劳动家务的意义篇1
【论文摘要】家务劳动补偿请求制度是 2001年修改婚姻法新增设的内容。这项制度的设立对于提升家务劳动的社会价值，保护对家庭做出较多贡献一方的合法权益，具有十分重要的意义。但这毕竟是一项新增内容，理论设计上存在不足，实践中可操作性不强，立法目的实现的预期效果不令人满意。因此，完善家务劳动补偿请求制度的立法设计，使之更具可操作性，更好的实现其立法目的，正是本文所追求的目标。
一、家务劳动补偿请求制度的意义
家务劳动补偿请求制度 ，主要是指夫妻离婚时，一方在婚姻关系存续期间对家庭付出较多义务的，另一方应给予财产或物质补偿的制度。对此 ，新 《婚姻法 》第40条规定： “夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各 自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”。
家务劳动补偿请求制度的提出具有十分重要的社会意义：
1、它肯定了家事劳动的社会经济价值基于婚姻而产生的家庭不仅是一个社会组织，也是个经济组织，具有实现人口再生产、教育子女、赡养老人和组织经济生活的社会职能 ，要履行这一职责，需要家庭成员投入大量的时间、精力，从事大量而繁重的家务劳动。家事劳动是社会劳动的一个非常重要的组成部分，占社会劳动相当大的比重，理应得到和社会职业劳动同样的认可和评价。
对家事劳动予 以经济评价已是国际社会的主流认识。1974年国际妇女年联合国会议 ，在世界行动计划中指 出： “家事对家庭生活而言，非常必要，但一般仅承认其具有极少经济的、社会的价值。惟所有的社会若希望达成维持家庭 、教育子女之基本任务，则对于这些家事劳动，应给予高的评价。”脚 ”’对家事劳动的经济评价实质上是承认夫妻一方 (主要指妻子 )家事劳动与夫妻另一方的社会职业劳动具有同样社会经济价值和同等地位。贯彻了男女平等原则，也使家事劳动在夫妻财产制中有它的一席之地。世界许多国家的民法典都对家事劳动的经济价值给予积极的肯定。如 《瑞士民法典》第164条规定：负责料理家务、照料子女或扶助配偶他方从事职业或经营事业的配偶一方 ，有权请求他方支付一笔合理的款项，供其 自由处分；第 165条规定：在协助配偶他方从事职业或经营事业中，配偶一方的付出显著超过其抚养家庭应做出的贡献的，其有权请求为此得到合理的补偿金。 (德国民法典》对家事劳动的经济价值也做出了明确规定，该法第 1360条规定：夫妻双方相互负有以其劳动和以其财产适当抚养家庭的义务。家务处理交予夫妻一方的，该方以处理家务履行其以劳动抚养家庭的义务。这里的以 “劳动” “抚养家庭”包含了家事劳动的经济价值。
我国从婚姻立法的角度对家事劳动的经济价值、社会价值予以肯定，与国际社会接轨，是我国社会发展、法律进步的表现，对我国家庭和谐、社会发展进步具有积极的意义。我国是个发展
我国婚姻法对夫妻财产关系的调整虽然规定了约定财产制和法定财产制度两种，但现实的绝大多数家庭并未对财产作任何约定，夫妻的财产关系主要适用法定的婚后所得共同制。笔者对黑龙江省牡丹江市这一中等城市的 200个家庭的随机调查中得 出的数据发现 ，约定完全适用分别财产制的不到 1％，即使是采用约定财产制，多数家庭也只是约定夫妻财产部分共同所有，部分分别所有。调查起诉到法院的 150件离婚案件中，请求家务劳动补偿的只有 1件，且因为没有适用分别财产制而没有得到支持。这说明法定的婚后所得共同制仍然符合我国国情。离婚经济补偿制度以分别财产制作为适用条件超前于我国家庭夫妻财产关系的实际，但婚姻立法却以此作为实行离婚时的救济制度的前提条件，就使得这一救济制度的适用范围大大受限，难以达到其预设的目的，也不能满足调整我国夫妻财产关系的实际需要。
设立离婚时家务劳动补偿这种离婚救济制度的 目的，一是承认家务劳动或协助工作的价值；二是弥补分别财产制度存在的实质上的不平等 ，因为在夫妻分别财产制下，离婚时双方无共同财产可以分割 ，如不做出一定补偿，为家庭生活、对方事业发展付出较多义务、贡献较大一方的价值就无从体现，为了平衡夫妻双方利益关系，体现法律公平公正，婚姻法规定在实行分别财产制的夫妻离婚时，一方应对为家庭做出较大贡献的另一方给予补偿。
问题在于，在不实行分别财产制而实行共同财产制或部分共同财产制、部分分别财产制的家庭中，如何承认家务劳动或协助对方工作或对对方事业、学业提高做出贡献的一方的价值，保护这一方应得的利益?从婚姻立法对离婚时共 同财产分割的规定看 ，认为共同财产制本身就是承认了家务劳动与社会劳动具有同等价值，否则只从事家务劳动的一方无权分割共同财产。但实际情况并非如此简单明确，这一立法规定的前提是在一方完全从事家务，不作任何社会工作，没有经济收入的情形下设计的，而实际上，现在的家庭 ，夫妻一方完全不从事任何外出工作的很少。城市里双薪家庭是绝对的主流，农村夫妻双方都外出务农、务工也占多数。这种情况下，女子外出工作的结果是，仍未改变传统的男主外女主内的分工观念 ，妇女既要主内，又要主外。由于实行共同财产制，因而离婚时对妻从事的家务劳动并不认同其价值 ，因为法律没有规定对其付出予以补偿。这实在是立法的一大缺憾。
在我们调查的 150例离婚案件中，离婚当事人的年龄集中于 28~’’57之间。当事人婚姻关系存续的时间多在 1—18年之间。这说明夫妻结婚生育以后，尤其是人到中年，子女尚未成年，父母开始年迈体衰需要照顾，本身工作压力较大，经济负担重，因此在情感上、家庭生活方面就极易出现问题，这一时期是夫妻的多事之秋。双方共同生活多年之后，多数家庭女方不得不把人生中大好的黄金年华、精力和体力奉献给家庭、孩子和丈夫，在怀孕、分娩中还要承担体质下降、留下终生疾病甚至因此献出生命的风险。繁重的家务劳动消耗女性大量的时间、体力和精力的同时，必然影响他们的学业提高、知识更新、工作进步、职称晋升等，在激烈的市场竞争中，失去就业或选择更好职业的机会。而配偶对方，则基于对方的奉献和牺牲从中获得巨大利益．学业进步、事业发展、社会地位提商等等。对此，婚姻法规定，离婚时，夫妻共同财产平分秋色，而不以双方收入的多少为衡量标准，再加上有利于保护妇女儿童的照顾性条款，这样，就等于对家务劳动的价值进行了正确的评价，就算是为妇女对家庭付出较多贡献的特殊照顾了。如果我们不仔细分析夫妻各方对家庭的实际投入，就会误认为是一种超出男女平等原则的对女性的特殊照顾，而不认为这是对女性在家庭中大量投入的回报。相反，如果将这个问题置于市场经济条件下讨论，一个已婚妇女在家庭中所付出的劳动和代价，其实远非夫妻财产的一半所能补偿。法律规定对离婚夫妻中女性财产的照顾 ，只不过是将本属于妇女应得的权益说成是照顾罢了。事实上，丈夫那点高收入在女性对家庭的无偿投入面前早应黯然失色。目前，我国一个家庭保姆的月工资一般 350—600元不等，外加吃住，月开销 700-1000元。按此标准计算 ，一个已婚妇女对家庭的家务投入以货币计算每年不下 1万元，以一位结婚时间已过 15年的妇女为例 ，如果她离婚，家庭对她的补偿，仅家务劳动一项，就高达 15万元。若再加上生儿育女的补偿和属于共同财产应得的份额，其离婚后实得的财产就更多了。但司法实践中，人民法院即便是特殊照顾女性的离婚财产案，也很少有突破上述限额的。
市场经济是法制经济， “公平公正”、 “等价有偿”等原则 ，是我国现行法律制度的基本原则。如果在共同财产制下 ，对一方所作的贡献或付出，法律不予认可的话，法律的公正性必然受到质疑。因此，笔者以为，在民法典制定的过程中，对婚姻法关于 “离婚时家务劳动的经济补偿”应作进一步完善 ，使其在立法设计上更合理，司法实践上更具可操作性 ，这不仅是市场经济法制建设的客观要求，也是全面落实保障妇女权益的需要。为此提出以下设想：
1、对于适用分别财产制的家庭。如果一方为家庭付出较多．即使是不离婚也应当允许请求经济补偿。以避免离婚时夫之财产可能脱手或即使有也可能难保财产分配 。
2、离婚时家务劳动补偿请求权的适用范围，由夫妻约定适用分别财产制扩大至法定共同财产制及部分共同、部分分别财产制的任何夫妻。具体办法如下：
(1)法律明确规定，夫妻可设立各自的个人财产帐户，将婚姻关系存续期间夫妻各 自所有财产的一定比例如百分之三十或四十作为对家庭付出较多贡献一方的补偿，离婚时．只要一方符合补偿的相应条件，就应该将其补偿份额划归获得补偿的另一方所有。
(2)设立夫妻婚姻住房法律概念，确认婚姻住房的特殊法律地位，以确保离婚后妇女有住房。即一方对另一方的补偿包括以住房补贴。如在法律中明确规定，凡属婚姻住房，夫妻任何一方无权私 自处分，即使是婚前房产。在共同财产不足以补偿另一方时。就以婚前个人房产补贴。
劳动家务的意义篇2
摘要：关于家务劳动概念的范畴、家务劳动是否存在价值以及是否应为其付酬，理论界存在着较大的争议。家务劳动在家庭内部的分配存在着明显的性别差异和分配不公平现象，不同的学者提出了不同的看法。文章综述了国内外有关家务劳动经济学方面的研究，并提出了自己的观点。
中图分类号：D669.68 文献标识：a 文章编号：1004－2563(2009)02－0073－06
从经济学角度对家务劳动的概念、价值、性别分工不均原因的研究，国外早在20世纪60年代末就出现了相关的学术文献。1974年annoakley发表的theSociologyofHousework在社会学领域得到认可后，越来越多的学者开始对家务劳动作出研究，20世纪八、九十年代更是形成了百家争鸣的局面。而中国学术界关于家务劳动的专题研究较少，且大部分集中在家务劳动的社会价值和社会化的论证以及家务劳动补偿制度的研究之上。
一、家务劳动的概念
理论界关于家务劳动并没有一个明确统一的定义，关于照看孩子是否属于家务劳动，家务劳动是否有价值，应该是有酬还是无酬劳动也存在着分歧。
(一)家务劳动的定义
马克思和恩格斯指出，家庭中存在着自然劳动分工，其基础等同于具有不同生产方式的社会劳动分工。Yanagisako和Collier认为，家务劳动是自然的还是社会的、家庭的还是公共的、生产还是再生产，是家务劳动清晰定义的基础。众多学者认同家务劳动是为了满足人的各种生理需要，基于女性生产、早期哺育的“自然的”、“家庭的”、有性别分工的活动。经验主义者则从实践角度对家务劳动作出了定义：家务劳动是一系列的任务，按每天的、每周的、偶尔的来划分，包括：每天的――准备三餐以及餐后的清洗；每周的――整理和清洁房子、洗衣服；偶尔的――日常用具的保养和修理、装饰和车辆保养。并将家务劳动分为“男性气质的”(如传统的整理院子、修理房屋以及车辆的保养)和“女性气质的”(如做饭、清洁、洗衣服以及购物)。但经验主义者的定义并没有包含情感工作和性工作。
到20世纪90年代，有很大一部分学者把照看小孩、情感投入纳入到家务劳动的范畴内。这一时期，家务劳动被广义地定义为：所有包含在家庭内部(有时在外部，而为了家庭)无报酬的劳动，如做饭、清洁、洗衣服、照看小孩、购物、开车等。家务劳动会随着人的生活轨迹变动而变动，第一个或两个孩子的出生会使家务劳动发生很大的改变，其不仅由夫妻完成，邻居、朋友、孩子都可以完成部分或全部。家务劳动既是体力劳动，又是脑力劳动，但脑力劳动部分是不容易被观察的。
中国学者关于家务劳动定义的研究比较少，并没有对家务劳动的性质作深层次的探讨，大部分学者认为家务劳动是发生在家庭内部的，完成生育职能、履行赡养职能的服务性活动的总和。朱梅、应若平对农村妇女“家务劳动”作出了广义界定：农妇“家务劳动”是指农妇从事的为家庭无偿付出的非货币化劳动，既包括一般意义上的家务杂事，还包括经营承包地的劳动中用于家庭自用的那部分劳动成果所对应的劳务。
(二)价值确认和计量
关于家务劳动是否存在价值、是否为有偿劳动的争论，在早期以日本为代表。19世纪60年代，矶野富士子在“妇女解放的混迷”中从提高妇女的社会、家庭地位，承认妻子独立人格的角度出发，指出“尽可能使主妇劳动不仅有用，而且亦生价值”。中川淳则认为“家事劳动之无偿性”的同时“并不意味着其不产生任何的价值”。相反，有地亨则主张从经济学以外的观点来评价家务劳动：“家务劳动为无价值的，乃是经济原论上的问题，不可因妻之家事劳动不生价值，即断言妻之家事劳动为无偿劳动，不能获得金钱的评价”。Beck－er则充分肯定了家务劳动的价值，认为“把家务劳动同样看作是一个国家的国内生产总值中象商品和服务那样的组成部分，现在是时候了。花在家务劳动上的大量时间表明，家庭生产在国家的生产总值中都占有可观的百分比。”
中国台湾学者林秀雄认为，家务劳动虽然“为商品交换社会之外之私的劳动，不具有商品交换社会之经济价值”，但从法学角度否定了家务劳动的无偿性，认为“应为家事劳动寻求一给予适当评价之途径。”其他学者如沙吉才、夏吟兰、刘茂松等充分的肯定了家务劳动的价值。沙吉才认为家务劳动“凝结了一定量的人类劳动，是人类抽象劳动的结晶，因而它也是有价值的。”同时，“作为家庭成员在家庭生活过程中的追加劳动构成社会总劳动的必要部分，家务劳动所创造的价值同样是社会总价值的一部分。”刘茂松教授则从经济学家角度更加深入地进行了分析，认为家务劳动具有边际价值、替代价值和家庭内部交换价值。
关于家务劳动的计量，由于其范畴的不确定性、量的模糊性，缺乏质的比较，在计量方面存在许多操作性的困难。在英美，20世纪后期就如何衡量家务劳动的生产价值提出过几种解决措施，包括将之与一位全日制的仆人的工资相等；列出一位家庭主妇的所有活动，然后在货币经济中找到与每一种活动最接近的专门的职业，进行二者的工资级别的比对；或者使家务劳动的价值与家庭主妇走出家庭从事一份全日制工作所挣的工资相等。但这些做法在理论上和实际操作上都存在一定的问题，无法真实准确地计量家务劳动。
二、家务劳动分配
Cowan指出，在1800年前，男人和女人都要做大量的家务劳动。她写道“如果你是个生活在1800年前的家庭主妇，你要做饭，烘烤足够的食物，你的丈夫要做大量的准备工作，例如劈柴、谷子脱壳、将谷物弄碎；同时，你的孩子还需要照顾”。事实上，直到19世纪中期，家庭内外的劳动没有区别，但工业革命使得许多重体力劳动转移出家庭，男人所做的家务劳动减少，在当时的主导意识形态下，男人主要从事家庭外面的工作，而妇女的活动空间是家庭。
在20世纪后半叶，妇女在家庭和劳动力市场的角色发生了变化，妇女的劳动参与率有所增加，从事家务劳动的数量和比例有所下降，但关于男性是否正在做越来越多的家务劳动(包括实际的任务和所花费的时间)，家务劳动的分配是否越来越公平，存在很大的争议。部分学者肯定了男性对家务劳动的贡献：在60年代，妇女做的家务劳动是男性的6到7倍多，现在做的家务劳动只是男性的2倍多，男性正越来越多地参与家务劳动，尤其是在照看孩子方面。然而，Coverman和Shelley以及Cowan则认为自19世纪60年代以来，男性所做的家务劳动并没有很大的变化，变化的只是和妇女比较而言的男性的相对贡献。妇女比过去做的家务劳动少是因为现代化的家用设备(如洗衣机)和低出生率。男性并没有做到和妇女等同的家务劳动量，家务劳动只是在夫妻间进行了极小量的重新分配，大部分家务
劳动，照看小孩仍然主要由妇女来完成。oakley指出，妇女每周花在家务劳动上的时间是77小时，几乎是男士每周工作40小时的2倍，只有少数丈夫会帮妻子做点家务，但这种帮忙常会被视作对妻子的疼爱，而非丈夫的责任。因此，妇女不得不在家庭和市场中做两份工作。
三、家务劳动分配不均的原因
家务劳动的分配公平就是家务劳动的分配没有性别差异。Gregson和Lowe认为家务劳动的充分分享(除性别中立的劳动外，3／5的有性别隔离的劳动被分享)预示着家务劳动的重新分配。技术发明使得妇女无需主要从事照看家庭的劳动，但妇女要想推掉家务劳动和照看孩子的“责任”，还要克服许多历史因素和文化因素。家务劳动分配不均现象普遍存在，就其原因有以下几种解释：
(一)相对资源的讨价还价能力
这一理论认为家务劳动是根据夫妻双方相对经济资源讨价还价的过程，经济资源相对较多的一方所承担的家务劳动较少。Blood和wolfe用两种方法来解释已婚夫妇家务劳动的分配：资源依赖和资源议价。两种方式都表明男性家务劳动的参与是源于男性可以获得更多的资源。“资源依赖”假说认为妻子提供有价值资源的方式少之又少，虽然妻子提供的家务劳动也是有价值的，然而，能够提供更多可变现资源的一方才拥有家务劳动分配的决定权，而丈夫往往在经济资源方面具有一定的优势，因此他们在决定家务劳动分配中也就具有强有力的权力。“资源议价”假说则认为、丈夫和妻子提供了不同的资源，丈夫和妻子的相对贡献是平衡的，目的是家庭利益最佳和家庭产出的高效率，而非控制或权力。但这仍然会在家庭内产生潜在的控制力和不同的交换价值。家务劳动是枯燥的，提供很少的满意感。那么，不做家务劳动的一方将会在议价时处于优势。
基于这一理论，拥有越多市场资源――教育程度、潜在收入、职业地位等在资源议价时就处于有利地位。经验主义者支持这一理论，研究人员发现，夫妻双方的收入差距越小，家务劳动分配越公平，妻子有高收入的丈夫会做更多的家务。职业地位也是可交换的资源之一，但学者们的发现却不统一：mcallister通过对澳大利亚家庭的研究，发现具有相对较高职业地位的男性所做的家务劳动较少；在美国，Deutsch发现具有较高职业地位的男性所作的家务劳动的比例更高；而另一些学者却发现职业地位对男性所做的家务劳动没有影响。关于受教育程度和家务劳动间的关系，大部分学者认为男性的受教育程度对其家务劳动时间具有正的影响。而关于女性的受教育程度对其家务劳动时间的影响，却没有统一结论。部分学者也对受教育程度和家务劳动效率间的关系作出了研究，Gronau认为妇女受教育程度和家务劳动效率间呈正相关关系，但Graham和Green却得出妇女受教育程度和家务劳动效率间呈负相关关系，受教育程度越高的妇女对家务劳动越不满意，进而家务劳动的效率也不高。
(二)时间的可用性
家务劳动是在做完所有重要任务才去做的事情，并且其分配要根据夫妻双方的空闲时间而定，由工作的“时间约束”，常用职业地位、每一方每周工作小时数、工作进程的灵活性，双方是否有不同的工作时间进度来衡量。关于妻子已就业的男性是否比妻子没有就业的男性做更多的家务，Goldscheider与waite发现，对妻子就业本身而言，与男性家务劳动的参与没有联系，必须与他们相对工作时间的总量结合。妇女总的工作时间对男性家务劳动参与有正的影响，而男性的工作时间对其所作的“女性的家务劳动”(如做饭)有负的影响。若妻子和丈夫在不同的时间工作，男性会做更多的家务劳动，晚上工作的男性会做更多的家务，但对于女性来讲，却没有这样的特征。
(三)性别意识形态
此观点认为家务劳动是性别信仰的特定象征符号，性别意识形态对家务劳动分工决定会有一定作用：自由主义的性别角色态度会导致平等的家务劳动分工，有较少传统性别角色态度的丈夫会做更多的家务劳动，尤其是“女性特征的家务杂事”。虽然大多数相关文献认为男性对性别角色的态度和信仰对理解家务劳动的分工尤为重要，家务劳动分配不均也体现了性别不平等，但也有学者发现男性对家务劳动是否应在双职工家庭平分的态度与所做的家务劳动量没有联系，有时妇女的态度比男性更具有决定性。
(四)社会制度和社会政策
Fuwa和Cohen利用Chang对于妇女就业的社会政策的定义，通过在33个国家相关数据的分析，研究社会政策对家务劳动分工的影响，发现旨在缓减性别不平等和工作家庭冲突的社会政策对夫妻家务劳动平等分配有积极的影响。在不考虑妇女个体特征的情况下，消除性别差别的政策和双亲社会抚养政策，会使家务劳动的分配更公平。传统的研究并没有涉及到社会环境尤其是国家相关政策对家务劳动决定的影响。
四、其他相关研究
(一)家务劳动和工资的关系
关于家务劳动和妇女低工资之间有什么样的联系，哪个是因哪个是果，理论界存在着很大的争议。Becker的精力分配理论认为：人的精力是有限的，而精力又和工作产出进而和工资联系在一起，在家务劳动上花的功夫多，在工作上的努力就会少，进而工资也会低，甚至造成职业上的性别隔离。Bielby对Becker的理论提出了质疑，他在Qualityofemploy-mentSurveys(QeS)中发现，妇女自己报告花在工作上的精力要多于类似家庭状况的男性。他提出了另一个解释原理：妇女个体期望在家务劳动上花更多的时间，尤其是在每周工作日想获得时间安排灵活的工作，而这种工作时间的灵活安置对雇主来讲就是一种成本，低工资就是对这种成本的补偿。
HerschandStratton通过研究说明家务劳动对妇女的工作效率有影响，家务劳动时间和妇女的工资收入呈负相关关系，而与丈夫的收入没有明显的关系。但部分学者认为，妇女做更多的家务并不是妇女低工资的原因，反而，妇女比男性做更多的家务劳动是因为家庭约束和低市场工资。
(二)家务劳动和公平感、婚姻满意度
Robinson和Godbey指出，最不受欢迎的家务劳动是洗熨，接着是每天必做的洗碗、买菜。做饭、洗碗、洗熨、清洁，这些工作是重复的、无聊的、不需要计划的，90％是由妇女完成的，男人更喜欢做一些户外的家务，汽车维修、账户管理。家务劳动的性别隔离使得丈夫认为大多数家务劳动是“妇女的工作”。有研究表明，妻子对家务分工是否公平较丈夫更敏感，男性承担家务劳动特别是承担在传统意义上被认为“女性的劳动”越多，夫妻双方的家务贡献越平衡，女性对家务劳动的公平感就越强。
事实上，夫妻间的家务劳动分配并不用50％作为“公平点”，家务劳动分配的不公平感与事实上的
不均关系很小，而是源于现实中做的家务比预期多。尽管妻子和丈夫对于“公平”的看法有所不同，家务劳动分工主要通过公平感来影响婚姻满意度，男性是否参与日常家务劳动已成为婚姻满意的主要预警器。但Coltrane却认为，不公平感多数来自婚姻的其它冲突，家务劳动分工只是催化剂。
性别意识在很多方面也会影响着劳动分工公平感和婚姻满意度。当丈夫的平等意识更强时，婚姻的不满意较少，但是当妻子比丈夫更具平等主义时，婚姻冲突通常更多。妻子对家务劳动分工的满意度在没有生育前和子女离家后的阶段最高，在养育孩子阶段最低。而丈夫对家务劳动分工的公平感与满意度在不同生命周期阶段并无多少变化。
(三)家务劳动社会化
恩格斯主张“把私人的家务劳动溶化在公共事业中”，夫妻通常接受有偿劳动的帮助或从他人(往往是父母)那里得到的无偿帮助。Cohen在Con-sumerexpenditureSurvey中发现美国6％的家务劳动是花钱的有偿服务，而德国不来梅的相关调查显示有1／8的家庭会使用有偿家务劳动；荷兰的一项研究发现何兰有12％的家庭支付有偿的家务劳动。
中国也有部分学者提倡家政业的发展，认为应积极实现家务劳动的社会化。柴效武从历史演进的角度清晰地分析对比了家务劳动的社会化和现代化：家务劳动社会化是用大工业生产和大社会服务的方式，使家务劳动逐渐脱离开家庭，成为社会性劳动；家务劳动现代化则是用现代化处理方式实现家务劳动的机械电器化操作。并从经济学的角度，引用前苏联经济学副博士威廉・阿扎尔《家庭和空闲时间》中的数据，说明前者是“大而专”后者是“小而全”，认为前者要大大优越于后者，提倡在家务劳动现代化的同时更需要大力发展社会化。李秋芳则认为要促进家务劳动社会化，须努力发展三个市场：家庭事务劳动力市场、家务劳动设备市场、家务劳动加工市场。
五、简短评述
Beeker认为，家庭实际上是个小型工厂，即使在能够提供各种重要服务的、生产许多昂贵商品的最发达国家里，情况也是如此：抚养儿童、烧茶煮饭、收拾住所，还得照顾病员、护理老人并承担各项辅助任务。因此，日常琐事(洗衣、做饭、清洁等)、照看孩子、老人、病人属于家务劳动都得到的大部分学者的认可，但情感投入是否属于家务劳动还存在很大的争议，笔者认为情感投入并不可以划入家务劳动的范畴内，在一个家庭中，有情感投入的不仅是妻子，丈夫、孩子、老人甚至投入更多，并且这种投入是人类特有的也是人类的本能，情感的投入不会因相对资源多寡、国家政策、社会观念等的不同而进行不同的投入，情感的投入是内在的、不外露的、不易观察的，是维护一个家庭的基本的也是最重要的部分，并不能将其等同于洗衣做饭，划入家务劳动的范畴。
从技术角度讲，家务劳动的计量存在很大的困难，家务劳动并没有统一的范畴、也没有规范的程序和质量标准，并且因个体家庭状况的不同而存在很大的差异。实际上，为妻子家务劳动付酬只是停留在理论的争辩中，而要在现实中真正实现为妻子的家务劳动的付酬还有漫长的道路要走，不仅因为计量的困难，更是因为观念转变需要漫长的时间。由于科技的发展和家政业的繁荣，使得家务劳动部分的实现了现代化和社会化，夫妻的家务劳动量有了明显的减少，同时也为家务劳动的计量带来统计上的便利。但理论界有关家务劳动的现代化和社会化的研究太少，大多数文献在关注家政业的发展和从事家政业人员的工作状态，很少有人关注雇主(家庭)的状态，家庭使用有偿家务劳动的状况并不明朗，有偿家务劳动对夫妻双方家务劳动状态的影响也并不清晰。因此，家务劳动现代化和社会化对夫妻双方家务劳动状况的影响状况成为以后相关研究的一个方向。
劳动家务的意义篇3
事实上，有时也不是孩子不愿意参加劳动，而是家长不让孩子参加。一些家长认为，现在生活水平提高了，家里人少，家庭生活又是电气化，家务劳动负担越来越轻，用不着孩子干，让他多玩玩，享受享受。也有些家长认为，让孩子做家务，他们不会做；做不好，还得跟他们费口舌，弄不好还得“返工”，让孩子干，还不如自己“承包”下来，虽累一点儿，但省心。家长片面理解对孩子的爱，总以为让孩子享受最好的物质生活，不让孩子受一点委屈就是对孩子最大的爱，自然也不让孩子承担任何劳动和责任。这些想法带有一定的普遍性，足以表明家长对孩子劳动的道德价值缺乏认识。殊不知，这种家长的爱往往会把孩子推到无知无用的境地，孩子不仅丧失劳动技能，而且也会没有责任心，不懂得关心他人。“爱”成了对孩子的最大伤害。作为一名幼教工作者，我想说，家长朋友，请您重视让孩子参加劳动，培养孩子的劳动意识。
首先，让孩子在劳动中磨砺出坚忍不拔的精神与克服困难的意志。
在当今这个变幻莫测的社会里，生存需要面对挫折、伤害及许多意想不到的困难，家长一味地庇护孩子，这个替孩子做了，那个替孩子解决了，这大大削弱了孩子适应生存环境的能力。受宠爱的孩子，一旦步出家门，连一些生活中简单的劳动技能都不会，又如何去独立地面对生活中的竞争及学习、工作中的困难？家长适当地让孩子参加一些力所能及的劳动，主要是对他们进行劳动教育，不仅使他们在实践中掌握一些技能，更重要的是培养他们热爱劳动的习惯、吃苦耐劳的精神和克服困难的意志。这种良好的思想品质，还可以“迁移“到学习、工作、事业等方面，对孩子一生的成长发展都是有好处的。一位教育家曾说：“如果孩子的生命是一把披荆斩棘的刀，那么挫折就是一块不可缺少的砥石。”为了使生命的“刀”更锋利些，我们应在孩子成长的路上设置一定的障碍，让孩子受一点失败或挫折，从而磨炼孩子的意志。
其次，让孩子在劳动中得到智力发展。
手是人类特有的工具，俗话说得好，“心灵手巧”，动作与智力密切相关，适量的劳动只会使孩子聪明，绝不会影响学习和“碍事儿”。现在，年轻的父母们对孩子的期望值很高，想把自己未圆的梦让孩子接着去圆，望子成龙、望女成凤，于是，生活中的一些小事情，家庭里的劳动自己就“承包”下来，孩子从小就被保护在自己的羽翼下。试想，在温室里成长的幼苗能抵抗室外的暴风骤雨吗？高智商的“低能儿”能担当起社会的重任吗？
对孩子而言，劳动也是一种有趣的游戏。比如让孩子帮家长择菜，在择菜的过程中，可以指导孩子认识各种蔬菜的名称，指导孩子仔细观察菜的特征，培养孩子的观察能力。同时还可以启发孩子思考：“为什么菜叶的正面与反面颜色不同？”“为什么有的菜叶厚，而有的菜叶薄？”“这种菜的种子是什么样的？”这样不仅可以激发孩子的好奇心及探索欲望，同时又增添了几分对学习的浓厚兴趣。
最后，通过劳动，增强孩子的责任心和义务感。
劳动家务的意义篇4
一、聘用合同具有一般合同的法律特征
聘用合同作为一种合同形式，具有一般合同共同的法律特征，主要表现为以下方面：
1.聘用合同是双方当事人意思表示一致的法律行为，而不是单方的法律行为。聘用合同与一般合同成立的条件一样，只有事业单位和拟聘用人员双方意思表示一致，自愿达成协议时，聘用合同才成立。
2.聘用合同中双方当事人的法律地位是平等的，这一点是双方自由表达意愿的前提，也是双方实现权利义务的重要基础。事业单位是用人的一方，但不等于单位的法律地位高于聘用人员的地位，可以任意将其意志强加于对方。
聘用合同又不同于一般合同，根据合同法的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；有关身份关系的协议，适用其他法律规定。聘用合同是单位与受聘人员订立的有隶属关系的协议，属于身份关系协议的范畴，因此，聘用合同与调整民事权利义务关系的合同有重要区别。
二、聘用合同是广义劳动合同的特殊形式
劳动合同是一种确立身份关系的协议，西方国家称之为雇主与雇员之间确立雇佣关系的契约。在我国对劳动合同有广义和狭义的理解。广义的劳动合同是单位与劳动者确立劳动关系的协议。这里所称的单位包括企业、事业单位、社会团体等社会组织。狭义的劳动合同仅指目前适用于企业的劳动合同。聘用合同具有广义劳动合同的法律特征，是广义劳动合同的一种特殊形式，主要表现为以下方面：
1、聘用合同一方当事人必须是用人单位，另一方当事人是受聘人员。这一特征是劳动法律关系的重要特征。用人单位占有或者使用一定的生产资料，通过聘用劳动者，才能完成生产、工作任务，创造经济效益和社会效益。劳动者通过订立合同，提供一定的劳动，从而获取劳动报酬。因此，聘用合同双方当事人既不能都是劳动者，亦不能都是用人单位。
2.聘用合同双方当事人具有身份上的隶属关系。聘用合同订立后，作为劳动者一方通过签订聘用合同协议，成为该用人单位的一名职工，承担用人单位按合同规定的权利义务，并按照国家有关规定享受相应的保险福利待遇
3、聘用合同是要式合同。要式合同是指合同必须采用特定的形式，一般指必须采用书面形式。区分要式与不要式合同的法律意义在于，属于要式合同的，必须采用书面合同形式，不具备这一形式要件，合同就不能成立和生效。劳动合同属于要式合同，聘用合同是确立用人单位和受聘人员聘用关系的重要协议，国家规定必须采用书面形式订立。因此，聘用关系未以书面形式确立的，聘用合同关系不能成立。
4、聘用合同是诺成合同。根据合同的成立是否以交付标的物为必要条件，可分为诺成合同和实践合同。诺成合同指当事人双方意思表示一致合同即可成立的合同，其不以标的物的交付为合同成立的要件；实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外，还需要交付一定的标的物合同才能成立。聘用合同与劳动合同均属于诺成合同，合同成立不以交付标的物为合同成立的要件。
5、聘用合同有一定的试用期。劳动合同与民事合同的重要区别是劳动合同有试用期的规定。按照国家有关规定，聘用合同除规定合同的有效期限外，必须明确一定的试用期作为订立合同的必要前提。规定试用期有利于用人单位在试用期间对应聘人员进行实际考察，有利于保持合同法律关系的稳定性。为防止用人单位利用试用期期间劳动报酬较低而反复与聘用人员订立试用协议的情况，国家对试用期的期限做出明确规定。
三、聘用合同与狭义劳动合同的主要区别
聘用合同是广义上劳动合同的一种特殊形式，具有劳动合同的基本特征，其基本制度与劳动合同相一致。但是，由于事业单位的特点以及目前国家对事业单位的管理在一些方面仍有别于企业，所以又与狭义劳动合同（企业劳动合同）有一定的区别，主要有以下方面：
1、适用范围不同。狭义劳动合同适用的主体为企业，聘用合同适用的范围主要为事业单位。聘用合同是近年事业单位人事制度改革的产物，聘用合同制度的内容反映了事业单位的用人制度通过订立劳动合同以实现其物质产品的生产。事业单位则是从事非生产经营活动的组织，通过订立聘用合同实现的劳动成果主要表现为精神产品和知识产品。企业的生产活动以营利为目的，事业单位从事的服务活动属于社会公益事业，在实现其经济效益的同时，必须把社会效益放在首位。
2、政府干预的程度不同。目前事业单位仍在改革当中，作为聘用合同一方当事人的用人单位尚不是完全意义上的独立的市场主体，这一点与企业已在改革中成为独立的市场主体也有所区别。国家在一些重要方面对事业单位仍实行宏观管理，主要表现在以下方面：（1）编制管理。目前由国家核拨经费的事业单位仍实行严格的编制管理；（2）经费管理。建国后，事业单位一直承袭行政机关的管理方式，经费全部由国家核拨。80年代后，事业单位相继进行财政、人事等领域的改革后，形成全额、差额拨款、自收自支几种类型的事业单位。90年代后期，国家对事业单位的拨款改为定额补助的形式。但事实上，事业单位的经费仍有国家全额补助、差额补助等形式。如教育系统的中小学，基本是由国家全额拨款的。这些单位尽管对新录用人员通过聘用合同的形式，但其招生计划、教学计划及教师的工资福利等都是按照国家有关规定进行的。（3）工资制度。事业单位向聘用人员支付的工资报酬，主要是按照国家规定的标准支付。按照国家有关规定，事业单位的专业技术人员分别实行不同类型的工资制度，如专业技术人员职务等级工资制、专业技术人员职务岗位工资制、事业单位的专业技术人员分别实行不同类型的工资制度，如专业技术人员职务等级工资制、专业技术人员职务岗位工资制、艺术结构工资制、体育津贴奖金等、以及人员等级工资制。在近年的改革中，许多事业单位加大了岗位工资的比例，但其工资的刚性程度远大于企业，这也是由事业单位的公益性和改革的渐进性决定的。因此，事业单位与聘用人员订立聘用合同的内容不仅反映该事业单位的意志，也应当体现国家宏观管理的内容。
3、管理监督部门不同。按照国务院各部门的职能分工，目前，事业单位和企业分别由国务院人事部和劳动保障部对其进行宏观政策指导和监督。这一体制有利于分工负责，也产生一些弊端。聘用合同实施过程中，有关部门的宏观政策协调、工作协调以及对具体执行政策的区别与衔接的把握，对于从整体上推进事业单位和企业的改革，维护社会稳定是十分重要的。
4、聘用合同的具体制度体现事业单位的性质和特点。聘用合同是按照国家规定订立的合同，双方当事人订立、变更、解除合同，必须遵守国家有关规定。聘用合同的具体制度反映事业单位内部组织结构与管理制度与企业的区别。例如关于事业单位聘用人员程序的规定，明确规定聘用人员要经过公布空缺岗位及职责、聘用条件、工资待遇、由聘用组织进行考试或考核、事业单位负责人集体讨论审定等程序；关于事业单位可以单方面解除聘用合同、随时解除聘用合同、以及不得解除聘用合同的条件；受聘人员解除聘用合同的条件等制度都体现了事业单位用人制度的特点，与劳动合同的具体制度有所区别。综上所述，聘用合同制度作为事业单位用人制度改革的基本形式，标志着我国事业单位人事管理由完全的行政管理方式向契约管理方式的转型。随着聘用合同制度的推行，必将激发广大专业技术人员工作的积极性，以迎接我国加入wto后世界人才竞争的挑战。同时，也应当看到目前试行中的聘用合同制度仍带有改革过程中的过渡色彩，其各项具体制度尚需在实践中根据不同行业的特点，不断积累经验，逐步规范和完善。
1?劳动合同
劳动合同是指劳动者同企业、事业、机关等用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其他规章制度。企业、事业、机关、团体等用人单位有义务按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方的协议，提供各种劳动条件，保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇江苏毕业生就业网。需要提醒的是，就业协议不能等同劳动合同。
2?聘用合同
聘用合同是事业单位与职工按照国家有关法律、政策，在平等自愿、协商一致的基础上订立的关于履行有关工作职责的权利义务关系的协议。聘用合同是聘用单位与受聘人员订立的有隶属关系的协议，属于身份关系协议的范畴。
聘用合同和劳动合同的主要区别在于政府干预的程度不同。目前事业单位仍在改革当中，作为聘用合同一方当事人的用人单位尚不是完全意义上的独立的市场主体，这一点与企业已在改革中成为独立的市场主体也有所区别。国家在用人编制、经费、工资制度等方面仍对事业单位实行宏观管理，因此，事业单位与聘用人员订立聘用合同的内容不仅反映该事业单位的意志，也应当体现国家宏观管理的内容。
聘用合同是广义上劳动合同的一种特殊形式，具有劳动合同的基本特征，其基本制度与劳动合同相一致。以下所说的劳动合同也包含聘用合同。
就业协议书与劳动合同的区别：
（1）主体不同
就业协议书是三方主体，涉及培养院校、毕业生、用人单位；劳动合同是双方合同，只涉及毕业生和用人单位。
（2）内容不同
就业协议仅仅是确立了毕业生和用人单位之间的劳动关系，一般不涉及毕业生到用人单位后所享有的权利义务；劳动合同更进一步确立了双方的权利和义务，其内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、具体劳动纪律、服务期限、违约责任等方面，内容更为具体，劳动权利义务更为明确。
（3）签订时间不同
就业协议书的签订一般先于劳动合同。
（4）合同有效期不同
就业协议书自签订日期起至毕业生到单位报到、单位正式接收后自行中止；劳动合同有效期由毕业生和用人单位协商约定。
劳动家务的意义篇5
论文摘 要:劳动权是一项重要的宪法权利,对劳动权的保障是关系到社会和谐的大事。劳动权入宪经历了一个发展过程,体现了劳动权具有的自由权和社会权的双重属性。宪法劳动权的完善,必须以劳动权的这两层属性为基点,参照《经济、社会、文化权利国际公约》的规定完善其内容,激活劳动者的宪法权利,这对于处在社会转型期的中国具有特别重大的意义。
劳动是人类赖以生存发展的技能,劳动权的保障涉及到人的生存和发展,是重要的宪法权利。《劳动合同法》的颁布和实施是保障我国公民劳动权的一个标志性的事件,对于保障劳动权有着重要的意义。但是,类似于华为公司员工集体辞职案之类的企业试图规避法律的事件的发生则表明,劳动权的保障在我国仍是任重而道远。劳动权的保障关系到社会的和谐稳定,应当通过宪法保障劳动权的实现。
一、劳动权的宪法地位与性质
(一)劳动权入宪
将劳动权作为一项基本权利,是在资产阶级革命之后发生的。近代的资产阶级革命推翻了封建制度,使个人从封建的身份依附关系中解放出来。革命之后,西方各国制定的宪法确立了以自由权为中心的人权保障体系,这时,劳动权是作为自由权层面的一项宪法权利。将劳动权作为宪法权利来保护肇始于1793年的法国宪法。其中,第18条规定:“人人皆得将其服务及时间与人订约,但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份;在劳动权与雇佣劳动者之间,只得存在有关怀和报答的约束。”
经过几十年的实践,欧洲大陆的瑞士率先突破了仅仅作为自由权层面的劳动权,宪法劳动权开始出现了具有社会权性质的趋势。1874年瑞士联邦宪法第34条规定了三个方面的劳动权,即劳动安全保障权、劳动工伤保险权和劳动合同、职业介绍与劳动培训权。根据该宪法的规定,联邦有权对工厂雇佣童工、成人劳动时间以及对从事有损健康和危险工作的工人予以保护等事项制订统一的规定;可通过立法并根据现有救济金之情况,设置事故和疾病保险;有权就劳动合同、职业介绍与劳动培训制订法律。宪法劳动权的重大变化出现在20世纪初的德国。享有“经济宪法”之称的1919年德国魏玛宪法率先将具有社会权性质的劳动权写入宪法。魏玛宪法第157条规定:“劳力,受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第159条第1、2款分别规定:“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业,均应予以保障。”规定“凡契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”这在世界上是第一次以宪法的形式强调了国家对劳动权的“特别保护”。同时,魏玛宪法对劳动权规定了丰富的内容,包括了劳动保险、劳动标准、失业保障、劳动者的团结权、团体争议权,等等。魏玛宪法为二战之后的各国宪法所效仿。1945年德国基本法、1946年法国和1947年日本和平宪法,以及许多国家都将具有社会权性质的劳动权写入宪法。可见,劳动权已经成为一项重要的宪法权利,在基本人权的体系中占有一席之地。
(二)劳动权的双重属性
劳动权的性质经历了一个重大的转变,即从纯粹的自由权转变成兼具自由权与社会权双重属性的权利。实际上,学界对劳动权的性质还存在争论,有的认为应当将劳动权界定为社会权,即公民享有从社会获得工作机会和劳动条件并取得报酬的权利,且意味着国家必须积极地提供和保障劳动机会和条件;有的观点则认为劳动权是兼具自由权与社会权双重属性的复合权利。再者,我国宪法第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这种权利和义务一体的规定也模糊了劳动权的性质,容易使我们对劳动权的认识发生混淆。
1.劳动权的自由权属性
在哲学领域,英国哲学家伯林将自由划分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。与此相对应,法理学也将权利划分为“消极权利”和“积极权利”两类。“消极权利”是指公民有免受强制的权利,意味着国家或者其他主体应为某种不作为行为,自由权就是典型的消极权利。“积极权利”则指公民有权要求国家或者其他主体对其利益积极进行保障,体现为一定的作为,以社会权为典型。
从以上劳动权入宪的历史可以看出,在一开始,劳动权是作为自由权层面的权利,即消极权利而入宪的。劳动权的自由权属性有其深刻的历史背景和原因,因为早期的资本主义宪法是在资产阶级革命推翻封建制度的基础上制定的。在经济上,早期的自由竞争资本主义需要大量的有人身自由的劳动力;在政治上,资产阶级的任务是要推翻封建等级制度,把人从人身依附关系中解放出来,这符合当时资产阶级革命“自由、平等、博爱”的精神。因此,在法律制度上,早期的宪法权利一般体现为消极权利,即政府或者其他主体不得对公民进行某种强制。作为自由权的劳动权,是与封建时代的国家强迫臣民服劳役或者近代种植园经济中的奴隶主对奴隶强迫劳动相对立的,是对强迫劳动的否定。
劳动法的自由权属性不仅存在于近代宪法中,而且一直保留到当代宪法中。宪法保障人身自由即包含了不得强迫劳动之意。又如,1945年联邦德国基本法第12条规定,任何人不得被强制为特定之工作,但习惯上要求所有人都平等参与的强制性公共服务,不在此限。强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时,始得准许。事实上,关于限制劳动时间的规定也是从另一个角度保障属于消极自由的劳动权,违反法律关于劳动时间的限制的规定则可能有强制劳动之嫌。例如,具有临时宪法性质的1949年《共同纲领》第32条就规定:“公私企业目前一般应实行8小时至10小时的工作制,特殊情况得斟酌办理。”
劳动权的自由权属性还存在于国际人权公约之中。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第8条规定:“……二、任何人不应被强迫役使。三、(甲)任何人不应被要求从事强迫或强制劳动……。”该公约主要着眼于免除公民所受的强制,因此大量规定了消极权利的内容,不被强迫劳动也在此列。
那么,我国宪法第42条所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”是否与作为消极自由的劳动权有冲突呢?从各国宪法考察,将劳动规定为公民的一项义务是我国宪法所特有的现象,由于现代社会明文禁止强迫劳动,因此,这里的义务应当理解为一种道德义务而非法律义务。如果理解为法律义务的话,无疑会造成法理上的矛盾与实践中的困扰。“故可以认为,我国将劳动作为一项义务规定在宪法里面,或许其宣示意义大于实际意义。”
因此,劳动权的自由权(消极自由)属性并没有改变。
2.劳动权的社会权属性
仅将劳动权归属于自由权无法完整地概括出劳动权的性质。从宪法的历史发展和宪法劳动权的内容可以看出,劳动权既具有自由权的属性,又具有社会权的属性。前者是一种消极自由,主要是公民免受强制劳动,有权自由选择职业而免受国家的干预;后者则主要指公民有权要求国家积极保障其劳动机会和条件。
劳动权从纯粹的自由权转变为兼具自由权和社会权双重属性的权利,同样具有深刻的历史背景的原因。一方面,劳动就业问题不是个人的问题,单靠个人免受强迫劳动,自主选择职业是无法解决全社会的劳动就业问题的,劳动就业问题是全社会的问题,需要国家的积极介入。另一方面,在l9世纪末20世纪初,主要资本主义国家完成了第二次工业革命,从自由竞争资本主义转变为垄断资本主义。社会上的失业问题日趋严重,劳资矛盾加剧,社会主义运动高涨,迫使主要资本主义国家在对待劳动权上出现了转向。在观念上,人们认识到,光靠保障消极自由使人们免受强制并不能解决劳动就业问题,消极自由的观念得到修正;在经济上,各国采取了国家干预经济的政策,即“凯恩斯主义”,对国民经济进行调控,其中包括对劳资问题进行干预。在宪法上就体现为加入劳动保险、劳动安全卫生保障、劳动基准、劳动培训等积极权利。我国宪法第42条还规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”大部分内容都是属于社会权(积极权利)的劳动权。
国际人权公约同样规定了作为社会权的劳动权。1948年的《世界人权宣言》第23条规定:“(一)人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。……(三)每一个工作的人,有权享受公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的社会保障。(四)人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”1966年《经济、社会、文化权利国际公约》(以下简称《公约》)的通过象征着以积极权利为主要内容的第二代人权在国际人权法上的确立。其第6条规定:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”第7条规定了缔约国须保证人人有权享受公正和良好的工作条件,第8条规定缔约国须保障劳动者享有的组织和参加工会的权利。
劳动权的双重属性具有重大的意义。一方面,劳动者不受强迫劳动,享有自主选择职业的自由;另一方面,国家必须采取各种措施提供劳动条件和保障劳动机会,使劳动者的劳动权得以实质地实现。这对于保障劳动者的生存和发展、国民经济的繁荣稳定和整个社会的和谐都具有重大意义。
二、劳动权的宪法结构:兼论我国宪法劳动权的不足
劳动权的法律保障首先在于宪法保障。劳动权首先体现为宪法权利,宪法以国家根本大法的形式规定了劳动权的基本内容。劳动权从近代的纯粹的消极自由权,转变为兼具自由权和社会权的宪法权利,其在宪法中的内容也日趋复杂,呈现出一个劳动权的宪法结构。
(一)宪法劳动权的基本结构
《公约》规定了作为基本人权的劳动权的基本内容,既是国际上保障劳动权的纲领性文件,对于缔约国来说,更是具有约束力的法律。我国已经签署并批准了该公约,该公约对我国已经发生法律效力。宪法是公民基本权利的大宪章,从基本人权的角度考察,依据公约的规定,宪法劳动权应当包括以下基本结构:
1.职业选择权。职业选择权是公约第6条第1款所规定的内容,早在1948年《世界人权宣言》就规定了职业选择权。职业选择权一般包括选择职业、有报酬的活动、工作地点等。例如,1945年联邦德国基本法第12条第1款规定:“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利,职业之执行得依法律管理之。”但是,对于特殊职位,法律会对任职资格、禁止性条件等作出规定,例如《法官法》、《检察官法》、《公务员法》对法官、检察官、公务员任职的特殊规定。
2.获得技术、职业指导和训练的权利。根据《公约》第6条第2款的规定,缔约国应采取步骤包括技术的和职业的指导和训练,这是保证第6条第1款所规定的权利得以实现的必要措施。在当代社会,劳动的技术含量和要求越来越高,为保证劳动者的就业,政府就必须采取措施加强对劳动者的技术、职业指导和培训。
3.获得劳动报酬的权利。《公约》第7条规定了缔约国要保障人人有权享受公正和良好的工作条件,包括了“最低限度给予所有工人以下列报酬(1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视,特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬;(2)保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活。”可见,此处的获得劳动报酬的权利相当具体,包括了:获得公平的工资的权利、不受歧视的权利(包括男女平等和同工同酬)、享有至少是最低限度生活条件的权利(包括自己和家庭)。
4.享受安全和卫生的工作条件的权利(《公约》第7条乙项)。
5.平等晋升的权利。《公约》第7条丙项规定,人人在其行业中有适当的提级的同等机会,除资历和能力的考虑外,不受其他考虑的限制。
6.休息权。《公约》第7条丁项规定,休息、闲暇和工作时间的合理限制,定期给薪休假以及公共假日报酬。这就是说,除了要给予休息和公共假日的时间外(除了合理限制),休假时必须付给报酬。
7.组织和参加工会的权利。《公约》第8条要求缔约国保证人人有权组织工会和参加他所选择的工会;工会有权建立全国性的协会或联合会,有权组织或参加国际工会组织;工会有权自由地进行工作;工会有权罢工。但是,《公约》第8条也对上述权利进行了某些限制,包括国家法律、国家安全和公共秩序等。
(二)我国宪法劳动权的不足
劳动权入宪是与近代宪法的产生相伴随的,并且,宪法劳动权的发展也与现代宪法一起成长。与适应自由竞争的市场经济相适应,宪法劳动权主要以自由权为主;为适应垄断阶段的市场经济的要求,宪法劳动权出现了向社会权性质转变的转向;而在当代,由于人权保障理念的兴起和国际人权法律体系的确立,宪法既要保障属于消极自由的劳动权,保留公民防御强制劳动的权利,又要求政府主动、积极地干预劳动就业,保障公民劳动权的实现。可见,宪法劳动权的体系是丰富的,劳动法中的劳动权利必须有宪法劳动权的保障。
1.自由权层面的劳动权
自由权层面的劳动权是指政府或者其他主体不得强制公民劳动或者自由选择职业,不得对公民的择业进行不合理干预等。有的学者也称之为国家“尊重的义务”。相对国家而言,应当尊重个人依照自己意愿从事工作的自由,包括选择职业的种类、场所,开始、持续与终止劳动的自由等;无正当理由不能剥夺公民既有的工作机会;禁止通过法律或行政命令对劳动自由作不当限制;禁止强迫或强制劳动,禁止奴役;禁止歧视和不合理差别待遇。对于许多经历过近代自由主义理念洗礼的西方立宪主义国家来说,也许这些都是顺理成章的,但对于处在转型时期的我国而言,所存在的问题使我们从国家义务的角度来强调公民的劳动自由具有较大的现实意义。与西方国家宪法经历的历史阶段不同,我国宪法制定的时候直接面对着三代人权均已经确立的情况,再加上我国向来比较注重强调积极性的权利,强调国家干预,因此,自由权层面的劳动权在我国宪法中就没有体现出来。但是,改革开放以来,我国面临着一个社会转型期,在这个转型期中,利益多元化是不可避免的趋势,各种社会矛盾也比较复杂,劳动者处于比较明显的弱势地位,受到强制的可能性(例如明显超时工作而不付报酬,有的工厂发生的强制完成过大的工作量的现象等)比较大。因此,宪法中没有明确载明自由权层面的劳动权就是一个缺陷,宪法对保证劳动权的遣词用句都没有像外国宪法和国际人权公约那样突出强调国家义务,也没有明定国家采取措施禁止强迫劳动、尊重公民选择职业的自由,等等。这都是宪法劳动权的缺陷。
2.社会权层面的劳动权
我国宪法第42条所规定的劳动权基本上都是属于社会权层面的劳动权。我国制宪和修宪的时候,已经跨越了西方国家第一代人权的阶段,并且,我国强调社会主义国家的性质也使我国的宪法劳动权比较强调积极权利,因此,宪法第42条规定了属于社会权层面的劳动权。但是,仔细考察,我国宪法第42条关于劳动权的规定也存在若干问题。
其一,关于国家义务。有的学者把法律中的劳动权分为“劳动权的宣言”和“劳动权的保障”。我们不妨把它们称为“宣言式的劳动权”和“保障式的劳动权”。前者侧重于一种对劳动权的宣示,虽然能起到宣告权利的作用,但是对于一项权利的保障来说并非正式和严谨;一项权利要从理想变为现实,必然要有立法上的强制保障。我们可以从语义分析的角度来对宪法劳动权作一番探析。以《公约》第6条为例:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”在这里,主语是“本公约缔约国”,显然,公约的用意在于使国家成为保障劳动权的主体,对于国家来说,这是一种义务,并且,国家必须采取措施保证劳动权的实现。同样的用法出现在公约第7条“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件,特别要保证:……”同样也出现在第8条:“一、本公约缔约各国承担保证:……”显然,公约并不仅仅停留在“宣言式的劳动权”,而是通过对缔约国义务的设定来规定“保障式的劳动权”。
反观我国宪法第42条的规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”宪法不仅宣告了劳动也是一种义务,而且在立法用语上也有语焉不详之感,给人有“宣言式劳动权”的印象。从立法用语上讲,对于义务性用语,一般采用“必须”、“应当”、“禁止”等;对于权利(权力)性用语,一般采用“有权”、“可以”,等。《公约》采用缔约各国“保证”采取何种措施的用语,明确地将社会权层面的劳动权界定为国家的义务,同时也是公民的权利。但是,我国宪法第42条采用模糊的立法用语,给人以宣言式立法之感,而国家义务的味道不足。
其二,关于劳动权的内容。我国宪法所规定的属于积极权利的劳动权的内容包括:劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练(以上为第42条)、休息、修养和休假(第43条)。但是,劳动权的内容并不限于此。
除国家应创造劳动就业条件外,宪法中的工作获得权、自由择业权和平等就业权也具有重要的意义。对于处于社会转型期的中国来说,工作获得权和平等就业权更具有现实意义。现阶段,我国每年都有大量的大学生毕业,且我国又处于城市化加速的时期,每年都有大量的农村人口转移到城市,就业形势十分严峻。另外,我国就业领域的歧视也不容忽视,各种男女不平等、地域不平等、城乡不平等的现象仍然比较严重。作为义务主体,国家应当采取有效的措施去解决这些问题。因此,工作获得权和平等就业权对于处于社会转型期的中国来说就更具有现实意义。
另外一个对我国来说具有重要的现实意义的权利是劳动安全和卫生保障权。这是指劳动者在劳动中的人身安全和健康获得保障,免遭职业伤害的权利。近年来,我国的安全生产事故时有发生,特别突出的如矿难等。规定劳动安全和卫生保障权是多国宪法的通例,也被载于《公约》中,对于保障劳动者的身心健康具有重要意义。此外,民主管理权和团结权也属于社会权层面的劳动权的内容。民主管理权是劳动者可以对本单位的生产经营管理工作进行监督和提出建议的权利。团结权是宪法和劳动法确认的劳动者的基本权利。团结权有广义和狭义之分。狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利,其具体内容主要包括3个方面:团结权(狭义)、团体交涉权和罢工权。
民主管理权并未为《公约》所规定,但并不是说就不属于劳动权的内容。事实上,现代社会中的劳动权的内容已经得到极大的丰富,在西方国家,民主管理权也成为劳动权发展的一个趋势。另外,《公约》规定了组织和参加工会的权利。组织和参加工会是平衡劳资力量的一个重要途径。在我国,企业侵害劳动者正当权益的现象日趋严重,甚至出现像华为公司员工集体辞职案这样的企图规避《劳动合同法》的事件。虽然我国没有承认罢工权,但是,组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利,也能够体现国家的社会主义性质。
三、宪法劳动权的效力
作为一项宪法权利,劳动权具有宪法上的效力,宪法劳动权的效力关系到公民宪法上的劳动权的实现和合法权益的保护。宪法无疑具有最高的法律效力,任何法律、任何行为都要遵守宪法的规定,而不能之与相抵触。但是,宪法劳动权的效力并不是直接适用于具体案件。如果在任何案件中都可以直接适用宪法条文,那么普通法律就失去其作用,而宪法仅可能作一般的原则性的规定,在普通法律有明文规定的情况下舍法律而适用宪法是不合适的。但是,宪法上关于劳动权的规定对于劳资双方都具有规定性、指引性的作用,这是在任何情况下都必须遵守的。
(一)在法律无明文规定的情况下的效力
宪法规定的是一般性的、原则性的规定,在一般情况下不能单独适用于个案。但当法律有明文规定,或者没有可以援引的具体条款的情况下,应当可以直接引用宪法上的劳动权作为裁判案件的根据。否则,如果在法律无明文规定的情况下亦不可援引宪法上的劳动权的话,宪法劳动权将成为一纸空文,而无法保护劳动者的合法权益。这在我国已有案例佐证。1988年10月14日,最高人民法院给天津市高级人民法院作了《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》,对于在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为,最高人民法院指出,“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题,请你院根据《民法通则》等法律的有关规定,并结合本案具体情况妥善处理。”这说明,早在上个世纪80年代末,最高人民法院即认识到劳动权在我国宪法中的重要地位,由于当时《劳动法》尚未出台,法院不得以法无规定为由而拒绝裁判,因此,最高人民法院以宪法上的劳动权为依归作出批复。问题是,在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》相继制定的情况下,还有没有必要援引宪法的规定?应当说,法律无法穷尽一切可能的情况,并且,钻法律漏洞的情况也可能时有发生,法律不可能面面俱到地作出规定。“华为公司员工集体辞职案”就说明规避法律的现象随时有可能发生,在无法找到合适的法条援引的情况下,应当可以援引宪法上关于劳动权的规定作为裁判依据。
(二)在法律有明文规定的情况下的效力
在法律无明文规定的情况下,应当可以援引宪法上关于劳动权的条款来保障劳动者的合法权益。那么,在法律有明文规定的情况下,是否仍然可以援引宪法上关于劳动权的条款来作为裁判案件的根据呢?《最高人民法院公报》上的两个案例充分说明,最高人民法院认可在法律有明文规定的情况下,宪法可以与法律一同作为裁判案件的根据。在《最高人民法院公报》上的刘明诉铁道部第十二工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中,四川省眉山县人民法院在判决书中引用《宪法》第42条第2款关于劳动权的规定,《劳动法》第3条和第4条关于劳动者获得安全卫生保护的权利的规定,认为两被告之间的承包合同中所约定的施工中发生伤亡、残事故,由罗敏友负责,把只有企业承担的安全风险,推给能力有限的自然人承担,损害了劳动者的合法权益,违反了我国宪法和劳动法的规定,最后依照《民法通则》判决第八工程公司对原告刘明的工伤事故承担连带责任。在另一份公报记载了龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案的判决,云南省永胜县人民法院援引《宪法》第42条第4款关于获得劳动就业训练的权利的规定,以及《劳动法》和《民法通则》的相关规定,判决认为把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担,损害了劳动者的合法权益,违反了宪法和劳动法的规定,是无效约定。最高人民法院公布的两个案例具有相似之处,不仅在于同时援引宪法和法律的规定,而且在于援引宪法认定违反宪法,损害劳动者合法权益的合同条款为无效条款,在实践中具有重大意义。
(三)在法律与宪法相抵触的情况下的效力
另外一个问题是假如法律与宪法关于保障劳动权的规定有相抵触之处,宪法劳动权的效力如何?毫无疑问,宪法具有最高的法律效力,如果法律、法规和规章有与宪法关于劳动权的规定相抵触之处,那么,法律、法规和规章的相关规定是无效的。但是,我国的法院并没有对立法和抽象行政行为行使司法审查的权力,但是,当发生法律中有关劳动权的规定与宪法中有关劳动权的规定相抵触时,法官不能以此为由而拒绝裁判。因此,在法律与宪法相抵触的情况下,法官唯一合适的选择就是直接援引宪法中关于劳动权的规定作出裁判。
四、宪法劳动权的完善
(一)对宪法中劳动权条款的完善
1.自由权层面的劳动权
在自由权层面的劳动权方面,应当体现国家对劳动者自主选择的权利的尊重,以及对各种强制和歧视的禁止。例如,应当直接规定劳动者有自主选择职业的权利;禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动。从严格的意义上讲,将劳动作为一种宪法上的义务仅能起到宣示的作用而不能起到实际的效果,因此,宪法在直接规定劳动者有自主选择职业的权利,禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动的同时,可以考虑取消将劳动作为一种宪法上的义务的规定。
2.社会权层面的劳动权
在社会权层面的劳动权方面,首先应当体现国家义务,即遵照《公约》关于劳动权的规定,改“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权。”宪法应当体现保障劳动权是国家的义务这一基本的立场,强调“国家承认人人有权享受公正和良好的工作条件,必须采取措施保障劳动者享有以下的工作条件……”从语义上完成向“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权”的转变。
在内容上,应当对照《公约》关于劳动权的规定,参考其他国家宪法中关于劳动权保障的规定,针对我国社会转型期出现的突出问题,完善我国关于宪法劳动权的规定。除了我国宪法所规定的属于积极权利,如劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练、休息、修养和休假的权利之外,宪法还应当考虑以下几方面内容:(1)工作获得权,即国家应采取积极措施,为劳动者创造就业机会;(2)就业平等权,即国家应采取积极措施,禁止就业中的歧视,如性别歧视、地域歧视,或者不合理的差别待遇;(3)劳动安全和卫生保障权,即国家应采取积极措施保障劳动者的劳动安全,享有良好的卫生环境;(4)民主管理权,这是特别具有新意的一项内容,即国家应当保障劳动者能够参与工作单位的民主管理。组织和参加工会的权利是我国劳动者本来就享有的一项权利,只是尚未体现在宪法劳动权中,近期的全国总工会领导下的在外资企业设立工会组织的活动越发体现了组织和参加工会的权利的重要性和实践意义。另外,虽然我国没有承认罢工权,但是,组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利,这与国家的社会主义性质也是相符合的。
(二)建立涉及宪法劳动权的案例指导制度
最高人民法院定期的《最高人民法院公报》上的案例能够起到对案件审判的指导作用,通过最高人民法院公布的案例来指导审判活动,我们称之为案例指导制度。这虽然与英美法系的判例法有所不同,但是确是对判例法的合理借鉴。案例指导制度能够使各级法院在审理案件时有一个统一的参照物,起到对同类案件同样审判的效果。《最高人民法院公报》所刊载的典型案例已经表明了最高人民法院的态度,在涉及劳动权的案件审判时,宪法可以作为裁判的依据,当然这里涉及到两种情况,即法无明文规定的情形和法有明文规定的情形,在这两种情形之下,宪法劳动权可以被援引用来裁判案件。具体来说,就是在法无明文规定的情形下,法院应当可以援引宪法劳动权作为裁判案件的依据,这有利于保护劳动者的合法权利;在法有明文规定的情形下,宪法与法律可以一并被援引来作为裁判案件的依据。但是,在法有明文规定的情形下,由于法律做了具体的规定,在这个时候就不能抛开法律而单独援引宪法来裁判案件。只有在法律与宪法关于劳动权的规定相抵触的情况下,法官又不能拒绝裁判,在这个时候才可以单独援引宪法作为裁判案件的依据。
劳动家务的意义篇6
关键词:劳动权自由权社会权宪法
劳动是人类赖以生存发展的技能,劳动权的保障涉及到人的生存和发展,是重要的宪法权利。《劳动合同法》的颁布和实施是保障我国公民劳动权的一个标志性的事件,对于保障劳动权有着重要的意义。但是,类似于华为公司员工集体辞职案之类的企业试图规避法律的事件的发生则表明,劳动权的保障在我国仍是任重而道远。劳动权的保障关系到社会的和谐稳定,应当通过宪法保障劳动权的实现。
一、劳动权的宪法地位与性质
(一)劳动权入宪
将劳动权作为一项基本权利,是在资产阶级革命之后发生的。近代的资产阶级革命推翻了封建制度,使个人从封建的身份依附关系中解放出来。革命之后,西方各国制定的宪法确立了以自由权为中心的人权保障体系,这时,劳动权是作为自由权层面的一项宪法权利。将劳动权作为宪法权利来保护肇始于1793年的法国宪法。其中,第18条规定:“人人皆得将其服务及时间与人订约,但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份;在劳动权与雇佣劳动者之间,只得存在有关怀和报答的约束。”
经过几十年的实践,欧洲大陆的瑞士率先突破了仅仅作为自由权层面的劳动权,宪法劳动权开始出现了具有社会权性质的趋势。1874年瑞士联邦宪法第34条规定了三个方面的劳动权,即劳动安全保障权、劳动工伤保险权和劳动合同、职业介绍与劳动培训权。根据该宪法的规定,联邦有权对工厂雇佣童工、成人劳动时间以及对从事有损健康和危险工作的工人予以保护等事项制订统一的规定;可通过立法并根据现有救济金之情况,设置事故和疾病保险;有权就劳动合同、职业介绍与劳动培训制订法律。宪法劳动权的重大变化出现在20世纪初的德国。享有“经济宪法”之称的1919年德国魏玛宪法率先将具有社会权性质的劳动权写入宪法。魏玛宪法第157条规定:“劳力,受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第159条第1、2款分别规定:“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业,均应予以保障。”规定“凡契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”这在世界上是第一次以宪法的形式强调了国家对劳动权的“特别保护”。同时,魏玛宪法对劳动权规定了丰富的内容,包括了劳动保险、劳动标准、失业保障、劳动者的团结权、团体争议权,等等。魏玛宪法为二战之后的各国宪法所效仿。1945年德国基本法、1946年法国和1947年日本和平宪法,以及许多国家都将具有社会权性质的劳动权写入宪法。可见,劳动权已经成为一项重要的宪法权利,在基本人权的体系中占有一席之地。
(二)劳动权的双重属性
劳动权的性质经历了一个重大的转变,即从纯粹的自由权转变成兼具自由权与社会权双重属性的权利。实际上,学界对劳动权的性质还存在争论,有的认为应当将劳动权界定为社会权,即公民享有从社会获得工作机会和劳动条件并取得报酬的权利,且意味着国家必须积极地提供和保障劳动机会和条件;有的观点则认为劳动权是兼具自由权与社会权双重属性的复合权利。再者,我国宪法第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这种权利和义务一体的规定也模糊了劳动权的性质,容易使我们对劳动权的认识发生混淆。
1.劳动权的自由权属性
在哲学领域,英国哲学家伯林将自由划分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。与此相对应,法理学也将权利划分为“消极权利”和“积极权利”两类。“消极权利”是指公民有免受强制的权利,意味着国家或者其他主体应为某种不作为行为,自由权就是典型的消极权利。“积极权利”则指公民有权要求国家或者其他主体对其利益积极进行保障,体现为一定的作为,以社会权为典型。
从以上劳动权入宪的历史可以看出,在一开始,劳动权是作为自由权层面的权利,即消极权利而入宪的。劳动权的自由权属性有其深刻的历史背景和原因,因为早期的资本主义宪法是在资产阶级革命推翻封建制度的基础上制定的。在经济上,早期的自由竞争资本主义需要大量的有人身自由的劳动力;在政治上,资产阶级的任务是要推翻封建等级制度,把人从人身依附关系中解放出来,这符合当时资产阶级革命“自由、平等、博爱”的精神。因此,在法律制度上,早期的宪法权利一般体现为消极权利,即政府或者其他主体不得对公民进行某种强制。作为自由权的劳动权,是与封建时代的国家强迫臣民服劳役或者近代种植园经济中的奴隶主对奴隶强迫劳动相对立的,是对强迫劳动的否定。
劳动法的自由权属性不仅存在于近代宪法中,而且一直保留到当代宪法中。宪法保障人身自由即包含了不得强迫劳动之意。又如,1945年联邦德国基本法第12条规定,任何人不得被强制为特定之工作,但习惯上要求所有人都平等参与的强制性公共服务,不在此限。强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时,始得准许。事实上,关于限制劳动时间的规定也是从另一个角度保障属于消极自由的劳动权,违反法律关于劳动时间的限制的规定则可能有强制劳动之嫌。例如,具有临时宪法性质的1949年《共同纲领》第32条就规定:“公私企业目前一般应实行8小时至10小时的工作制,特殊情况得斟酌办理。”
劳动权的自由权属性还存在于国际人权公约之中。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第8条规定:“……二、任何人不应被强迫役使。三、(甲)任何人不应被要求从事强迫或强制劳动……。”该公约主要着眼于免除公民所受的强制,因此大量规定了消极权利的内容,不被强迫劳动也在此列。
那么,我国宪法第42条所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”是否与作为消极自由的劳动权有冲突呢?从各国宪法考察,将劳动规定为公民的一项义务是我国宪法所特有的现象,由于现代社会明文禁止强迫劳动,因此,这里的义务应当理解为一种道德义务而非法律义务。如果理解为法律义务的话,无疑会造成法理上的矛盾与实践中的困扰。“故可以认为,我国将劳动作为一项义务规定在宪法里面,或许其宣示意义大于实际意义。”
因此,劳动权的自由权(消极自由)属性并没有改变。
2.劳动权的社会权属性
劳动家务的意义篇7
不过，从简单劳动过程的角度得出的生产劳动定义对于资本主义生产过程来讲是绝对不够的。因为“资本主义生产不仅是商品生产，它实质上是剩余价值的生产……，只有为资本家生产剩余价值或者为资本的自行增值服务的工人，才是生产工人”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，第566页，人民出版社1972年版。）。这里说的就不是从简单劳动过程的观点来考察的生产劳动，而是资本主义生产劳动。
如果说第一种生产劳动的概念，即从简单劳动过程的观点来考察得出的生产劳动的概念是同社会经济的历史形态没有关系的话，那么后一种生产劳动的概念本身就是一种生产关系。因此，工人“生产资本的劳动”和劳动者自己进行“商品生产的劳动”，前者为资本家创造剩余价值，而后者却不能。从这里，就不难理解为什么马克思认为斯密关于生产劳动的两种定义是矛盾的。
马克思又进一步论述了生产性劳动与非生产性劳动的关系。同一种劳动既可能为生产性劳动也可能为非生产性劳动。他举例，一个自行卖唱的歌女是非生产劳动者，但是，同一个歌女被剧院老板雇佣，老板为了赚钱而让她去唱歌，她就是生产劳动者，因为她生产资本（注：《马克思恩格斯全集》第26卷（Ⅰ），第148页，人民出版社1972年版。）。另外，一个制造钢琴的劳动者在工厂里生产钢琴是生产劳动，如果他被请到私人家里来做钢琴，就不是生产劳动。由此可见，生产劳动是“直接同资本交换的劳动”，而非生产劳动则是“直接同收入即工资或利润交换的劳动”（注：《马克思恩格斯全集》第26卷（Ⅰ），第148页，人民出版社1972年版。）。同一种劳动可能为生产性劳动，也可能为非生产性劳动，而劳动的物质规定性，从而劳动产品的物质规定性本身，同生产劳动和非生产劳动之间的这种区分毫
无关系。
对于“服务”，马克思认为，一切服务都是非生产劳动。虽然“随着资本主义生产的发展，所有的服务都转化为雇佣劳动，所有服务的执行者都转化为雇佣劳动者，从而都具有这种跟生产劳动者相同的性质”，但是，服务执行者的“劳动是为了它的使用价值而被消费的，而不是作为创造交换价值的东西被消费的，……，所以服务不是生产劳动，服务的担负者也不是生产劳动者”（注：马克思：《直接生产过程的结果》，第107-109页，人民出版社1964年版。）。而后来，马克思对于从简单劳动过程的角度来考察非物质生产部门的劳动，又肯定“服务有一定的使用价值（想象的或现时的）和一定的交换价值”（注：《马克思恩格斯全集》第26卷（Ⅰ），第149页，人民出版社1972年版。），并认为关于这类非物质产品的价值如何确定，都是大可研究的问题。当然在马克思的著作里对这种劳动并没有特别强调，因为在当时的资本主义社会中正如马克思所说，“资本主义生产在这个领域中的所有这些表现，同整个生产比起来是微不足道的，因此可以完全置之不理”（注：《马克思恩格斯全集》第26卷（Ⅰ），第443页，人民出版社1972年版。）。
对于非物质生产领域的生产性劳动，如歌女演唱为资本家赚得利润，这种利润是源于共同瓜分物质生产领域产业工人创造的剩余价值的结果，还是源于对歌女劳动创造出的新的剩余价值的剥削，马克思并未给予特定说明。对于服务，从简单劳动过程的立场来看，非物质产品生产中在活劳动和物化劳动的消耗上是一样的人类抽象劳动，这一点同物质产品生产是没有什么区别的，区别只是在于产品的特点和生产这些产品社会必要劳动量规定的特点。马克思只看到了服务同资本家收入相交换的一面，而服务对于为整个社会大众所需求的一面，马克思并未给予充分的关注。服务的随生随灭、非物质属性之外的其它特点以及其交换价值量如何界定，所有这些在马克思主义政治经济学中是难以找到现成答案的。因为如此，有关生产劳动与非生产劳动的区分在我国经济学界分别于60年代初和80年代初展开过两次激烈的争论，形成了“宽派”、“窄派”和“中派”三种意见（注：《经济学动态》1981年第8期《首都经济理论界座谈生产劳动与非生产劳动问题》。）。“宽派”把生产劳动的范围划得很宽。认为凡是合乎社会生产目的，不剥削他人的劳动，一律是生产性的。工人、工程师、科学家、政府工作人员、、文艺工作者的劳动都是生产劳动。
而“窄派”则把生产劳动的范围划得很窄。他们认为，只有物质生产部门的劳动才是生产劳动，而科学家、教育、卫生、艺术等部门的劳动，尽管是不可缺少的重要劳动，但不属于生产劳动。在对“宽派”意见的反驳中，已故的著名经济学家孙冶方有这么一段论述：“有同志认为，应把教育视为生产部门，理由是教育是培养劳动力的，而劳动力是生产中的最大的要素，所以教育是生产部门。照此类推，那么作为劳动力出生场所的产科医院更是生产部门了，甚至还可以再往下推……”。孙冶方认为，如果把社会主义生产劳动的范围说得漫无边际，把科教文卫生和服务业都看成生产部门，在理论上就会陷入以下三个混乱。第一，混淆了经济基础和上层建筑的界限；第二，混淆了初次分配与再分配；第三，混淆了效用与费用。持这派观点的钟兆修也认为，“总体工人的各个成员较直接或较间接地作用于劳动对象的都是生产劳动，这样一层层推下去，教师讲课，学生听课、做习题也是生产劳动了”（注：《经济学动态》1981年第9期《首都经济理论界继续座谈生产劳动与非生产劳动问题》。），而这样，也就把劳动力和劳动对象搞不清了，这等于搬掉了马克思主义政治经济学的基石。
“中派”的观点介于“宽派”和“窄派”之间，他们认为，生产劳动主要是物质生产劳动，但也包括一部分劳务。如直接为物质生产部门服务的科学研究、医疗卫生、客运、旅游、城市公用事业、生活用品修理，营业性的服务活动和文化娱乐活动等等。那么，把一部分劳务列入生产劳动的范围的质的界限在哪里？“中派”的回答是，凡是不靠国家预算拨款，靠自己赢利取得收入的就应算作生产性劳动。
各抒己见，难成共识。争论的焦点是如何评价社会主义条件下商业、文教、医疗及其它非物质生产领域的劳动问题。
其实，在一个特定社会和特定的历史时期，生产劳动与非生产劳动的划分无不体现着特定的社会生产方式和生产关系。从生产特殊的角度来看，与资本主义生产追求剩余价值相比，我国的社会主义生产目的是满足人民日益增长的物质文化生活的需要，劳动者之间无论是在政治上还是经济上结成的都是一种新型的社会关系。我国现行经济运行中各种经济关系出现了新的变迁，与建立社会主义市场经济体制相适应的产权制度、分配制度、社会保障制度都在不断变化和发展，公有制为主体，多种经济成分并存的所有制结构在一定历史时期内将长期并存，这就决定了现实的生产劳动无论就其内涵还是划分标准必然与以往有所不同。因此，认为只有物质生产领域的劳动才是生产劳动，或者一切为社会需要的劳动都是生产性劳动的观点要么过于偏狭，要么似是而非。
时代的发展已经进入了知识经济时代，生产劳动的性质发生了巨大的变化，已远远不是我们原来意义上的含义了。因此，作者认为生产劳动应是在物质生产领域或非物质生产领域以物质产品、服务或精神产品形式为社会创造的具有国民经济统计意义的社会有效劳动。工人、教师、医生、营业员、演员、作家、军警、政府工作人员以及科技工作者的劳动都是生产劳动。生产劳动是创造价值的劳动，但创造价值的劳动未必都是生产劳动。生产劳动的范围及劳动产品的种类会随着社会分工的加深和社会需求的发展而不断扩展。
首先，生产劳动应是社会有效劳动。一切违背社会生产目的，不利于社会及人民生活健康发展的劳动及其劳动产品均是无效的。制贩、物品，制假造假，贩卖人口，严重污染环境的工业等，均不应纳入社会有效劳动的范畴。
其次，是否创造出物质产品不是划分生产
性劳动的依据。粮食、衣物、住房总是人们生活的必需品，而在今天的社会中，彩电、冰箱、空调、轿车、文体娱乐甚至出国旅游、心理咨询都进入到了人们正常生活消费品的范围。很难设想一个生活在现代社会的人仅仅通过一些物质产品甚至简单的衣食住行就能健康地再生产出其劳动力。我们必须承认，随着社会生产的发展和人民生活水平的提高，健康、教育、娱乐等等许多非物质属性的服务和产品对于人们的正常生活来讲，越来越具有象粮食、衣物、住房一样的消费必需品属性。社会需求及消费的范围在不断扩大，因此生产劳动的范围也就必然相应扩大。所有提供这些满足人类不断增长的需求的劳动都是生产劳动，都是创造价值的。因此，教师、医生、演员、服务人员、播音员、按摩师的劳动都是创造价值的劳动，都是生产劳动。
第三，价值的实现方式或产品的购买方式也不能作为判断生产性劳动的标准。军事部门、政府部门的工作人员以及教育部门的教师为社会提供的服务，同样是一定社会中的居民所必需的，不同的是这种特殊的服务不是用来满足某个消费者的需求，而是满足社会的公共需求。这些部门劳动者的工作一样要消耗脑力、体力即抽象人类劳动，因此，他们的劳动同样是创造价值的生产劳动。不同的是他们所提供的劳动及劳动产品的价值实现并非通过市场，而是由国家以财政预算的方式有计划的统一购买、统一支付。但是，我们不能因此就认为其劳动就是非生产性的。很简单，政府部门所需的大量办公用品都要以财政预算的方式进行购买。我们不应当从财政节余、社会积累的角度（社会生产不可避免地同时也是一个消费过程），而应当从价值创造的角度来讨论生产性劳动与非生产性劳动。一般人都知道，教师、科研人员以及其他各类高级劳动者的劳动往往包含更多的复杂劳动，在同样的时间里创造的价值往往高于一般产业工人创造的价值，而他们劳动创造的价值往往又是通过国家或地方各级政府以财政支出的方式得以实现的。这种单一的价值实现方式，一方面造成各级政府的财政压力，另一方面又使知识分子普遍感到收入偏低，劳动付出与劳动所得很不相称。而如今，通过教育体制、科研体制的改革，放开收入收费政策，引入市场机制，这类劳动者的收入及社会地位状况与先前相比在一定程度上有所好转。当然，军事部门、政府部门因其部门行业的特殊性，劳动者的收入政策也可以有其特殊性。一句话，价值的实现方式或收入政策与创不创造价值完全是两回事。
第四，生产劳动应是创造价值的劳动，教师、医生的劳动是生产性的，那么学生听课、做习题是不是生产性的呢？新婚夫妇的生育也是付出辛劳的，这又是不是生产性的呢？答案是否定的。因为价值的本质反映出的是劳动者之间的交换彼此劳动及劳动成果的一种社会关系。学生学习上的努力只是为将来的工作创造条件，但就其学习本身而言，显然不具备与人相交换的意义。如果生育因其辛劳也被看成是一种劳动的话，这也是在人口意义上的生产劳动，而不是价值意义上的生产性劳动。
第五，具有国民经济统计意义的劳动才是生产劳动。生产劳动是创造价值的劳动，但创造价值的劳动未必都是生产劳动。例如，高年级同学为低年级同学提供家教服务，这种劳动也是创造价值的，但是，因为这种劳动是个别的、偶然的，并未形成特定的产业，不具备国民经济统计的意义，所以不将其列入生产性劳动的范畴。类似的还有家长教育子女的“劳动”（这不同于老师对学生的在校教育），等等。是否具有国民经济统计意义，对于研究劳动力的产业和地区分布，研究劳动力的素质和结构，促进国民经济健康、合理、协调的发展其意义是不言而喻的。
作者对生产性劳动的概念在我国现实阶段的概括，中心意思是要说明，生产劳动是一个发展的概念，其内涵、范围、划分标准今天不同于昨天，明天也不会等同于现在。如果我们能看清并承认这一点，就能有效地解决邓小平提出的“科学技术是第一生产力”的论断引发的“教育是不是生产力”、“社会科学是不是生产力”、“管理是不是生产力”的一系列争论。同时，下面的三个经济学理论问题也是我们必须重新思考和认识的。
首先，关于“劳动”的概念。马克思在《资本论》中讲到，“劳动首先是人和自然之间的过程……”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，第201-202页，人民出版社1972年版。），但对于人与人之间的劳作过程，马克思并没有“接着”、“其次”的论述，因此国内外不少经济学理论研究者就认为劳动过程仅仅是人和自然之间的过程，这就导致了“只有物质生产领域的劳动才是生产劳动”的观点。但是，同样在《资本论》工资理论部分，马克思又说在比较国民工资时，必须考虑到决定劳动力的价值量变化的一切因素，其中包括劳动的外延和内含量。事实上，马克思在后来讲“服务有一定的使用价值（想象的或现实的）和一定的交换价值”（注：《马克思恩格斯全集》第26卷（Ⅰ），第149页，人民出版社1972年版。）时，已经隐含了劳动概念的人与人之间的过程的一面，只是因为“服务劳动的数量跟生产物质资料的劳动的数量相比是非常的少”而把它们“置之不理”罢了。（注：《马克思恩格斯全集》第26卷（Ⅰ），第443页，人民出版社1972年版。）作者认为，马克思着重从物质生产领域证明劳动价值论的正确性，并不意味着劳动价值论仅仅局限于物质生产领域。一个人以劳动者的身份进行劳动和接受别人的指导和教育或者接受别人的服务并不矛盾。同样，上层建筑领域工作人员的经济学意义上的劳动（工作）本身与上层建筑的社会学意义上的真正含义是两回事。
其二，关于“服务”与“价值”的问题。与其它物质形态的产品相比，服务除了随生随灭的非物质属性之外，还有一些独有的特点。一是有些无形的服务产品可以物化。演员既可以现场为观众进行文娱演出，也可以将表演录制成音像作品，同样满足观众的需求。二是相当数量的服务产品具有共享性，最典型的是演员的演出表演和科学知识的共享。三是许多工业产品可以大批量生产，相似品或替代品众多，而许多服务包括科技产品却是独特的。服务产品的这些特点带来的一个问题就是那些独
特而又具有共享性的服务产品其价值量该如何界定。根据马克思的劳动价值论，生产这类产品消耗的人类抽象劳动是一定的，是价值量也就应该是一个确定值（虽然这个确定的价值量难以准确把握并且价格经常围绕价值上下波动），但一项科学专利用于一项领域和用于10项领域其对于厂商的意义是截然不同的。那么，此时科技产品价值量的确定到底是依据马克思的劳动价值论还是按照西方的效用价值论更为实用和合理？马克思的劳动价值论是从生产、供给的角度来研究商品的价值，而西方的效用价值论是从需求的角度来评定商品的价值量，就商品价值量的决定来讲，两种理论相互结合或许才更为合理。学过物理学的人都知道，光在表现出其粒子性时所反映出来的特征与表现出其波动性所反映出来的特征一度成为物理学界争论的焦点，那么光究竟是粒子还是电磁呢？最后的答案是，光是一种电磁波，它具有波粒二象性。或许，我们可以从这里对商品的价值认识获得一点启示。
其三，关于财富的生产劳动属性问题。如果我们承认了西方效用价值论的合理性，那么财富是不是一定要通过生产才能创造出来？森林、土地、河流、石油、矿产、淡水及海洋资源这些自然财富根据什么定价法则进行有偿开发和使用？自然力是不是只参与使用价值的形成过程，而不参与价值的形成过程？作者欲以世界银行对国家财富的定义结束本文：一个国家的财富除了自然资本、人造资本和人力资本之外，还应包括社会资本，即社会赖以正常运转的制度、组织、文化内聚力和共有信息等等。（注：范柏乃、马庆国：《国际可持续发展理论综述》，《经济学动态》1998年第8期。）
劳动家务的意义篇8
关键词：劳动关系；犯罪主体；刑法谦抑性
一、认定本罪犯罪主体的逻辑起点——劳动关系的认定
劳动关系的认定是确立劳动法律主体的前提，即确定劳动关系是发生于哪些法律主体间的权利义务关系。由于经济、社会、文化的差异，各国的认定标准表现出各自的不同取向。
（一）大陆法系国家劳动关系的认定标准
大陆法系国家对劳动关系的认定标准一般采取“从属性说”，然而其具体标准却各有侧重或不同，如德国的“人格从属性”标准、法国的“法律从属性”标准、日本的“使用从属性”标准以及中国台湾的“人格从属性”和“经济从属性”的双重标准。简言之，大陆法系各国对劳动关系的认定标准主要集中于对劳动者的约束性上，劳动者的义务就在于对职责的服从，强调的是劳动者是否隶属于用工者。
（二）英美法系国家劳动关系的认定标准
英美法系国家在劳动关系的认定标准问题上往往采用“控制性说”，美国、英国以及中国香港均采取此标准认定劳动关系。以美国为例，美国釆取单向判断雇主的身份来界定劳动关系是否成立。在美国的《公平劳动基准法》中对此就有明确表述，其对雇主的定义是“直接或间接地为了（与雇员相对而言的）雇佣者的利益而活动的任何人”，因而判断雇主身份的关键在于“雇主对于其工人是否有控制的权力”。只要雇主的身份能够给予雇主控制其雇员的权力，则雇主和雇员之间便成立劳动关系。不同于大陆法系关于劳动关系的认定标准，英美法系的认定标准更加强调用工者是否实际控制着劳动者。
（三）我国劳动关系的认定标准
2005年劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，我国在认定劳动关系的标准上总体依循的是大陆法系的“从属性说”，在此基础上进行了本土化的变通，即确立了耦合式的认定标准：主体的适格性、人格的从属性、业务的从属性。此外，劳动法在我国属于公法范畴，如用工者在用工过程中有违法律规定则须受到相应的行政制裁，因而我国的劳动关系还具有相当的“国家干预性”。
（四）刑法意义上劳动关系的认定
《刑法修正案（八）》并未对刑法意义上的劳动关系进行明确的界定，仅对犯罪的客观方面与刑期进行了简单的列举。2013年1月14日最高人民法院审判委员会第1567次会议通过的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中亦未明确刑法意义上劳动关系的概念。因而，学者们对此展开了丰富的学理解释。如有的学者建议将劳务关系并入劳动关系中，有的学者甚至将加工承揽关系解释为劳动关系的一种。这些解释基本上是从实质违法性的角度出发，其初衷无非是为了更全面地保护劳动者的合法权益，但其通病在于有违刑法谦抑性与罪刑法定原则。事实上，我国劳动关系的特殊性就在于其对“从属性”的把握，正因法律关系主体间地位的不平等性才有公权力涉足的余地。此外，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百六十七条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”指出了本罪犯罪对象，同时又从侧面几乎明确规定刑法意义上的劳动关系仅指《劳动法》与《劳动合同法》中所界定的劳动关系，即劳务关系、加工承揽关系中的“劳动所得”并非本罪中的劳动报酬。
二、拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的内涵
通过上述对刑法意义上的劳动关系的界定，本罪的犯罪主体的内涵已一目了然。下面即以积极列举与消极排除的方式更加清晰、全面地归纳出本罪的犯罪主体。
（一）本罪犯罪主体的积极认定
首先，根据《劳动合同法》第二条的应有之义，本罪的犯罪主体包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。
其次，根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条之规定，“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”因而，不具备用工主体资格的单位或个人也可以构成本罪的犯罪主体。
再次，我国的《劳动法》与《劳动合同法》承认事实劳动关系，包括用工者与劳动者间自始未签订书面劳动合同、劳动合同期满未续签劳动合同与实际劳动内容与约定内容不一致。因而成立事实劳动关系中的用工者亦可成为本罪的犯罪主体。
最后，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，用工单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的也以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
（二）本罪犯罪主体的消极认定
为了更加明确拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体的范畴，需要对一些近似主体的概念进行区分，从而更加准确地把握其内涵。
1、加工承揽关系中的用工主体
加工承揽关系即民事主体间一方为另一方完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付报酬而产生的权利义务关系，其中完成工作义务的人称为承揽人，而有义务接受工作成果并付酬的人称为定作人，即加工承揽关系中的用工主体。加工承揽关系中的双方主体法律地位完全平等，若出现拒不支付劳动报酬行为的可直接适用《民法通则》与《合同法》相关规定，不必上升至刑法的高度。此外，成立拒不支付劳动报酬罪的前提是“经政府有关部门责令支付仍不支付”，显然对于加工承揽关系中的定作人，政府不可能动用公权力强加干预，无法满足该罪的构成要件。
2、劳务关系中的用工主体
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。其与劳动关系的主要区别在于劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。劳务关系的用工主体不可能成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，原因在于，如某家庭聘请保姆持家，若出现了拖欠工资的情况，政府有关部门不可能介入，否则将酿成啼笑皆非的闹剧。在民事领域，现代法治理念强调意思自治，既然行政权退出了劳务纠纷的纠葛，那么比行政权更加严厉的刑罚权又有何根据强加干涉呢？
3、实习关系中的用工主体
我国法律体系中并未对实习关系作出界定，而实践中对“实习”这一概念的运用却大量存在。现实生活中用工者聘用实习生一般分为两种情形：一是在正式录用劳动者前约定一定的实习期，实习期满根据实习生的工作表现决定是否转为正式员工；二是用工者给在校生提供一定期间的实习锻炼机会，以帮助在校生今后更好地融入社会，学以致用。对于第一种情况，我国相关法律将其定义为试用期，在试用期内发生的权利义务关系受《劳动法》及《劳动合同法》调整，若发生拒不支付劳动报酬的行为则用工者可以成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体；对于第二种情况，用工者没有义务必须给予实习生相应的报酬，如果双方事先就实习报酬有过约定，若发生纠纷仅需按照《合同法》的相关规定处理即可。
4、劳务派遣关系中的派遣机构
劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动力租赁，指的是劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同，由用工单位向劳动者支付劳务报酬，而劳动合同关系存在于派遣机构与劳动者间的一种三角用工形式。劳务派遣关系与劳务关系在字面意义上虽然都有“劳务”二字，但两者的实质内涵却截然不同。劳务派遣关系中派遣单位与劳动者签有实际、书面的劳动合同，该“劳务关系”实为劳动关系，受到劳动保障与监察部门的监管，只是具体支付劳动报酬的单位却非签订劳动合同中的一方主体。劳动者在实际用工者的的场所工作，形式上隶属于派遣机构，实质上为用工者所控制。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条之规定，“用工单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的也以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任”，劳务派遣关系中的实际用工者符合该条中实际控制人的概念，可以成为该罪的犯罪主体。但对于派遣机构而言，由于其并非实际支付劳动报酬的义务人，且在签订劳务派遣协议（有称三方协议）的同时劳动者对于实际应支付自己劳动报酬的义务人为用工者的约定应当知晓，在发生拒不支付劳动报酬的情况下，派遣机构不应承担由此导致的刑事责任。此外，现代刑法严禁“有罪连坐”，不能将《侵权责任法》中关于派遣机构与用工单位承担民事连带责任的法理简单套用至刑法领域。
三、限制解释拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的意义
上述对拒不支付劳动报酬罪的主体认定严格遵循罪刑法定原则，防止将犯罪主体不当类推解释为劳务关系与加工承揽关系中的用工主体，其意义具体体现为以下几点：
（一）缓解情势紧迫性
自改革开放以来，我国经济迅猛发展，城市化进程日益加深，大量农民工涌入城市，劳资纠纷也随之愈演愈烈。由拒不支付劳动报酬而最终酿成的讨薪者自焚、被用工者殴打致死等惨剧屡见不鲜。特别是在春节前后，这种现象更是达到可预见性的巅峰。为保护劳动者的合法权益、维护社会稳定、构建和谐社会，刑罚作为最具威慑力的制裁手段，对破坏社会秩序的行为的遏制具有直接的惩治力。《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬行为入罪，对曾一度泛滥的恶意欠薪现象展现了国家坚决整治的决心。同时将犯罪主体限定在劳动法律关系中的用工主体也将刑法的威慑力进行了必要的集中，以防刑罚权的过度宽泛而最终导致法律适用的苍白无力。
（二）具备实践可行性
刑法的颁布与实施必须考虑到社会的可接受度，即应当具备实践的可行性，否则即为白纸一张。如前所述，在加工承揽关系与劳务关系中的拒不支付劳动报酬行为，由于不受《劳动法》等相关法律规制，实践中政府相关部门无权予以干涉，因而可以预见，即使将这些范畴中的欠薪行为囊括在拒不支付劳动报酬罪的客观方面中，实际上也是形同虚设，根本不具有可操作性。
劳动家务的意义篇9
关键词:宪法强制性义福利性义务公民权利国家权利
有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。
2、控制国家权力应是主要作用
但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。
施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。
以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。
三、福利性义务的法律作用
1、控权功能相对弱化
与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”
笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。
劳动家务的意义篇10
【论文关键词】：休息权；国家义务；保障。
一、问题的提出。
近年来，每当节假日过后，加班费问题往往会成为舆论关注的焦点。特别是2012年2月20日国家税务总局纳税服务司针对“节假日加班工资是否缴纳个人所得税”做出解答，明确个人在节假日的加班费需要按照工薪收入纳税，这更是触动了人们对加班费问题这根敏感的神经。在中国，加班费之所以成为问题，主要原因是加班几乎是很多职场人的一种常态，而能够按照规定领到加班费的比例却不高。2011年5月，由智联招聘网发起的调查显示：“五一”期间，有26.8%的人表示需要加班。其中54.5%的人表示不能领到加班费或不能补休。？2008年底，北京市劳动和社会保障局对北京市819家用人单位支付劳动者法定节假日加班工资情况开展专项调查，结果显示：用人单位未支付加班工资的有82家，未按照规定支付加班工资的有174家旧j，两者所占比例为被调查对象的31.2%。上述这些数据表明，在我国，用人单位侵占劳动者加班费是个普遍现象。
就字义渊源而言，“加班费”一词源于我国法律的规定。《劳动法》规定：劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时；用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及其他法定休假节日，用人单位必须安排劳动者休假。根据上述规定，标准工作时间以外的时间、休息13和法定休假日都属于劳动者支配的休息时间。因此，所谓“加班”是指用人单位占用劳动者的休息时间在标准工作时间以外延长劳动者工作时间，或者在休息日以及法定休假日安排劳动者从事工作。为了弥补劳动者休息权受到的损失，《劳动法》建立了补偿制度。根据该法第44条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的报酬；安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的报酬；安排劳动者在法定休假日工作的，支付不低于工资300%的报酬。劳动者基于上述三种情况所领得的工资报酬就是加班费。据此，所谓加班费问题是指劳动者因用人单位占用其休息时间安排其工作而没有按照规定支付加班费所引发的劳动争议，其实质是用人单位对劳动者依法所享有的休息权的侵害。用人单位侵害劳动者的休息权本是私人之间的民事纠纷，本文拟探讨的问题是：国家是否有义务介入这一纠纷以保障劳动者的休息权；如果有，则国家应承担何种义务；目前国家所采取的措施是否尽到了应承担的义务，如何改进。本文拟从宪法学角度对这些问题进行探讨，以就教于学界。
二、作为宪法权利的休息权之内涵。
根据规定休息权的法规范的效力位阶不同，可以把休息权分为作为宪法权利的休息权和作为法律权利的休息权。前者由宪法规范所确认，是劳动者所享有的且对立法、行政、司法权之行使有拘束力的权利；后者是法律对宪法休息权规范的具体化，虽然为劳动者所享有，但主要拘束平等的民事主体。本文基于研究的需要，主要研究的是作为宪法权利的休息权。
根据荷兰学者马尔赛文等对1976年以前世界上142部成文宪法的统计，有46个国家的宪法规定了休息权，占32.4%。∞J（p154）笔者进一步研究发现，在规定休息权的宪法中，绝大多数属于社会主义国家的宪法，比如中国、越南、朝鲜、古巴以及前苏联、前罗马尼亚等国家的宪法。相对而言，资本主义国家宪法对休息权加以规定的并不多。上述社会主义国家中，除了前苏联外，多数社会主义国家都是在第二次世界大战以后才建立起来的，因此，就时间来看，休息权作为宪法权利在宪法中加以确认主要是二战以后的事情。从各国宪法对休息权的规定来看，休息权涉及以下两个方面内涵。
（一）休息权主体。
休息权主体是指谁享有休息权。归纳起来，各国宪法主要有两种规定方式：一种是规定休息权的主体是公民。比如《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》（1936）第119条规定：“苏联公民有休息的权利。”《朝鲜民主主义人民共和国宪法》
（1998）第71条规定：“公民有休息的权利。这种权利由工作时间制度、公休日制度、带薪休假制度和用国家费用进行静养与休养的制度以及不断增加的各种文化设施等来保证。”另一种规定方式是规定休息权的主体是劳动者。我国《宪法》第43条第一款规定：“劳动者有休息的权利。”《古巴共和国宪法》第45条规定：“每个劳动者享有休息权，此项权利的保障为：八小时工作日，每星期一天休息日和每年支付原薪的休假。”公民是指具有一国国籍的人，而劳动者属于公民中的一部分，显然从外延上看，公民的范围要比劳动者的范围更宽。笔者认为，对我国宪法第43条规定的“劳动者”应作广义理解，即把其定义为有劳动能力的自然人。自然人既包括本国人，也包括外国人。换言之，在我国境内从事各种工作的外国人，也享有休息权，受宪法保护。
（二）休息权内容。
1.休息权。从休息权规范条款所处位置来看，其处于宪法第42条关于劳动权的规定之后，故休息权与劳动权有密切联系。所谓“劳动”，其乃是一种活动，“一种对事物加工改造的活动，是对自然物‘赋形’的活动。”[4]（p222>而休息是对此种活动的暂时停止，以使劳动者恢复体力，放松身心。这里所讲的休息权主要针对每日工作时间而言，目前世界各国对休息权的保障普遍实行的是每天八小时工作制，八小时以外的时间是劳动者自由支配的时问，属于劳动者的权利范围。
2.休假权。休假权是指劳动者连续工作一段时间以后，享有的用整天时间放松身心的权利。
对休假权的保障，各国普遍实行的是每周有两天休息日，即双休日。除了双休日外，各国还根据本国国情，规定了一些休假日。比如，根据《劳动法》规定，我国劳动者享有的休假日包括：元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及其他法定休假节日d.
三、休息权的法性质及国家义务。
（一）休息权的法性质。
根据传统宪法学理论，宪法权利可以分为自由权和社会权。前者如生命权、健康权、人格尊严、住宅权以及人身自由、言论自由等各种自由权利，宪法对这类权利加以规定，目的乃在于创造一个排除国家恣意介入的个人自由活动空间，国家权力活动止于个人自由活动空间之外才具有正当性。公民这类权利的实现需要国家恪守消极不作为的角色，故又称为“免于国家干涉的权利”；后者如劳动权、受教育权、获得物质帮助权等，公民这类权利的实现需要国家权力的积极介入，因此又称为“免于国家匮乏的权利”。根据宪法学界的通说，休息权属于社会权。为了保障劳动者休息权的实现，国家需要立法规定劳动者的工作时间和休假制度；同时，在财政上拿出资金用于发展劳动者休息和休假所需要的物质设施。笔者认为，仅把休息权定位于社会权还是不够的。国家在已经提供法律上或财政上的帮助以后，对劳动者依法所享有的休息权，应当予以尊重、不干涉，此正是自由权对国家的要求。因此，休息权也应具有自由权的属性。
（二）国家义务。
权利与义务是相对的，权利内容有义务主体与之相对应，权利规定才有意义。宪法权利的享有主体是公民，义务主体是国家，国家对公民宪法权利的实现承担义务。当然，宪法权利的性质不同，国家所承担义务内容也不一样。就休息权而言，由于其具有自由权和社会权的双重属性，这就决定了国家在面对不同属性的休息权时，需要斟酌具体情况，履行不同的义务。这里的“国家”在现实生活中具体化为立法机关、行政机关和司法机关。
1.国家对自由权属性的休息权所承担的义务。
由前文所述，休息权的享有主体是劳动者。这里的劳动者不是抽象的概念，在现实生活中总是表现为一个个活生生的个体。马克思指出：
“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”“”pl“作为个体的劳动者不是孤立存在的，总是处于一定的社会关系网络当中。具体来说，劳动者在从事工作时主要涉及三种社会关系：劳动者和国家的关系；劳动者和用人单位的关系以及劳动者和劳动者之间的关系。
（1）劳动者和国家的关系。在劳动者和国家的关系中，很显然，二者处于不对等的状态。劳动者作为公民个体在国家面前永远处于弱势地位，而国家拥有公权力，并且有强制力作后盾来推行其意志。在这种情况下，如果国家权力的行使不受到限制、规范，则其就有可能对劳动者的权利造成侵害。为了预防这种情况出现，宪法第43条规定了劳动者的休息权，其目的旨在为国家设定义务，以防御国家权力的侵害。换言之，宪法的休息权规范建立了一个客观价值秩序，要求国家的立法、行政、司法予以尊重，不得以各种方式予以限制或者剥夺。在这种意义上，国家所承担的是不作为的消极义务。
（2）劳动者和用人单位的关系。在劳动者和用人单位的关系中，理论上讲，二者处于对等的地位，但实际上却并非如此。用人单位处于强势地位。其原因在于：首先，劳动力市场的供求关系不利于劳动者。有劳动能力者人数众多，而用人单位提供的就业岗位甚少。这种供求关系会强化用人单位的自我意识和优势地位，不和于劳动者就权利保护问题和用人单位讨价还价，进而形成平等的关系；其次，劳动者的”结社力量“（associationalpower）和”结构力量“（structuralpower）都比较差。”结社力量“是指”来自工人形成集体组织的各种权力形式“，即工人阶级形成自己的组织，通过各种集体行动表达自己诉求的能力；”结构力量“是指”工人简单地由其在经济系统中的位置而形成的力量“。”结构力量“包括两种”讨价还价能力“：一种是”市场讨价还价能力“。决定该种能力的因素包括：工人拥有雇主所需要的稀缺技术；较低的失业率；工人具有脱离劳动力市场、完全依靠非工资收入而生活的能力。另一种是”工作现场的讨价还价能力“，‘即”从卷入严密整合的生产过程的工人那里所产生的能力。在那里，关键部位上的工作节点的中断可以在比该节点本身更大的规模上导致生产的解体。“∽1目前，劳动者的结社力量受到各种因素的影响，尚不能对用人单位形成有效制约；而劳动力供过于求的状况以及劳动者所拥有技能的同质化等使得劳动者的结构力量也比较弱。上述情况使得用人单位和劳动者在实力上存在结构性失衡。表面上看，按照契约自由的原则，二者之间形成的是平等的法律关系，而事实上，用人单位依据其实力足以片面决定契约内容。劳动者往往并非出自内心的真实意愿，而是在承受极大负担的情况下被迫接受契约条款。这在加班费问题上表现得尤为明显。有媒体报道，目前民营三资企业三种隐性加班成为潜规则一]：
其一，底薪低，工资全靠加班费。如果不加班，只能拿最低标准工资；其二，工作量超出一般标准。企业口头声称不鼓励加班，但是给员工派发大量工作任务，员工如果不加班，根本完不成任务；其三，不按照国家规定支付加班费。在上述情况下，劳动者只能被迫加班。
在用人单位处于强势地位，特别是在其利用强势地位侵害劳动者权益的情况下，国家就不能继续恪守不干预的消极角色，其需要采取积极有效的措施，尤其是出台相应的立法来规制用人单位的行为，保护劳动者的权益。此种情况下，国家承担的是保护义务。
（3）劳动者和劳动者的关系。劳动者相互之间处于对等的状态，属于平等的关系，他们在行使权利时，国家原则上恪守不作为的消极角色。
只有在其中一方权利行使侵害了另一方的合法权利，受害方要求国家提供保护时，国家权力才得以介入进行干预。此时，国家承担的是排除妨碍、恢复被破坏的法律秩序的义务。
2.国家对社会权属性的休息权所承担的义务我国宪法第43条第二款规定：”国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。“该规定不是宪法不具有效力的政策宣示，或者只是政府工作的指导原则，而是具有约束力的宪法委托。该宪法委托并不是要求国家针对作为个体的劳动者提供具体的给付，而是面向不特定的劳动者通过立法或政策措施建立某项给付制度，以为劳动者的休息权实现提供保障。
从内容上看，国家建立的给付制度需涉及两个方面：一是有关劳动者的工作时间和休假方面的制度；二是有关政府财政如何为劳动者提供休息、休假设施方面的制度。当然，上述制度为休息权实现所提供的保障不一定要求达到多高的水准。
因为一个国家的资源是有限的，而各种社会权的实现都依赖于这些资源。宪法第43条第二款的要求是：国家需要考虑社会发展水平、斟酌各项宪法权利的重要性和具体情事来确定资源分配的先后顺序和分配比例。但国家应把较高程度的实现休息权作为目标，并且在可利用的资源范围内设计合理的政策，以使休息权保障逐步达到一个较高水平。
四、国家对劳动者休息权的保障。
由前文所述，在我国，劳动者牺牲休息时间加班现象普遍，加班费问题突出。两加班费的实质是对劳动者休息权的侵害。目前在侵害劳动者休息权的事件中，侵权主体主要是具有强势地位的用人单位，而菲国家。但国家对劳动者休息权保障负有义务。因此，保障劳动者休息权，离不开国家的积极作为，具体来说，国家的积极作为主要体现在如下三个方面：
（一）立法机关应完善相关立法。
自现行宪法颁布以来，国家为履行宪法第43条规定的义务进行了大量立法，主要包括：（1）《劳动法》第四章用十个条文对劳动者的工作时间和休息休假做了比较详尽的规定；（2）《劳动合同法》第31条关于用人单位严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班的规定；（3）《劳动争议调解仲裁法》第6条规定了因劳动者和用人单位产生劳动争议时的举证责任分配规则；（4）国务院为了实施《劳动法》的有关规定制定了《关于职工工作时间的规定》。
此外，人力资源和社会保障部（原劳动部）出台了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》以及《工资支付暂行规定》，等等。上述法律、行政法规和规章构成了我国劳动者权益保障的基本法律框架，其实施对保障劳动者的休息权起到了重要作用。但现有法律规范也存在需要完善之处，这主要表现在：
1.全国人大常委会应适时出台”过劳死“方面的法律制度。
”过劳死“一词来源于日本，其是指劳动者由于工作上长时间的紧张状态以及经常性的超重负荷，使得大脑、心脏血管等器官机能衰退并猝死的现象。从上个世纪80年代起，日本就不断出现”过劳死“的案例。1988年被认定为”过劳死“的案例只有4%，然而到2005年，这～数字上升至40%。旧。日本医学界通过研究发现，”过劳死“与劳动者加班时间过长以及工作强度过重有密切关系，即劳动者如果1个月内在工作时间外加班大约超过100小时，或2个月至6个月内，每月平均加班超过80个小时，那么，其身体健康会受到严重损害，甚至发生”过劳死“。
这个发现被日本厚生省于2001年12月颁布的《关于脑血管疾病与虚血性心脏疾病（负伤引起的除外）的认定标准》中被作为认定”过劳死“的标准。e93（p105―06’。
在我国，近年来”过劳死“事件频频见诸于媒体。有媒体报道说中国已成为全球工作时间最长的国家之一，入均劳动时间已超过日本和韩国，每年有60万”过劳死“。¨叫这一数字尽管没有得到官方证实，但2012年3月，有农民工全国人大代表提出了《关于预防”过劳死“的建议》却是不争的事实。这表明”过劳死“问题已经引起了人们的广泛关注。然而我国目前尚没有相关立法，致使出现”过劳死“事件时，受害方很难主张自己的权利。基于这种情况，全国人大常委会应适时出台”过劳死“方面的法律，对”过劳死“的认定机构资格、认定程序、认定标准、举证责任、受害者的补偿办法以及预防机制等内容做出具体规定。
2.国务院应修改现行法规，加大用人单位的违法成本。
目前，用人单位侵害劳动者休息权现象普遍，主要原因之一是违法成本太低。《劳动法》
第90条规定：”用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。“罚款的具体数额，该法并没有规定。国务院2004年颁布的《劳动保障监察条例》第25条规定：用人单位违法延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。这样的惩罚力度无法达到纠正和预防用人单位违法行为的行政目的。笔者认为，国务院应修改条例的规定，加大对用人单位违法行为的处罚力度。处罚数额可以考虑参照条例第23条的规定，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算处以罚款。
（二）劳动行政部门应切实履行法定职责。
目前，劳动者休息权被侵害问题比较突出，这固然与有关法律缺失以及现有立法存在需要完善的地方有关，但这并不是主要原因，主要原因是劳动行政部门对用人单位的监管不力。虽然《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动保障监察条例》等法律、法规授予劳动行政部门大量监督管理方面的权限，但在有些地方，劳动行政部门却怠于履行法定职责。其原因，要么是劳动行政部门没有把对劳动者休息权的保障放到”国家尊重和保障人权“的宪法高度来认识，要么是劳动行政部门被用人单位，特别是当地企业用人单位所”俘获“：和用人单位结成了利益共同体，导致其对用人单位侵害劳动者合法权益的现象主动监管的内动力不足。针对这种情况，笔者以为应引入外部压力机制，把本行政区域内用人单位依法用工状况作为劳动行政部门年终工作业绩考核的指标，并把该指标同部门领导职务升迁相挂钩。
（三）司法解释的举证责任分配规则应更有利于劳动者。
劳动者和用人单位处于不对等的地位，前者处于弱势地位，而后者处于强势地位。改变二者不对等的地位，其中一个非常重要的制度设计是当产生纠纷时，举证责任分配应加重用人单位的负担，相应地，减轻劳动者的责任，以实现劳动者和用人单位利益上的平衡。关于加班费引起的劳动争议案件的举证责任，全国人大常委会于2008年施行的《劳动争议调解仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和最高人民法院于2010年做出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）分别做了规定，但举证责任分配规则略有不同。《仲裁法》
采取的是有条件的举证责任倒置。根据该法第6条的规定，发生劳动争议，原则上”谁主张，谁举证“。但”与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。“但根据《解释（三）》第9条的规定，劳动者主张加班费，其应当就加班事实的存在承担举证责任。”但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。“”劳动者有证据证明“这个条件对劳动者不利，其意味着虽然与争议有关的证据由用人单位掌握管理，但如果劳动者不能提供证据加以证明，则其需承担不利的后果，这实际上是加重了劳动者的负担，因而对保障劳动者的合法权益是不利的。笔者认为，《仲裁法》是全国人大常委会制定的法律，虽然其是专门针对仲裁做出的规定，但其立法精神应该贯彻到法院的审判实践中来。
最高人民法院针对法律的具体适用所做的司法解释应该与仲裁法的规定保持一致。因此，建议最高人民法院将本条修改为”与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。“。
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