主体部分根本找不到理论的踪影,那么,还不如没有“理论”。
最后,公共管理案例研究与写作应该做到以下几点:
(1)案例选题和研究成果必须要有价值(详见前述);(2)案例必须“完整”(注意案例的边界,案例证据材料要充分);(3)应当考虑不同的观点,用案例现实或自己提出的观点与既有的相关理论对话;(4)案例讨论必须具有充要的依据(应客观地陈述出来;应既有支持性的,也有质疑性的资料;使读者信服研究者“熟知”其研究对象;陈述重要证据时应做些提示,说明研究者仔细考虑过证据的效度);(4)必须以吸引读者的方式编写案例研究报告(既要有清晰的写作风格,又要能吸引读者不断阅读下去);(5)必须具有恰当的篇章结构(详见前述)。
总之,为了做好公共管理案例研究,我们不仅要全面深入了解个案情况,而且要精心选题立意;不仅要清楚自己研究的目的和价值所在,而且要精心构思主体框架;不仅要注意对案例素材的处理,而且要妥善处理好个案式研究与通则式研究之间的关系。行[参考文献][References]。
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公共管理学概念解释篇6
一、帕斯卡概率解释的发展
20世纪20年代，英国著名经济学家凯恩斯出版了《论概率》一书，对帕斯卡概率进行了逻辑解释，把概率理论与归纳逻辑有机结合起来，建立了第一个概率逻辑系统，这标志着现代归纳逻辑的产生。凯恩斯概率方法论的出发点是:即使证据e(几千只乌鸦已被观察过，并且它们都是黑的)不能衍推假说h(所有的乌鸦都是黑的)或者预测d(下一只被观察到的乌鸦是黑的)，但是由于e肯定为这些结论提供了一些支持，即e部分地衍推h或d。因此，在凯恩斯看来，概率是部分衍推的程度，而且是两命题或命题集合之间的一种逻辑关系。后来，凯恩斯又作出了这样的假定:如果h以α的程度部分地衍推a，那么给定h，以α的程度相信a是合理的。因此，概率关系就是关于合理信念的程度。凯恩斯关于部分衍推的程度和合理信念的程度这两个概念实际上是一致的。凯恩斯试图使用无差别原则来解决逻辑概率的测度和比较问题，并认为无差别原则是唯一可接受的度量概率的方法。凯恩斯的做法对后来逻辑贝叶斯派的代表人物产生了很大影响，卡尔纳普、欣迪卡等人在确定初始概率值时都使用了无差别原则。
拉姆齐和德•芬内蒂大约在同一时期(20世纪20年代中期)独立地发现了概率的主观理论。他们彼此独立地研究并发表了一系列具有相同思想的研究成果，尽管他们对主观解释的论述在细节和总的方法上是不同的。拉姆齐和德•芬内蒂认为，概率的主观解释放弃了逻辑解释中导致一致的理性假定［1］。在他们看来，不同的个体，尽管都是十分理性的并且具有同样的证据e，但是可能对h具有不同的信念度。因此，概率被定义为特定个体的信念度，具有同样证据的不同个体被允许对同一假说赋予不同的概率。他们认为，虽然人们的主观信念是无法直接测量的，但人们的客观行为却是可测量的［2］。由于人们的客观行为正是由人们的主观信念导致的，因而可以通过测量人们的行为间接地测量人们的信念，一个适合测量目标的行为是打赌。如拉姆齐所说的:“测度一个人的信念的传统方法是提议打赌，看他愿意接受的赌注与付款的最低差额是什么。我看这个方法是基本上正确的”［3］。德•芬内蒂也提出用打赌的方法来测量信念度，他说:“一个人给予特定事件的似然性程度是由他倾向于为那个事件打赌的条件所揭示的。”［4］概率的频率解释在19世纪中期由剑桥学派的埃利斯和约翰•文恩最先发展，在1922年～1936年，频率解释由冯•米瑟斯和莱欣巴哈进一步发展。冯•米瑟斯把概率定义为:在事件的无穷序列中，某一事件或某一属性出现的相对频率的极限。但是，应采用什么方法来确定极限频率呢?由于关于事件特征的极限频率是无法观察到
的，人们所能观察到的只是无穷序列中非常有限的一段，因此，冯•米瑟斯根据统计频率稳定性定律得出收敛公理:令a是聚合C的任一属性，那么存在Limn∞m(a)/n.冯•米瑟斯把a在C中的概率［pr(a│C)］定义为Limn∞m(a)/n，也就是说，对于不同的n，相对频率Fn(a，C)可能具有不同的值。但随n趋于无穷大，相对频率Fn(a，C)趋于p，那么，就说p是相对频率Fn(a，C)的极限，记作Limn∞m(a)/n=p.这就是著名的概率极限频率定义。莱欣巴哈则主张通过渐近认定的简单枚举法来确定极限频率即基本概率。他认为，使用渐近认定的简单枚举法是合理的，因为如果极限频率不存在，那么用什么方法都不能找到概率;如果极限频率存在，那么用这种方法一定能找到概率［5］。莱欣巴哈后来发现，能够借助于观察频率而不断接近极限频率的方法并非只有简单枚举法，而是有无数种。他把这一大类推论方法统称为“渐近规则”。概率的性向解释是波普尔在其论文《概率演算与量子论的性向解释》中提出来的，波普尔关于提出概率性向解释的建议已经得到了相当多科学哲学家的支持。波普尔认为“性向”这个术语指的是某种类型的习性解释，简单地说，经验世界中的概率本身就是事件的一种性质、趋势或物理性向。目前，性向解释被人们主要发展为两种类型:长趋势性向解释和单个事例性向解释。长趋势性向解释把性向与具有独立结果的可重复条件相联系，并且在关于这些条件的重复的长序列中，性向被看作是产生近似地等于概率的频率性向。这种性向解释主要由吉利斯发展。单个事例性向解释把性向看作是在一个具体场合中产生一个特定结果的性向。波普尔最初的性向解释在某种意义上既是长趋势的又是单个事例的。他对性向的刻画符合长趋势性向，然而，他希望这些性向也适用于单个事例。这种立场陷入了与参照类问题相联系的困难，因而人们趋向于把波普尔的解释分为两部分，从而产生两种不同类型的性向解释。
在主观解释中，用打赌的方法去测量个体的信念度时只涉及两个主体，然而现实生活中往往有很多主体参与打赌，为此，吉利斯尝试发展了一种关于把主观解释从个体扩展到社会群体的主体交互解释。在吉利斯看来，主体交互解释是关于一个社会群体的共同信念度，而不是关于一个特定个体的信念度。吉利斯认为，一个社会群体形成主体交互概率必须具备两个条件:一是具有共同的旨趣(Com-moninterest);二是保持信息流的传递(Flowofinfor-mation)［6］。这两个条件是不可或缺的。因为只有在一个具有共同旨趣的群体内，各个不同的主体才会具有利害相关关系，所以，为了保护群体的共同利益，这样的群体应该建立交流并进行信息流的传递，使得通过讨论他们能够形成一致意见或主体交互概率。只有通过这种方式，整个群体才能保护自己不输给狡猾的对手。
二、帕斯卡概率解释的恰当性分析
在逻辑解释中，为了获得数字概率，不得不判断许多事件是等可能的，因而需要使用无差别原则。但无差别原则有一个致命的缺点，即纵容主观随意性。由于无差别原则是基于“不充分”理由的，而完全无知是不充分理由的典型情形，因此，对两个事件相等的无知可以成为赋予它们相等概率的依据。使用这样的无差别原则容易导致荒谬的结论，如关于书的悖论、酒—水悖论以及几何学概率的悖论，虽然对于这样的悖论有独特的解决方法，但是没有任何普遍的方法把它们消除掉。任何使用无差别原则的人从来都不能肯定它是否或什么时候将出现矛盾。因此，不能为无差别原则导致的悖论提供一种满意的解决方法致使需要一种新的概率解释，于是主观解释出现了。在信息不充分的情况下，主观解释是比较适用的，它极大地拓宽了概率论的应用范围，使人们的意见、判断、评价、信念等主观的东西都可以通过信念度来测量。但是，由于主观解释允许具有同样证据的不同主体对同一假说合理地赋予不同的概率，从而使得人们在确定初始概率或先验概率上具有相当大的主观任意性。主观标准的随意性遭受了许多批评，对于这一困难，德•芬内蒂提出了著名的“意见收敛定理”，并引入可换事件加以保证。但由于可换事件和意见收敛定理对于典型的科学验证和可控实验是不适用的，这就使得人们用主观概率来表达客观概率的期望成为泡影。
然而，主观信念度可以根据经验证据不断地加以修正。根据经验证据不断修正主观信念度是从经验中学习的思想，其关键在于:通过把个体信念度与个体赌商联系起来———个体信念度可以用个体赌商来表达，满足概率公理的赌商也满足贝叶斯定理，根据新的经验证据，贝叶斯定理能够被使用来更改概率的初始判断。主观主义者还将从经验中学习这一思想作为对休谟问题的一种回避。可见，从经验中学习是主观解释的恰当性方面。但是，贝叶斯定理也面临着进退两难的局面:一方面，贝叶斯主义者，比方说B先生，可能会采用一个相当有限的假设集合去完成他的贝叶斯条件化，但是，如果他的集合排除了真实的假设，那么他的贝叶斯学习策略可能从来没有让他准确地领会真实的情形是什么。另一方面，如果B先生假定他自己准备考虑一个更广泛且全面的假设集合，那么这个集合肯定包括来自混沌理论的假设。因此，他采用的任何学习策略都成为一种对先验概率适当选择的贝叶斯策略，从而使整个方法变得空无内容。贝叶斯主义的这些困难确实表明了可能需要客观概率和可能存在一种基于检验的统计学方法论。尽管频率主义者强调的是概率的客观性，并且将概率与科学实验相联系，断定客观世界存在概率性和统计规律，然而，频率解释在面对科学理论验证的过程中遇到了以下困难:第一，如何给只出现一次的事件指派概率?由于单个事件是指只发生一次的事件，在时间上具有不可重复性，因而也没有频率，从而概率的频率解释就无法给此类现象例指派概率值。第二，“频率极限与任何观察频率都是逻辑相容的，这使得，一个关于概率值的预言既不能被观察经验证实，也不能被观察经验证伪。”［7］由于频率主义者有一个基本论点，即一个命题有意义当且仅当该命题原则上能被经验加以检验，因而频率解释关于基本概率的命题是无意义的，亦即概率的极限频率定义是不成功的。第三，概率的极限频率定义使得概率只适用于事件的无穷序列，而事物是不断发展变化的，因此，在实际生活中永远都无法达到事件的无穷序列。由于频率解释存在上述困难，因而需要找到一个更好的供选方案———即另一种客观概率解释(性向解释)。波普尔发展性向解释的目的是为了引入客观单一概率，然而波普尔的性向解释并没有解决为单个事件引入客观概率的问题。因此，性向解释的出现面临着单个事件是否有客观概率的挑战，由此发展了单个事例性向解释和长趋势性向解释。单个事例性向解释认为性向是在一个具体场合中产生一个特定结果的性向。米勒把性向归因于“当时……全域的整个情况”［8］，但因为这种情况具有唯一与不可重复的特性，所以要理解这样的性向指派如何被检验是很困难的;费特塞把性向归于相关条件完全集，然而为了检验一个被推测的性向值，就必须对全部相关的条件序列作出推测，而这种必要的推测往往是难以表述和难以检验的。因此，单个事例性向解释致使相应的性向是形而上学的而不是科学的。正因如此，单个事例性向解释无法对出现在自然科学中的客观概率进行恰当的分析。
不可否认的是，吉利斯、豪森和乌尔巴奇等人支持的长趋势性向解释消除了关于无限聚合的所有问题，并且为概率陈述引入了一个可证伪规则(FRpS)，这个规则对概率与十分适合标准统计实践的频率之间的关系作出了一种解释:虽然概率陈述是不可证伪的，但它们仍然可以被用作可证伪的陈述。借助于FRpS，可以从概率假设推导出关于频率的结果，并且可以从概率的公理推导出冯•米瑟斯提及的两个经验定律。根据波普尔的观点，可证伪规则是某种不得不始终如一地被应用的东西，无论概率假设什么时候与频率数据作比较。因此，概率陈述可证伪规则不是需要一种特定应用的具体假定，而是需要所有应用的普遍假定。此外，长趋势性向解释通过把概率与可重复条件而不是聚合联结起来，容许演算的更广泛应用;并且长趋势性向解释更符合科尔莫哥洛夫公理和对概率使用测度理论的现代数学方法，因为它容许概率作为一种未被定义的概念被引入。因此，吉利斯的长趋势性向解释能够被用来为出现在自然科学中的概率提供一种解释。
一方面，由于主体交互解释是把荷兰赌论证从个体向群体扩展的结果，因而它在某种程度上可以看作是主观解释的发展，而与主观解释并不矛盾。另一方面，由于主体交互概率是关于一个社会群体的共同信念度，与主观主义学派可以自由、任意地选择信念度相比，主体交互解释更为强调的是一个社会群体所形成的一致的或共同的信念度。因此，吉利斯根据某个群体的实际情况，亦即根据某个群体在对某个事件上达成一致意见的情况来确定这个群体的主体交互概率，从而使主体交互概率向更为客观的方向移动。但是，主体交互解释也不可避免地存在一些问题，如它只适用于具有共同旨趣的社会群体，而对缺乏共同旨趣的群体没有有效性;主体交互概率概念对宗教流派、政治党派等社会群体来说是合适的概念，但他们通常没有包含全体人类。
三、帕斯卡概率解释的可应用性
公共管理学概念解释篇7
一、文献回顾
不同的学者从各种角度对公共价值的内涵进行了阐释。我国学者胡敏中认为，公共价值是指同一客体或同类客体同时能满足不同主体甚至公众需要所产生的效用和意义[2]。汪辉勇指出，公共价值的含义包括客体的公共效用，主体的本质或尺度的公共表达及规范的公益导向三个方面[3]。alford和o’Flynn认为公共价值是一种“伞概念”——它将纷繁复杂的现实世界中不同的元素和现象集合在一起JohnalfordandJanineo’Flynn者《publicValue：aStocktakeofaConcept》paperpresentedatthetwelfthannualConferenceoftheinternationalResearchSocietyforpublicmanagement.availableonline：http：//public/uploads/literature/alford—and—o—flynn————public—value—stocktake———irspm—2008.pdf.。Benington认为公共价值超越了市场经济的范畴，是一个集合了经济、政治和社会的概念，应该包含如下内容：经济价值、社会和文化价值、政治价值和生态价值[4]。
虽然以上学者从各种角度对公共价值进行了界定，但目前这一概念仍然模糊不清。概念的模糊性一方面使得一些学者对这一概念产生了质疑，认为公共价值仅仅只是公共部门获取更多政府补贴的噱头[5]；另一方面，由于公共价值的无形性、复杂性和相互关联性，难以用传统方式来衡量其投入产出，因而公共价值的测度尤其困难。目前有一些研究者将他们的注意力放在公共价值产出及其度量上。我国学者王冰、董晓松、樊胜岳、彭向刚等人对政府绩效、生态建设、政府采购等进行了基于公共价值的实证研究[6-9]。国外学者Sherman对美国俄亥俄州奇利科西镇镇长进行了以公共价值为导向的绩效评估[10]；moore设计了用公共价值记分卡来衡量非盈利组织的绩效[11]。这些学者研究的关键在于将公共价值视为一种衡量工具，以此来评价公共组织及公共管理者是否能够有效地将已知的公众偏好转化为体现公共价值的产品和服务，是对公共价值研究的有益尝试。
目前对公共价值研究最为深入的是BeckJorgensen和BarryBozeman的《publicValues：aninventory》，他们采用文献分析法，对有关公共管理的所有重要文献进行归纳总结，并对公共价值相关概念进行全面的梳理，列出了公共价值清单[13]。本文正是在公共价值清单的理论基础上，深度挖掘中央与地方的政府工作报告中所蕴含的公共价值，并对结果进行对比，试图证明公共价值的多元化、差异性及阶梯性。
二、研究方法与结果分析
（一）研究方法与对象
文本挖掘法（text-mining）是运用现代信息技术手段，从海量文本数据中抽取隐含的、以前未知的、潜在有用的信息的方法。它是一个通过分析文本数据进而发现文本知识的过程。
本文选取2000-2013年国务院和广东省政府工作报告作为研究对象，通过挖掘公共价值类词频来对报告进行分析。政府工作报告是各级政府对其过去和未来战略的全面总结，具体体现了公共政策的结果与导向，因此我们推测其中必然包含着各种公共价值。虽然这种价值追求未必会成为现实，但价值转型却是政策转型的前提。政府工作报告作为一项重要的政策文本，其中任何一个关键词的变化，都体现了政府关注点和价值导向的改变。广东省在全国率先实行改革开放政策，目前经济总量占全国的1/8，并超越新加坡、中国台湾和香港，是我国人口最多，经济规模最大，经济综合竞争力最强、文化最开放的省份。因此广东省极具样本价值。国务院与广东省政府工作报告体例基本一致，都包括上一年工作总结、形势分析、来年工作安排等内容，具有极强的可比性。
（二）研究步骤
1.关键词提取。根据Benington将公共价值分为经济价值、社会和文化价值、政治价值和生态价值几个维度，以及十八大报告提出的经济、政治、社会、生态、文化五位一体发展战略，参考BeckJorgensen和BarryBozeman的公共价值清单，采用RoSt分词软件和人工选取的方式对政府工作报告中的关键词进行提取，剔除如“提高”“增强”“完善”等无意义词，再将提取出来的词分成五类，具有综合性质的词另外归为一类，如表1。
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三、结论
在不同的发展阶段及不同的地区，公共价值具有多元化、差异性及阶梯性的特征。首先，在经济发展水平不平衡的情况下，处于不同发展阶段的地区所重视的公共价值有差异，公共价值呈现多元化状态，若要求所有地区按照同一价值取向制定公共政策，则极有可能遭到消极应对；其次，在经济发展程度较低时，对于经济价值的重视程度最高，当经济及社会发展到一定阶段，经济价值开始让渡于生态、政治及社会等其他价值。公共政策的制定和实施应当能够明确表达和体现公共价值的这些特征。本文的研究基于政府工作报告，虽然能够在较大程度上体现政府的公共价值，但仍具有一定局限性：除了公共价值外，报告文本受到如行文风格、领导要求等诸多不确定因素的制约，这些因素会从不同程度影响词频的计量，进而影响结果的科学性。在后续研究中，应进一步探索衡量公共政策中公共价值的方法。
参考文献：
[1]moorem.CreatingpublicValue：StrategicmanagementinGovernment[m].Cambridge，ma：HarvardUniversitypress，1995：17-28.
[2]胡敏中.论公共价值[J].北京师范大学学报：社会科学版，2008（1）：99.
[3]汪辉勇.公共价值含义[J].广东社会科学，2008（5）：56.
[4]BenlingtonJ.FromprivateChoicetopublicValue[m].London：pmpa，2005：5.
[5]何艳玲.公共价值管理——一个新的公共行政学范式[J].政治学研究，2009（6）：68.
[6]王冰，樊梅.基于公共价值的政府绩效实证研究[J].中国特色社会主义研究，2014（3）：52.
[7]董晓松.公共部门创造市场化公共价值的实证研究[J].公共管理学报，2009（10）：1-8.
[8]樊胜岳.基于公共价值的生态建设政策绩效评价研究[J].行政论坛，2013（4）：34-39.
[9]彭向刚.基于公共价值的我国政府采购绩效管理创新[J].北京联合大学学报：人文社会科学版，2014（4）：85-91.
公共管理学概念解释篇8
关键词中国人民、中国共产党、宪法原则、格式化修辞
一、引言
如果要把中国宪法的根本原则概括为一个固定的格式或定则（formula）的话，那么，我认为这个公式应该是“中国人民在中国共产党的领导下”，而不是像多数宪法学教科书所说的，是什么人权、法治、民主，等等。宪法是关于国家之内的分配与运用的规则。在当代中国，最终的属于人民，而人民是通过共产党的代表作用和人民代表大会的代表作用得以组织化的，“中国人民在中国共产党的领导下”表达的是中国人民的组织化、定型化的第一原则。
宪法序言有三处分别以两种修辞格式明确地指涉这个原则或事实：
一、“一九四九年，以主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民......建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”
二、“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民......取得的。”
三、“中国各族人民将继续在中国共产党领导下.....把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”
前两处语言格式完全一样——“中国共产党领导中国各族人民”，也都是对历史事实的陈述。后一处语言格式不同，“中国各族人民”和“中国共产党”由一个介词短语“在......领导下”连接，是一个以人民的名义作出的宣示或决断。不管是作为陈述还是作为规范的语言格式，上述两个格式都有瑕疵，作者建议修改为“中国人民在中国共产党的领导下”。
作为规范，最严整的界定是宪法第一条——“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主的社会主义国家”。这里，虽然没有明确提到中国共产党，但是对无产阶级或其中国版本“人民民主”理论稍有常识的人都明白，这意味着共产党的领导权，因为共产党是领导阶级——工人阶级的先锋队。
bruceackerman教授认为，美国宪法的历史就是“我们人民”不断被诠释的历史[1]。套用他的说法，我则要说，中国当代的宪法史乃是“中国人民在中国共产党的领导下”的演化史。概括地说，这个公式的形成过程分为以下几个知识步骤：通过阶级区分，“中国人民”的概念被解构、重构，形成了“人民——敌人（反动派）”的两分法，使共产党及其领导的革命得以正当化；“人民”在不同时期被不断地重新界定，赋予新的内涵，直至人、公民、阶级三个概念的内涵同时被注入人民的概念；代表概念被赋予双重定义，既指向共产党对人民的代表，也指向人民代表大会。
和美国宪法的公式不同的是，中国宪法公式多了一个主体“中国共产党”和一个介词短语“在......领导下”。这就使中国宪法原则区别于西方国家的宪法原则，使得阐释更加复杂和困难。法学家们没有把“中国人民”和“中国共产党”放在一个公式中认真地分析，要么仅仅从“人民——者”出发，套用西方宪法学的原则和公式，从而给读者提供一幅歪曲的、不真实的宪法图景；要么忽视人民的，提供一套完全没有权利意味的语汇和分析框架。从纯粹学术的角度说，二者都是不负责任的学风。中国的宪法学者有义务对中国宪法的根本原则贡献出一种既真实又合理的表述和解释，这是建构中国宪法学体系的基础。
二、中国宪法的根本原则是什么？
我对中国宪法的原则的概括，建立在戴雪的宪法观念之上。戴雪为了划定宪法学的研究对象，厘清英国宪法的基本原则，对“宪法”做了这样的定义：“宪法，就这个词在英国的用法而言，看来包括直接或间接地影响国家内权力的分配和运用的全部规则”[2]。我认为这是宪法的最基本的含义，适用于中国宪法的研究。什么是中国国内的分配和运用规则呢？象任何一个共和国的情形一样，离不开人民，在机构意义上离不开代议机构。和自由主义国家不同，中国存在一个基本的权力事实——共产党的领导权。因此，不管是描述中国的权力分配与运用，还是规范地建构中国的结构，任何一种格式化修辞的设想都必须综合“中国人民”和“中国共产党”这两个要素，必须能够实现中国人民的组织化，只有组织化的人民才成其为者。
无疑，只有“中国人民在中国共产党的领导下”这个公式才能有效地实现上述两个目标。在描述的意义上，“中国人民在中国共产党的领导下”能最准确地概括中国的政治统一性和具体社会一般秩序的整体状态，即统治与服从的关系，能最真实地表示使中国这个政治统一体不断形成、不断被创造的力量所在或动态生成的原则。“中国人民在中国共产党的领导下”是一个政治事实，无视这个基本事实，而局限于宪法的文本关于国家机构和公民权利的规定，不仅无法理解中国政治权力的流程，也理解不了权利保障制度。在这个问题上，学者往往比老百姓更迂腐，尽管老百姓可能不懂得使用专业化的法律语言。学者们受到西方宪法教科书的概念和体系束缚，总想依样画葫芦，反而背离了常识和事实。中国宪法学者必须学习面对中国国情。“面对现实”的意思不是要把事实直接等同于规范，不仅如此，事实还需要进行规范的证明。学者们回避“中国人民在中国共产党的领导下”的客观事实，原因正在于他们无力将这个政治存在和宪法学上尊奉的价值和谐地结合起来，甚至无法论证的可能性。
当我说“中国人民在中国共产党的领导下”是中国宪法根本原则的格式化修辞时，背后隐含着一种综合的宪法观念。那些拒绝把这个公式接受为根本原则的人，其背后也同样有某种宪法观念的支撑。
“语言的首要用处在于名词的正确定义，这是科学上的一大收获。语言的首要滥用则在于错误的定义或没有定义。”[3]为了在宪法的根本原则上达成共识，我们首先必须界定、解释宪法的概念。国外的许多中国法研究者常常爱问一个反讽性的问题：中国有宪法吗？当他们如此诘问的时候，他们其实已经形成了一个关于什么是宪法的先入之见，要回答这样简单而复杂的问题，就必须对宪法者个名词形成正确的定义。
宪法这个概念有三层意思，我分别称之为描述性宪法、规范性宪法、价值性宪法。
第一层，描述的宪法或常人宪法观念。在光绪皇帝“仿行立宪”的军谕（1906年7月13日）之前，江西御史刘汝骥于1905年12月上奏称：“近者禁贡献，赦党籍，去笞杖，裁书吏……不可谓非环球中宪法完全无缺之第一国也。而议者乃欲舍我之宪法以模仿彼之所谓宪法者……”[4]。在他看来，当时中国宪法“完全无缺”，中国之患不在无宪，倡议立宪者是在舍弃中国既存之宪法而仿行洋人之宪法。此公之论是否持之有据？正确地说，他是在什么意义上使用“宪法”一词的？
constitution源于拉丁文con?stitututio，这个名词又源于动词con?stituere，con是“一起”（together）的意思，situere是“设”、“置”（set）的意思。动词的意思是用各种部分（部件）或成分组织或组建一个事物。名词乃是指事物如何做成的方式、结构、组织、气质。从纯粹的描述意义上说，任何事物，有机体或人造物都有其constitution。国家在其概念自身就包含了这个意思。在描述的意义上，宪法可以等同于政治统一性和具体社会一般秩序的整体状态，也可以等同于统治与服从关系或者统治形式，还可以等同于使政治统一体不断形成、不断被创造的力量或动态生成原则[5]，翻译为马克思主义宪法学的语言，就是阶级力量的对比。任何国家都有其宪法，不管是否存在一个叫做《宪法》的文本，也不管其宪法是好是坏，是公正的还是不公正的，进步的还是反动的。
中国作为一个延续几千年的政治实体，尽管周期性地发生王朝更迭，但政治的基本理念和秩序模式保持不变，怎么能说它没有自己固有的构建方式呢？至于是否完美无缺，另当别论。可见，保守派刘汝骥和立宪派的对立不仅仅是一个是否需要一个成文宪法的表面对立，而是一个原则对立，一个关于什么是好宪法的观念。我之所以把描述的宪法称之为常人宪法观，并非常人一定会使用宪法一词来指导他们的言行，而是因为常识往往能准确把握一个政治体的真实的权力中心、动态的能量和现实的运作方式。
第二层，形式主义的宪法，亦称法律家的宪法。在法律家的眼里，宪法就是调整国家政治秩序的规范，日常政治应该在宪法的框架内开展并接受宪法批评或审查。在成文宪法国家，法律家对于政治的评判总是要回归到宪法的条文上来，看宪法是否得到遵循。当宪法没有成为日常政治的合法性词典的时候，当政治家只是按照自己的理性行事，根本不考虑宪法规范的时候，当国家不存在审查合宪性的专门机获该机构形同虚设的时候，我们就会扣地问天：这个国家有宪法吗？
中国宪法的研究者如果不认真对待宪法序言明确宣示的或隐含的原则、制度，而只专注于规范性的条文的话，就会套用西方主义者的认识模式，从而也必然痛苦地发现其所津津乐道的原理、规范和现实格格不入。
第三层，政治哲学家的宪法或意识形态的宪法。在政治哲学家看来，宪法的内核是一个价值体系，因此，只有符合特定的价值观念的制度或行为才是合宪的。我之所以又称之为意识形态的宪法，是因为关于政治宪法的价值观念本身就是一种意识形态。当代社会的宪法大致可以分为自由的宪法和权威式宪法。自由主义者往往不把他们赞成的宪法称为意识形态的宪法，而把社会主义的宪法称为意识形态的宪法，因为后者明确把社会主义作为国家的基本社会制度，把社会主义作为正统的意识形态。但是，自由主义也是一种意识形态，自由主义宪法同样要灌输、高扬自由主义的价值观。法国《人和公民的权利宣言》告诫我们：“凡分权未确立和权利没有保障的社会就没有宪法”。它的价值取向是多么的鲜明啊！在自由主义者眼中，社会主义国家没有宪法。究其原因，部分是基于意识形态的歧视，部分是因为对宪法实施的特定方式的倚重。
上面区分的三种宪法观念，是三种理想模型，并不是说在实际生活中不可能或不应该结合。以这种区分为基础，我们就可以明确地认识到那个反讽式的问题背后的观念是自由主义的意识形态和把宪法本身当作国家规范秩序的基础的法制观。但是，这并不能否定中国宪法的文本存在，不能否定中国政治有自己确定的形式和价值体系。问题的本质是观察者的立场。以这样的问题入手研习中国法律，从一开始便把自己挡在了门外。研究中国宪法应该考虑多种观念角度，尽可能结合。
中国共产党的领导权是中国宪法的基本事实，无视这个事实就违背了常识，也就无法解释宪法规范的运作。当我强调“中国人民在中国共产党的领导下”是中国宪法根本原则时，表面看起来停留在宪法的第一层意义上，但是由于突出“中国人民”的主体性，突出“中国人民在中国共产党的领导下”作为格式的固定性，所以本质上是试图完成一种规范论证的任务。
三、中国宪法根本原则的格式化修辞
接下来的问题是，宪法以什么修辞方式表达根本原则？修辞是在辩论中为了说服或影响他人而运用语言的艺术[6]。本文所说的宪法中的格式化修辞，不仅指宪法中前后几种表达方式的说服力，而且更主要的是指表达原则内涵的语言的格式化和规范性。宪法修辞艺术有两个特殊要求：一是格式化，所谓格式化就是语言组织的固定化、不可随意变动的性质；二是规范性，即格式中的概念必须是规范的，格式整体需进行规范定义。美国宪法关于的格式化修辞是“我们人民”，英国宪法（尽管没有成文宪法）的原则被格式化为“国王/女王在议会中”。中国宪法文本对根本原则有两种表述格式，一是“中国共产党领导中国各族人民”，二是“中国各族人民在中国共产党的领导下”。宪法的修辞手法包括历史陈述、决断宣告和规范设定，三种手法层层递进。但是，两种表述格式使用的核心概念不规范，因此应该修改。
（一）、事实陈述
第一段事实陈述是关于革命和建国的政治事实的陈述。这个政治事实本身就是合法的，其合法性的基础是共产党领导下的中国人民的制宪权（constituentpower）。然而这个陈述流于文学叙述，其中“中国各族人民”的用语和“中国共产党领导中国各族人民”这个结构都不符合宪法叙事的规范原理。
“中国各族人民”是一种描述性短语，明确指向个体之和或个体的集合，不指向一个单一的道德主体或权利主体，因而不能传达制宪权概念和“者”概念的应有之义。在经验描述层面，参与革命的中国人不是当时的全国人口，是否包含了全部民族的人民，我不确知。其实，这些都无关紧要。任何革命虽然都是部分人进行的“抛头颅，洒热血”的冒险事业，但在人民的时代，革命直接诉诸人民的理念，都是以人民的名义而为的，因为作为者的人民天然地是正确的，是一切权力的最终归属。作为立宪的主体回头来叙述成功的革命事业的时候，更应该从整体的意义上，从者——“中国人民”的立场来叙述。
“各族人民”表面上似乎强调了包容性，实质上却是内部区分的，要么区别民族，要么区别个体，总之是“个别”之和，仅具有描述意义。尽管“各族”是定语，用来修饰“人民”，但“中国各族人民”容易产生“各个民族之和”的歧义，让人误以为各民族都是政治实体。“人民”既可以是一个集合，也可以是一个独立的道德主体。各个共和国都把制宪权归于“人民”，并非由于一个国家的公民都属于一个民族才不强调各个民族，而是因为不能这样写。“各族”不仅是一个不必要的修饰语，而且反而冲淡了“人民”的整体性与政治上天然的合道德性。
该段旨在宣告一个建国的事实，但在现行宪法文本的表述中，制宪权的主体却有些含糊。无可置疑，号称为“中华人民共和国”的“中国”是共产党领导人民建立的，正如歌词唱道的，“没有共产党，就没有新中国”。现行宪法的叙事方式在一般语境中未尝不可，但作为宪法对建国事实和人民的制宪权的宣告却有失妥当。这很容易让人将其简约为“中国共产党。。。。。。建立了中华人民共和国”，表达党与国之间前因后果的关系，而把人民当成革命事业的被领导者和参与者，从而导致“党国”或“党天下”的误读。从人民的原理上说，人民先于任何政党，制宪权属于人民，宪法修辞应该明确地把“人民”作为主语。“某某领导人民革命，建立政权”的语言格式可以套用在任何成功的革命上，无法把共产党领导的新民主主义革命和旧的农民革命、王朝更迭区分开来。
该段最后说，“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”这里使用了正确的词语——“中国人民”，但不经意地偷换了概念。建国不仅仅是共产党的领导权合法化、普遍化的“时刻”，更重要的是或者说本质上是人民实现的“时刻”。这一个陈述极其重要，表明权力回归到人民手中，证明共产党领导的革命是人民的革命，是人民实现其的革命，从而使共产党领导的革命区别于历史上的农民革命和王朝政治。这样，共产党的领导权和人民的二者之间构成内在和谐的、同一化的关系，而不是彼此独立，相互紧张的关系。相反，如果前面的叙述简约为“中国共产党建立中华人民共和国”，那么，“从此，中国人民掌握了国家权力，成为国家的主人”就不是顺理成章的了。要实现这个转化，至少中间还有一个环节，那就是共产党把交还给人民的环节和时间段。“从此”暗含的意思是没有时间差。这印证了我前面的观点，说明宪法文本前面的表述欠准确。
第二段叙述除了重申建国（新民主主义革命的胜利）和共产党领导的历史联系外，还宣告了建国以后社会主义事业的胜利和共产党的领导权之间的客观联系。前一种联系是一种政治存在，后一种联系还是一个法律事实，一个基于建国的行为而形成的法律事实。这里，叙事格式和前面保持了绝对一致，因而存在上面指出过的某些同样的问题。由于该段是纯粹的叙述，所以采用“各族人民”未尝不可。考虑到用语的一致性，“各族”也可以省略。
总之，宪法叙事是者的叙事。起草宪法的第一件事就是要确定者是谁，以谁的口吻告示。在新中国，者当然是“中国人民”。为了避免误解，建议修改为“中国共产党领导下的中国人民”或者“中国人民在中国共产党的领导下”。从中文表述的简洁和美感考虑，我倾向于后者。翻译成英文就是，“thechinesepeopleledby/undertheleadershipoftheccp”。实际上，我国宪法的英文翻译就是这样，不发生中文本的误解。做这样的改动并没有否定共产党对革命事业的领导事实和领导权，不是否定革命——反革命的对抗，也不是抹杀民族团结，因而不会产生误解。
我不是主张任何时候都不能采取现行的叙事方式，而是主张对于制宪权（建国权）的叙述，必须明确其主体——人民。究竟是采用“中国人民”还是“中国各族人民”的提法，这要看是否直接涉及到权威。在一般叙事中，采用“中国各族人民”未尝不可。
（二）、决断宣告
事实陈述固然必要，但是更为重要的是要把共产党的领导权树立为宪法的根本原则和宪法的一个根本规范。宪法是以什么方式设定这个规范的呢？宪法的立法技术非常高超，首先在序言中以中国人民的名义“宣告”了共产党的领导权的规范性，从而同化了共产党的领导权和人民，然后在总纲中界定国体，把共产党的领导权包含在规范之中。
1、“中国各族人民将继续在中国共产党领导下.....”是以全体人民的名义作出的宣示，“中国各族人民”在该句中是主语。究竟采用“中国人民”还是“中国各族人民”合适呢？按照上面的论述，者决断就应该采用“人民”，而且人民概念既可以解释为个体之和，也可以解释为单一的主体。其次，强调“各族人民”“将继续在共产党的领导的领导下”，表面上看似乎突出这个决断代表了各个民族的心声，但是按照“各族”的逻辑往前推进，就能得出危险的结论：宪法就不仅需要人民代表的同意，还需要各民族代表的同意。这其实也就预设了民族的主体性，预设了一个原则——民族自决。尽管我国的人民代表制度充分考虑到各民族代表人数的比例，但是我们的人大代表在功能上并不是“民族代表”，而是“人民代表”。
“将继续”在语气上直接呼应前面的历史叙述，从而使后面的决断奠定在革命与建设的双重经验的基础之上。“将继续”表示的是一种意志（will），是决断（decision），说明坚持共产党的领导是中国人民的选择，是人民的自愿的抉择。宪法的高明之处就在于用叙述的方式表达了一个规范性的规定，用人民的意愿表达一个根本的原则。为什么能以人民的名义宣告共产党的领导权呢？因为人民是制宪权的主体，宪法是全国人大制定的。需要指出一点，1982年的宪法不是建国的宪法，而是在共产党执政以后制定的新宪法。这一点并不影响人民的决断，制宪或修宪对于一个国家来说，就是一个新的开端，一种新的选择。
2、宪法第一条。该条和序言不同，是规范性的规定。中国宪法学著作普遍认为该条从正面界定了国体，也就是国家政权的阶级构成。这里“社会主义国家”的“国家”一词是一个纯政治意义的国家（state），也就是作为一个合法政权的国家。它的内涵比“中华人民共和国”要窄，后者既可以指1949年以后的合法政权，也可以指地理意义上的现在的中国（country），还可以指领土范围内的人民（nation）。地理的中国和民族的中国都以政治的“中华人民共和国”为其代表。“国家”的修饰语“社会主义”含义宽泛，在对“社会——国家”认识上，社会主义的国家观认为社会就是政治的，不存在一个独立于国家的社会。这和古典共和主义相似，但是社会主义国家观认为社会是由不同阶级构成的。所以社会主义宪法学给国体赋予了专门的含义。在西方宪法学中，国体（formsofstate）和政体（formsofgovernment）往往交换使用，甚至不承认国体的区分。把国体等同于阶级构成抓住了问题的本质，但是在内涵上缺乏完整性，因为这种定义忽视了“共和国”的基本的宪法内涵，即宪法第二条规定的人民和第33条规定的公民的平等权。由于第二条第二款规定了人民代表大会制度，中国的宪法学者往往把第二条概括为政体，和第一条对应，把人民限定在形式意义上了。人民代表大会制度不过是人民的一种形式而已，它的根据在于第一款。他们把公民平等仅仅当作一种基本权利来分析，而不作为国体的观念基础之一。只有结合上述三个条文，我们才能完整理解中华人民共和国的政治性质：既是阶级区分的，也是共和的；换句话说，既是共产党领导的，也是人民的。任何分离上述条文的解释都是片面，要么夸大阶级区分，而不把人民作为一个统一的主体，要么取消阶级区分，而引向西方式的民主。
第一条没有直接提到共产党，而是提工人阶级的领导，但是毫无疑问，工人阶级的领导也就指向共产党的领导。为什么不直接写“共产党领导的”呢？这是因为，根据传统的理解，国体关心的是各阶级的政治地位，界定了“人民”的阶级构成，共产党不是一个阶级，而是工人阶级的先锋队，两个概念不在同一层面。
结合上述事实陈述、决断宣告和规范性规定，我们可以看出，“共产党领导下的中国人民”或“中国人民在中国共产党的领导下”是历史形成的客观事实，是当代人民的决断，是科学的社会观的内在要求。从逻辑上来说，宪法的表述包括了经验的、决断的和规范的三重论理逻辑。历史陈述具有说服力，经验推理是人们惯用的方式。一个民族的法律只有通过该民族的生活才能得到理解，因为法律是这种生活的一部分和表达。但是，经验推理对于一个命题的证明是不充分的。决断宣告表达人民的意志，者意志从理论上说是永远正确的，这个“正确”是一种道德正确和法律正确，因为没有一个更高的意志可以否定者意志。在做出决断的时候，人们依赖过去的经验，这就是为什么宪法序言在陈述了历史成就后宣告人民的决断。规范的设定必须有规范的理论作为支撑，共产党领导权奠定在马克思主义的科学的社会观和列宁的无产阶级的理论基础上，特别需要提到的是，中国共产党在新的历史条件下提出的“三个代表”的理论，该理论是对人民民主理论的发展。这一新的发展在2004年修宪时已经被写进宪法序言。
四、中国宪法根本原则的规范定义
“中国人民在中国共产党的领导下”从字面上说更像是一种描述，因此，要把这个格式确立为原则，就必须进行规范定义。英国宪法的“国王/女王在议会中”表面上也是一个描述的短语，但是因为被赋予了规范的定义，所以一直沿用至今。所谓规范定义，并不是说宪法文本必须完成定义，也不是说定义永恒不变，而是说，在特定时期必须通过某种机制赋予其确定的法律意义、政治意义。目前，中国宪法根本原则的规范定义的困难何在？限于篇幅，这里不准备展开论述，只想勾勒出解释工作的基本任务或难题。
第一个难题：谁是人民？——对“人”、“公民”、“人民”三个概念的界定
中国宪法和西方宪法在用词上一个重要的区别是，“人民”出现的频率极高。除了作为主词和宾词，还作为修饰语，从国名到国家机构名称、军队名称、统一战线组织的名称统统冠以“人民”的修饰语。语言格式多样，有“中国各族人民”、“中国人民”、“全中国人民”、“全国人民”、“广大人民”、“人民”。那么，究竟人民是谁呢？在不同的语境中，人民的含义有差别，对于上述原则解释来说，最相关的是上面提到的宪法第一条和第二条的“人民”的意义。
第一条关于“人民民主”的公式化语言中的“人民”具有很强的社会主义意识形态色彩，区别于西方民主制的人民概念。在不同历史时期，人民民主的内容不同，人民的范围也不断地被重新界定，从建国以来的整个历史看，人民范围的演变趋势是越来越宽泛，越来越接近总人口。在社会主义改造没有完成之前，敌对阶级是明确的，客观的。但是在社会主义改造完成之后，中国走向了“极左”的错误道路，认为阶级和阶级斗争继续存在，而且把共产党内部不同持政见者视为资产阶级的代表，把意识形态的区分当成了阶级划分的标准。1982年宪法的阶级观念发生了重大改变，其中规定的人民民主“不能理解为只是简单地恢复一九五四年宪法的提法和内容”[7]，因为此时的剥削阶级作为阶级已经被确认为被消灭，知识分子也被当作工人阶级的一部分，为工人阶级的概念注入了新的内涵。从此，人民的概念尽管仍然具有阶级内涵，但是已经变成了一个没有敌对阶级的阶级。人民内部存在阶级区分，工人阶级和农民阶级在国家政权中的角色、地位有区别，其中前者是领导阶级，后者是被联盟的阶级。在人口数量上，农民阶级占绝对优势，为了保证少数人口的工人阶级的领导地位，在人民代表的比例上就必须实行非均衡的分配。
作为一个共和国，中国奉行人民。宪法第二条第一款规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。在中国语境中，最普遍的理解是把这里的“人民”和第一条关于“人民民主”的“人民”作为绝对的同义词对待，认为二者都是一种以对全体国民进行阶级区分为基础的人民。人民和敌人相对，传统上敌人可以用阶级的概念来概括，称为剥削阶级，人民就是全体国民扣除剥削阶级之后的成员之和。在剥削阶级作为阶级已经被宣布消灭的条件下，敌人仍然存在，人民的数目增加，知识分子成为工人的一部分，但是人民的阶级构成保持不变，还是由工人阶级和农民阶级构成的，其中工人阶级是领导阶级，农民阶级是同盟者。为了明确起见，我们可以简单地说，人民不等于国民全体。这种理解的合理性是使宪法涉及人民的两个主要的规范——人民民主和人民——在概念使用上保持一致。但是，如此一来，第二条第一款就变成了对第一条的补充、解释，不具有独立的意义。可是，既然人民不是国民全体，如何能说中华人民共和国是一个“共和国”呢？如何在基本理念和价值上和两个人权公约保持一致呢？2004年修正的宪法第33条规定，“国家尊重和保障人权”。人权是一种道德权利，是人之为人当然具有的权利。尽管宪法规定的公民基本权利和人权在很大程度上相一致，但是二者在理念上有重大区别，因为“人”与“公民”是两个完全不同的概念。“阶级”意义的“人民”比“公民”概念进一步政治化，即进一步区分“人”的政治身份。如果我们坚持把“人民”的“人民”解释为阶级意义的人民的话，就会无法解释宪法规定的人权，甚至无法解释公民政治权利。
第二种理解是，按照人民的普遍原理解释。什么是人民呢？简单地说，人民即是说人民是者，倒过来说，者是人民。由于者和人民是同一主体，所以政治统治才能实现自由和权威的同化。在政治体中，人民既是者，也是法律的服从者或臣民（subject）。人民的精神结构就是“者：臣民”的辨证统一。作为者的人民是一个整体，是一个独立的道德主体，其意志的形成是作为个体公民之和的人民的参与过程。作为臣民的人民是个体之和。最完整、理想的人民就是卢梭的全体人民直接、亲自出场集会，行使立法权的模式[8]。但是，在现代条件下，这是无可实现的梦想，人民只能通过代表制度而实现其。尽管如此，一切的共和国都建立在一个相同的信念之上：在最终的意义上lang=en-us>“中国人民”的概念被解构、重构，形成了“人民——敌人（反动派）”的两分法，使共产党及其领导的革命得以正当化；“人民”在不同时期被不断地重新界定，赋予新的内涵，直至人、公民、阶级三个概念的内涵同时被注入人民的概念；代表概念被赋予双重定义，既指向共产党对人民的代表，也指向人民代表大会。和美国宪法的公式不同的是，中国宪法公式多了一个主体“中国共产党”和一个介词短语“在......领导下”。这就使中国宪法原则区别于西方国家的宪法原则，使得阐释更加复杂和困难。法学家们没有把“中国人民”和“中国共产党”放在一个公式中认真地分析，要么仅仅从“人民——者”出发，套用西方宪法学的原则和公式，从而给读者提供一幅歪曲的、不真实的宪法图景；要么忽视人民的，提供一套完全没有权利意味的语汇和分析框架。从纯粹学术的角度说，二者都是不负责任的学风。中国的宪法学者有义务对中国宪法的根本原则贡献出一种既真实又合理的表述和解释，这是建构中国宪法学体系的基础。
二、中国宪法的根本原则是什么？
我对中国宪法的原则的概括，建立在戴雪的宪法观念之上。戴雪为了划定宪法学的研究对象，厘清英国宪法的基本原则，对“宪法”做了这样的定义：“宪法，就这个词在英国的用法而言，看来包括直接或间接地影响国家内权力的分配和运用的全部规则”[2]。我认为这是宪法的最基本的含义，适用于中国宪法的研究。什么是中国国内的分配和运用规则呢？象任何一个共和国的情形一样，离不开人民，在机构意义上离不开代议机构。和自由主义国家不同，中国存在一个基本的权力事实——共产党的领导权。因此，不管是描述中国的权力分配与运用，还是规范地建构中国的结构，任何一种格式化修辞的设想都必须综合“中国人民”和“中国共产党”这两个要素，必须能够实现中国人民的组织化，只有组织化的人民才成其为者。
无疑，只有“中国人民在中国共产党的领导下”这个公式才能有效地实现上述两个目标。在描述的意义上，“中国人民在中国共产党的领导下”能最准确地概括中国的政治统一性和具体社会一般秩序的整体状态，即统治与服从的关系，能最真实地表示使中国这个政治统一体不断形成、不断被创造的力量所在或动态生成的原则。“中国人民在中国共产党的领导下”是一个政治事实，无视这个基本事实，而局限于宪法的文本关于国家机构和公民权利的规定，不仅无法理解中国政治权力的流程，也理解不了权利保障制度。在这个问题上，学者往往比老百姓更迂腐，尽管老百姓可能不懂得使用专业化的法律语言。学者们受到西方宪法教科书的概念和体系束缚，总想依样画葫芦，反而背离了常识和事实。中国宪法学者必须学习面对中国国情。“面对现实”的意思不是要把事实直接等同于规范，不仅如此，事实还需要进行规范的证明。学者们回避“中国人民在中国共产党的领导下”的客观事实，原因正在于他们无力将这个政治存在和宪法学上尊奉的价值和谐地结合起来，甚至无法论证的可能性。
当我说“中国人民在中国共产党的领导下”是中国宪法根本原则的格式化修辞时，背后隐含着一种综合的宪法观念。那些拒绝把这个公式接受为根本原则的人，其背后也同样有某种宪法观念的支撑。
“语言的首要用处在于名词的正确定义，这是科学上的一大收获。语言的首要滥用则在于错误的定义或没有定义。”[3]为了在宪法的根本原则上达成共识，我们首先必须界定、解释宪法的概念。国外的许多中国法研究者常常爱问一个反讽性的问题：中国有宪法吗？当他们如此诘问的时候，他们其实已经形成了一个关于什么是宪法的先入之见，要回答这样简单而复杂的问题，就必须对宪法者个名词形成正确的定义。
宪法这个概念有三层意思，我分别称之为描述性宪法、规范性宪法、价值性宪法。
第一层，描述的宪法或常人宪法观念。在光绪皇帝“仿行立宪”的军谕（1906年7月13日）之前，江西御史刘汝骥于1905年12月上奏称：“近者禁贡献，赦党籍，去笞杖，裁书吏……不可谓非环球中宪法完全无缺之第一国也。而议者乃欲舍我之宪法以模仿彼之所谓宪法者……”[4]。在他看来，当时中国宪法“完全无缺”，中国之患不在无宪，倡议立宪者是在舍弃中国既存之宪法而仿行洋人之宪法。此公之论是否持之有据？正确地说，他是在什么意义上使用“宪法”一词的？
constitution源于拉丁文con?stitututio，这个名词又源于动词con?stituere，con是“一起”（together）的意思，situere是“设”、“置”（set）的意思。动词的意思是用各种部分（部件）或成分组织或组建一个事物。名词乃是指事物如何做成的方式、结构、组织、气质。从纯粹的描述意义上说，任何事物，有机体或人造物都有其constitution。国家在其概念自身就包含了这个意思。在描述的意义上，宪法可以等同于政治统一性和具体社会一般秩序的整体状态，也可以等同于统治与服从关系或者统治形式，还可以等同于使政治统一体不断形成、不断被创造的力量或动态生成原则[5]，翻译为马克思主义宪法学的语言，就是阶级力量的对比。任何国家都有其宪法，不管是否存在一个叫做《宪法》的文本，也不管其宪法是好是坏，是公正的还是不公正的，进步的还是反动的。
中国作为一个延续几千年的政治实体，尽管周期性地发生王朝更迭，但政治的基本理念和秩序模式保持不变，怎么能说它没有自己固有的构建方式呢？至于是否完美无缺，另当别论。可见，保守派刘汝骥和立宪派的对立不仅仅是一个是否需要一个成文宪法的表面对立，而是一个原则对立，一个关于什么是好宪法的观念。我之所以把描述的宪法称之为常人宪法观，并非常人一定会使用宪法一词来指导他们的言行，而是因为常识往往能准确把握一个政治体的真实的权力中心、动态的能量和现实的运作方式。
第二层，形式主义的宪法，亦称法律家的宪法。在法律家的眼里，宪法就是调整国家政治秩序的规范，日常政治应该在宪法的框架内开展并接受宪法批评或审查。在成文宪法国家，法律家对于政治的评判总是要回归到宪法的条文上来，看宪法是否得到遵循。当宪法没有成为日常政治的合法性词典的时候，当政治家只是按照自己的理性行事，根本不考虑宪法规范的时候，当国家不存在审查合宪性的专门机获该机构形同虚设的时候，我们就会扣地问天：这个国家有宪法吗？
中国宪法的研究者如果不认真对待宪法序言明确宣示的或隐含的原则、制度，而只专注于规范性的条文的话，就会套用西方主义者的认识模式，从而也必然痛苦地发现其所津津乐道的原理、规范和现实格格不入。
第三层，政治哲学家的宪法或意识形态的宪法。在政治哲学家看来，宪法的内核是一个价值体系，因此，只有符合特定的价值观念的制度或行为才是合宪的。我之所以又称之为意识形态的宪法，是因为关于政治宪法的价值观念本身就是一种意识形态。当代社会的宪法大致可以分为自由的宪法和权威式宪法。自由主义者往往不把他们赞成的宪法称为意识形态的宪法，而把社会主义的宪法称为意识形态的宪法，因为后者明确把社会主义作为国家的基本社会制度，把社会主义作为正统的意识形态。但是，自由主义也是一种意识形态，自由主义宪法同样要灌输、高扬自由主义的价值观。法国《人和公民的权利宣言》告诫我们：“凡分权未确立和权利没有保障的社会就没有宪法”。它的价值取向是多么的鲜明啊！在自由主义者眼中，社会主义国家没有宪法。究其原因，部分是基于意识形态的歧视，部分是因为对宪法实施的特定方式的倚重。
上面区分的三种宪法观念，是三种理想模型，并不是说在实际生活中不可能或不应该结合。以这种区分为基础，我们就可以明确地认识到那个反讽式的问题背后的观念是自由主义的意识形态和把宪法本身当作国家规范秩序的基础的法制观。但是，这并不能否定中国宪法的文本存在，不能否定中国政治有自己确定的形式和价值体系。问题的本质是观察者的立场。以这样的问题入手研习中国法律，从一开始便把自己挡在了门外。研究中国宪法应该考虑多种观念角度，尽可能结合。
中国共产党的领导权是中国宪法的基本事实，无视这个事实就违背了常识，也就无法解释宪法规范的运作。当我强调“中国人民在中国共产党的领导下”是中国宪法根本原则时，表面看起来停留在宪法的第一层意义上，但是由于突出“中国人民”的主体性，突出“中国人民在中国共产党的领导下”作为格式的固定性，所以本质上是试图完成一种规范论证的任务。
三、中国宪法根本原则的格式化修辞
接下来的问题是，宪法以什么修辞方式表达根本原则？修辞是在辩论中为了说服或影响他人而运用语言的艺术[6]。本文所说的宪法中的格式化修辞，不仅指宪法中前后几种表达方式的说服力，而且更主要的是指表达原则内涵的语言的格式化和规范性。宪法修辞艺术有两个特殊要求：一是格式化，所谓格式化就是语言组织的固定化、不可随意变动的性质；二是规范性，即格式中的概念必须是规范的，格式整体需进行规范定义。美国宪法关于的格式化修辞是“我们人民”，英国宪法（尽管没有成文宪法）的原则被格式化为“国王/女王在议会中”。中国宪法文本对根本原则有两种表述格式，一是“中国共产党领导中国各族人民”，二是“中国各族人民在中国共产党的领导下”。宪法的修辞手法包括历史陈述、决断宣告和规范设定，三种手法层层递进。但是，两种表述格式使用的核心概念不规范，因此应该修改。
（一）、事实陈述
第一段事实陈述是关于革命和建国的政治事实的陈述。这个政治事实本身就是合法的，其合法性的基础是共产党领导下的中国人民的制宪权（constituentpower）。然而这个陈述流于文学叙述，其中“中国各族人民”的用语和“中国共产党领导中国各族人民”这个结构都不符合宪法叙事的规范原理。
“中国各族人民”是一种描述性短语，明确指向个体之和或个体的集合，不指向一个单一的道德主体或权利主体，因而不能传达制宪权概念和“者”概念的应有之义。在经验描述层面，参与革命的中国人不是当时的全国人口，是否包含了全部民族的人民，我不确知。其实，这些都无关紧要。任何革命虽然都是部分人进行的“抛头颅，洒热血”的冒险事业，但在人民的时代，革命直接诉诸人民的理念，都是以人民的名义而为的，因为作为者的人民天然地是正确的，是一切权力的最终归属。作为立宪的主体回头来叙述成功的革命事业的时候，更应该从整体的意义上，从者——“中国人民”的立场来叙述。
“各族人民”表面上似乎强调了包容性，实质上却是内部区分的，要么区别民族，要么区别个体，总之是“个别”之和，仅具有描述意义。尽管“各族”是定语，用来修饰“人民”，但“中国各族人民”容易产生“各个民族之和”的歧义，让人误以为各民族都是政治实体。“人民”既可以是一个集合，也可以是一个独立的道德主体。各个共和国都把制宪权归于“人民”，并非由于一个国家的公民都属于一个民族才不强调各个民族，而是因为不能这样写。“各族”不仅是一个不必要的修饰语，而且反而冲淡了“人民”的整体性与政治上天然的合道德性。
该段旨在宣告一个建国的事实，但在现行宪法文本的表述中，制宪权的主体却有些含糊。无可置疑，号称为“中华人民共和国”的“中国”是共产党领导人民建立的，正如歌词唱道的，“没有共产党，就没有新中国”。现行宪法的叙事方式在一般语境中未尝不可，但作为宪法对建国事实和人民的制宪权的宣告却有失妥当。这很容易让人将其简约为“中国共产党。。。。。。建立了中华人民共和国”，表达党与国之间前因后果的关系，而把人民当成革命事业的被领导者和参与者，从而导致“党国”或“党天下”的误读。从人民的原理上说，人民先于任何政党，制宪权属于人民，宪法修辞应该明确地把“人民”作为主语。“某某领导人民革命，建立政权”的语言格式可以套用在任何成功的革命上，无法把共产党领导的新民主主义革命和旧的农民革命、王朝更迭区分开来。
该段最后说，“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。”这里使用了正确的词语——“中国人民”，但不经意地偷换了概念。建国不仅仅是共产党的领导权合法化、普遍化的“时刻”，更重要的是或者说本质上是人民实现的“时刻”。这一个陈述极其重要，表明权力回归到人民手中，证明共产党领导的革命是人民的革命，是人民实现其的革命，从而使共产党领导的革命区别于历史上的农民革命和王朝政治。这样，共产党的领导权和人民的二者之间构成内在和谐的、同一化的关系，而不是彼此独立，相互紧张的关系。相反，如果前面的叙述简约为“中国共产党建立中华人民共和国”，那么，“从此，中国人民掌握了国家权力，成为国家的主人”就不是顺理成章的了。要实现这个转化，至少中间还有一个环节，那就是共产党把交还给人民的环节和时间段。“从此”暗含的意思是没有时间差。这印证了我前面的观点，说明宪法文本前面的表述欠准确。
第二段叙述除了重申建国（新民主主义革命的胜利）和共产党领导的历史联系外，还宣告了建国以后社会主义事业的胜利和共产党的领导权之间的客观联系。前一种联系是一种政治存在，后一种联系还是一个法律事实，一个基于建国的行为而形成的法律事实。这里，叙事格式和前面保持了绝对一致，因而存在上面指出过的某些同样的问题。由于该段是纯粹的叙述，所以采用“各族人民”未尝不可。考虑到用语的一致性，“各族”也可以省略。
总之，宪法叙事是者的叙事。起草宪法的第一件事就是要确定者是谁，以谁的口吻告示。在新中国，者当然是“中国人民”。为了避免误解，建议修改为“中国共产党领导下的中国人民”或者“中国人民在中国共产党的领导下”。从中文表述的简洁和美感考虑，我倾向于后者。翻译成英文就是，“thechinesepeopleledby/undertheleadershipoftheccp”。实际上，我国宪法的英文翻译就是这样，不发生中文本的误解。做这样的改动并没有否定共产党对革命事业的领导事实和领导权，不是否定革命——反革命的对抗，也不是抹杀民族团结，因而不会产生误解。
我不是主张任何时候都不能采取现行的叙事方式，而是主张对于制宪权（建国权）的叙述，必须明确其主体——人民。究竟是采用“中国人民”还是“中国各族人民”的提法，这要看是否直接涉及到权威。在一般叙事中，采用“中国各族人民”未尝不可。
（二）、决断宣告
事实陈述固然必要，但是更为重要的是要把共产党的领导权树立为宪法的根本原则和宪法的一个根本规范。宪法是以什么方式设定这个规范的呢？宪法的立法技术非常高超，首先在序言中以中国人民的名义“宣告”了共产党的领导权的规范性，从而同化了共产党的领导权和人民，然后在总纲中界定国体，把共产党的领导权包含在规范之中。
1、“中国各族人民将继续在中国共产党领导下.....”是以全体人民的名义作出的宣示，“中国各族人民”在该句中是主语。究竟采用“中国人民”还是“中国各族人民”合适呢？按照上面的论述，者决断就应该采用“人民”，而且人民概念既可以解释为个体之和，也可以解释为单一的主体。其次，强调“各族人民”“将继续在共产党的领导的领导下”，表面上看似乎突出这个决断代表了各个民族的心声，但是按照“各族”的逻辑往前推进，就能得出危险的结论：宪法就不仅需要人民代表的同意，还需要各民族代表的同意。这其实也就预设了民族的主体性，预设了一个原则——民族自决。尽管我国的人民代表制度充分考虑到各民族代表人数的比例，但是我们的人大代表在功能上并不是“民族代表”，而是“人民代表”。
“将继续”在语气上直接呼应前面的历史叙述，从而使后面的决断奠定在革命与建设的双重经验的基础之上。“将继续”表示的是一种意志（will），是决断（decision），说明坚持共产党的领导是中国人民的选择，是人民的自愿的抉择。宪法的高明之处就在于用叙述的方式表达了一个规范性的规定，用人民的意愿表达一个根本的原则。为什么能以人民的名义宣告共产党的领导权呢？因为人民是制宪权的主体，宪法是全国人大制定的。需要指出一点，1982年的宪法不是建国的宪法，而是在共产党执政以后制定的新宪法。这一点并不影响人民的决断，制宪或修宪对于一个国家来说，就是一个新的开端，一种新的选择。
2、宪法第一条。该条和序言不同，是规范性的规定。中国宪法学著作普遍认为该条从正面界定了国体，也就是国家政权的阶级构成。这里“社会主义国家”的“国家”一词是一个纯政治意义的国家（state），也就是作为一个合法政权的国家。它的内涵比“中华人民共和国”要窄，后者既可以指1949年以后的合法政权，也可以指地理意义上的现在的中国（country），还可以指领土范围内的人民（nation）。地理的中国和民族的中国都以政治的“中华人民共和国”为其代表。“国家”的修饰语“社会主义”含义宽泛，在对“社会——国家”认识上，社会主义的国家观认为社会就是政治的，不存在一个独立于国家的社会。这和古典共和主义相似，但是社会主义国家观认为社会是由不同阶级构成的。所以社会主义宪法学给国体赋予了专门的含义。在西方宪法学中，国体（formsofstate）和政体（formsofgovernment）往往交换使用，甚至不承认国体的区分。
把国体等同于阶级构成抓住了问题的本质，但是在内涵上缺乏完整性，因为这种定义忽视了“共和国”的基本的宪法内涵，即宪法第二条规定的人民和第33条规定的公民的平等权。由于第二条第二款规定了人民代表大会制度，中国的宪法学者往往把第二条概括为政体，和第一条对应，把人民限定在形式意义上了。人民代表大会制度不过是人民的一种形式而已，它的根据在于第一款。他们把公民平等仅仅当作一种基本权利来分析，而不作为国体的观念基础之一。只有结合上述三个条文，我们才能完整理解中华人民共和国的政治性质：既是阶级区分的，也是共和的；换句话说，既是共产党领导的，也是人民的。任何分离上述条文的解释都是片面，要么夸大阶级区分，而不把人民作为一个统一的主体，要么取消阶级区分，而引向西方式的民主。
第一条没有直接提到共产党，而是提工人阶级的领导，但是毫无疑问，工人阶级的领导也就指向共产党的领导。为什么不直接写“共产党领导的”呢？这是因为，根据传统的理解，国体关心的是各阶级的政治地位，界定了“人民”的阶级构成，共产党不是一个阶级，而是工人阶级的先锋队，两个概念不在同一层面。
结合上述事实陈述、决断宣告和规范性规定，我们可以看出，“共产党领导下的中国人民”或“中国人民在中国共产党的领导下”是历史形成的客观事实，是当代人民的决断，是科学的社会观的内在要求。从逻辑上来说，宪法的表述包括了经验的、决断的和规范的三重论理逻辑。历史陈述具有说服力，经验推理是人们惯用的方式。一个民族的法律只有通过该民族的生活才能得到理解，因为法律是这种生活的一部分和表达。但是，经验推理对于一个命题的证明是不充分的。决断宣告表达人民的意志，者意志从理论上说是永远正确的，这个“正确”是一种道德正确和法律正确，因为没有一个更高的意志可以否定者意志。在做出决断的时候，人们依赖过去的经验，这就是为什么宪法序言在陈述了历史成就后宣告人民的决断。规范的设定必须有规范的理论作为支撑，共产党领导权奠定在马克思主义的科学的社会观和列宁的无产阶级的理论基础上，特别需要提到的是，中国共产党在新的历史条件下提出的“三个代表”的理论，该理论是对人民民主理论的发展。这一新的发展在2004年修宪时已经被写进宪法序言。
四、中国宪法根本原则的规范定义
“中国人民在中国共产党的领导下”从字面上说更像是一种描述，因此，要把这个格式确立为原则，就必须进行规范定义。英国宪法的“国王/女王在议会中”表面上也是一个描述的短语，但是因为被赋予了规范的定义，所以一直沿用至今。所谓规范定义，并不是说宪法文本必须完成定义，也不是说定义永恒不变，而是说，在特定时期必须通过某种机制赋予其确定的法律意义、政治意义。目前，中国宪法根本原则的规范定义的困难何在？限于篇幅，这里不准备展开论述，只想勾勒出解释工作的基本任务或难题。
第一个难题：谁是人民？——对“人”、“公民”、“人民”三个概念的界定
中国宪法和西方宪法在用词上一个重要的区别是，“人民”出现的频率极高。除了作为主词和宾词，还作为修饰语，从国名到国家机构名称、军队名称、统一战线组织的名称统统冠以“人民”的修饰语。语言格式多样，有“中国各族人民”、“中国人民”、“全中国人民”、“全国人民”、“广大人民”、“人民”。那么，究竟人民是谁呢？在不同的语境中，人民的含义有差别，对于上述原则解释来说，最相关的是上面提到的宪法第一条和第二条的“人民”的意义。
第一条关于“人民民主”的公式化语言中的“人民”具有很强的社会主义意识形态色彩，区别于西方民主制的人民概念。在不同历史时期，人民民主的内容不同，人民的范围也不断地被重新界定，从建国以来的整个历史看，人民范围的演变趋势是越来越宽泛，越来越接近总人口。在社会主义改造没有完成之前，敌对阶级是明确的，客观的。但是在社会主义改造完成之后，中国走向了“极左”的错误道路，认为阶级和阶级斗争继续存在，而且把共产党内部不同持政见者视为资产阶级的代表，把意识形态的区分当成了阶级划分的标准。1982年宪法的阶级观念发生了重大改变，其中规定的人民民主“不能理解为只是简单地恢复一九五四年宪法的提法和内容”[7]，因为此时的剥削阶级作为阶级已经被确认为被消灭，知识分子也被当作工人阶级的一部分，为工人阶级的概念注入了新的内涵。从此，人民的概念尽管仍然具有阶级内涵，但是已经变成了一个没有敌对阶级的阶级。人民内部存在阶级区分，工人阶级和农民阶级在国家政权中的角色、地位有区别，其中前者是领导阶级，后者是被联盟的阶级。在人口数量上，农民阶级占绝对优势，为了保证少数人口的工人阶级的领导地位，在人民代表的比例上就必须实行非均衡的分配。
作为一个共和国，中国奉行人民。宪法第二条第一款规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。在中国语境中，最普遍的理解是把这里的“人民”和第一条关于“人民民主”的“人民”作为绝对的同义词对待，认为二者都是一种以对全体国民进行阶级区分为基础的人民。人民和敌人相对，传统上敌人可以用阶级的概念来概括，称为剥削阶级，人民就是全体国民扣除剥削阶级之后的成员之和。在剥削阶级作为阶级已经被宣布消灭的条件下，敌人仍然存在，人民的数目增加，知识分子成为工人的一部分，但是人民的阶级构成保持不变，还是由工人阶级和农民阶级构成的，其中工人阶级是领导阶级，农民阶级是同盟者。为了明确起见，我们可以简单地说，人民不等于国民全体。这种理解的合理性是使宪法涉及人民的两个主要的规范——人民民主和人民——在概念使用上保持一致。但是，如此一来，第二条第一款就变成了对第一条的补充、解释，不具有独立的意义。可是，既然人民不是国民全体，如何能说中华人民共和国是一个“共和国”呢？如何在基本理念和价值上和两个人权公约保持一致呢？2004年修正的宪法第33条规定，“国家尊重和保障人权”。人权是一种道德权利，是人之为人当然具有的权利。尽管宪法规定的公民基本权利和人权在很大程度上相一致，但是二者在理念上有重大区别，因为“人”与“公民”是两个完全不同的概念。“阶级”意义的“人民”比“公民”概念进一步政治化，即进一步区分“人”的政治身份。如果我们坚持把“人民”的“人民”解释为阶级意义的人民的话，就会无法解释宪法规定的人权，甚至无法解释公民政治权利。
第二种理解是，按照人民的普遍原理解释。什么是人民呢？简单地说，人民即是说人民是者，倒过来说，者是人民。由于者和人民是同一主体，所以政治统治才能实现自由和权威的同化。在政治体中，人民既是者，也是法律的服从者或臣民（subject）。人民的精神结构就是“者：臣民”的辨证统一。作为者的人民是一个整体，是一个独立的道德主体，其意志的形成是作为个体公民之和的人民的参与过程。作为臣民的人民是个体之和。最完整、理想的人民就是卢梭的全体人民直接、亲自出场集会，行使立法权的模式[8]。但是，在现代条件下，这是无可实现的梦想，人民只能通过代表制度而实现其。尽管如此，一切的共和国都建立在一个相同的信念之上：在最终的意义上，人民是一切权力的主体。无论选举制度是否有效，代表机制是否忠实于人民，一切形式的共和国都必须坚持，至少是宣称坚持上述信念。这里的人民既是一个行而上的整体，一个独立的道德人格，也是一个基于个体平等的集合概念，两种意义不能进行阶级区分。根据这种理解，第二条第一款的“人民”和第一条“人民民主”的“人民”不仅外延不同，前者是全包容的，后者是区分的和排他的，而且更重要的是，前者以公民的平等为条件，后者却根据公民的阶级地位区分其政治地位。在理论基础上，前者基于个人自由的先验假设，后者基于社会分层的经验观察和历史目的论。两个规范使用的“人民”概念差异悬殊！如何把两个规范解释成一个内在和谐的结构呢？我认为这就是中国宪法学最大的理论难题。
第二个难题：为什么“中国人民在中国共产党的领导下”？——对“代表”的定义。
在“中国人民在中国共产党的领导下”的格式中，“人民”是作为一个单一的主体的人民，也是作为被领导的国民之和。只有作为主体的人民才能“建立中华人民共和国”，也只有作为主体的人民才能宣示中国作为一个国家今后将继续坚持共产党的领导。诚然，建国的时候，共产党实际领导的人民不是全体国民之和，但是人民之外的国民属于反动派，即敌人，因此，革命者可以以“中国人民”的名义进行革命，并建立新中国。这个“人民”是一个行而上的虚构，一个必要的虚构。在“中国人民在中国共产党的领导下”这个格式中，“人民”同时也是被领导者。在任何政治秩序中，人民都必须同时是被领导者或法律的服从者。共和国与专制政体的区别在于，人民除了是服从者之外是否还是者。根据卢梭，共和国的人民的精神结构是“者——服从者”的辩证结构。没有服从，便没有尘世秩序，但如果不属于人民，则只能存在专制。中国宪法的特色不在于人民是否是服从者或被领导者，而在于服从共产党的领导和人民的一致性和同一性。许多的论者往往把“中国人民在中国共产党的领导下”解释为一种存在，把这个格式作为一种描述格式，从而完全使其丧失规范意义。依此，“在共产党的领导下”就仅仅是一个状语，仅仅是一种偶然的语言组织方式，“中国人民”仅具有被领导者、服从者的含义。我把“中国人民在中国共产党的领导下”作为一个对宪法规范的表述格式。所谓规范或原则，就是说，“中国人民在中国共产党的领导下”是应然的，而不是或然的，是人民的一种实现结构。正如宪法的事实陈述所表明的，这个格式来源于经验，来源于革命与社会主义建设的历史。历史学家揭示历史内在的逻辑，说明如何如此；宪法学家应把这个格式当作一个宪法原则并论证：第一、在这个结构中，人民和共产党领导权如何同一化；二、这个结构内涵哪些根本的紧张关系，共产党在革命终结以后如何转换为执政党。
人民在中国的实现有两个基本的机制，即共产党的代表制和人民代表大会制。中国作为一个社会主义国家，同时也是一个共和国，和西方国家一样，人民有选举的权利，人民代表大会是权力机关。尽管具体的制度和实际功能状况不同，中国的人民代表制度和西方代议民主制的制度逻辑都是“选举——代表”的程序民主。中国的区别性特征是另外还存在一种代表制，即先锋队，也就是共产党对人民的代表，这种代表一方面独立于遵行“选举——代表”逻辑的人大制度，另一方面又渗透于人大制度。那么，共产党是如何代表人民的呢？决定中国实行先锋队代表模式的现实因素是什么？在规范的基础上，特别是在突出个人权利的时代，这种代表制如何得到新的理论支持？它和人民的“选举——代表”制度如何界分、衔接、协调？在原则层面，问题是如何把两种代表制解释为一个统一的结构。不可分割是的一个基本特征，博丹、霍布斯、卢梭等作家都坚持此论[9]。英国在国王与议会的冲突中，最终发明了一个公式“国王（女王）在议会中”[10]，用来概括英国复合而统一的结构。那么，我们能否设想一个公式来概括两种代表制的互动与平衡呢？
这些问题属于我们这个时代根本的政治哲学问题，并不是宪法学者单方面可以完成的。但是，宪法学者不能回避这些问题，否则，对于共产党领导权的解释和对于人民代表大会制度的解释就只能完全割裂，无法在二者之间建立内在的逻辑联系。
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[1]他的宪法三部曲的名称就是“wethepeople”。2005年上半年，我旁听了他的宪法课，受到他的启发，并告诉他我想以“中国人民在中国共产党的领导下”为主题构思中国宪法学的体系，他鼓励我尝试之。
[2]a.v.dicey,introductiontothestudyofthelawoftheconstitution,london,macmillan,1915，p.cxl.
[3]黎思复，黎廷弼译，（英）托马斯.霍布斯，《利维坦》，第23页，商务印书馆，1985。
[4]见故宫博物院明清档案部编，《清末筹备立宪档案资料》中华书局，第108-109页。
[5]刘锋译，（德）卡尔.施米特，《宪法学说》，世纪出版集团，2005年，第4—9页。
[6]simonblackburn,oxforddictionaryofphilosophy,oxforduniversitypress,1994,pp.330.
[7]彭真，《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年。
[8]何兆武译，（法）卢梭，《社会契约论》，1982年。关于卢梭的人民思想，参见陈端洪，《人民的观念结构》（未刊稿）和《政治法的平衡结构》，《政法论坛》，2006年第24卷，第145-165页。
公共管理学概念解释篇9
1951年2月26日中央人民政府政务院颁布了《劳动保险条例》，创建了我国包括工伤保险在内的社会保险法律制度。1964年4月1日，全国总工会劳动保险部了《劳动保险问题解答》，第一次规定有关职工因交通事故受到意外伤亡的，应当认定为工伤，但范围较窄。仅限于集体乘坐本单位的车去开会、听报告或者参加行政指派的各种劳动（包括支援农业）时，所乘坐的车出了非本人所应负责任的意外事故，而造成职工负伤、残疾或者死亡的情形。1996年8月原劳动部实施了《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔1996〕266号）。该办法第八条(九)项规定“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”应当认定为工伤。12月14日，劳动和社会保障部办公厅《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》（劳社厅函〔〕第150号）指出：无证驾驶车辆违反了《治安管理处罚条例》、《道路交通管理条例》的有关规定，是违法行为。依据《企业职工工伤保险试行办法》第九条关于违法或犯罪行为造成负伤、致残、死亡不应认定为工伤的规定，对于因无证驾驶车辆发生交通事故而造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤。至此因无证驾驶车辆发生交通事故而造成负伤、致残、死亡的不能认定为工伤。1月1日国务院颁布实施的《工伤保险条例》(国务院令第375号)第十四条（六）项规定职工“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应当认定为工伤。去掉了《企业职工工伤保险试行办法》中规定职工因发生道路交通机动车事故而可以认定为工伤的前置条件——“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的”，这样的规定既符合工伤保险制度的无责任补偿原则，同时也扩大了工伤认定的范围，在《机动车交通事故责任强制保险条例》未出台前，是我国工伤保险制度立法的一大进步。
二、当前关于职工因无证驾驶机动车等严重违反道路交通安全法引起交通事故造成伤亡是否认定为工伤的主要观点
第一种观点认为无证驾驶机动车属于违反治安管理的行为，因此造成职工伤亡的不能认定为工伤。首先，《工伤保险条例》生效于1月1日，《道路安全法》生效于5月1日。《工伤保险条例》实施在前，《道路安全法》实施在后，《工伤保险条例》在立法中规定违反治安管理伤亡的不得认定为工伤时，《道路安全法》还未实施。《工伤保险条例》第十六条中规定的违反治安管理的行为，只能是当时唯一规范治安管理行为的《治安管理处罚条例》中规定的违反治安管理的情形。无证驾驶机动车属于该法调整范畴，因此无证驾驶机动车行为属于违反治安管理的行为。其次，虽然《道路安全法》将违反道路交通管理的行为从违反治安管理行为中分离出来，新颁布的《治安管理处罚法》不再将无证驾驶机动车等违反交通管理行为列入治安处罚范畴，但《工伤保险条例》将犯罪、违反治安管理行为规定为不能认定为工伤时，仍然生效的《治安管理处罚条例》包含了无证驾驶车辆等违反交通管理的行为，只是在《治安管理处罚条例》被新颁布的《治安管理处罚法》取代后，这是《工伤保险条例》未及时进行修改的问题，而无证驾驶车辆发生交通事故不能认定为工伤，国家是持肯定态度的，依据是《关于无证驾驶车辆发生交通事故是否认定工伤问题的复函》。
也有法官认为，无证驾驶机动车行为按照《道路安全法》的规定可以并处十五日行政拘留，而已经废止的《治安管理处罚条例》中关于无证驾驶机动车行为的最高处罚也是十五日行政拘留，两者处罚幅度的上限是基本适应的，因此认为十五日行政拘留的行政处罚上限幅度作为衡量违反道路交通管理行为不应当认定为工伤的法律责任要素，劳动行政部门据此认定不构成工伤的，人民法院应予支持。
第二种观点认为职工因无证驾驶机动车造成伤亡的应依情况而论，部分认定为工伤，部分不能认定为工伤。有法官建议对该问题分情况进行处理。在无证驾驶机动车问题上，如用人单位明知路程较远而强行指派，或者忘记携带有关证照，以及所持有的驾驶证照超过有效期等情形，可以认定为工伤，而从未取得证照且因自身主观原因而无证驾驶机动车或驾驶无证车辆的情形则不宜认定为工伤。
第三种观点认为无证驾驶机动车行为不属于违反治安管理的行为，职工因无证驾驶机动车造成伤亡的应当认定为工伤。在《治安管理处罚法》出台以后，无证驾驶机动车行为不再属于违反治安管理的行为，受害人又属于上下班途中发生的机动车事故，符合工伤认定的范围，如无排除原因，依法应予认定工伤。
之所以出现以上三种观点的争议，主要原因是《治安管理处罚法》将违反道路交通管理的行为纳入新的《道路安全法》中，而《工伤保险条例》中的排除工伤认定的条款将违反治安管理的行为排除在工伤认定范围内，由此对职工无证驾驶机动车造成伤亡的交通违法行为的性质应当如何认定产生分歧。三种观点对法律采取了不同的解释，从而得出不同的结论。笔者认为三种观点的解释都存在一定的问题。
第一种、第二种观点，运用目的解释的方法，认为《工伤保险条例》实施时与之配套的法规是《治安管理处罚条例》，无证驾驶机动车违法行为属于《治安管理处罚条例》调整范畴，《工伤保险条例》将此类行为以违反治安管理行为的违法行为而排除在工伤认定范畴内。在《道路安全法》、《治安管理处罚法》制定后，尽管该违法行为从新制定的《治安管理处罚法》中调整到《道路安全法》中予以规范，但这种调整并非是对该违法行为性质的变更，仅仅是为了法律编撰的系统性而作的立法技术性调整，属于立法技术方面的问题，因此，根据立法目的解释，认为该情形不应认定为工伤。第二种观点还运用价值平衡理论，认为应当将无证驾驶机动车分情况予以处理。第三种观点则运用文义解释的方法，认为既然法律已经将无证驾驶机动车违法行为归入《道路安全法》中予以调整，那么该行为就不属于《治安管理处罚法》调整范畴，因此该行为不属于违反治安管理的行为，所以该情形下职工伤亡的应当认定为工伤。
三、对《工伤保险条例》第十六条第（一）项的中“治安管理”的正确解释
对《工伤保险条例》中的排除条款的解释应当首先进行文义解释。只有在文义解释有歧义的情况下才能寻求其他解释方法予以解决。第一种观点和第二种观点在对“治安管理”的行为内涵无歧义的情况下，却运用伦理解释中的目的解释或价值理论中的价值平衡原理对“治安管理”的行为进行解释，从而得出无证驾驶行为虽然不是违反“治安管理”的行为，但或因其认定工伤不符合立法目的或因其认定为工伤不符合价值平衡原理，所以不应当认定为工伤或不应当全部认定为工伤的结论。显然这种解释超出了《工伤保险条例》中相关法律条文本身文字的含义，这种解释由于违反了法律解释的一般原则，其不能自圆其说，难以在逻辑上有说服力。第一种观点还从违法行为法律后果的严重性角度，第二种观点则从职工在无证驾驶中的责任角度，为其观点寻求支撑依据。其实，从工伤这一概念的基本精神出发，以上两种观点想从法律责任和法律后果的角度寻求理论支持，显然与《工伤保险条例》的基本精神相违背，其理由也是站不住的。第三种观点直接从法律条文的文义解释出发，认为无证驾驶机动车违法行为属于《道路安全法》调整范畴，因此该行为不属于违反治安管理的行为，所以认为该情形下职工伤亡的应当认定为工伤。虽然第三种观点使用的解释方法是正确的，但解释的内容却是不正确的。
首先，应从治安管理学专业理论角度理解“治安管理”的概念。按照治安管理学理论，治安管理是指国家警察机关治安管理部门为了维护社会治安秩序、保障公共安全和社会生活的正常进行而依法从事的行政管理活动。治安管理的范围包含：公共治安秩序管理、危险物品管理、户口管理和居民身份证管理、消防管理、道路交通管理、出入境管理、单位内部治安保卫工作等七个方面的管理行为。也有学者将治安管理的范围界定在公共安全与社会秩序管理、特种行业管理、危险物品管理、道路交通管理、消防管理、户政管理和边防与出入境管理等七个方面的管理行为。显然按照治安管理学中关于治安管理的概念，道路交通管理属于治安管理范畴。无证驾驶行为虽然是在《道路安全法》中而不在《治安管理处罚法》中予以调整，但其行为仍然是违反治安管理的行为。其次，从法律规定方面理解“治安管理”的概念。《治安管理处罚法》第2条规定“违反治安管理行为是指违反治安管理法律、法规，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。《治安管理处罚法》第四条用两款规定“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”从以上法律规定中可以看出，违反治安管理法律、法规，尚不够刑事处罚的，又无其他法律有特别规定的，由公安机关依照《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。换言之，有其他法律、法规对某类治安管理行为进行专门立法的，依照该法处理。这也从另一角度说明《治安管理处罚法》只是将部分治安管理行为纳入其调整范畴，还存在没有被纳入《治安管理处罚法》调整范畴的其他治安管理行为。这一部分治安管理行为是通过其他法律特别予以规定，如《道路安全法》、《消防法》等。违反这些法律的行为仍然属于违反治安管理的行为。至此，可以看出治安管理立法与治安管理理论在治安管理行为的范畴界定上并不矛盾。现行司法实践中的三种观点将“治安管理行为”仅界定在《治安管理处罚法》调整范畴的认识，显然是不妥当的。
道路交通管理行为应当属于治安管理范畴，违反道路交通管理行为的性质即是违反治安管理的行为。两个概念属于种、属概念，理清两个概念的关系对于我们正确处理由此引起的工伤认定争议是有重要意义的。
四、职工因无证驾驶机动车造成伤亡的是否认定为工伤应以其是否违反治安管理为准
公共管理学概念解释篇10
公共管理研究通常有两种截然不同的立场：管理者的立场和公众的立场。站在管理者的立场上，公共管理研究主要关注作为公共利益代表者和维护者的公共部门，如何才能对公共事务进行有效的管理。站在公众的立场上，公共管理研究主要关注“公民怎样才能从政府那里得到他们所需要的东西”（注：HowardFrant:Usefultowhom?publicmanagementResearch,SocialScience,andtheStandpointproblem,internationalpublicmanagementJournal,Volume2,number2,1999,p.324．）。显然，这两种立场都没有脱离公共利益这个核心问题：前者以“公共部门如何实现和服务于公共利益”为焦点；后者以“公共利益是怎样被实现的”为焦点。进一步对比可以发现，前一种主张所说的公共利益多半是抽象的，而后一种主张则意指现实的公共利益，它与公众利益密切相关。事实上，研究公共利益时有两个关键问题不容回避。第一，公共利益是抽象的（虚幻的）还是现实的（具体的）？第二，公共利益与共同利益完全一致吗？围绕这两个问题，本文将在区分公共利益和共同利益概念差别的基础上，界定公共利益的本质内涵；进而力图阐明公共利益乃是现代公共管理的本质问题。一、对“共同利益”的概念辨析“共同利益”和“公共利益”是两个容易混淆的概念。两者在词源上有很大的“相似性”。通常所说的“共同利益”有两个英文词与其相对应，即commoninterest和generalinterest。按《牛津高阶英汉双解词典》的解释，common在被解释为“共有的、共同做的、共同受到的”时，是指“两个人或更多人，或者是团体、社会的绝大多数人所享有的东西，所做的事情，或是属于他们的东西、对他们有影响的东西”。而general则被解释为“普遍的、全面的”，此时它指“影响所有人或绝大多数人（的事物）”。（注：《牛津高阶英汉双解词典》（第四版）、商务印书馆、牛津大学出版社，1997年版，第277页、第612页。）可见，“共同利益”首先是指“多数人”的利益。“多数人”可能是指两个人、少数几个人、绝大多数人甚至是所有人。他们都可能从“共同利益”中获益或受其影响。这是共同利益的相对普遍性。同时，“共同利益”是被“共享的、共有的、共同承担的、或者是共同受到影响的”。它与共同的立场、共同的行动相关。它不局限于某个单个的个体，不可能也不应该为其所独有。这是共同利益的不可分割性。通常，共同利益可以指代共同体利益，或是利益关系的产物。我们将分别阐述这两种指代关系。（一）共同利益与共同体利益共同体是个宽泛的概念。一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚或是整个人类社会，都可以分别看作是共同体。作为现实的载体，这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。在对这些利益共同体进行考察时，可以采取几种视角：一是以单个的利益共同体为单元，分析其共同利益的属性；二是以不同层次利益共同体的相对关系为单元，分析共同利益的相对性。1.共同体的规模与共同体利益共同体是由相关成员组成的。其成员数量的多少，影响着共同体利益的内容。既然共同体利益不局限于某个或某些特定成员，它就应该是绝大多数成员或者是所有成员共同的利益诉求。共同体规模越小，共同体利益的内容越简单、越狭窄；共同体规模越大，共同体利益的内容越复杂、越广泛。但无论如何，共同体利益都不是单一的，而是多样化的。这是由利益需求“总量”和利益差异程度所决定的。