法定继承的法律依据篇1
【关键词】遗嘱继承；房产变更登记；涉港继承
一、涉港房产遗嘱继承变更登记的概念和法律效力
（1）涉港遗嘱继承的概念和法律适用。涉外遗嘱继承，指在遗嘱继承关系的构成要素中有一个或几个涉及国外的遗嘱继承。本文拟主要讨论房产在内地，而当事人为香港居民及法律事实发生在香港情形下，遗嘱继承房产变更登记的实务问题。基于香港和内地存在区际法律冲突，涉港遗嘱继承参照涉外民事关系法律适用的规定处理。（2）我国的不动产变更登记制度和法律效力。不动产物权的变更自记载于不动产登记簿时发生效力。因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。处分该物权时，依法需登记的，未经登记不发生物权效力。因此，继承人于继承开始时即获得遗产的所有权，在进行遗产的分配和处理后，办理房产变更登记，使继承人处分该等房产不存在障碍。
二、房产变更登记方案设计
（1）公证后登记或诉讼后登记。继承开始时继承人即获得遗产所有权，但继承人不能仅持亲属关系证明、遗嘱或法定继承人关于遗产的分配协议申请变更登记。因为房管部门对申请仅作形式审查，对于实体问题，如遗嘱的效力认定、继承人的确定和意思表示等需通过有权机关出具一份明确不动产归属的生效法律文书，而后房管部门依文书登记。上述文书主要指公证机关出具的继承权公证书或法院的判决。（2）不能依据香港出具的遗嘱、继承有关公证办理变更登记。办理房产公证事项，除证明遗嘱、赠与书或委托书等单方法律行为，可以在遗嘱人、赠与人或委托人住所地公证机关申请办理外，其他应在房产所在地公证机关申请办理。（3）不能依据香港法院作出的确认房屋属继承人所有的判决办理变更登记。不动产所在地法院对不动产物权享有专属管辖权。
三、涉港房产权属状态确认
（1）办理涉港遗嘱继承、房产登记的先决事项。办理遗嘱继承、房产登记的先决事项就是确认房产的性质。继承开始前财产的权属状态，将影响被继承人作出遗嘱的效力，进而影响继承时遗产的处理。（2）涉港房产权属状态所涉法律关系之识别。不动产物权适用不动产所在地法律。此处涉及识别问题。识别的结论不同，其应适用的冲突规范不同。涉外民事关系的定性，适用法院地法律。内地法律体系中，物权法律关系主要受《物权法》调整。另有单行法如《海商法》、《婚姻法》等对特殊物权关系进行规定。因此，对于婚姻期间购入房产的权属认定，应依据内地物权法，除有证据证明登记确有错误外，以记载于不动产登记簿的内容为准。同时，被继承人及其配偶对房产是否共有，基于物权法无法判断，应适用夫妻财产关系冲突规范确定准据法。（3）冲突规范及准据法判断房产权属。夫妻财产关系冲突规范的连结点包括经常居所地、国籍国及主要财产所在地。如依冲突规范指向内地法，婚姻存续期间购入的房产，除非婚姻法及其司法解释规定的特定情形，如夫妻另有约定、被指定赠与等外，应被认定为夫妻共同财产。
四、遗嘱效力的确定
遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。而内地法律亦规定，遗嘱人在香港设立的遗嘱，处分其在内地的房产，遗嘱内容应符合我国法律。当事人申办公证时，公证机关检验内容包括：确认遗嘱是否本人所立，立遗嘱时是否符合行为地法律；所处分的财产是否属本人所有；遗嘱受益人有无变化，有无取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权等。对于前两项立遗嘱人及行为法律效力，应由香港高等法院进行检定。为确认遗嘱检定书的真实性，可要求司法部委托的香港律师办理公证证明。依法检定并公证的遗嘱，如其内容与我国法律无抵触，应视为有效遗嘱等等。
五、继承人的确定和接受继承的意思表示
遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。通过继承人对被继承人婚姻情况、子女情况、父母情况的声明（根据香港法律声明人对声明内容承担法律责任），及结婚证明书、子女出生证明书等法律文件确定继承人之合法身份。通过《继承遗产声明书》愿意继承房产之内容确定继承人接受继承的意思表示。
综上所述，在涉港房产遗嘱继承的变更登记中，房产权属、遗嘱效力、继承人与接受继承的意思表示等法律事实和法律效果需依不同冲突规范及准据法确认，并应考虑国内法律的限制性规定。根据明确反映上述事实的符合法定形式的相关文件，通过公证或诉讼程序取得确认房产归属的法律文书，进而办理变更登记。
参考文献
[1]魏振瀛.民法[m].北京：北京大学出版社，2007
法定继承的法律依据篇2
这些方式都是在发生争执以后所采取的补救措施，根据诉讼经济的原则，从争议产生之前采取有效的措施防止争议发生是减少诉讼资源浪费并使法治深入人心的一种极为重要的方式，因此，继承权公证就应运而生。按照通常的理解，继承权公证，是公证机构根据当事人的申请，依法证明该公民有继承死者遗留的个人合法财产权利的真实性、合法性的活动。在法律中，继承分为两类：一种是法定继承;另一种则是遗嘱继承。为了更好的阐释继承公证存在的一些风险和应当采取哪些防范措施有效的避免风险，本文从实践的角度出发展开论述和分析。
继承公证的基本概念毋庸累述，但是，在实践操作中继承公证需要重点重视的问题有哪些、需要从那些方向保障继承公证实施的程序公证和实体公正，都是需要我们继续研究和分析的内容。做好继承公证能够有效的保护公民的财产权利、构建司法文明和社会文明，有效的稳定社会发展。所以做好继承公证方面的风险防范工作极为重要，在本文中，笔者从实践研究者的角度对继承公证的相关问题展开分析，对存在的问题进行论述和分析，并在论文的最后提出一些防范措施，力求使继承公证这一行为能够达到其应有的效果，为社会的发展做出应有的贡献。
一、继承公证概述
继承公证是随着社会发展而产生的一种解决继承问题的方式，为了更好探讨继承公证存在的风险以及采取何种措施避免这些风险，需要首先明白继承公证的一些基本内容。
(一)继承公证的概念
在我国民法中，继承是指作为个体的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相应的程序将死亡或者被宣告死亡的公民所遗留的财产转移给继承人所有的一种民事法律行为。按照法律规定，死亡或者被宣告死亡的公民在继承关系中是被继承人，而依照法律程序接受财产的公民则是继承人。在民事法律关系中继承制度是为了明确死者的财产应当如何处理的一种制度，而继承公证是为了更好的保障继承关系中的继承行为所设立的一种公证制度，在实践操作中，公证机构办理继承公证时需要根据相应的法律，比如《继承法》、《婚姻法》等。
(二)继承公证需要审查的基本内容
在继承关系中，公证的做出需要有一定的依据，这就要求当事人提供相应的材料，由公证机构进行审查，提交的材料应当包括当事人的身份证明原件及复印件、被继承人的基本财产情况的证明、产权证明等、是否有遗嘱及复印件，同时还有提供一些当事人和被继承人之间关系的证明。代位继承人申办公证的，还应提供继承人先于被继承人死亡的证明及申请人与继承人关系的证明，以及公证处要求提供的其他材料。公证人员对当事人提供的材料情况进行审查，审查的基本内容包括：首先是有关被继承人死亡的相关情况，比如死亡的时间、地点、原因，同时还要审查被继承人的遗留财产请况进行详细的审查，包括财产的数量、种类等，对被继承人拖欠的税款等款项，按照相应的法律法规办理;其次是对是否有遗嘱的情况作为重点进行审查，如果有遗嘱的，就要按照遗嘱进行办理，不能违背被继承人真实的意愿，如果没有遗嘱则要按照相关的法定程序做出公证。再次是审查当事人是否属于法定继承人范围内的公民，继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。如果不是继承人，则不予受理。最后是审查当事人是否属于代位继承或转继承人。前者指继承人先于被继承人死亡时，由继承人的晚辈直系血亲代位取得其应继承份额;后者指继承人在被继承人死亡之后、尚未实际接受遗产前死亡，可由继承人的法定继承人继承其应得遗产份额。公证人员应依具体情况办理上述公证。
二、继承公证中存在的风险
继承公证看似是一个公权力保障私权利的行为，但是由于社会中继承关系的复杂以及各种问题的逐渐凸显，因此继承公证也出现了一些问题，在本文中成为继承公证的风险，以下就对一些主要的风险展开阐述。
(一)遗产分割协议的合法性风险
当事人要想通过公证机构解决被继承人的遗产问题，首先就是要向公证机构提出申请，用来证明遗产分割协议的真实且合法，这是公证机构将遗产分割进行公证的前提和依据，为了更好的了解被继承人情况和继承人的情况，维护他们的基本权益，公证机构应当尽量到遗产所在地或者继承人较多的地方进行相关事项的办理和查证工作。当事人应当根据上述的申请要求提供相应的资料或者委托证件等。公证机构的工作人员在工作过程中应当根据相应的法律法规要求，进行相关事宜。但是，在审查和公证的工作中也应当注意一些问题，比如，遗产分割协议是否经过每个人的同意或者认可，对有遗嘱的处理情况是否遵循了遗嘱、有没有照顾到胎儿的利益等，这都是需要解决的一些实践存在的风险。
(二)法律适用存在的风险
法定继承的法律依据篇3
在房屋登记的实践中，产生物权变动的原因主要分为两种类型：法律行为和法律事件。法律行为是指人的有意识的活动，房屋登记中的法律行为是主观意识作用于物而对物的支配、处分和利用，是产生物权变动的主要原因，如房屋的买卖、赠与和抵押等。法律事件是与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象，房屋登记中的法律事件主要是继承。法律行为导致的不动产物权变动基于实体法对权利人物权归属的确认与程序法要求按一定的程序使得权利得以实现，也即物权法定取得和不动产应当进行登记公示而生效，因而法律行为导致的不动产物权变动是实体法与程序法的交叉。继承而产生的法律关系主要由实体法进行规范，是法定直接取得物权的原因。《继承法》规定“继承自被继承人死亡时开始”，继承是将死者生前所有于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度，死亡是典型的法律事件，是客观而不以人的意志为转移的，是不需要附加程序而取得权利的一种情形。《物权法》第29条规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”由此可见，继承对物权的获得不需要进行登记，也即被继承人死亡时，物权的实际归属已经发生了变动，实际权利归于继承人名下，由此而产生的物权变动是非法律行为而产生物权变动的情况，属于单方申请的登记类型。
二、继承的形式及房屋继承公证
继承分为法定继承、遗嘱继承和遗赠与遗赠扶养协议。法定继承是依据法律规定的继承人范围、顺序、遗产份额和遗产分配原则继承被继承人的遗产。遗嘱继承是继承开始后，按照被继承人所产的合法有效的遗嘱继承被继承人的遗产。遗赠与遗赠扶养协议是自然人以遗嘱的方式将个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的自然人的情形。后两种继承形式是被继承人生前有意思表示，但需要死亡作为生效条件的死因行为，在登记实践中，我们收取的要件就不仅需要权利人生前留下经公证的遗嘱和遗赠与遗赠扶养协议，还需要死亡后的继承公证书，这样登记原因材料才完整，才能充分体现这样的民事法律关系构成。法定继承则只需要继承公证书即可，根据法律，法定继承是单纯的因权利人死亡这样一个法律事实产生的法律关系，不需要其他法律事实即可依法定程序单独实现。继承房屋登记过程中，我们依据公证书对于遗产继承的结论进行物权变动的登记，对公证书的内容不需要进行实质性的审查，登记机构也无力审查，继承法律关系的实质性审查及由此产生的法律后果应由公证机构负责和承担。
三、继承房屋的直接处分限制
《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”但如前所述，继承人在未丧失继承权的情况下自被继承人死亡时取得物权，这是法定的，也就是说继承的房屋不需要登记也发生物权效力。物权是对特定的物直接支配和排他的权利，继承的房屋取得了这样的实质物权，也就享有了占有、使用、收益和处分的权利，但不动产登记的目的和意义在于保障交易安全而进行公示，具有极强的公信力，实质物权的取得并不代表可以跨越登记而直接加以处分。因而，要处分继承得来的房屋必须采用登记在先的原则，即房屋权利的变动先行经过登记并在不动产登记簿上进行了记载，继承人才能加以处分，如买卖、赠与等。继承法律关系有可能比较复杂且存在登记机构无力了解的情况，登记在先保证了当事人在信息更加透明、程序更加公正的情形下进行公平交易。当然，处分是法律行为，若继承得来的房屋出现了其他由于法律事件产生的物权变动，应按具体情况进行办理。
四、对一些继承房屋登记的探讨
1.未经初始登记房屋的继承
合法修建的房屋直接取得物权，但尚未进行初始登记，而权利人已死亡，继承人凭继承公证书要求办理房屋继承，登记部门如何登记？第一种意见认为依物权的真实状况的变动而直接将房屋登记在继承人名下。第二种意见认为由继承人先登记为被继承人的名下，再办理继承转移登记。第三种意见认为办理土地继承后，更改人防、消防和规划等手续后办理初始登记。第一种情况符合物权实际情况，隐含了两个法定取得物权的情形，但不符合权利人与规划及土地主体一致的原则。第二种符合权利主体一致原则，但由于申请人死亡又不具备民事主体资格。第三种情况实际操作难度过大，不易实现。本着便民、经济、效率原则和先税后证要求，笔者较为赞成实践中采用第二种方式，被继承人死亡，继承人自然具备权，通过名义登记将房屋登记在被继承人名下只是为完成继承转移登记而走的一个过程，实践中可在房屋登记簿上注记初始登记后应立即办理继承转移登记。
2.存在隐性共有人的房屋继承
申请人申请房屋登记时，由于传统习惯，通常将婚后财产登记在一方名下，另一方则成为了隐性共有人。《房屋登记办法》实施后，明确房屋登记依申请登记，登记机构询问申请人时，婚后财产一般被申请为单独所有，登记机构按程序将房产登记在一人名下。但继承公证书是依据《婚姻法》对继承的遗产按实际权利状况进行认定，即房屋登记簿记载为单独所有，而公证书则认定为夫妻双方共同共有，出现了登记与实际不相符的情况。笔者认为登记簿记载的权利人或隐性共有人死亡后，应按公证书对权利的认定以房屋的一半权利作为遗产并依继承人对遗产的分配办理继承转移登记，如果办理更正登记将登记簿记载的权利人变更为夫妻双方然后办理继承转移登记，既无必要，也无意义。
3.其他情况
（1）当事人申请房屋转移登记，登记机构已受理，但卖方在房屋转移登记过程中但尚未登簿前死亡。卖方死亡时，物权实际已发生变化，由于未登簿，转移登记尚未产生物权变动，应采取退件处理，由出具继承公证书的继承人领回卖方相关资料并申请继承转移登记后再过户。
（2）房屋权利人生前立有经公证的赠与合同，其死亡后，受赠人持赠与合同要求办理赠与转移登记。虽然赠与合同是房屋权利人生前的真实意思表示，但由于未办理登记，不发生物权变动的效力，所以其死亡后，房屋已作为遗产按继承法律关系处理，赠与合同的赠与方已不具备民事主体资格，不能办理赠与转移登记。
法定继承的法律依据篇4
一、内地澳门继承制度实体规则之冲突
内地继承实体法律制度主要规定在1985年《中华人民共和国继承法》，1986年《中华人民共和国民法通则》，以及相关的司法解释中，1985年《继承法》共5章，37个条文，规定得比较原则。澳门继承实体法律制度主要体现在1999年《澳门民法典》第五卷《继承法》中，共四编，297个条文，规定得非常详尽。以下就内地、澳门继承实体法律制度的主要不同方面作一简单比较。
（一）法定继承制度之冲突
法定继承，又称无遗嘱继承，指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和继承分配份额进行继承的制度。「2法定继承的核心问题是法定继承人的范围以及继承的顺序。根据内地继承法第10条的规定，法定继承的顺序如下，第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姊妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承。此外，该法第12条规定：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。澳门民法典第1973条规定：可继承遗产之人依下列顺序而被赋权继承：a）配偶及直系血亲卑亲属；b）配偶及直系血亲尊亲属；c）与死者有事实婚关系之人；d）兄弟姊妹及其直系血亲卑亲属；e）四亲等内之其他旁系血亲；f）澳门地区。从上述规定可以看出，澳门继承法规定继承人范围远远大于内地的规定，其继承顺序有6个，并且澳门特区政府作为最后继承人，可以继承在澳门的无人继承的财产。关于这一问题，内地继承法第32条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有；死者生前是集体所有制成员的，归所在集体所有制组织所有。即无人继承财产归国家所有，但未明确国家和集体是因为作为最后继承人，还是根据先占原则而取得财产。
（二）遗嘱继承制度之冲突
所谓遗嘱，是指遗嘱人按照法律规定的方式处分遗产或其他事务，并于死亡时发生效力的法律行为。「3内地与澳门关于遗嘱的法律冲突主要体现在以下方面：首先是遗嘱的方式问题，内地继承法第17条规定了遗嘱的方式有：自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱，第20条规定公证遗嘱的效力最高。澳门民法典第2038条规定订立遗嘱的普遍方式为公证遗嘱和密封遗嘱，「4第2045条及以下各条规定了海上公证遗嘱、海上密封遗嘱、航空器遗嘱、公共灾难遗嘱等特别方式遗嘱。
其次是特留份的问题。内地继承法未明确“特留份”这一概念。但继承法第19条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。澳门继承法明确了特留份的概念，澳门民法典第五卷“继承法”用一编，共两章的内容规定了特留份的问题，即“第三编特留份继承”，其第1994条规定，依法需留给特留份继承人，以致遗嘱人不得处分之财产部分，称为特留份。第1995条规定，特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属及直系尊亲属，且按照为法定继承所定之顺序及规则而继承。由此可见，澳门地区对享有特留份权利之条件规定比内地要宽松。
二、内地与澳门继承问题冲突规则之冲突
目前内地与澳门地区为解决两地间继承实体规范的法律冲突，将各自解决国际法律冲突的冲突规则比照适用于这一区际法律实践，「5但是两地冲突规则本身之间又有冲突。
（一）法定继承的法律适用。内地采用的是区别制，就是将遗产区分为动产与不动产，分别确定继承的准据法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。内地民法通则第149条规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。而澳门采用的是同一制，也称单一制，即不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指定的准据法，澳门民法典第59条规定：继承受被继承人死亡时之属人法所规范，根据该法第30条之规定，属人法指的是当事人之常居地法。
（二）遗嘱继承的法律适用。内地法律对此问题未作规定。澳门民法典第60条规定，当事人立遗嘱的处分能力适用当事人立遗嘱时的属人法，即常居地法。第61条规定，当事人遗嘱内容的解释亦适用当事人立遗嘱时的属人法。第62条规定，遗嘱的方式，可适用立遗嘱时的行为地法，或者当事人立遗嘱时的属人法，或当事人死亡之时的属人法，或者采用转致制度，适用立遗嘱时行为地法的冲突规范所援引的法律。
（三）反致与转致制度的适用。内地法律对此问题并未做出明确规定。澳门民法典第16条规定，其一，当澳门冲突规范所指引的法律的冲突法又援引另一法律时，并且该法律认为本身为规范有关情况之准据法者，应适用该法律之国内法（即采用转致制度），其二，当冲突规范所指定之法律之冲突法引用澳门域内法时，澳门域内法为适用之法律（即采用转致制度）。
三、内地澳门继承法律冲突的特点
目前，内地澳门继承法律冲突具有与其他多法域国家内部区际法律冲突完全不同的特点：
第一，内地澳门继承法律的冲突是一种特殊的单一制国家内的中央与地方的区际法律冲突。根据中葡《关于澳门问题的联合声明》以及澳门特别行政区基本法，澳门行政区享有高度的自治权，原有的法律基本不变，特别行政区享有独立的立法权、司法权和终审权。这种格局是我国实行“一国两制”的必然结果。另外，特别行政区享有的高度自治绝非本身所固有的，而是中央政府根据这些地方的历史与现实赋予它的一种特殊待遇。特别行政区只是在中央政府领导下的地方行政区域，从行政上讲，它同中央政府的关系实质上仍是中央与地方的关系，因此，我国内地澳门继承的法律冲突是中央的继承法与地方的继承法之间的冲突。
第二，内地澳门继承的法律冲突是两种不同的社会政治经济制度之间的法律冲突。中国在上是一个统一的国家，而在政治与经济方面各地区存在着极大的差异，在政治上内地实际的是社会主义制度，澳门实行的是资本主义制度；在经济上，内地实行的是以公有制为主体的多种经济成份并存的经济制度，而澳门实行的是资本主义私有制。由于继承具有明显的财产性，不同的社会制度对这一财产的流转作了各种不相同的规定，因而在区际继承事项中，关于遗产的范围、继承人的范围、顺序以及继承份额的规定，两地继承法均不相同，情况非常复杂，区际继承的法律冲突直接体现着两地区的政治经济制度之间的对立。
第三，内地澳门继承的法律冲突，是属于不同社会制度的法域间继承法的冲突，即内地的继承法与澳门继承法之间的冲突，是社会主义法律与资本主义法律这两种性质根本不同的法律之间的冲突。「6
第四，内地澳门继承的法律冲突是不同法律文化与法律语言之间的冲突。由于历史原因，澳门成为葡萄牙的殖民地。葡萄牙的统治者向澳门移植了大量的本国的法律文化与语言，使澳门纳入了大陆法系，产生了相对独立的法律文化与法律语言；而中国内地实行的是社会主义法律制度，完全废除了时期的六法全书，从原苏联移植和借鉴了大量法律制度，这些社会主义法律制度有许多内容是澳门所不具有的。而继承问题不仅仅是一个单纯的法律技术问题，其还有着深厚的文化、社会背景，因此，内地澳门继承法律冲突，一方面是法律制度之间的冲突，另一方面也是法域之间法律文化与法律语言的冲突。
四、内地澳门继承制度法律冲突之协调
对于内地与澳门两法域之间的法律协调内地澳门模式，学者们提出了很多建议：首先是统一两地的民商事实体法律规则，从根源上消除法律冲突。但是由于这一设想与澳门特别行政区基本法所坚持的澳门基本法律制度50年不变的原则相龃龉，并不现实。
其次是统一冲突规则。但是由于中葡联合声明对于制定区际私法是否为中央立法管辖未加以明确，目前澳门特别行政区基本法对此也未加以规定，再加上内地与澳门的冲突规范差异又很大，所以统一区际私法不仅在立法上会碰到较多困难，而且在短时期内也难以实现。但是从长远来看，在适当时机制定统一区际私法应当成为解决澳门法律冲突的努力方向。
因此，目前比较现实的做法是由内地与澳门民间人士制定“示范法”，统一两地的冲突规则，事实上，这一工作已有学者在做。如著名法学家韩德培先生与黄进先生曾在1991年拟订过一个《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》。「7示范法的意义在于使两地的立法者与司法者在处理区际法律冲突时有一参考系，为两地的冲突规则相互靠拢提供借鉴。
笔者认为未来的中国区际法律冲突示范法在继承问题上应当明确以下方面：
（一）法定继承的法律适用
法定继承的法律适用上应当坚持同一论。即不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用被继承人死亡时的惯常居所地法。采用同一制放弃区别制的理由有：「8
第一，继承是存在于近亲属之间的法律关系，以被继承人与继承人之间的亲属关系为前提。对自然人而言，几个自然人之间是否具有亲属关系、亲属关系状况如何等，只有自然人的属人法才最有资格规范和判定。所以，对被继承人而言，他的哪些亲属应继承他的遗产、各亲属应按怎样的顺序继承、各亲属应继承多少遗产等，也只有由被继承人的属人法来规定才最合适。
第二，从一地区财产总量构成上讲，财产对其所有人所属的地区有重大影响，一个自然人所有的财产是该自然人所属地区的财产总量构成的一部分，故自然人所属地区对自然人所有的财产有立法管辖上的优先性。这一点在继承关系中尤为突出。它和一般财产所有权的立法管辖是不一样的。调整单纯的财产所有权关系时，普遍的观点是，无论动产或不动产，其所有权都受财产所在地法支配。继承关系虽涉及财产所有权的转移、取得、丧失等问题，但这并非继承关系中的实质问题。所有权和继承是两种根本不同的法律关系，确定所有权关系准据法时，继承中的财产所有权从来就是被作为例外对待的。这种例外就在于，对继承中财产所有权通常承认被继承人属人法的适用效力。
第三，同一制使继承关系作为整体，受一个法律调整，使法律对法律关系的调整协调一致，避免了适用多个法律的繁琐以及多个法律内容不一致给当事人利益造成的损害。
第四，对于属人法有的国家理解为本国法，有的国家主张是住所地法，冲突法新近的理论认为当事人惯常居所地法最为恰当，具体应用到我国内地与澳门区际继承事项上，由于两法域的公民本国法相同，因而应以惯常居所地法为准。
（二）遗嘱继承的法律适用
1、遗嘱能力的法律适用
根据冲突法的一般理论，人的能力依其属人法。具体应用到内地澳门继承事项上，立遗嘱人的立遗嘱能力应以其惯常居所地法为准，理由同上。但仅有此项规定尚不完善，因为人的惯常居所是十分容易变更的，有时还会出现惯常居所冲突的现象，并且经常遇到根据其惯常居所地法无遗嘱能力，而根据立遗嘱地法有遗嘱能力，此时的遗嘱是否有效的问题，例如在澳门有惯常居所的年满十六周岁，且以自己劳动为收入来源的人在内地所立遗嘱是否有效？为了彻底解决这些问题，我们不妨采取如下方式：一是若立遗嘱地法认为有能力，依“场所支配行为”的一般原则，则认为其有遗嘱能力。二是对惯常居所变更的情形，我们可借鉴英国法对连结点改变后的遗嘱人的属人法的适用原则：第一，如立嘱人的惯常居所地法认为有立嘱能力，而后来的惯常居所地法认为无能力，应适用立嘱时的惯常居所地法；第二，如立嘱时惯常居所地法认为无能力，而最后惯常居所地法认为有能力，应适用最后惯常居所地法；第三，如果根据原惯常居所地法他本有能力但未立遗嘱，后来的惯常居所地法认为他尚无立嘱能力，则他在先取得的此种立嘱能力不能保留。「9
2、遗嘱方式的法律适用
对遗嘱方式应适用的法律，在冲突法上，既有主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择适用准据法的，也有主张统一适用立嘱人属人法或立嘱行为地法的。主张适用立嘱行为地法的，多认为“场所支配行为”原则属强行法范畴，自应遵循。而持适用立嘱人属人法主张的，则认为遗嘱制度本身就要求在遗产的处分上充分尊重立嘱人的意思表示，而且遗嘱还具有身份性，因而只应适用立嘱人属人法。对于主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择适用准据法的，一般都认为，不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式则可在立嘱人属人法和立嘱地法之间选择适用。以上各种做法虽各有利弊，但对处理我国内地澳门继承的法律适用却具有借鉴意义。跟据当今国际私法发展的一般趋势，对遗嘱方式的准据法的规定是越来越灵活。因此，对于内地澳门继承中的遗嘱方式准据法的选择，不应拘泥于一种或两种方式，不能因遗嘱的形式要件而影响遗嘱的成立。对此可以借鉴1961年海牙国际私法会议制定的《遗嘱处分方式法律冲突公约》之规定：遗嘱方式，可依下列任一法律：（1）遗嘱人立遗嘱地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；（3）遗嘱人立遗嘱时死亡时的住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。并且公约不妨碍缔约国现有的或将来制定的法律规则承认上述法律适用规则所指法律以外的法律所规定之遗嘱方式的有效性。当然对于上述（2）之规定，不适用于内地澳门的区际继承，因为两法域人的国籍国法相同，但不妨把“国籍国法”改为“本地区法”。此外，对动产与不动产，采用同一制，上述规则同一适用。
3、遗嘱解释法律适用
遗嘱的解释就是对遗嘱中有关语言文字的释义。由于内地澳门的法律语言的不同，关于遗嘱解释问题有时也会产生法律冲突。在冲突法中许多国家的立法并没有对遗嘱解释另行规定适用的法律，一般认为遗嘱解释应受遗嘱实质要件准据法的支配。「10根据我国的实际情况，我们认为内地澳门继承遗嘱解释的准据法问题，应采用如下规则：确定遗嘱解释的准据法应分为遗嘱人立遗嘱时的惯常居所地法，因为对一般人来说，立遗嘱时的惯常居所地法是其立遗嘱时最熟悉的法律。
4、遗嘱撤销的法律适用
对于遗嘱撤销的准据法，在冲突法上，各国的通行做法是，遗嘱的撤销适用取消时遗嘱人的属人法。如泰国《国际私法》第42条第1款规定：“撤销全部或部分遗嘱，依撤销时遗嘱人住所地法。”日本法例第27条第2款规定，遗嘱的取消依取消时遗嘱人的本国法。但笔者认为内地澳门继承事项中遗嘱撤销的准据法应依遗嘱人取消遗嘱时的惯常居所地法，这是因为继承具有一定的身份法性质，与人的身份密切相关，并且任何人对其惯常居所地法都很熟悉。但是，由于继承又有财产法的性质，根据“场所支配行为”的原则，根据遗嘱人的惯常居所地法认为遗嘱人的行为没有撤销前遗嘱，但若做出此种行为地法认为此种行为有如此之效果者亦应予以承认。
（三）无人继承财产的处理
在冲突法中，对于无人继承财产，各国抑或根据继承权主义，「11抑或根据先占权主义，「12将其收为国有，尽管两者的理论依据不同，但最终后果是一致的。因此，在我国的区际继承中，对于无人继承的财产处理，在将来的立法中应这样规定：无人继承又无人受遗嘱的遗产，归遗产所在地的政府所有；各法域之间另有安排者除外。
法定继承的法律依据篇5
对于涉外继承的法律适用我们仍然应该将传统的适用规则放在首位，即区分动产与不动产分别适用不同的法律。这样做的理由是，传统的区别制是我国解决涉外继承实践中一直采用的方法，新颁布的《法律适用法》对法定继承也区分了动产与不动产，这一方法已经得到国际社会的认可，很多国家也是这样规定的。区别制的方式没有变化，但其具体连接因素应该适当调整，遵照《法律适用法》的规定方式：动产的继承适用被继承人死亡时惯常居所地法；不动产的继承适用不动产所在地法。对连接因素的调整就是运用“惯常居所地”代替了“住所地”。“惯常居所地”在各国立法与国际立法中都得到了越来越广泛的采用，其必将循序渐进的最终取代“住所地”。我们在立法中也应顺应这一趋势，除非能对“住所地”的适用进行更好的改进。Dnotl报告也建议，继承准据法的客观连结点应采用惯常居所地，因为，一方面，惯常居所地是一个事实概念，除了少数例外情况，通常比较容易判断，另一方面，就继承案件而言，在大部分情况下，惯常居所地都是被继承人社会的、职业的和家庭的生活中心，是其主要遗产的所在地，其遗产债权人也主要位于该地。
允许当事人意思自治原则
意思自治原则在涉外继承领域的适用，最终发展趋势是充分发挥当事人的自由，尽量减少对准据法选择的限制，而目前，已经引入意思自治原则的国内与国际立法对此都做了不同程度的限制。对于刚增加连接因素，引入意思自治原则的我国，为了使其在实践中能够恰当发挥效用，我国立法不能一步就达到意思自治原则的极致，否则会使该原则在我国的适用陷入僵局。
运用意思自治原则选择法律的方式只能是明示的方式。因为默示的方式本身就已经具有不确定，在各国立法之间可能存在对默示方式的承认与否与如何识别的冲突，这种本身就具有不确定性的概念的冲突更是很难调和的，而且在冲突规则层面，各国与国际立法实践也都规定为明示的方式。
对于意思自治原则选择法律可处分财产的范围，在《死者遗产继承法律适用公约》中规定当事人所选法律只能适用于全部财产。正如遗嘱继承与法定继承不能因为存在遗嘱而区分采用不同的法律适用原则选择准据法，当事人的财产也不能分割适用不同的准据法，只要依据冲突规则选定准据法，当事人的所有财产就具有了唯一确定性的处理原则，如果将财产分割适用不同法律，继承人与债权人利益将会受到损害。
确定意思自治原则的规定为：被继承人可以在生前选择支配其全部财产的法律。可选择的法律限于被继承人选择法律时或被继承人死亡时拥有该国国籍或被继承人在该国有住所或惯常居所。同时该种选择不得违反被继承人为指定法律前应适用法律中关于特留份的规定。被继承人的选择与撤销都应该以明示的方式进行。这一规定，虽然限制了被继承人选择法律的范围，但该范围较为宽泛，涉及与被继承人相关的多国法律，在一定程度上能够满足被继承人选择适当法律来支配自己遗产的需要。
最密切联系原则的引入
顺应国际私法中涉外继承的立法发展趋势，引入最密切联系原则，在涉外继承一般法律适用原则后面增加：“如果被继承人遗产的处理与另一国有更密切的联系，该另一国法律应予以适用。”最密切联系原则的适用，需要法官运用自由裁量权，为防止自由裁量权的滥用，可以同时限定确定“最密切联系”国家应该考虑的因素，如：被继承人或继承人的国籍国、住所地国、财产所在地国、对当事人利益有效保护国等。总之，法官在运用自由裁量权确定最密切联系国家的法律时，应当充分考虑被继承人的意志与正当利益期望，同时注重对继承人合法权益的保护，正确运用与发挥这一灵活连接因素，实现实体上的公平正义。
遗嘱的法律适用原则
遗嘱的法律适用包含了遗嘱能力、遗嘱形式和遗嘱解释与撤销的法律适用问题。
·遗嘱能力
为尊重被继承人的遗愿，充分发挥遗嘱自由，以尽量使被继承人设立的遗嘱有效为原则，对遗嘱能力的法律适用规定为：遗嘱人设立遗嘱的能力适用（1）遗嘱人设立遗嘱时本国法；（2）遗嘱人住所地法；（3）遗嘱人惯常居所地法。如果遗嘱人依据前款规定适用的法律仍不具有遗嘱能力，而依设立遗嘱的行为地法有遗嘱能力，视为遗嘱人有遗嘱能力。
·遗嘱方式
遗嘱方式的法律适用，我们可以移植海牙公约的相关规定：遗嘱方式符合下列法律之一的，即为有效：（1）遗嘱人设立遗嘱时或死亡时本国法；（2）遗嘱人设立遗嘱时或死亡时住所地法；（3）遗嘱人设立遗嘱时或死亡时惯常居所地法；（4）设立遗嘱的行为地法；（5）涉及不动产时，不动产所在地法。
·遗嘱的解释与撤销
遗嘱的解释与遗嘱的实质有效性直接相关，属于继承的问题，应该适用继承的准据法。遗嘱的撤销与遗嘱的设立相对，二者应采用相同的适应原则，即遗嘱能力与遗嘱方式的法律适用原则同样适用于遗嘱撤销的能力与方式的法律适用。
确定无人继承财产的法律适用原则
·无人继承财产的确定
遗产的继承与人身关系密切相关，与被继承人国籍国紧密相连，因此应适用本国法确定是否为无人继承财产。而且为保障私有财产，维护个人利益，还应适用其他与继承相关国家的法律认定无人继承财产，具体规定为：无人继承财产的确定，适用被继承人死亡时本国法，但依被继承人死亡时住所地或惯常居所地的法律有继承人的，则不认定遗产为无人继承财产。
·无人继承财产的归属
法定继承的法律依据篇6
[摘要]我国《继承法》第十四条规定：对继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。但在公证实务中，往往容易把继承权和依照《继承法》第十四条取得的分得适当遗产权混淆。文章试从笔者公证实践中经办的一个案例入手，就《继承法》第十四条在公证实务中的适用等相关问题阐述一些个人的观点，以供参考交流。
[关键词]《继承法》第十四条；公证实务；适用
案情介绍：张×与徐×琴于一九七七年结婚，张×系初婚，徐×琴系再婚，徐×琴有一子徐×华时年二十六岁。张×与徐×琴结婚后，徐×华将户口落户张×家，与张×、徐×琴共同生活，生活上照顾继父，与继父形成扶养关系。1988年11月，张×与徐×琴因感情不和离婚。张×与徐×琴离婚后，因其无子女，无兄弟姐妹，年老体弱，徐×华仍与其保持联系，经常探望张×，对张×以生活上的照料、精神上的慰藉，直至2011年6月张×去世。张×去世后，徐×华为其操办了丧事，火化、墓穴购置等一切费用均由徐×华承担。张×名下有坐落在宁波市××路××号101室住房一套，系其2003年取得产权。经公证处调查核实，张×与徐×琴离婚后未再婚，其系孤儿，幼年在孤儿院长大，父母早亡，也无兄弟姐妹，张×生前无遗嘱，也没有与他人签订过《遗赠扶养协议》。现徐×华向公证处申办公证，要求继承上述遗产。
徐×华对张×的上述遗产有否享受继承权？徐×华能否取得上述遗产？根据本案情况，在张×与徐×琴婚姻存续期间，张×与徐×华形成了扶养关系，他们之间的关系是有扶养关系继父与继子之间的关系。但在张×与徐×华的生母徐×琴离婚后，曾经有扶养关系的继父子关系是否还继续？徐×华在张×与徐×琴离婚后仍与张×有扶养关系，那么徐×华继承张×的遗产是否就有了法律依据呢？根据我国《继承法》第10条规定，遗产按照下列顺序继承，第一顺序为配偶、子女、父母，并明确《继承法》所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。有扶养关系的继子女才能继承继父母的遗产，根据这一规定，徐×华对张×的上述遗产有否享受继承权的着重点在于张×与其生母徐×琴离婚后，张×与徐×华还是不是法律上的继父子关系。笔者认为：继父或继母与继子女之间关系的基础是姻亲关系，所谓姻亲，顾名思义，是因婚姻关系而产生的亲属，这种关系的形成是因生父或生母与继母或继父再婚事实而发生。既然是姻亲关系，那么如果继子女的生父与继母或生母与继父的婚姻关系解除，继父母与继子女之间的姻亲关系也随即解除，日本民法也规定姻亲关系因离婚而消灭。有种观点认为，《最高人民法院关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复（1988年1月22日）中指出：“继父母与继子女已形成的权利义务关系并不能自然终止，一方起诉要求解除这种权利义务关系，人民法院应视具体情况做出是否准许解除的调解或判决。”根据该最高法院的批复，有扶养关系的继子女的生父与继母或生母与继父的婚姻关系终止，有扶养关系的继父母与继子女关系不消失，相互间就有继承权。这种观点有失偏颇，该批复，只是明确继父母与继子女已形成的权利义务关系并不能自然终止，但不是指有扶养关系的继父母与继子女之间这种姻亲关系不终止。最高法院的该批复是针对继父母曾对继子女有抚养关系，如果在其离婚后，得不到其曾经抚养过的继子女的赡养照料，有违权利义务一致的原则，也有悖于公平。因此，该批复不影响认定有扶养关系的继子女的生父与继母或生母与继父的婚姻关系终止后，有扶养关系的继父母与继子女关系的消失。既然继父母子女之间的姻亲关系消失，他们相互之间的继承权就不存在了。所以在本案中，徐×华若以法定继承人的身份继承张×的遗产是没有法律依据的。
徐×华继承张×的遗产没有法律依据，但其是否能否取得上述遗产呢？如果能，那又是一种怎样的权利呢？《中华人民共和国继承法》第十四条规定：对继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。本案中张×与徐×琴结婚后，徐×华与张×的继父子的姻亲关系也随之消失，不是法定继承人，但根据本案情况，可以认定为徐×华是继承人以外的对被张×扶养较多的人。根据《中华人民共和国继承法》第十四条之规定，徐×华应被认可为其可以分得张×的适当遗产。但我国《继承法》第十四条仅仅规定了继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分配给他们适当的遗产，但具体能分得多少呢？本案中，是否可以将遗产全部分给徐×华一人？就这个问题，最高人民法院给予了肯定的回答。1992年09月16日，《最高人民法院关于被继承人死亡后没有法定继承人、分享遗产人能否分得全部遗产的复函》中明确了继承人以外的对被继承人扶养较多的人，在没有法定继承人的情况下，他们可以分得被继承人的全部遗产。本案中张×系孤儿，幼年在孤儿院长大，父母早亡，也无兄弟姐妹，无子女，与徐×琴离婚后未再婚，没有法定继承人，生前无遗嘱，也没有与他人签订过《遗赠扶养协议》，因此，张×名下有坐落在宁波市××路××号109室住房一套归徐×华一人所有。
在公证实践中，往往容易把继承权和依照《继承法》第十四条取得的分得适当遗产权混淆，认为上述二者中无论适用哪个规定，对当事人而言结果是一样的，并不会因此损害当事人的利益，这是很不严肃的，公证机构作为国家的证明机构，在认定事实清楚的同时，适用法律也必须准确，该二者取得遗产的法律依据是不同的。继承权，是指自然人依照法律的规定或者被继承人遗嘱的指定，享有继承被继承人财产的权利，是凭继承人身份取得遗产的权利，而根据《继承法》第十四条之规定适当分得遗产权是法律赋予一些符合一定条件
但没有继承权的人取得一定遗产的权利，取得遗产的唯一根据是扶养关系的存在，这种权利既不是继承权、受遗赠权，也不是债权，而是一种新的特殊民事权利，法律之所以赋予该权利是因为他们和被继承人之间存在着特殊的扶养关系。我国继承法创设适当分得遗产权这一民事权利，其目的在于鼓励公民助人为乐、团结和睦、互帮互助，是发扬中华民族的民族美德、弘扬社会正气的必然要求，对构建社会主义和谐社会具有重要的现实意义。
虽然《继承法》第十四条规定对此类案件的办理提供了法律依据，但是一直以来没有具体的操作性的指导意见。笔者认为，如法定继承人与可以分得适当遗产的人就遗产继承、分割问题能协商一致向公证机构申办公证，公证机构可以受理他们的公证申请，并要求申请人提供下列证明材料：1.申请人的居民身份证、户口簿；2.登记在死者名下的房屋所有权证、国有土地用证使权；3.公安机关出具的死者的死亡；4.公安机关或死者单位人事部门的出具的死者配偶、子女、父母等法定继承人相关情况的证明；5.死者的婚姻状况证明；6.死者生前所在的街道办事处、社区居民委员会出具的相关证明，证明要求分得遗产的人对死者生前进行生活上的照顾，经济上的帮助，精神上的慰藉，对其扶养较多等内容；7.要求分得遗产的人对死者生前进行经济上帮助的相关凭证，收据，发票等。公证员应对上述证明材料进行严格的审查和核实，并向相关单位、个人调查了解要求取得遗产的人对死者生前尽了扶养义务的相关情况，情况属实，可以为申请人出具要素式公证书（继承公证书与取得遗产公证书也可以分别出具）。如果继承人与可以分得适当遗产的人协商不成，则可以告知申请人：根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十一条规定，依《继承法》第十四条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，一般不予受理；不知而未提出请求，在二年以内起诉的，应予受理。
[参考文献]
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[2]江晓亮.公证员入门.法律出版社，2003-7，（1）.
[3]张玉敏.继承法律制度研究.法律出版社，1999
法定继承的法律依据篇7
———霍姆斯
【案情简介】
1962年,丁一与丈夫黄学宾相识后结婚成家,随着岁月的流逝,夫妻两人之间出现了一些矛盾。1995年初,黄学宾因常到张学英的小店吃饭而与张结识,得知张是一位单身母亲,一人带着一个小女儿度日时,黄学宾对张充满了同情,经常对她进行一些帮助。尽管两人之间的年龄差距相差20岁,但两人还是在1997年同居了。1998年。张学英生下与黄学宾的女儿黄小英。丁一虽对黄学宾的行为表示不满,也找黄学宾吵闹过,但是无济于事。由于黄与丁已经有了孙子,所以丁一不愿离婚,但也接受了黄学宾与张学英同居的现实。
2000年底,黄学宾突然病发,经检查诊断为肝癌晚期。在黄治疗的过程之中,张学英拿出积蓄的一万元人民币,治疗一个月后,丁一知道了黄患病的情况。此后,丁一虽然对黄学宾也尽过看护之责,但是毕竟积怨太深,直到黄快死去时,两人时常还有争吵。张学英因为没有正是的名分,在丁一知道黄的病情后,就不敢再去医院公开照顾黄学宾了。
黄知道自己时日不多之后,为避免自己死后丁一与张学英的财产纠纷,于是再2001年4月18日晚,请求了律师和公证处的公证员以及几位好友,立下了口头遗嘱。遗嘱记载的遗言是:“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英”。并在遗嘱中特别指出自己的骨灰由张学英负责安葬。不久,黄学宾久去世了。
黄学宾去世以后,其好友向丁一和张学英分别送达了遗嘱,张学英没有想到黄学宾会留下这样一份遗嘱,一时感慨万分;但是丁一却拒绝承认这份遗嘱的效力,扣住了黄的一切财产。在咨询律师后,张学英于2001年5月30日向潞洲市东城区人民法院提起诉讼,要求分割黄学宾的6万元遗产。
在诉讼中,黄立遗嘱时在场的人都证明黄当时神智清醒,所立遗嘱是他的真实意思表示,并没有受到任何干预,并且张学英和丁一均不知道黄所立遗嘱的内容。潞洲市的市民却纷纷议论,认为张学英这样的人道德沦丧,勾引别人的丈夫,还有什么资格要求分割别人丈夫的遗产。一时间,该案成了当时潞洲市人们关注的焦点。
【判决要旨】
一审法院认为,该遗嘱虽是遗赠人黄学宾的真实意思的表示且形式上合法,但在实质赠与财产的内容上存在违法之处:黄的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得赠与张学英,而黄未经丁一的同意,单独对夫妻共同财产进行处理,侵犯了丁一的合法权益,其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后,长期与张非法同居,其行为违反了《婚姻法》有关规定,而黄在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条(公序良俗原则)的规定判决,驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权,是婚姻效力的一种具体体现,丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利,黄将财产赠与张学英,实质上剥夺了丁一的合法财产继承权,违反法律,应为无效。
二审法院认为,《婚姻法》和《继承法》为一般法律,《民法通则》为基本法律。依据《立法法》,《民法通则》的效力高于《继承法》,后者若与《民法通则》的规定不一致,应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚,适用法律正确,作出维持一审的判决。
【评述】
面对着这样一起遗产继承纠纷的案件,我们――作为中国转型时期的法律人――应当对此作出怎样的回应?“二奶”的财产权利是否应当得到保护?面对当今社会越来越多的“背信忘义”的婚姻和爱情,我们应当严守爱的诺言,“将爱情进行到底”;还是“放爱一条生路”?面对百姓的责问、社会的置疑我们法律人应当选择怎样的立场?法律的基础和根基到底是什么?社会的正义观念和道德观念对于法律的运作该不该产生影响?究竟有什么影响?
一、终审判决是否符合我国继承法的规定?
首先,我们站在法律人的立场上来看待这个案件。
我国《继承法》第五条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。”第十六条第三款的规定:“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”;第二十二条对于无效的遗嘱作出了详细的规定:“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真是意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。”就本案而言,黄学宾将自己的遗产赠给张学英的行为在民法上完全可以视为当事人对于自己所有的财产行使的处分行为。继承法中规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人”;在订立遗嘱的过程中,因为有律师和公证处的公证员以及几位好友在场,大家都一致证明黄学宾订立遗嘱过程中“神智清醒,所立遗嘱是他的真实意思表示,并没有受到任何干预”,因此这份遗嘱是具有法律效力的遗嘱,并不属于《继承法》第二十二条所规定的遗嘱无效的情形。因此如果我们完全从《继承法》的角度而言,黄学宾的赠与行为完全符合继承法的规定,无论在程序上还是实体上都不存在与继承法相冲突的地方。
终审判决认为,应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。根据《民法通则》第七条:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序”,第五十五条第(三)项:“民事法律行为应当具备下列条件:(三)不违反法律或社会公共利益”,认为黄学宾向张学英处分其财产的行为违反了社会的公序良俗,构成对民法基本原则的损害,因此直接引用民法的基本原则驳回了张学英的上诉请求。后又根据《婚姻法》第二十六条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利”,认为夫妻间的继承权,是婚姻效力的一种具体体现,丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利,黄将财产赠与张学英,实质上剥夺了丁一的合法财产继承权,违反法律,应为无效。
终审法院认为,《婚姻法》和《继承法》为一般法律,《民法通则》为基本法律。依据《立法法》,《民法通则》的效力高于《继承法》,后者若与《民法通则》的规定不一致,应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚,适用法律正确,作出维持一审的判决。
在民法学理上,公共秩序和善良风俗合称公序良俗,是现代民法通行的一项基本原则。它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则作为民法的基本原则,在性质上属于一般条款,对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用,许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用,弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定,“只是为法官指出了一个方向,由法官朝着这个方向进行裁判,至于在这个方向走多远,全凭法官自己判断”。从这个意义上讲,赋予法官自由裁量权,授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则,即可宣布其行为无效,从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。
就本案而言,我认为依据特别法优先于一般法,即《继承法》优先于《民法通则》适用的做法是具有合理性的。就纯法律角度而言,当某个具体的问题在现行的特别法中有具体的针对性的规定时,应当首先适用特别法的规定。本案中,终审法院直接依据民法的基本原则,即公序良俗原则处理此案是不适当的。理由在于:首先,既然《继承法》作为《民法通则》的特别法对于遗赠的效力和财产处分的方式及其对象都做了具体的规定,那么法官就应当依据这些具体的规定依法办案,不能超出法律的范畴寻找所谓“法律上位的理念”;其次,如果法官在判决案件的过程中可以随意的运用民法的基本原则来处理案件,那么我们为什么还有制定一般原则下的特别法?如果一般原则的运用过于广泛,将损害法治的建构,最终导致“法律:法官说是什么就是什么”的局面;再次,一般而言,在司法的实际运作过程之中,只有当法律对于某个问题没有作出明确的规定,而且通过法律解释的手段无法得到合适的处理结果的时候,法官才可以秉承公平、正义的法律理念,以法律的基本原则来适用案件本身。可是在本案中,明明《继承法》第五条、第十六条第三款、第二十二条对于案件中所涉及到的几个关键问题和争议点都做了详细而清晰的规定,法官完全应当适用这些规定,可是法官为了达到某种目的(也许是为了扞卫正义、也许是为了出名、也许是为了迎合社会道德、也许是为了抑制婚外恋现象等)却将民法的基本原则这样的模糊性的概念拿来予以适用,这种行为具有明显的错误,应当在司法实践中予以禁止。
综上所述,终审法院在特别法有明确、具体、清晰的法律规定的前提下,直接依据民法的基本原则否定黄学宾遗嘱效力的行为是不适当的。在这一点上,终审法院的不符合我国《继承法》的规定。
但是,从另一个角度而言,终审法院的判决又试图保护张学英女儿的法定继承权。我国《继承法》第十条规定:“子女为第一顺位继承人;本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女”。因此如果能够证明张学英之女黄小英确为黄、张二人所生,那么根据第十条的规定,黄小英作为黄学宾的非婚生子女应当享有法定继承权。然而黄学宾已死,又因为丁一和黄学宾的儿子是他们夫妇抱养的,因此要证明黄小英为黄学宾与张学英所生之事实确实是一件很难办到的事情。按照民事诉讼中证明责任分配的原理,权利的主张方首先应当就权利的构成基础加以证明。如果黄小英主张其法定继承权范围内应得的那部分财产,她就首先必须证明其与黄学宾之间具有血缘关系,因为这是继承权的权利基础和基本的构成要件。但是就本案看来,黄小英在事实上无法证明其与黄学宾之间的血缘关系,因此其无法证明其主张继承权的权利请求权基础,进而也就无法享有这种权利。
在这一点上,终审法院的判判决符合我国《继承法》的要求,只是作为黄学宾非婚生子女的黄小英无法证明自己与“父亲”的血缘关系,导致黄小英在法定继承权构成上基础的丧失,因此无法得到此项权利。如果黄小英可以通过其他手段对于自己和“父亲”的关系加以法律上的证明,那么根据《继承法》第十条的规定,黄小英应当享有法定继承的权利。任何人不得予以剥夺。
法定继承的法律依据篇8
[关键词]知识产权财产权继承客体
遗产遗产继承关系是一种古老的法律关系，是与私有制的产生相伴随的。继承客体在内容上也随着社会经济生活的发展变化而变化着。即继承客体在内容上不断增加，其表现形态日益复杂多样。而知识产权则是资本主义商品经济和近代文化、科学技术发展的产物。迄今虽不过300多年的历史，但它对推动全人类文化艺术的繁荣、科学技术的进步和对经济与社会生活的巨大影响，已日益为人们所公认。[1]当知识产权受到法律保护以后，其财产权能否作为继承的客体、作为继承的客体有什么特殊之处等问题成为继承客体研究的必备内容，但是系统而深入研究此问题的论文并不多见。当今社会，个人受教育的时间不断增加，个人的创造性也就日益凸现，每一个人都有可能获得知识产权，并受到法律的保护。然而，知识产权法律保护有许多特殊之处，因此，对知识产权中财产权作为继承客体的特殊性予以分析就显得非常必要。基于这一特殊的继承客体，本文试图对其理论基础、法律规范的内容及司法实践中具体操作应注意的问题进行探讨和研究。
一、知识产权中财产权成为继承客体的理论基础
知识产权中的财产权能否成为继承的客体，这一问题取决于继承法的理论和知识产权法的规定。
从继承法来看，在继承法律关系中，继承客体也就是遗产，是被继承人死亡时遗留下来的财产权利和财产义务，也是继承人实现继承利益的核心。换句话说，只有当被继承人所遗留的财产权利大于财产义务，即有具体的财产利益留给其继承人时，这一继承法律关系才有现实意义，才发生死者财产所有权的继承流转关系。遗产具有如下几个法律特征：其一，它是公民死亡时遗留下来的财产，即以被继承人死亡的时间来划定遗产的特定时间界限。在被继承人生存期间，该公民依法享有各种权利和承担相应的义务，公民对自己的财产依法占有、使用、收益和处分，这时的财产不是遗产。当公民死亡后，其不再具有民事权利能力，不能承担民事义务，此时其财产就成为遗产。因此，只能以被继承人死亡时的财产状况来确定遗产的状况。其二，遗产只能是公民死亡时遗留的财产，具有财产性。此时遗产包括被继承人死亡时遗留的全部财产权利和财产义务，但是不包括人身权利和人身义务，所以，只有被继承人生前享有的财产权利和所负担的财产义务才属于遗产的范围。其三，遗产只能是公民死亡时遗留下来的个人财产，并且是依照继承法的规定能够转移给他人所有的财产。即只有被继承人生前享有所有权的财产，在其死亡以后才可以由继承人继承。其四，遗产只能是公民的合法财产，因而具有合法性的特点。公民死亡时遗留的可以作为遗产的财产，必须是依法可以由公民拥有的，并且被继承人有合法根据取得的财产。对于公民没有合法根据而取得的财产，不能作为遗产。[2]在遗产的具体范围上，各国依据各自的国情作了相应的规定。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、图书资料；（5）法律允许公民所有的生产资料；（6）公民的著作权、专利权中的财产权；（7）公民的其他合法财产。”根据该规定，知识产权中的财产权属于遗产的范围，能够作为继承的客体。
根据我国法律的明确规定，公民的著作权、专利权中的财产权是遗产的一部分。这里规定的虽然只是著作权、专利权中的财产权，但是从立法精神看，实际上应当包括各种知识产权中的财产权利。知识产权主要包括著作权（版权）、专利权、商标权等。知识产权作为特殊的民事权利，既包括人身权利，亦包括财产权利。公民生前享有的知识产权，于其死后能否转移给其继承人承受，是现代继承法所必须予以规范的。知识产权中的人身权利，是与人身存在不可分离的，具有不可转让的性质，因而世界各国继承立法都没有将其作为可继承的遗产规定于知识产权人死亡后由继承人承受。而知识产权中的财产权利，具有可转让的性质。许多国家的知识产权法和继承立法都明确规定公民死亡后，其生前享有的知识产权中的财产权利可以依法由其继承人承受。[3]这是商品经济不断繁荣与发展，知识产权权利不断受到保护的立法反映。知识产权的特殊性在于其包含与人身相联系的财产权。知识产权中的财产权利可以被继承，属于遗产的范围。这种财产权作为继承的客体为当今世界许多国家继承立法和知识产权法所认可。《继承法》借鉴世界各国继承立法和知识产权法的有关规定，明确规定公民享有的知识产权中的财产权可于公民死后转移给其继承人继承。同时，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第19条第1款也规定，著作权属于公民的，公民死亡后，其作品的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权等以及许可他人行使前述权利而依照约定或者本法有关规定获得报酬的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。
关于著作权中的财产权的转移，存在着不同的立法理论。如在以“一元论”为立法指导思想的德国等国家，著作权由著作财产权和著作人身权结合组成，转让著作财产权也就意味着转让了著作人身权。因此，著作权法不承认著作财产权的转让，仅承认“用益权”的部分授予，即作者可将单项或全部使用著作的权利（用益权）授予他人，著作财产权在合同期满后又回归作者。法国则以“二元论”为立法指导思想，将著作权分为人身权、财产权两部分，彼此相对独立，著作人身权不可转让，但著作财产权可以转让。可见，无论是“一元论”国家还是“二元论”国家，均承认著作财产权的继承。[4]
世界上大多数国家的著作权法都规定“著作权中的财产权”是可以被继承的遗产。例如，《意大利著作权法》第107条规定：“智力作品的作者享有的使用权以及可继承的相关权利，可依本章所规定的规则，以任何合法方式转移。”该条款虽然没有直接规定“智力作品的作者享有的使用权”可以被继承，但是，由于继承是一种合法的转移方式，故著作权中的财产权可依法继承。《俄罗斯联邦著作权法》第29条第1款规定：“著作权按继承移转。”《德国著作权法》第28条第1款规定：“著作权可被继承。”该法第30条还规定：“如无其他规定，著作权人的权利继承人具有根据本法属于著作权人的权利。”这些规定都极为明确地说明了“著作权可被继承”，而且继承人因继承而成为新的著作权人。[5]
那么我国香港特别行政区、澳门特别行政区的著作权法和台湾地区的所谓“法律”是如何规定的呢？台湾地区有关继承方面的制度未对著作财产权的继承问题作出明确规定，但台湾地区所谓“著作权法”第40条规定：“前项规定，于共同著作人死亡无继承人或消灭后无承受人者，准用之。”可见，著作财产权在我国台湾地区也可继承。《香港版权条例》第101条明确承认版权可以继承：“版权可以作为非土地财产或动产，依转让、遗嘱处分或依法发生转移。”《澳门著作权法》第33条也规定著作财产权可通过继承转移：“作者死后，其著作权由其继承人拥有，其著作权的保护期到作者死亡后第50年终止。”[6]
不过，著作权毕竟是一种无形产权，又是各种知识产权中情况最复杂的一种权利。更多的国家并非简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理著作权继承问题，而是在著作权法中对著作权继承作出专门、具体的规定。有些国家甚至在著作权法案中特别指出，民法中关于继承的某些一般性原则不能适用于著作权继承。在这一类著作权法中，较典型的恰恰是民法典中对继承的规定最为详尽的法国和前联邦德国。[7]
二、知识产权中财产权成为继承客体特殊性之分析
（一）主体的特殊性
知识产权的主体是广泛的，既有自然人也有法人。但是，知识产权中的财产权利作为遗产继承仅限于知识产权主体为自然人的情形。即只有当某一自然人死亡时，其知识产权中的财产权才可以成为该继承关系的客体。国家、法人作为著作权人时不发生继承问题。也就是说，被继承人只能是自然人，这是由继承法律关系的本质所决定。
在继承的适用范围上，遗嘱继承、法定继承均发生著作权由被继承人向继承人转移的法律效果，使继承人成为新的著作权所有人即继受人。如果著作权第一所有人或者在先之著作权受让人为自然人，则发生上述所说的继承；若第一著作权人或在先之著作权继受人为法人或者其他组织，那么就不能发生上述的继承，而只能由在后的继受人依法或者依有关规定继受著作权。在这种情况下的继受人可以是公民，也可以是法人或者其他组织。有的国家法律规定，如果死者的著作权无人继受，则导致该著作权终止，如《日本著作权法》第60条规定：“著作权在以下情况即告消亡：（1）著作权所有者已死亡，该著作权依民法（明治29年法律第89号）第959条（归国库的继承财产）的规定归国库时；（2）作为著作权所有者的法人解散时该著作权依其他法律的规定应归国库时。”有的国家的著作权法则规定，如果死者的著作权无人继承时，该项著作权并不终止，而是由国家的有关部门对其进行保护，如《俄罗斯联邦著作权法》第29条第2款规定：“作者没有继承人的，由俄罗斯联邦专门机构全权实施对上述权利的保护。”[8]
（二）死亡后保护期限的特殊性
著作权法对著作权保护的有效期限既包括权利人生存期间也包括死后一定期间，继承人对著作权人在死后法定保护期间内的财产权益仍有权继承。
著作权的保护期在绝大多数情况下都不是无限的，这种有限的保护期又都是著作权法明文规定的。《法国著作权法》规定：作者死后，在其死亡当年及其后50年内，他（她）的合法继承人应享有作者以各种形式利用作品并取得经济收益的那些专有权。该法又规定：作者的配偶继承著作权，不适用《法国民法典》第767条关于配偶享有的继承份额的规定。在作者无其他法定继承人的情况下，配偶享有作者尚未处置的作品的著作权；在有法定继承人的情况下，则配偶享有的份额可依照《法国民法典》第913条、第915条所规定的比例有所减少。但如果该配偶再婚，上述原应享有的权利即告灭失。《联邦德国著作权法》对著作权继承作专门规定后指出：《联邦德国民法典》第2210条（即民法中的继承条款）不适用于著作权继承。因为，《联邦德国著作权法》允许作者通过遗嘱将著作权的行使转移给遗嘱执行人，这种转移将在整个著作权保护期（即作者死后70年）有效；而该国民法典的上述条款只承认被继承人对遗嘱执行人的授权在继承开始后30年之内有效。[9]
目前，大多数国家对专利规定的保护期限在10年至20年之间，极少数国家规定在10年以下。专利的获得是当事人投入大量的劳动与经费的结晶，为了鼓励和保护劳动者的创造性，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）规定，发明专利权的保护期限为20年，实用新型和外观设计专利权的保护期限为10年，均自申请日起计算。
商标权的保护期限，多数国家规定为10年，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第37条规定：“注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。”商标权有一个续展的问题。《商标法》第38条规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。”续展次数不受限制。
（三）数额的不完全确定性
被继承人生前拥有的知识产权中的财产利益通常在数额上是不确定的。在著作权中，其作品发表以后可获得稿酬，作品被转载可获得转载费，作品改编成电影、电视剧本可获得一定利益，作品获奖也有物质利益等。在作者死亡后，其继承人可将其遗作交出版社发表，法律保护著作权的期限长达作者死亡后的几十年，在这期间著作权财产利益的计算也是不确定的。
有的学者认为，知识产权中某些非财产的人身权利也可以继承。如作者死后，其继承人可以享有发表、复制和发行等使用作品的权利，可以享有与他人签订使用合同的权利，可以享有保护死者的作品不受侵犯的权利。又如在发明人或发现人死后，他的继承人可以享有办理科学发明、发现和其他科技成果的相关手续的权利，领取死者生前的发明证书、发现证书及其他奖状的权利等。[10]这种情况的发生，不能用继承来进行解释，因为非财产的人身关系是不能作为继承的客体的。这是为了保护知识产权人死后的利益而由法律赋予其继承人去完成一些行为，最终的财产利益可作为遗产由继承人享有。
三、司法实践中具体操作应注意的问题
（一）知识产权中的财产权利可以作为遗产继承时须注意的问题
1.著作权包括精神权利和财产权利。精神权利指的是发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。法律永久保护署名权、修改权和保护作品完整权，作者死后，由其继承人或受遗赠人保护。由继承人保护不同于由继承人继承，因为这三项权利不能转归继承人。发表权原则上由作者自己行使，如果作者生前未行使发表权，即既未发表其作品，又未表示不发表，则在作者死后，发表权由继承人继承，即在著作权保护期限内，其继承人可以行使发表权。著作财产权是指著作权人使用或许可他人使用作品并获得财产利益的专有权利。著作财产权可以继承。在被继承人死后，使用并获得经济利益的权利由继承人行使。[11]
2.著作邻接权。邻接权是指与著作权相邻、相近的一种权利，即作品的传播者对其在传播作品的过程中所作出的创造性劳动成果享有的权利。该权利通常指表演者对其表演、录音录像制作者对其录音录像制品、广播电视组织对其制作的广播电视节目等在一定期限内，依法所享有的专有权利。其中，表演者权是指表演者对其表演依法所享有的人身和财产上的专有权利。而财产上的利益在被继承人死亡后其继承人是可以继承的。音像制作者权是指音像制作者对其制作的音像作品依法享有的人身和财产上的专有权利。当公民个人享有音像制作者权时，其财产权部分可以由继承人继承。广播电视组织在我国通常是法人，不存在继承的问题。关于表演者权的保护期，《著权法权》第38条规定，表演者表明身分、保护表演形象不受歪曲的权利的保护期不受限制，许可他人现场直播、录音录像等并获得报酬的权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。关于录音录像制作者的权利，《著作权法》第41条第1款规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。”
3.专利权。专利权是权利人对于依法取得专利的发明创造所享有的独占权或专有权。如果专利权人在专利权的有效期内死亡，则其中的财产权利由继承人继承。按照《专利法》的规定，专利权的取得须经登记，因此继承人通过继承取得专利，要凭继承权证书到专利局办理专利继承登记。[12]
4.商标权。商标权是商标注册人对自己注册的商标所享有的专有权，《商标法》称之为商标专用权。商标专用权包括专有使用权、许可使用权和转让权。改革开放以来，私人业主不断增加，依法注册的商标不断增加，随之必然会发生商标权的继承问题。商标注册人死后，商标专用权由继承人继承。它也应由继承人凭继承权证书到国家商标局办理商标专用权继承登记。对于期满后的续展权依法也由继承人享有。
5.商业秘密权。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有重要的经济价值，是秘密所有人的重要财富，是经营者的制胜法宝。商业秘密具有可转让性，因此也可以继承。由于商业秘密具有秘密性的特点，分割时可以采取适当的方法，如由一人继承，并由其向其他继承人给付价值补偿。我国民间对于那些家传绝技、祖传秘方，往往由权利人在子孙中选择一个合适的人传承。这虽然是在生前进行的，实质上仍具有继承的性质，即属于应继份预付。[13]
（二）关于知识产权中财产权作为遗产分割时应注意的问题
遗产分割是各共同继承人按其应继份进行分配用以消灭遗产的共同所有关系（共同共有或按份共有）的一种法律行为。遗产分割发生在复数继承人共同继承的场合。遗产分割的法律后果是各共同继承人的共同共有关系消灭、遗产上的权利义务分别归属于各个继承人，各继承人之间的连带债务责任也因遗产的分割而终止。继承最终需要使每一个继承人得到自己的遗产份额，由其单独行使占有、使用、收益、处分的权能。在分割知识产权中的财产权时，须充分考虑到其特性予以妥善处理。对于被继承人有遗嘱指定某项知识产权中的财产权由某人继承或受遗赠的，应依据遗嘱继承在先的原则与依遗嘱分割遗产的规定，遗嘱继承人或受遗赠人可以获得这部分遗产。对于无遗嘱或遗嘱未涉及到的知识产权中的财产权利可按照法定继承进行。遗产的分割应遵循如下原则：一是在各共同继承人条件大致相同的情况下，采取平均份额的原则；二是在遗产的分割上考虑权利义务相统一的原则；三是照顾共同继承人中的未成年人、缺乏劳动能力而又无生活来源的继承人的原则；四是发挥遗产标的物的效用的原则。对于被继承人生前已经获得的知识产权中的财产利益在被继承人死亡时能够计出来的，即著作权的报酬、发明权或专利权的转让报酬、合理化建议的奖励等，可在各继承人之间按份额分割。对于被继承人死亡时只获得了知识产权中的权利而还没有取得实际财产利益的，在确定遗产时它也属于遗产的一部分，但是通常需要等到实际财产被支付时，其继承人才可以实际获得。此时这种状态的知识产权中的财产权还无法分割，共同继承人只能是共同共有关系。这种关系的消灭须等到实际利益获得并依法分割后。被继承人死亡以后获得的知识产权及保护期限内的财产利益的取得，在被继承人死亡时是无法确定的，对于其继承人来说只能是一种期待利益，其继承人获得这部分遗产的继承权的时间也就不好确定，甚至会发生转继承的问题。专利权、商标权中不能实物分割的部分，需进行财产利益评估，可由某一继承人获得具体权利及期待利益，由其给其他继承人予以补偿。
注释：
[1]参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第364页。
[2]参见郭明瑞：《继承法》，法律出版社1996年版，第89～91页。
[3]参见龙翼飞：《比较继承法》，吉林人民出版社1996年版，第24页。
[4][5][8]参见吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第120～122页，第84～85页，第85页。
[6]转引自吴汉东等：《中国区域著作权制度比较研究》，中国政法大学出版社1998年版，第65～66页。
[7][9]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第206页，第206～207页。
[10]参见刘春茂主编：《中国民法学。财产继承》，中国人民大学出版社1990年版，第206页。
法定继承的法律依据篇9
关键词遗嘱遗嘱继承公证
作者简介：张海红，山东省莒南县公证处，三级公证员，研究方向：国内、涉外公证业务。
遗嘱继承同法定继承一样，都是继承法规定的继承方式，是指立遗嘱人在其健在的时候，对其个人所有的遗产和继承人通过立遗嘱的方式来确定，具体到公证实践中，却是一类常见而又复杂的公证业务。其核心是通过对一系列的证据和事实的认定来确认遗嘱的有效性，从而使遗嘱继承人的利益得以实现。我国继承法在规定了公证遗嘱外，还规定了自书、代书、录音、口头遗嘱其他四种形式的遗嘱，我们可以称之为非公证遗嘱。对于公证遗嘱，公证机构根据遗嘱继承人的申请为其出具遗嘱继承公证书。但是对于该案中的非公证遗嘱，公证机构可否应当事人的申请办理遗嘱继承公证呢？
笔者查阅了山东省公证员协会编发的《公证员办证手册》中民事类公证事项（6）遗嘱继承公证第二条（一）规定，“办理遗嘱继承公证，当事人应提供：经过公证证明的遗嘱书原件；或者经过人民法院认定有效的遗嘱书原件”。那么，公证机构是受理这样的公证申请还是要求当事人先到人民法院对遗嘱的效力进行确认呢？
笔者为此征询了一些业内同仁，持否定意见者认为，公证业务规范对此无明确规定，不能办理；另一种意见认为，在确认遗嘱效力且其他材料齐全的情况下，可以办理。笔者同意后一种意见。
对于这个问题，我们可以从三个方面探讨，以期寻找解决问题的办法。
第一，如何确认遗嘱的效力。许多国家都设立了专门的法律程序对遗嘱效力进行确认。在法律程序比较完善的西方资本主义国家，大多由特定法院对申请人提交的遗嘱进行公示，并按照规定程序通知遗嘱人的法定继承人，达到一定的公示期满后，如果无疑义才能成为继承的依据。由于我国现在还没有设立专门法律制度对遗嘱效力进行确认，也没有明确的确认机关。在这样的情况下，法院因为诸多原因而不愿受理此类案件；而公证机构则担心如果受理此类业务容易发生继承纠纷或引起诉讼而拒绝公证。在该案中，笔者也曾要求提供人民法院对遗嘱效力的确认书，当事人也数次去法院而被告知不予立案。这就使得非公证遗嘱继承陷入了两难境地，致使遗嘱人生前的意愿难以实现，遗嘱继承人的合法权益的保障遇到障碍。试想，如果公证机构以防范执业风险为由拒绝受理此类业务，那么法律赋于公证机构的证明作用又如何体现？公证机构为什么不能依据法律赋于的权力作出公正的判断呢？
笔者认为，公证机构可以通过对立遗嘱人的全部法定继承人予以核实，如果全部继承人都对遗嘱的形式、内容和效力都认可的情况下，就可以确认该遗嘱为合法、有效的遗嘱，从而依据遗嘱的内容办理遗嘱继承公证。
1.形式上的确认。遗嘱是一种要式的法律行为。我国《继承法》明确规定了五种遗嘱形式：即自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱，每种形式的遗嘱都有特别的规定。比如，在自书遗嘱中，要求立遗嘱人亲自书写并签名，包括具体的年、月、日；在代书遗嘱中必须有两个以上的见证人在场，让其中一个人为立遗嘱人代书，也注明具体的立遗嘱时的日期，立遗嘱人和代书人以及另外一名见证人共同在遗嘱上签字。录音遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱等也都有具体的规定，尤其是公证遗嘱，在程序上和内容上的规定和要求则更加严谨。因此，遗嘱必须符合法律规定的形式要件，这样的遗嘱才能是有效的。
关于张某的遗嘱是否符合形式要件的问题上也存在争议。从表面上看，这份遗嘱虽然是打印的，但是经过核实和录像资料的显示，我们可以确认该遗嘱是由遗嘱人本人亲笔签字和注明日期的，并且有两个无利害关系的见证人签字见证。笔者认为，虽然打印件遗嘱不完全符合《继承法》中规定的五种遗嘱形式要求，但是遵照民法的意思自治原则，从法无明确禁止即不违法的理念去理解，打印遗嘱毕竟也是以纸张和文字为载体的书面遗嘱形式，因为设立遗嘱之人大多数是年老、疾病者，文化程度参差不齐，对法律的认识和理解也不够专业，因此不能要求过于苛刻，只要立遗嘱人具备了完全民事行为能力，通过打印的文字表达了其真实的意思表示，除非主张遗嘱无效的一方有相反证据证明打印遗嘱是违背遗嘱人的真实意思的，否则不能简单将此认定为无效遗嘱。笔者通过向张某的所有第一顺序的法定继承人核实，皆对该遗嘱的真实性没有异议。笔者还查阅了相关的法律解释：形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。因此，笔者认为该遗嘱是符合形式要求的。
2.内容上的确认。遗嘱是公民个人生前按照法律规定处分个人财产及相关事务的法律行为，体现了遗嘱人的意志自由，也体现了法律对公民财产所有权的保护。因此遗嘱人只能处分属于个人所有的财产。
3.效力上的确认。一方面确认遗嘱的真伪，同时也确认遗嘱为最后一份效力最高的遗嘱。在所有法定继承人都认可并且不损害国家、集体和他人的利益时，则可以确认遗嘱的有效性。第二，从理论上说，办理此类遗嘱继承公证有明确的法律依据。继承法的司法解释也有明确规定，如果立订立有多份遗嘱，而且内容互相有抵触的，如果其中有公证遗嘱的，那么以最后所立的公证遗嘱为有效遗嘱；如果没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为有效遗嘱。”这说明，任何一种遗嘱形式，只要符合法律规定，遗嘱人均可自由选择，无论哪种形式都应受到法律的保护。
根据《中国公证协会〈办理继承公证的指导意见〉》第十四条第二项的规定：“遗嘱为公证遗嘱之外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对遗嘱内容无异议的书面确认，并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定，可以确认遗嘱的效力”。并且，该案中不存在《办理继承公证的指导意见》第十五条规定的不能办理遗嘱继承公证的情况。
第三，从实践来看，办理此类遗嘱继承公证有其应遵循的程序。通过以上分析，我们可以认为，非公证遗嘱可以办理遗嘱继承公证，但是除了对被继承人的死亡情况、法定继承人情况和遗产情况进行严格审查外，以下四个方面的程序更不容忽视。
1.无论是公证遗嘱还是其他形式的遗嘱，都必须是遗嘱人最后所立的有效遗嘱。根据张a、张B、张C提供的录像资料可以看出，张某立遗嘱时神志清醒，能够表达自己的真实意思。经过对张某生前所在单位的证人和遗嘱见证人调查核实，确认张某所立遗嘱没有欺诈、胁迫等原因存在。在本案中，鉴于张某的再婚配偶殷某居住偏远，文化程度偏低，故公证员亲自上门核实，经利害关系人殷某确认张某没有新的有效的公证遗嘱，并承认该遗嘱为立遗嘱人所立的最后的有效的遗嘱。
2.严格核实法定继承人的范围，并向法定继承人进行遗嘱生效前的确认。在办理遗嘱继承公证的过程中，根据继承人提供的亲属关系证明来确定第一顺序继承人范围，并予以必要的核实，询问申请人是否按照《继承法》第二十三条的规定履行了通知其他继承人的义务，并向有关继承人告知遗嘱继承人的申请，询问是否有最后遗嘱，这是一个取证与化解矛盾的过程，可能会遇到各种各样的情况，需要公证员既要有丰富的法律知识，又要有解决问题的操控能力。对遗嘱的生效确认程序，笔者认为可以采用约定与法定继承人直接与公证员面谈的方式。也有人提出可以用电话或发函的方式进行核实、确认，但笔者认为，如果用电话或发函的方式进行核实，利害关系人没有形成书面上的确认或异议，仍有隐患存在。所以笔者建议由公证员和全部法定继承人进行面谈，采用确认书的方式将有权继承人对遗嘱效力进行确认，第一时间固定相应的证据，在所有继承人都认可遗嘱有效的情况下，就可以着手办理继承公证。如果其他法定继承人对遗嘱的效力提出异议，可建议采取诉讼方式进行解决。另外，遗嘱继承人是否有丧失继承权的行为，需要通知其他法定继承人确认。
3.公证机构应当审查遗嘱内容是否与相关规定相冲突。遗嘱人处分的财产是只能是个人所有财产，不能处分了夫妻共有财产、家庭共有财产或者其他共有财产。本案遗嘱中涉及的房屋是张某用其个人收入所购买，时间限定为其第一任妻子高某死亡后三年，且在与第二任妻子殷某登记结婚之前。由于该房屋的房屋所有权证是在2003年所办理，容易将该房屋界定为张某与殷某的夫妻共同财产。但是张某与殷某已经于1999年办理了《婚前财产约定协议》公证，约定该房产的所有权为张某个人所有。由此可以确定，该房屋是张某个人所有的合法财产。
我国继承法规定，遗嘱中必须对没有劳动能力和生活来源的继承人保留必要的遗产份额，在本案中，张某的继承人中除去三个子女，就是其再婚配偶殷某，那么殷某是否属于没有劳动能力和没有生活来源的继承人呢？通过了解，殷某年龄尚未超过六十周岁，平时打点零工，也有一部分劳动收入，而且殷某与其前夫共生育六个子女，因此，这六个子女对殷某具有赡养义务，不属于缺乏劳动能力又没有生活来源的法定情况。那么，在本案中是否存在继父母与继子女的继承关系呢？殷某在与张某登记结婚时，与其前夫所生的六个子女均已经各自成家，没有与张某、殷某共同生活的经历，所以不符合《继承法》上所说的形成事实上的扶养关系的继父母与继子女关系，因而，殷某的六个子女与张某不发生继承关系。
法定继承的法律依据篇10
至于具体的分割比例,依据《中华人民共和国继承法》第十三条第三款“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分”的规定,对周尚能尽了主要赡养义务且共同生活的周丽群可以比两位哥哥多分得部分遗产。
之三:法定继承人与遗赠继承人偿还被继承人债务的先后顺序
案例:
李书坤有两个儿子,2003年4月,老伴去世后,他自己出钱请了一个保姆照料自己。2008年6月,出于对保姆刘某的感激,李书坤写下书面协议,表示若刘某能一直尽心尽责照料自己,将在自己百年之后遗赠刘某3万元。2009年2月,李书坤因病去世。由于生前未立遗嘱,缴纳相应税款后,刘某拿走所受遗赠的3万元,两个儿子法定继承了剩余的12万元。2009年7月,一直不好意思开口索要债务的古某,手持李书坤亲笔签名的13万元的借条找到李书坤的两个儿子。两个儿子相互推托还债义务,同时均提出古某应该先向保姆刘某主张李书坤遗赠的3万元存款。受尽奔波之累的古某将李书坤的两个儿子及保姆刘某诉至法院,请求三人偿还债务。经法院判决,由李书坤的两个儿子负责偿还12万,由保姆刘某负责偿还1万元。
说法:
根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”的规定,李书坤的两个儿子在继承后,应以所继承的遗产的实际价值为限承担李书坤的对外债务;依据第三十四条“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务”的规定,保姆刘某也应以受遗赠财产为限承担李书坤的对外债务。
至于三人偿债的先后顺序,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条规定:“遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”
本案中,对于李书坤13万元的债务,应先由法定继承人即两个儿子以其继承的12万元为限承担偿还义务。对于不足部分的1万元,再由受遗赠人刘某以其所受遗赠的3万元为限偿还。
(文中人名均系化名)
前不久,小丁的祖母过世,临终前未留遗嘱。处理完丧事后,小丁的姑姑、叔叔便开始分遗产。由于小丁19岁时父亲出了意外,死于车祸,小丁一直与母亲生活在一起。小丁现已21岁,正在上海念大学。小丁的姑姑、叔叔认为,小丁母子俩并没有对老人尽过赡养义务,因此,无权分得遗产。请问:他们的这一说法是否有法律依据?
读者:高宽
高宽同志:
根据国家《继承法》第11条规定,被继承人的子女先于继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承其父亲或者母亲有权继承的份额。小丁作为代位继承人,在祖母的儿女们都健在的情况下,并没有法定的赡养义务,但在《继承法》的规定中却有代位继承的权利。