处罚和惩罚机制措施篇1
一、金融危机救助中惩罚制度的缺憾
我国已经颁布了不少金融法律法规，也明确了金融监管机构及工作人员、经营性金融机构及员工的违法违规行为的惩罚问题。如我国《商业银行法》确立了商业银行对存款人或其他客户造成财产损害的民事赔偿责任，商业银行工作人员收受贿赂、贪污、侵占以及的刑事责任，直接负责的董事、高级管理人员以及其他责任人违法违规的纪律处分与刑事责任等。我国《银行业监督管理法》规定了银行业监督管理机构可根据情节对直接的董事、高级管理人员和其他责任人给予纪律处分、警告、罚款、取消或限制其任职资格等惩罚措施，也明确了银行业监督管理机构工作人员的法律责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。《金融违法行为处罚办法》明确了金融机构违反金融管理规定时，监管机构可以对该金融机构处以罚款、停业整顿、吊销金融业经营许可证的处罚，并且直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人违反金融管理规定的，还会受到记过直至开除的纪律处分，构成犯罪，要依法追究其刑事责任。上述惩罚制度看似完备，但却很难在金融危机救助中发挥作用。究其原因，主要有以下3个方面。
(一)金融危机救助中惩罚制度的模糊性
1．没有专门针对金融危机救助中救助主体或救助对象的惩罚制度。我国现有惩罚制度大多是针对金融监管过程和金融业务过程中金融监管机构员工、经营性金融机构及其员工的违法违规行为，并没有考虑金融危机救助的特殊性，没有专门针对金融危机救助中救助主体或救助对象的不当行为或违法行为，也就使得制度适用上产生模糊。
2．现行惩罚制度对具体的惩罚措施常常只做原则性规定。如当商业银行违反我国《商业银行法》规定时，国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形，取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人一定期限直至终身从事银行业工作。这一规范虽然表明国务院银行业监督管理机构可以区分不同情形对直接负责的董事、高级管理人员及其他直接责任人的任职资格进行限制或禁止，但是未明确“一定期限”，显然具有较大的任意性。
3．危机救助主体的工作人员不当救助或违法救助是否有任职的限制比较模糊。虽然我国《银行业监督管理法》规定了可对银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员依法给予行政处分、追究刑事责任，但是缺乏银行业监督机构工作人员滥用救助权力后任职资格限制的规定，因而现有制度还是很模糊的。
(二)金融危机救助中惩罚制度的不适用性
金融危机救助中惩罚制度的不适用性主要表现在对被救助金融机构的股东与高管的惩罚方面。对于被救助金融机构的股东而言，其只以出资额为限承担责任，金融机构以其全部财产承担责任。在这种有限责任制下，一旦金融机构遭遇风险破产，其破产带来的损失将会转移到债权人甚至社会，政府为了稳定金融秩序，可能就会动用社会公共资源去进行救助。而股东只以其出资额为限承担责任，则在经营过程中，股东将会无视经营风险，因为由此带来的损失也只由金融机构承担。另外，金融危机救助中的惩罚措施往往只针对金融机构，较少针对金融机构背后的股东，使得股东愈发倾向高风险性投资。为此，金融危机救助中对于股东的惩罚措施明显不到位，即股东虽引发了风险，但却免受惩罚，这是不合理的。对于被救助金融机构的高管而言，由于其受托管理金融机构的财产，其行为的法律后果一般由金融机构承担，因而在高管不谨慎的经营行为后导致经营失败的风险亦由金融机构承担。然而现行对于高管所设定的诸如罚款、纪律处分、任职限制等惩罚措施并不足以威慑高管，无法有效促使高管尽到审慎义务。这种权责的不匹配，即高管所受到的处罚比起其获得的利益要轻微得多，致使许多高管无视这些惩罚。
(三)金融危机救助中惩罚制度的滞后性
从整个世界范围看，危机救助主体越来越多样，危机救助领域也不再局限于原始的金融机构、金融市场而不断扩大到实体经济在内的全面救助，不仅传统的商业银行可以得到救助，投资银行、保险公司等非银行金融机构亦可获得救助。然而，对于危机救助中的金融机构及其相关责任人的监管惩罚措施却没有及时跟进，仍在沿用旧有的法律制度与惩罚措施。旧有的法律法规由于制定时间的不同以及适用范围的侧重点不同，导致金融危机救助惩罚制度缺乏协调性及可操作性。如目前金融危机救助的主体包括各国中央银行、政府部门(包括财政部)以及以国际货币基金组织、世界银行、国际清算银行为代表的多边国际组织等［1］。可见政府部门可以通过相应的财政政策或政府资金成为金融危机救助主体之一，然而关于政府部门及其工作人员在金融危机救助中出现救助不力、不履行职责或义务等问题，却无明确的针对性规定。因此，金融危机救助的多样性，使得金融危机救助的惩罚措施具有明显的滞后性。
二、金融危机救助中惩罚制度缺憾的影响
金融危机救助中惩罚制度的缺憾对于金融市场而言，无论是宏观方面还是微观方面都产生极大的影响。
(一)微观方面的影响
1．对债权人的影响。金融危机救助中惩罚制度的缺憾，最为直接影响的对象就是债权人。金融危机爆发后，金融机构资产严重恶化，呆账、坏账比例扩大，金融机构丧失了偿债能力。作为金融机构的相对方，债权人首当其冲，其债权便得不到保障，金融危机所带来的经济损失很快便转嫁到债权人身上。以储户为例，储户是银行最重要的债权人之一，金融危机发生后，金融机构陷入危机之中，其利益必受影响。但是，相应的惩罚制度的缺憾，便无法保障危机救助的及时性与有效性，从而储户的经济利益无法得到保障。2．对金融机构的影响。危机救助中惩罚制度的缺憾，对于金融机构自身的建设也有不良的影响。若无惩罚制度的约束，金融机构就没有谨慎经营投资的压力，也没有加强改革自身机构制度的动力，金融机构在市场竞争中必将会被逐步淘汰。同样危机救助实际上使金融是处于政府保护下，金融机构没有真正进入市场经济环境中，没有市场的压力，金融机构就不会为了生存和发展改革经营机制。一旦救助政策撤离，则金融机构将面对更大的危机。
(二)宏观方面的影响
1．对社会公共财政的影响。金融危机救助时，政府部门不可避免要动用社会公共资源为陷于困境的金融机构提供资金支持，由此不谨慎经营的金融机构的风险负担就转移到社会公共资源上，由社会公共买单。这使得金融机构更加大胆地选择高风险的投资和业务，如此恶性循环，必然导致社会公共财政资源极大的浪费。2．缺少相应的救助惩罚措施，使得危机制造者、危机救助者都没有受到约束。这对于金融市场的影响是巨大的。危机的制造者，在引发危机的情况下，本应承担责任，但中央银行、政府部门从公益性角度却仍需要对其提供救助，意味着社会公共财政资源向少部分对象倾斜，对于全体社会群体而言是不公平的，而危机制造者并未受到过多的惩罚。在危机过后，危机制造者为了追求最大利益，仍会选择高风险的业务，因为其利润是巨大的，而风险亦有人承担，从而有可能使金融机构再次置于困境之中。更糟糕的是，惩罚制度的缺憾，可能导致原先谨慎经营的经营者亦向高风险业务倾斜，因为其合理的谨慎经营相对与冒险经营而言并未获得鼓励，而冒险经营也未受到惩罚，为追求最大利润，在今后的经营中必然选择高风险经营。长此以往，金融市场秩序必将陷入混乱，金融市场也愈发更加脆弱。3．危机救助中惩罚制度的缺憾会使政府的金融宏观调控政策难有奏效。金融危机下，市场自我调节失灵，政府不得不通过“国家之手”进行调控，而危机救助自然是其中的手段之一。没有相应的惩罚制度约束，金融机构缺乏动力进行自我调整，单纯依靠政府宏观调控的短期刺激，是难以规范金融市场，宏观调控的目的自然也无法实现。此外，由于没有针对救助主体的责任，救助主体可能会存在怠于履行职责、救助不力、滥用权力等问题，则不能保证救助的及时性与有效性，金融宏观调控政策也就难以奏效。总之，缺乏了救助中惩罚制度的规范，权责不匹配，必将难保宏观调控政策、危机救助政策落到实处。
三、金融危机救助中惩罚制度的构建
金融危机救助中的惩罚制度主要包括惩罚对象、惩罚事由以及惩罚措施3大要素。
(一)惩罚对象
1．救助对象。惩罚对象之一就是在金融危机中接受救助的机构，包括商业银行、投资银行、保险公司等，而且随着金融危机救助对象的扩展，可能涵盖所有可能引发金融危机的重要金融机构。同时，作为上述被救助机构的直接责任人，如股东、董事、监事、经理以及其他高层管理人员等，在被救助金融机构存在违反法律法规规定的情形或因上述相关人员的行为导致该金融机构陷入危机的，上述直接负责的相关人员也都应当受到处罚。2．救助主体。金融危机救助中，金融监管机构以及其他政府部门都参与到危机救助的过程中，如中央银行通过实施货币政策成为金融危机救助的主体之一，而政府部门通过实施财政政策或资金支持亦为救助主体等。在金融危机救助过程中，这些救助主体可能存在救助不及时、滥用救助权力等，这很可能导致金融危机进一步扩大，必须追究其相应的责任。为此，作为救助主体的金融监管机构及其他政府部门亦可以作为惩罚对象。此外，金融监管机构以及其他政府部门中的有关工作人员也可能会在救助中、贪污受贿等，进而影响危机的救助效果，也应受到处罚。
(二)惩罚事由
1．救助对象的惩罚事由。(1)未尽到审慎经营义务。金融机构在经营过程中，应当审慎经营和管理，避免金融冒险行为和不谨慎经营。但只要存在金融危机救助，意味着市场参与者即使从事高风险业务，也无需承担高风险所带来的不利后果，因为有危机救助为其高风险的业务提供了担保。也正因此使得市场参与者更愿意从事高风险的业务，由此也影响了之前谨慎的市场参与者，促使其也倾向于高风险的业务和交易。同时，金融机构的股东由于受有限责任的保护，使股东无需为不谨慎决策或者错误决策负责，导致股东在决策时更愿意冒险。直接负责的董事、高管与金融机构之间形成一种关系，使得这些人更大胆地选择高风险的交易，且在一次选择失误后，因没有任职的限制，其还可能在下一次的经营中继续选择高风险的业务与交易。因此，在构建金融危机救助制度时，应当对于未谨慎经营的行为进行规制，并对救助对象利用危机救助的“保护伞”故意选择高风险交易的不谨慎行为予以相应的惩罚。(2)存在弄虚作假的情形。在某些情况下，金融机构可能会从自身利益最大化的角度出发，试图通过弄虚作假以获得救助。主要包括2种:1)金融机构实际上并未存在困境的可能，经营者为了转嫁高风险所带来的损失，在不存在救助的情况下，可能会故意制造虚假文件，大胆虚构其处于需要救助的困境，从而骗得救助主体对其提供救助，不仅浪费了社会公共财政，也存在欺骗扰乱金融市场等违法行为;2)金融机构确实陷入不能清偿债务、资产负债、经营困难的困境中，但为了获得更多的资金支持或摆脱困境，也可能会提供虚假文件夸大其受损的事实，向救助主体申请救助，以期将其经营不慎所带来的风险成本转嫁到社会。因此，对危机中弄虚作假的金融机构不仅在政府担保下转移了风险成本，还额外获得了的利益，更进一步扰乱了危机的治理或引发更大规模的危机，必须加以严惩。(3)扩大金融危机影响的情形。金融危机爆发后，无论是救助对象还是救助主体，都应积极应对危机，将危机的损害控制在最小范围内。若救助对象在危机发生后隐瞒不报、提供虚假的或隐瞒重要事实的报告，导致无法及时采取救助措施，致使危机的损害进一步蔓延，扩大金融危机的影响，则应对导致危机损害扩大的机构或相关的责任人追究责任。同时，救助对象的内部监管体制不完善，出现异常情况没有及时察觉，致使未及时有效地报告危机的异常情况，或者在危机初期未能采取有效的应对措施等，均对金融危机救助极为不利，使金融危机的损害没有得到及时遏制，则相关金融机构及直接责任人也应受到惩罚。此外，救助对象拒绝调查、没有提供真实的重要的报告、不配合救助主体的救助措施落实等，也均应追究相应的责任。2．救助主体的惩罚事由。金融危机救助过程中，不排除救助主体可能出现违规行为，即一方面，救助主体可能会产生怠于履行救助的职责，延误救助的时机，使得损失扩大;另一方面，救助主体也可能会在救助过程中滥用权力，收取不当利益，影响危机治理。(1)救助不力。具体表现为3个方面。1)救助不及时性。在金融危机救助中，救助主体对危机形势的判断有误，没有及时、果断地采取救助措施，丧失了危机救助的最好时机，而拖延、缓慢的救助措施会使危机进一步加剧，付出惨重的代价。2)救助措施的选择错误。救助措施的选择关系着金融危机救助是否能够成功，因此，全面、系统的救助措施才能保证金融危机救助的有效性。救助主体对于金融危机的形式判断错误，没有认清金融危机的本质，选择错误、片面、单一的救助措施，这也是救助不力的表现。3)救助政策的不连续性。金融危机的救助非一朝一夕，连贯的救助政策才能真正产生救助效应，如若救助主体在早期积极实施救助措施投入救助，后期在救与不救、救谁不救谁之间犹豫，使得救助措施无法形成连续性，则救助效果会大打折扣，因而救助政策的不连续性也是救助不力的表现。(2)滥用权力。若救助主体的工作人员存在贪污受贿、、、挪用资金等行为的，根据已有的法律规定，构成犯罪的，依法追究相应的刑事责任，不构成犯罪的要进行相应的行政处分。除此之外，金融危机救助还有其特殊之处，金融危机救助主要依靠的是央行的货币政策以及政府部门的资金支持，而货币政策以及资金支持应向需要救助的对象提供，以达到救助的目的。救助主体应当向陷入困境的金融机构提供救助，若存在救助机构或其工作人员滥用权力向不需要救助的对象提供贷款，致使亟需救助的金融机构无法获得及时、有效的救助，应当对相关责任人追究责任。
(三)惩罚措施
．救助对象的惩罚措施。(1)征收惩罚性利率。惩罚性利率意味着接受救助的金融机构并非免费地接受救助的资金，该贴现资金要高于市场的利率水平。对救助对象征收惩罚性利率一方面可以促使金融机构在经营交易过程中会尽到审慎的义务，不再热衷于从事高风险的投资，另一方面也对导致金融机构陷入危机的经营者和股东起到惩罚作用，因其对机构陷入困境负有直接的责任，要对此付出比谨慎投资、交易的金融机构更高的成本。(2)承担救助成本。为了使金融机构在经营过程中不贸然地进行高风险的投资，则应当由救助对象来承担救助成本，以作为对其陷入危机的惩罚。1)救助主体可以直接向救助对象征收救助费用。但要注意的是，救助费用的收取应在在救助后，而非在救助前，即待救助对象逐步恢复正常，通过经营后获得经济效益，再向救助主体缴纳相应的救助费用。2)让救助对象参与到危机救助的过程当中，使其承担一定的救助成本。救助对象参与到救助过程中，一定程度上是对过错的弥补，从而付出一定的救助成本，承担部分损失。3)由救助对象承担救助成本，而无需全体纳税人为个别金融机构的错误负责，更能体现公平原则，对于进行有效风险管理、审慎经营的机构来说亦是一种鼓励。(3)任职的限制。救助对象的直接负责的董事、高级管理人员存在违法行为，则应对其担任一定职务进行限制。限制包括2个方面:1)取消直接负责的董事、高级管理人员的任职资格。即意味着原先担任董事、高级管理职位的人员不再担任原职位，撤换其职位，取消任职资格通常有一定的期限，也可能是终身的，视直接负责的董事、高级管理人员的违法情形而定。2)禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他责任人从事金融业工作。董事、高级管理人员和其他责任人在危机救助中存在上述违法情况的，可禁止其一定期限或终身再从事金融业工作。至于取消或禁止的“一定期限”，可以参考英国《公司董事资格取消法》关于“法院裁定剥夺董事资格的期间最少为2年，最长为15年”的规定［2］。(4)股权的限制。股权可以分为自益权与共益权。自益权是指股东为实现自己的利益而行使的权利，主要包括股份分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份转让权等为满足股东个人利益的相关权利。共益权就是为满足全体利益而给予股东的权利，主要包括表决权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、累积投票权、知情权等与公司经营决策有关的权利［3］。危机救助中限制股东权利的目的在于对股东实施惩罚，使其承当经营的损失。因此，应该是对股东自身权益的限制，即对自益权的限制，也就是在一定期限内限制或剥夺股东自由行使股份分配请求权、股份转让权、剩余财产分配请求权等［4］。(5)突破有限责任。突破有限责任制度，加重银行控股股东法律责任是我国可行的选择之一。所谓突破有限责任制度，是指银行在经营或财务状况严重恶化以致丧失偿付能力时，授权金融监管机构有权强制银行控股股东承担资本协助的义务［5］。这也就意味着在股东不谨慎经营或热衷于高风险投资而导致金融机构经营业务或财务状况严重恶化，进而不能支付债务而被救助时，股东有义务提供额外的资金或财产协助被救助金融机构恢复正常营运。(6)其他的民事、刑事责任。金融危机救助中，可能还涉及其他的民事、刑事责任。如果救助对象造成他人人身、财产损害的，则应当承担相应的民事赔偿责任。具体的惩罚措施，依照我国《民法通则》《侵权责任法》的规定处理。如果救助对象在救助中出现违法行为，构成犯罪的，也应当追究罚金等刑事责任。2．救助主体的惩罚措施。(1)民事惩罚措施。金融危机救助的民事惩罚措施是对救助主体侵犯包括救助对象在内的他人财产或人身权利的，应当依照民事法律规定，依法承担民法上不利益的法律后果。具体包括停止侵害、返还财产、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，同时也辅助民事制裁措施。(2)行政惩罚措施。行政惩罚措施主要针对的是作为危机救助主体的政府部门的工作人员。具体包括对上述人员在救助不力或滥用救助职权但又不构成犯罪时所实施的警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处罚。(3)刑事惩罚措施。刑事惩罚措施是金融危机救助惩罚措施中最严重的制裁，只要救助主体违反刑事法律规定，构成犯罪的，就应当承担相应的刑事责任。即当救助主体的工作人员在救助中存在贪污受贿、、、挪用资金等违法行为，构成犯罪的，就要对其采取管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，当然还可以辅以罚金、剥夺政治权利和没收财产。
处罚和惩罚机制措施篇2
【关键词】版权技术措施刑法保护立法比较
【中图分类号】D923.4【文献标识码】a
以刑法方法保护版权技术措施已经被《世界知识产权组织版权公约》（wCt）和《世界知识产权组织表演和录音公约》（wppt）规定为成员国的义务，许多国家已从刑事立法层面上落实了这一义务。然而，我国仅在《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中规定版权技术措施刑法保护的一般性原则，刑法典尚未做出相应的具体规定，立法工作仍然任重而道远。为此，我们有必要对中外版权技术措施刑法保护的立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示。
中外版权技术措施刑法保护的立法概况
国外的立法概况。根据《美国法典》第17卷第1202节的规定，通过避开、绕过或者破坏技术措施而接触作品的，是规避版权技术措施的实行行为；生产、进口、向公众提供、供应或者买卖具有下列情形的技术、产品、服务、设施、组件或者部件的，是规避版权技术措施的准备行为：主要以规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施为目的而设计或者生产；除了规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施以外，仅有有限的商业用途；或者明知是用于规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施而进行营销的，或者与另一个人相互合作进行经销的。同时，规避的准备行为还延伸至主要以规避为版权人的权利提供有效保护的技术措施为目的而进行设计或者生产的行为，此为附加侵权行为（additionalviolation）。
根据第1204节的规定，任何人以获取商业优势或者个人财政利益为目的，故意实施上述违法行为的，则构成犯罪，如果是初犯的，则判处罚金或者五年以下的监禁，或者并科处罚；如果是再犯的，则判处罚金或者十年以下的监禁，或者并科处罚。但是，根据第1201节的相关规定，为实施以下行为而规避技术措施的，不构成犯罪：非营利性图书馆、档案馆和教育机构为了决定是否收藏作品而接触作品的行为、法律执行机关或者情报机构及其他政府的执法行为、反向工程、计算机安全测试、密码研究、保护未成年人利益以及保护公民个人身份信息的行为。
英国2003年《版权与相关权利条例》没有把规避技术措施的实行行为作为惩罚的对象，而是将销售、租用、制造、进口主要用于规避技术措施的设备或服务的行为规定为犯罪，构成即决罪的，判处3个月以下监禁或者罚金，或者并科处罚；构成之罪的，判处罚金或者2年以下监禁，或者并科处罚。这两种罪适用相同的抗辩理由：不知道或者没有理由相信涉及的装置、产品或者组件、服务能够帮助或者促进规避版权技术措施行为的。①
根据日本《版权法》第120bis条的规定，以下两种行为构成犯罪：第一，生产、进口、为转让或者出租给公众而占有、或者为大众的利用而提供一种主要用于规避技术保护措施的设施、程序文本或者能够公开传送这种程序或者使这种程序处于可发送状态的设施；第二，以获取商业利益为目的，为满足他人的要求而规避技术保护措施的。可见，日本既惩罚规避的准备行为也惩罚直接的实行行为，但没有惩罚为规避提供服务的行为。这两种犯罪适用相同的刑罚：可以判处3年以下的监禁或者三百万日元的罚金，或者并科处罚。②
根据修改后的《德国版权法1965》第95a（3）节和第108b（2）节的规定，以商业利益为目的而生产、进口、批发、出售或者出租具有以下情形的装置、产品或者部件的，构成犯罪：以规避有效技术措施为目的而促销、宣传或者营销；或者除了具有规避有效技术措施的功能以外，仅有有限的商业目的；或者主要以授权或者促进他人规避有效技术措施而设计、生产、改良或者应用。
第108b（1）节规定，未经权利人授权，以自己或者别人能够接触受本法保护的版权作品或者其他作品为目的而规避技术措施的，或者利用这些作品的，构成犯罪。
对于上述犯罪，应当判处一年以下的监禁或者罚金。但同时规定侵权行为专门为侵权者个人利用或与个人利用有关的，或者专门为与侵权者有联系的人个人使用的，不构成犯罪。此外，根据第95b节的规定，因司法、公共安全、残疾人服务、学校使用、教学和研究等原因而规避技术措施的，不构成犯罪。
澳大利亚《版权法1968》（2006年修改）第132apC节规定：以获取商业优势或者利益为目的，规避用于控制接触作品的技术保护措施的，构成犯罪，判处60个单位的罚金（1个单位的罚金等于110澳元）；第132apD节规定：以获取商业优势或者利益为目的，为供应而生产或者进口、批发、传送用于规避技术保护措施的装置的，构成犯罪，判处550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚；第132ape节规定：以获取商业优势或者利益为目的，向他人或者公众提供规避技术措施服务的，构成犯罪，应当判处550个单位的罚金或者5年监禁，或者并科处罚。前述三个罪均适用以下抗辩理由：版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为。而对于后两个罪来说，还增加了非促销、广告或者营销的抗辩理由。
法国于2006年8月制定了《信息社会中作者权利和相关权利法》，规定了两种侵犯技术措施的犯罪行为：第一，明知是技术保护措施，但仍然规避它而接触作品的，除了出于研究的需要以外，如果不是利用其他人提供的方法实施的，则应当判处750法郎的罚金。第二，向他人供应用于规避技术措施的设施或者故意提供规避技术措施的方法的，应当判处6个月以下的监禁或者30000法郎以下的罚金。
我国的立法概况。目前，我国关于规避技术措施犯罪的规定只见于附属刑法。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，如构成犯罪，则追究刑事责任。但何为版权技术措施、规避版权技术措施犯罪的构成要件是什么、适用什么刑罚，均没有规定；根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施而触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这两部法律、法规开创了以刑法规制侵犯版权技术措施行为的先河。根据《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第十八条的规定，故意避开、破坏技术措施的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十九条规定，“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。至此，我国立法将侵犯版权技术措施的行为由规避技术措施的实施行为扩展至规避技术措施的准备行为。第十二条则规定了不受处罚的规避行为，也就是用于课堂教学和研究、为盲人提供作品、国家机关执行公务以及计算机网络安全测试等行为。
中外版权技术措施刑法保护的立法分析
对国外立法的分析。从国外版权技术措施刑法保护的立法规定来看，大多数国家既惩罚规避技术措施的实行行为，也惩罚规避技术措施的准备行为，如美国、德国、日本和澳大利亚。只有个别国家不惩罚规避的实行行为，仅惩罚规避技术措施的准备行为，如英国。对于为规避技术措施提供服务的行为，有些国家不予以惩罚，如日本，而大多数国家则予以惩罚。可见，《世界知识产权组织版权公约》第十一条要求的“适当、充分的保护”是一个含义宽泛的规定，具体如何保护才是恰当和充分的，由各国根据本国国情来确定。
在惩罚规避的准备行为中，法律要求用于规避的装置应当具有目的性。从各国的立法来看，装置必须具有规避技术措施的“主要目的或者主要作用”，但不需要具有“特别设计或者适合于”规避的要求，因为，如果采取后者作为标准，就很少有装置构成违法的对象。对于除了用于规避技术措施以外就仅有有限的商业意义或者使用的装置或者服务，进行买卖这种装置或者提供这种服务的，属于违法。美国的《千年数位版权法》则要求构成违法的装置是“主要以规避技术措施而进行设计或者生产的”，这个标准也是客观标准。在主观构成要件方面，所有国家都要求侵犯版权技术措施犯罪必须具有获取商业利益为目的，因此，仅为个人使用而规避技术措施的，一般不够成犯罪，且无论是规避技术措施的实行行为还是准备行为，行为人都具有故意的心理状态。
一般来说，规避的实行行为和规避的准备行为适用相同的刑罚，刑罚的形式为罚金或者监禁，而且可以并科处罚，如美国、德国、日本。有些国家则规定规避的准备行为适用的刑罚要重于规避的实行行为适用的刑罚，如澳大利亚刑法规定，如果构成规避技术措施罪的，仅处以60单位的罚金，但实施规避的准备行为的，则处以550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚。
尽管绝大多数国家都将版权技术措施规定在版权法中，但没有哪一个国家将版权技术规定为版权的内容，日本甚至将版权技术措施规定在反不正当竞争法中，因而，规避技术措施的犯罪不属于侵犯版权的犯罪范畴，而是独立的犯罪形式。对于规避版权技术措施的实行行为和准备行为都设置单独刑法条文，规定独立的犯罪构成要件。
各国在规定侵犯技术措施犯罪的同时，都规定了相似的抗辩理由。一般来说，版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为都可以构成抗辩理由。
对我国立法的分析。从上述我国立法可以看出，我国目前版权技术措施的刑法保护仅限于原则性的规定，刑法典未将规避技术措施的实行行为和准备行为规定为犯罪，没有对罪名、犯罪构成、正当化事由以及刑罚形式等问题做出详细的规定。这就造成了司法实践中无法可依的窘境，减弱了版权技术措施的刑法保护。
另外，目前的立法把侵犯技术措施的犯罪被视为侵犯版权的形式，这实际混淆了版权与版权技术措施的不同性质。《著作权法》第四十七条第（六）项和《信息网络传播权保护条例》第十八条第（二）项就规定了避开技术措施违法行为和责任形式，但是，该违法行为是作为版权侵权的一种形式予以规定的。《著作权法》第四十七条规定了八种侵权形式，其中的六种是直接侵犯版权的行为，即未经著作权人许可而以不同的形式使用作品的行为。另外的两种违法行为是在该法修订后才增补进去的：一是规避技术措施的行为，二是破坏版权管理信息行为。将这两种行为与其他版权侵权行为并列，反映了立法者将规避技术措施的行为视为版权侵权的意图。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，规避技术措施触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这样的规定更清楚地表明立法者已经强化了规避技术措施行为的版权侵权特征。
国外版权技术措施刑法保护的立法启示
通过介绍国外版权技术措施刑法保护的立法状况，并与我国现行立法状况进行对比分析后，我们从中得到了一些启示，这对今后我国的刑事立法具有借鉴意义。
首先，无论是以附属刑法的形式还是以刑法典的形式，对版权技术措施的刑法保护应当设立独立的刑法条文，专门对侵犯版权技术措施行为的罪状和刑罚进行规定，不应该将这一内容规定在著作权侵权犯罪中。
从以上国外的立法可以看出，无论是英美法系还是大陆法系，都以独立的条文进行规定。这一方面突出了版权技术措施刑法保护的重要性，另一方面则说明了版权技术措施刑法保护的专门性，对版权技术措施的规避行为需要设置专门的犯罪构成和刑罚范围，这样才有效地发挥刑法保护版权技术措施的作用。有鉴于此，我国现行附属刑法的立法思路不应作为未来版权技术措施刑法保护的立法的依据，因为，附属刑法仍然停留在版权技术措施的规避行为即是版权侵权的认识上，因此，我们应当将版权技术措施的规避犯罪从版权侵权犯罪中分离出来，以独立的犯罪类型进行规定。
其次，侵犯版权技术措施的行为主要是规避行为，而规避行为可分为规避的实行行为和规避的帮助行为，惩罚规避行为构成的犯罪也就应该包括这两种犯罪，但是，在立法上应注意两点：一是在认识上应当把规避的准备行为作为重点的打击对象，国外的立法现状已经证明了这一点，即使不把规避的实行行为规定为犯罪，也要把规避的准备行为规定为犯罪。这是因为，规避的准备行为往往是有组织、有计划、有目的的行为，其犯罪呈现职业性的特征，其侵犯的对象不是单一的而是大规模的、不确定的版权技术措施，其犯罪行为是不断重复进行的，因而它的现实危害性和潜在危害性都远远超过规避的实行行为。
二是在构建规避的准备行为的犯罪构成时，应把行为目的、行为程度和行为对象作为重点的构成要件。国外的立法表明，规避的准备行为构成犯罪的，都以营利为目的，或者达到商业规模的程度，而且，作为行为对象的产品、装置或者部件必须具有规避技术措施的唯一或者最主要的功能。
最后，在刑罚适用上，可以采取人身罚和金钱罚两种，但主要是金钱罚，即罚金。国外立法的经验告诉我们，版权技术措施的规避行为首先侵害了版权作品的安全关系，使版权作品处于受侵犯的危险中，但是，规避实行行为人往往都是为了接触或者使用作品，从而达到获利的目的，可见，规避行为的犯罪与著作权侵权犯罪的共同之处就是获利型犯罪。获利或者拒绝付费是该类犯罪的动机，如果通过刑罚能够熄灭这一动机，那么，就可以产生预防犯罪的作用，而适当的金钱罚可以摧毁行为人对犯罪利益的期待，所以，罚金应该成为惩罚该类犯罪的重要手段。
（作者为广西政法管理干部学院副院长、副教授）
【注释】
①thecopyrightandrelatedrightsregulations2003，section296Za―296Ze，http：//legislation.gov.uk/uksi/2003/2498/contents/made.
处罚和惩罚机制措施篇3
关键词：班级管理；惩罚教育；惩罚艺术
本文通过对班级管理中采取“惩罚”教育艺术的意义进行阐述，分析了惩罚措施对班级管理的重要性，同时，“惩罚”教育艺术需要遵循一些原则才能使得“惩罚”教育真正发挥出其效力，从而达到目标管理结果。那么什么样的“惩罚”教育，才能让学生们更愿意接受并且还能提高班级管理的水平呢？以下本文将就这些问题进行探讨。
一、“惩罚”涵义
惩罚教育是班级管理者――班主任，在进行班级管理时运用到的一种积极有效的措施。教育中的惩罚，是指对学生某种思想行为给予否定性的评价，使学生受到警示，旨在控制不良的思想行为。惩罚的方式有：以否定的语气与表情相向，批评、谴责、采取强制措施，给予处分等。惩罚能引起羞愧、痛苦、焦虑、畏惧和悔恨，从而使学生分清是非、善恶，并通过意志努力去纠正不良的行为习惯。心理学认为：一定程度的紧张、焦虑和畏惧是人内驱力的一个源泉，而内驱力是人们行为的一种动力。因此惩罚教育是一种高效、不可或缺、常用的教育手段。
二、实施“惩罚”艺术的重要性
（一）实施“惩罚”艺术是有效进行班级管理的重要措施
事实上，有很多的学校、很多的班级管理者都没有将“惩罚”艺术充分发挥出来，且没有对其引起重视，而学生们对学校的管理制度也没有引起足够重视，使得学校各项规章制度形同虚设。另一方面，班级管理者习惯以正面引导、说服教育为主的手段对犯错误的学生进行“教育”，但是这种手段对于一些学生来说早已失去了威慑力，毫无危机感，仍是我行我素，毫无知错就改的意思，给班级上其他的同学也带来了困扰和误导，加大了班级管理的困难。因此，我认为学校以及班级管理者应对“惩罚”艺术教育的管理措施引起足够重视，运用惩罚教育手段来纠正学生们的错误行为，让他们清晰地认识到其中问题的严重性来改正错误，从而实现走向正确、健康的发展道路。
（二）“惩罚”艺术教育能有效正确引导学生们健康成长
学生一般没有什么社会经验，天真无知，目空一切，不知道天高地厚，致使他们好走极端，容易闯下祸端，甚至招来意外麻烦。另一方面，学生们的性格各异，复杂多变，情绪容易激动，给其他学生带来不必要的麻烦。所以，为了正确引导学生们健康成长，要采取合适的、科学的、有选择性的手段――即“惩罚”手段来进行思想政治教育，使学生意识到自身的错误，树立正确的纪律观、法律观，尽量避免不犯或少犯错误。
三、实施“惩罚”艺术的原则
（一）惩之要公。在采用“惩罚”教育措施时要维护基本原则――公平性，不能因人而异，要对全体学生一视同仁。一旦失去公平性就很难进行惩罚教育，不仅造成一部分学生不服，而且另外被“照顾”的学生更会对学校的规章制度视而不见。例如，很多学校领导以及班级管理者经常对有家庭背景或者政治背景的学生给予特别的“照顾”，对他们犯下的错误只是点评、说一下而已，没有真正做到“惩罚”教育。事实证明，这种做法是错误的，不仅助长了他们娇生惯养的性格，而且会误导他们走向极端，这样的例子已数不胜数。另外，对惩罚教育的学生进行公开，还会对其他学生产生警示作用，令其知道学校相关制度的威慑力，使其引以为戒。
（二）罚之有方。古人云：“治人如治病，得其方，药到病除，不得其方，适得其反”。惩罚一定要讲究艺术，“罚”不是目的，育人才是根本目的。通过“罚”的手段让学生认识错误，加深印象，同时锻炼学生某方面的能力。比如：我对于不交作业的学生罚他补交作业，对于不做早操的学生罚他补做早操，对于损坏公共财物的学生要罚他经济赔偿，这些都是必要的校园惩罚。在惩罚之前我会给学生讲清道理，为何要惩罚他，他这样做为什么不对，让学生被罚得心服口服。一旦学生改正了错误，我会及时给予鼓励表扬，使他在全体学生面前找回威信，重树信心。这对接受惩罚的学生规范自己的行为大有益处，受益终身。
（三）罚之有度。教师施加惩罚的初衷是好的，目的是为了帮助学生分清是非、认识缺点、改正错误。但对惩罚教育的力度要把握好，切忌把话说绝，把事做得没有余地，对学生不是抱着“治病救人”的目的，而是“一棍子”打死。对学生罚要适当。要看他身心健康的承受能力，考虑其性别和年级，还要看他违反校纪校规的程度有多大，即该对他处于何种程度的惩罚。如果过了会引起受教育者心理不平衡，产生逆反心理容易引起偏激行为；如果少了便起不到惩罚效果，惩罚教育跟没有惩罚教育还是一个样子，对受教育者丝毫没有影响，一如既往的我行我素。此外，对于学生惩罚教育方面也要做到具体问题具体分析对待，且根据受教育者的性格特征进行适度的惩罚教育。
（四）罚中有情。苏霍姆林斯基说过：“如果你不爱学生，那么你的教育从一开始就失败了。”“请把学生当成自己的孩子看待吧。”假如被罚的学生真是你的孩子，有谁没有训斥惩罚过自己的孩子呢？你处罚孩子，难道就说明对孩子残酷无情，没有关爱了吗？不！我们一直爱着自己的孩子，而且一如既往。在苏霍姆林斯基成功的惩罚中，有罚学生“画画”的，有罚学生“写作”的，与其说是一种惩罚，倒不如说是一种特别的关爱。这种充满人情味的惩罚，犹如暖暖的春风更容易被学生接受，更容易催人奋进，我们何不学习一些这样的惩罚方法呢？惩罚是一种呵护，是一种艺术。只要掌握好罚的艺术，罚之有方，罚之有度，罚之有情，使用一些充满麻辣味的爱的惩罚又有何妨？切记：没有惩罚的教育是残缺的教育。
（五）罚之及时。对于学生的不良行为应惩罚及时，否则时间一长就会让学生产生错误认识，淡化错误行为，惴怀侥幸心理，导致不良行为一再发生、扩大。因此，惩罚教育应及时实施，及时纠正，将学生的错误思想或错误行为消灭在萌芽状态。另外，学校领导或者班级管理者要关注学生的学习、生活，从而及时发现问题、及时处理问题、及时提出惩罚教育，以促进学生向正确、健康的道路成长。
结语：
本文通过介绍惩罚教育手段对班级管理的重要性，将惩罚教育手段运用到班级管理上面来，同时注意遵循惩罚教育手段施行的一些原则，从而正确引导学生积极改正错误行为且走上健康成长的道路。实践告诉我们，“惩罚”教育不同于变相“体罚”，惩罚教育是一种积极的、正确的、科学的班级管理手段，是正确引导受教育者的错误行为通过这种方式而改正的手段。另一方面，对于这种方式的运用，要求班主任掌握相关惩罚的原则与力度，否则就会与变相“体罚”没有什么差异，给学生的心理带来很大的阴影伤害。因此，实施“惩罚”教育手段要掌握其度，懂得惩罚的艺术才能将班级管理进行得更加完善和更加科学。
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处罚和惩罚机制措施篇4
【关键词】环境问题；财产刑；刑罚轻缓化
全球性环境危机自上世纪70年代出现后，严重环境污染和生态破坏事件频繁发生，现代环境问题不断出现甚至愈演愈烈，严重影响人们的正常生活。面对日益恶化和严重的环境问题，环境刑法已逐渐成为保护环境所采用的主要法律手段之一，而环境刑罚又是环境刑法运行的重要保障机制。我们应在结合具体国情的基础上认真研究我国是否也应对环境刑罚采取轻缓化原则。
一、环境刑罚轻缓化概述
环境刑罚的轻缓化是指在对环境犯罪制定和判决刑罚时，应从惩罚环境犯罪的经济性出发，考虑到环境犯罪的产生原因及特点，从而确定较轻的刑事责任及刑罚。环境犯罪的轻缓化不是针对某一个罪或某类罪而言的，只是对个案相对来说适当考虑轻缓些。
二、我国环境刑罚轻缓化的现状及必要性
（一）轻缓化之现状
环境刑罚的轻缓化在实践中主要体现在财产刑与自由刑的选择以及非刑罚措施的适用问题上。财产刑与自由刑相比，其惩罚力度要轻缓一些，而世界上大多数国家对环境刑罚进行轻缓化的处理时，基本上是在适用自由刑的同时扩大了财产刑主要是罚金刑的适用；对环境犯罪适用轻缓的传统刑法措施时，又配合使用非刑罚措施，从不同的方面做到刑罚的轻缓化。具体阐述之，如下：
1.突出自由刑的适用。由于环境犯罪行为人主观上并不存在直接致人身重大伤亡的故意或过失，而是在获取经济利益的过程中间接的导致了人身的重大伤亡，或者是不遵守具体规定而致自然遭受破坏，加之环境与经济发展间的相互制约关系，如对此类犯罪行为适用死刑，将会极大地束缚人们的经济活动，从而严重阻碍其从事经济社会发展的积极性，同时又由于往往无法弥补和估量计算一些环境犯罪造成的具体危害后果，即使对行为人施以了死刑，也将无法挽回现实中的损失。而对那些犯罪行为人主观恶性较大、犯罪情节较为恶劣，危害后果较为严重的环境犯罪行为如果适用无期徒刑，而轻微的环境犯罪则适用短期的自由刑，就可以起到惩治作用。
2.扩大罚金刑的适用。在现今世界，以罚金刑代替自由刑已成为当下各国刑罚机制转换的一个重要方向。从犯罪的某种分类上看，环境犯罪大多属于贪利性犯罪，而贪利源于人的自然本性，对这类贪利性犯罪，自由刑和生命刑往往显得力不从心。而此时罚金刑却能因其独特的功能发挥相应的重要作用。如果我们根据犯罪行为人的经济能力高低对其处以适当的却能触及精神痛苦的罚金，就能达到很好的惩治功能。
3.非刑罚措施的配合使用。刑罚作为惩治环境犯罪的主要手段，在所用社会控制手段中是最具威慑力的，但刑罚措施并非惟一的。因为刑罚本身的性质决定了它适用范围的局限性，即使是完全彻底的刑事制裁也不能从根本上消除环境犯罪。因此对那些未达到犯罪危害程度或者犯罪情节较为轻微不需要刑罚处罚的，则可以依环境行政处罚措施予以处罚。如2002年12月，在湖南省临武王某滥伐林木一案中，法院判处王某有期徒刑3年，缓刑4年，同时判处其在缓刑期内需植树3024株，并且成活率必须达到95%。这种非刑罚措施的适用一方面不仅能达到惩治犯罪的目的，另一方面还能最大限度的恢复被其破坏的环境，换回行为对社会所带来的不利影响。
（二）必要性分析
环境犯罪作为一种新型的犯罪形式，虽然确立和发展的历史并不是很长，但刑法介入环境问题的范围却正在逐步扩展与深入，虽然环境问题和环境犯罪不可能指望通过刑罚予以彻底消灭之，但却可以将其控制在不危及人类根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。这也正好说明了刑罚手段在惩治环境犯罪中所具有的生命力，其是适合我国社会发展的客观需要的。从另一方面讲，环境犯罪相对于传统的那些反伦理、反道德等犯罪而言，其犯罪行为人的主观恶性及人身危险性并不是很大；同时环境犯罪大多数系单位所实施，此时我们要代表单位的自然人在单位集体行为过失的背景下，代替单位而承担较重的刑事责任显得不妥，因此，环境犯罪的刑罚应当轻缓。我国已有很多学者提出对环境犯罪不要设置死刑，甚至有学者认为在对环境犯罪主体的自然人施以刑事制裁时，一般不能以自由刑为主，而偏重罚金刑。当然也有人认为对环境犯罪要处以重典。以江苏省盐城市水污染案件为例，法院以投放毒害性物质罪来追究被告人的刑事责任，这也暴露了我国现行环境刑法的刑罚手段已经不适应环境保护形势的需要。
上述观点似乎很有道理，但笔者认为，论者只看到其一而忽视了其二，并没有深入思考。江苏盐城水污染事件的确反映出重大环境污染事故罪亟待修改，但这毕竟是个案，并不能因此就推出对所有的环境犯罪都要处以严刑，我们要在结合具体案情的前提下，对环境犯罪的主观方面、客观方面进行充分辩证的分析，并不能把所有类似的环境污染事件都以投放危险物质罪定罪处罚，这不仅有违罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策，还会造成对被告人新的司法不公。
三、环境刑罚轻缓化制度的完善分析
（一）存在问题
1.财产刑的规定过于笼统。在我国刑法典中，破坏环境资源保护罪一节有关条文无一例外的都规定了罚金刑的适用，且对数额未做作具体规定，又以复合制和必并制为主要适用方式。同时不论环境犯罪行为的具体情节的轻重，都一律处以罚金刑，如此规定则在违背罪刑相适应原则的同时也在实践造成了罚金刑的较为难以执行和贯彻。虽然财产刑相对于自由刑而言是较轻的刑罚措施，但如果无限制的滥用财产刑不但无法体现环境刑罚的轻缓化。
2.刑罚种类传统单一。我国的环境刑事立法主要见诸于现行刑法典的第六章第六节，对环境犯罪的刑事处罚措施与其他普通刑事犯罪的刑事处罚措施大致相同，主要为自由刑和财产刑，并没有特殊的规定，即对自然人采取自由刑和财产刑，对单位实行双罚制。如此规定，存在环境刑法刑种种类过于单一和在刑罚功能上存在明显缺失之嫌。
3.非刑罚处罚措施应用力度不够。虽然我国现行刑法典在第37条中规定了非刑罚的处置方法，但由于受传统思想影响，刑法所规定的这些非刑罚处置方法至今几乎没有用武之地，无论是环境犯罪、财产类犯罪还是其他人身性犯罪，这些非刑罚的处置方法永远只能处于配角的地位。
（二）完善建议
1.完善罚金刑相关规定。罚金刑虽然是比较轻缓的处罚措施，但是罚金数额与环境犯罪所造成的实际损害严重失调时，就达不到刑罚所要求的效果。另一方面，14种环境犯罪中有8种采用了复合制，有4种采用了必并制，这种处罚造成了在实践中的往往难以得以执行，针对这一现象，笔者认为应该根据具体案情的需要来判断是否使用罚金刑，否则对那些犯罪情节轻微的案件就会有失公平。
2.处罚措施的有机结合。刑罚本身的性质决定了其适用范围的有限性，因此，刑罚不能、也不应是惩治和预防环境犯罪的惟一手段。我国现行刑法典虽然规定了三类非刑罚处罚措施，然而，这些处置措施在具体司法实践中却是很少被用于对环境犯罪行为人的处罚，这不论对于环境犯罪的惩治还是积极预防，都是不完善健全的。因此，非刑罚处罚措施的适用应该在我国环境犯罪领域逐步得以重视及应用。
【参考文献】
[1]赵秉志，王秀梅，杜澎.环境犯罪比较研究[m].北京：法律出版社，2004.
处罚和惩罚机制措施篇5
关键词：变相体罚惩罚原则惩罚教育
引言
所谓教育惩罚就是惩罚教育，即采取相应措施惩罚学生学习时不正确、不良的行为习惯，指引学生朝着好的方向发展，指引其有良好的行为习惯。教育惩罚是惩罚的一种方式，在小学生教育时运用教育惩罚就灌注了新定义。该种方法运用在教师对受教育者的个别行为上，以学生的认知能力和性格特色展开教育惩罚，同时在思想上给予指引，能够达到教育学生的目的。
一、教育惩罚现存问题
老师在展开小学教育时，每时每刻都会有意外发生的可能性，就表面看来很多问题并不能与教学相连接，但是老师应当遵循“学生本位观”的指导理念，学会在教学中及时发掘出各种各样的意外。现今提倡人文教育，即培养综合性人才，并非只是以惩罚为目的。
（一）老师对教育惩罚没有充分认识
当前，一些老师没有充分认识到教育惩罚的重要性，甚至对教育惩罚存在很多偏见，造成在现实教育工作中运用欠妥的惩罚形式，使教育惩罚失去原有应用价值。如果老师运用错误的惩罚方法，则会给孩子带来第二次伤害。①假若老师觉得体罚和惩罚没有什么区别，在学生犯错误时，老师原本只要稍微惩罚一下就可以，却采取了会伤害孩子心理的体罚方式，导致学生身体、心灵都遭受伤害，便为学生逆反心理成型大开方便之门。②一些老师把奖励和惩罚作为两个相对立的教育方式。例如，很多学生在学校举办的活动中表现突出，为班级争得荣誉，然而极个别学生表现不令人满意，老师会在班会上分别表扬和批评相关学生，这样表现不令人满意的学生就会有心理阴影，不利于学生健康成长。
（二）十分严重的变相体罚
在教育教学规定中，严格禁止老师变相体罚学生，但是在现实教育中因为老师个人素质参差不齐、学生犯的错误度等影响，依然有非常严重的变相体罚事件发生，致使小学生在心理上受到影响。很多老师漠视条例、规定，对学生进行变相体罚，下一道学生不能报告校长和父母的命令，更甚者会运用威胁学生退学的方式，学生为了能够上学只能默默忍受，进而形成恶性循环。
（三）超重的心理惩罚
心理惩罚包含在惩罚当中，充分运用各种语言和行为给学生造成压迫和伤害，一般是在行为上和语言上对待班内的某个学生不同于班内某些学生的待遇，往往这种待遇会造成学生十分难堪。当前虽然大部分小学教师的素质有较大提高，但是仍然有极小部分老师素质不高，在进行教育活动时，骂学生或者用侮辱性的语言对待学生，造成对学生的精神伤害。
二、正确实施教育惩罚的措施
小学教育中的教育惩罚问题，应当从学校、老师和政府三个方面探讨教育惩罚的实施政策，真正形成三方合力，才能够有效处理教育惩罚中的问题，为促使教育惩罚实施奠定基础。
（一）老师要采取科学的惩罚政策
只有老师树立科学、合理运用教育惩罚十分重要的意识，才能够使老师的教育理念转变，注重应用教育惩罚的手段，清楚惩罚与体罚根本不是一个概念，意识到教育学生是使用教育惩罚的目的，具备纠正学生行为和警告学生的功能，并非只是为了保持课堂安静有序、提升学生成绩而展开惩罚教育。另外，应当给老师提供进修或者培训的渠道，使老师的道德素质和专业课程素质都相应提升，掌握基本的法律规范，为教育惩罚的开展奠定基础。
（二）学校应当加大监管力度
学校为了防止老师对学生展开超负荷、不正确的教育惩罚制定相应制度规章，加大监管老师的制度，在针对老师进行绩效考核时，应当将其教学成绩和教育措施都纳入其中，用规章制度制约老师的教学行为。在拟定相应的制度时，值得注意的是与政府制定法律规章相契合，同时制定制度的着力点是教育，力求以引导的方法达到促进学生全面发展、健康成长的目的，实行程序化的惩罚教育，从根源上防治老师过度运用惩罚方法。学校应创建相关奖罚体制，奖励那些运用教育惩罚得当的老师。另外，要引进素质高的老师来壮大小学教师队伍，使师资力量越来越雄厚，定期考察老师的专业程度。
（三）政府应建立完善的法律制度
政府应当将教育惩罚的相关法律制度完善，使教育惩罚成为法律的内容，拟定教育惩罚实行的原则，提供给老师进行教育惩罚的有力根据。政府应当加大与媒体合作的力度，使媒体起到舆论监督的作用，报道那些恶性教育惩罚事件，督促老师采用科学、合理的教育惩罚方法。媒体的监督给老师无形的压力，正是这种压力促使老师运用正当的、有利于学生成长的教育方法，真正摸索出一套行之有效的教育惩罚模式。
结语
教育惩罚是纠正学生不良行为向好的方向发展的一种手段，截至目前，还有一小部分老师不能达标。老师在教学过程中运用片面、错误的惩罚措施会给学生成长带来极为不利的影响。因此怎样使强制惩罚手段和温性惩罚措施有机结合，依然是相关老师展开探索的目标，只有在教学中不断创新，才真正能够使学生改正不良方法和习惯，为学生营造良性发展环境。
参考文献：
处罚和惩罚机制措施篇6
【关键词】非惩罚主动上报制度；护理良事件；安全管理
【中图分类号】R47【文献标识码】a【文章编号】1004-7484（2013）11-0859-02
护理不良事件指护理工作中不在计划中、未预计到或通常不希望发生的事件，包括患者在住院期间发生跌倒、用药错误、走失、误吸、窒息、烫伤以及其它与患者安全相关的、非正常的护理意外事件[1]。在护理工作中，护理不良事件的发生在所难免，据世界卫生组织（wHo）2007年5月8日关于患者安全的10个事实中报告可知，在发达国家每10例患者中即有1例患者在接受治疗时受到伤害[2]。但有许多当事护士因为害怕受到惩罚，丧失名誉，不敢或不愿意主动报告继而影响事件的处理。非惩罚上报制度是指在护理不良事件管理中提倡非处罚性、不针对个人，鼓励护士积极报告威胁患者安全的不良事件的一项管理措施[3]。为有效提高护理质量，减少护理不良事件的发生，我院护理部从2012年开始实施“非惩罚性护理不良事件上报制度”，对营造护理安全文化起到了一定的影响。现将制度的实施情况及运行效果现报告如下。
1资料与方法
1.1一般资料我院是淮北南部地区一所二级乙等综合性医院，担负着本地区、矿区的医疗救护和辖区的保健任务。选取2011年、2012年发生的135例护理不良事件进行回顾性分析。135例护理不良事件均属于淮北地区医院管理考核评价标准中护理不良事件要求上报范畴。
1.2方法
1.2.12011年上报方法护理部下达主动上报护理不良事件要求，未强调非惩罚性。要求各科护士长将科内发生的护理不良事件及时上报，未限定时间。每半年召开1次分析会，对全院发生的护理不良事件进行分析、反馈。各科室设立护理不良事件登记表，未设立统一上报表格。分析过程中公开护理不良事件发生的科室。对上报与否未建立奖惩机制。
1.2.22012年上报方法：护理部成立护理安全与风险管理小组，对全院各病区发生的护理不良事件进行统一管理。护理安全与风险（护理不良事件）管理小组共8人，由护理部主任担任组长，科室护士长担任成员。建立护理不良事件主动报告制度，制度中明确规定实施以非处罚性、主动上报给与奖励的管理方式，将文件下发到各临床科室。设计全院统一专用护理不良事件上报表格。上报程序：要求临床各科室建立护理不良事件登记本，对本病区内发生的护理不良事件，当事护士要在积极采取补救措施、减少或消除由于事件造成的不良后果的同时，及时向本病区护士长上报；病区护士长必须在事件发生24-4h内（为及时）上报护理部并填写齐全各项文字资料分析及整改：病区护士长要组织本科室护理人员进行讨论，分析原因，制订整改措施，确定护理不良事件的性质，记录讨论内容并同时填写护理不良事件登记表上交护理部。总结及反馈：护理部每月召开1次护理不良事件分析会，对当月发生的案例进行分析，只说明案例发生情况，不公开发生科室及个人，保证部分信息的隐秘性，并及时将其发生原因及整改措施反馈到全院各科室，以利护理管理工作动态调整。对全年未上报案例的科室在年终护理安全总结会上予以通报批评；对及时上报、整改并能从案例分析中吸取教训的科室予以表扬和奖励。
1.2.3评价指标将2011年度和2012年度护理部收到临床各科室的护理不良事件案例分别进行汇总，从上报例数、时间、种类，护理质量满意度等方面进行比较，分析实施非惩罚上报护理不良事件在护理安全管理中的应用效果。见表1
3讨论
3.1非惩罚性上报制度可提高护理不良事件暴露程度，使临床护士主动上报意识增强传统的护理管理往往用惩罚方法处理护理不良事件，导致个体发生不良事件后因害怕处罚而隐瞒不报。非惩罚原则将护理不良事件视作促进安全的机会，针对发生不良事件的原因提出改进措施，护理人员以调入或新分配为主，她们都想在新医院有个好起点，留下好印象，担心发生护理不良事件会影响其个人声誉，也担心被人知道会受到处罚，因而多数护士在发生护理不良事件时，如果患者不投诉、护士长不知道，往往采取隐瞒不报。非惩罚上报制度是在护理不良事件的管理中提倡非处罚性、不针对个人，鼓励护士积极报告威胁病人安全不良事件的一项管理措施[3]。本次结果显示2012年（78例）上报例数与2o11年（57例）相比较有明显增加，说明非惩罚上报制度的实施，打消了护士担心上报后被批评、被惩罚的顾虑，使他们能将自己工作中发生的不良事件如实上报，护理部也得到了发生案例的真实数据；另外，从上报时间来看2012年77例（97.46）及时上报，与2011年的21例（36.84）相比较，差别有统计学意义（p
3.2非惩罚性上报制度有利于提高护理质量和患者满意度医疗服务过程实际是一个履行合同的过程。通过上报护理不良事件实施无惩罚原则，为护理工作提出了“诚信度”建设的高标准[4]，从机制上强化了管理，弱化了管理者与护理人员之间的矛盾，为护理人员创造了宽松的工作环境与和谐的工作氛围，有利于护理人员全身心地投入到工作中；同时，护理不良事件不记名上报、讨论、评价、反馈的处理程序既免除了当事人或事发病区不敢报告的担忧，又找到了导致护理不良事件的原因及改进措施，有利于从根本上杜绝同类不良事件的发生，因而护理质量及患者满意度均显著提高（均p
3.3非惩罚原则可以促进护理不良事件的良性转归恶性事件的发生，无论是被媒体曝光还是与患者、患者家属发生肢体冲突，都使事件的当事护士产生很大的心理压力。本院发生的恶性事件当事人，都出现不同程度的心理反应，有的甚至短时间内需要药物控制。非惩罚护理文化实施，使不良护理事件及时呈报，护士长、护理部对某些特殊事件在第一时间、第一地点进行干预，将患者的损害降至最小，患者的情绪得到及时的安抚，为事件的良性转归赢得了宝贵的机会。
3.4非惩罚性、主动报告护理不良事件上报制度的实施提高了护理管理者护理安全管理水平积极倡导、鼓励护士主动报告不良事件，通过学习“错误”，提高对“错误”的识别能力和“免疫”能力，通过医院质量管理与持续改进活动工作的过程，提升保证病人安全的能力[5]。2012年起医院通过运用非惩罚主动上报方式管理护理不良事件，消除了临床护士的顾虑心理，积极主动上报护理不良事件，增强了护士安全防范意识；同时，也提高了护理管理者管理护理不良事件的主动性。及时和真实情况的上报，让护理管理者及时地掌握了医院内各科室的安全管理现状，及时进行分析、反馈和整改，提高了护理管理者护理安全管理水平。总之，建立非惩罚性、主动上报制度，可对现有的和潜在的护理风险进行识别、评价和处理，降低护理不良事件的发生率，减少由此给患者带来的痛苦，提高患者的满意度。
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处罚和惩罚机制措施篇7
2、英国政府教育部门虽然没有关于惩戒权的具体规定，但在教师体罚学生方面，一些地方教育部门规定了具体的要求。例：用鞭子或皮带必须是经过认可的标准，必须备有惩罚记录，年龄在8岁以下的儿童禁止体罚，打手心时每双手不得超过三下，鞭打男生臀部不得超过六下等。英国教师将获明确惩戒权（2005年11月03日：中国教师报）10月21日，英国政府承诺将出台法律，对教师惩罚不规矩学生的权利作出明确规定。此前，为解决校园纪律问题，英国政府的一个工作组提出了一揽子有关课堂惩戒的重要建议，英国教育大臣路斯·凯利对之表示支持。凯利宣布将采取相关措施确保家长为孩子的破坏行为负责。这些措施包括更广泛地使用养育合同，对于不负责任的家长加大处罚力度，比如，被开除学生如果在上课时间出现在大街或商场，父母将被并处以罚金。凯利还承诺，将尽快出台一部新法，明确教师惩戒不规矩学生的法律权利。在英国，教师的权威遭到了来自儿童甚至他们父母的过多质疑。英国政府的这些计划受到了教师领袖的欢迎。英国全国教师工会秘书长史蒂夫·西诺特说：“对教师惩戒学生的权力进行清晰界定，将受到全国每一位教师的欢迎。”“它将有助于使捣乱学生对教师说‘你拿我没办法’成为历史。这句话将从他们的口中消失，这是每一位教师和其他学生都高兴看到的。”工作组建议，教师可以在学生打架时使用“合理武力”对其进行制止。
教师与讲师协会的秘书长玛丽·鲍斯泰德博士将政府的计划看作“为在每个学生的个体权利与学校的集体权利之间重建平衡迈出的实质性的第一步”。这些措施的出台来源于人们对英国中小学纪律问题的长期担忧。学校督察和教师工会曾发出警告，学生的破坏行为将给学校带来“严重问题”，英国首相托尼·布莱尔也承诺把治理不规矩学生纳入其议事日程。英国政府的这个工作组呼吁制定全国性的法律以界定教师、家长与学生的权利：学生必须听成人话并做出适当反应，教师必须以身作则，家长必须支持学校的行为规则。工作组还呼吁，给予学校请求地方司法部门对那些不与学校合作的家长采取法律手段的权利。工作组认为，需要对一些家长和监护人采取必要措施，以确保他们认真履行其职责。工作组还对《减少暴力犯罪法》表示欢迎，该法给予校长搜查学生是否携带武器的权力。同时他们还表示，还应该给予学校在学生身上搜查被盗财物和的权力。
为解决如何提高课堂纪律问题，英国教育大臣凯利于今年早些时候组建了这个工作组。工作组的报告对现有的处理不规矩学生的措施提出了若干改进意见。如所有学校都必须制定有关手机使用的规定，以防止“短信欺辱”，但没有主张禁止在校园使用手机。工作组负责人阿兰爵士介绍说，报告基于学校里的大量实践经验，提出了一整套详细、均衡且有实际价值的建议。比如，很多小学都在使用同一个办法，给行为不端的学生发黄卡，获得3张黄卡的学生将被罚课后留校。阿兰爵士还说：“与人们通常所说的相反，大多数学校都是秩序井然的，为孩子们提供了安全感和稳定感。对于部分孩子来说，这种安全感和稳定感在他们生活的其他时间是欠缺的。”工作组的报告还认为，家长对于学校开除学生的决定有申诉权，但申诉陪审团的组成应该有更大的代表性。英国教育大臣凯利表示，报告提出的建议不仅有助于相关规则的改进，还将给校园文化带来变化，使尊重重返课堂，让教师严格地负起责任。
3、韩国教育人力资源部公布了一项名为“学校生活规定预示案”的方案，明文规定教师可在规定范围内对违反学校规范的学生进行体罚，方案对体罚的对象、原因、部位、程度做了详细规定和严格限制，如规定教师绝对不能用手直接对学生进行体罚，实施体罚要避开其他学生，要有其他教师在场等。实施体罚时程度以不在学生身上留下伤痕为准，受罚学生有权提出以其他方式代替体罚。
处罚和惩罚机制措施篇8
[关键词]行政处罚行政强制措施暂扣机动车行驶证
为防治机动车排气污染，保护和改善大气环境，保障人体健康，促进社会、环境、经济的协调发展，广州市正紧锣密鼓修订地方性法规《广州市机动车排气污染防治规定》。提交广州市人大常委会第一次审议的《广州市机动车排气污染防治规定》（修订草案修改建议稿）第三十三条规定：“在道路上行驶的在用机动车排气不符合国家和地方规定的在用机动车污染物排放标准的，由公安机关暂扣机动车行驶证，环境保护行政主管部门责令限期维修合格。”对于该条条文规定的暂扣行驶证的法律性质，大家看法不一，观点有异，争论焦点主要在于该种因排污超标而暂扣机动车行驶证的行为到底属于行政处罚抑或属于行政强制措施。下文，将结合相关资料，对这一焦点问题进行剖析，力争得出客观、准确的结论。
一、行政处罚和行政强制措施的概念和性质
行政处罚具有以下几种本质属性：其一，行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚必须符合法定原则，必须依据法定权限；其二，行政违法性是产生行政处罚的前提，行政处罚是针对违反行政法律规范的行为作出的；其三，行政处罚是行政主体对行政相对人的一种惩罚，具有制裁性；其四，行政处罚是行政主体对行政相对人权利的处分，而不是临时限制，因而具有处分性；其五，行政处罚的直接目的是对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯；其六，行政处罚的对象是违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人。
与行政处罚的情形不同，人们对于行政强制措施概念的理解存在较大差异，观点不一。这主要体现在行政强制措施与行政强制执行的关系问题上。但大多数学者认为，行政强制措施与行政强制执行应相互独立，两者是并列关系。这种观点认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。目前，这种观点为大多数学者论著认可，事实上已逐渐成为通论。
2005年首次提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国行政强制法（草案）》（以下简称行政强制法草案）对行政强制措施的概念进行了明确说明，其第二条规定：“本法所称行政强制是指行政强制措施和和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或其他组织的财产实施暂时性控制的措施。行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。”这种规定，肯定了前文所述第三种观点，认为行政强制措施与行政强制执行是并列关系，二者共同组成行政强制制度，同时，它还在立法层面上揭示了行政强制措施的概念，这对于我们统一对行政强制措施的内涵、外延的认识具有重要的作用。在此，需要着重说明的是，依照《法制日报》刊登的《行政强制法草案审议实录》，全国人大常委会组成人员和列席人员在对行政强制法草案审议的过程中，并未对行政强制法草案第二条的规定提出任何意见。由此，可以推断，草案第二条的规定将在该法最终定稿通过时在很大程度上得以保留，该条确立的“行政强制法”既要规范“行政强制措施”也要约束“行政强制执行”的立法思路，以及揭示的相关概念，将不大可能发生重大、实质性的修改。
从上述学界的通论以及行政强制法草案的规定中，我们可以认为，行政强制措施具有以下几种法律属性：其一，行政强制措施具有强制性，虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性，但行政强制措施相对于其他具体行政行为具有更强和更直接的强制性。其二，行政强制措施具有非制裁性，它不是以制裁违法作为直接目的，而是以实现某一行政目标为直接目的。其三，行政强制措施是限权而非处分行为，它只是限制行政相对人对权利的行使，而没有剥夺行政相对人对权利的拥有。其四，行政强制措施具有临时性，它只是对一种权利的临时约束，而不是对这种权利的永久、最终处分。其五，行政强制措施不以存在违法行为作为前提，它可以针对违法的当事人作出，也可针对合法的当事人作出，如卫生行政机关对患有流行性传染病的人，采取强制隔离和治疗措施。
二、将因排污超标而暂扣机动车行驶证定性为行政强制措施更为恰当
前文之所以讨论行政处罚、行政强制措施的概念及本质属性，主要是为了全面、深入理解这两个概念的内涵，从而有助于我们判断这两个概念的外延所指，判断暂扣机动车行驶证到底属于何种范畴。本人认为，基于以下诸多理由，将因排污超标而暂扣机动车行驶证定性为行政强制措施较之定性为行政处罚，更为恰当。
第一，从是否一定存在违法行为分析
行政处罚必须存在违法行为这一前提，行政强制措施无此前提要求，它可以针对违法行为作出，也可以针对合法行为作出。如在强制许可中，专利局并不是因为专利权人有违法行为才强制许可他人使用其专利，而是出于国家紧急情况或社会公共利益的迫切需要而实施。在暂扣行驶证的情形中，机动车排污不达标并非一定是违法行为，如不达标是行政相对人废弃、闲置控污设备等行为造成的，则是违法行为，但如不达标是机动车在合理、正常使用年限内由于部分零部件老化所致，则不能认定为违法行为，行政相对人不可能时刻检查机器，他并不存在主观过错，若无主观过错，自然难以认定为违法行为。这也正如全国人大法工委办公室在《关于上路行驶的机动车排气污染超标能否设定行政处罚有关问题的意见》中所称，“考虑到引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非都是因车主的违法、过错行为所致……”
由于排污不达标可能是违法行为、合法行为所致，因此如将暂扣机动车行驶证认定为行政处罚，会违反行政处罚必须针对违法行为而作出这一客观要求。
第二，从是否具有制裁性分析
行政处罚是行政主体对违反有关行政管理法律规范的行政相对人的一种惩罚，其直接目的是惩罚，具有行政制裁性。处罚实施，目的即已达到。行政强制措施具有非制裁性，它不是以制裁违法作为直接目的，而是以实现某一行政目标为直接目的，督促行政相对人履行其本应当履行的义务。在排污超标的情形中，暂扣行驶证的直接目的并非惩罚、制裁行政相对人，而是督促、控制行政相对人将机动车维修合格，使之排污达标。
第三，从属于中间行为抑或最终行为分析
行政处罚是一种最终行为，它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。暂扣行驶证并不表示处理完毕，并非暂扣一定期限后，机动车便可不经任何维修处理重新上路行驶。它只是一种临时，最终处理行为有待暂扣行驶证后机动车维修治理情况而定，或者归还行驶证允许重新上路，或者报废机动车吊销行驶证等。
第四，从处分权利抑或限制权利分析
行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，行政强制措施是对行政相对人权利的一种临时限制。例如，公安机关依据《道路交通法》第九十一条的规定对饮酒后驾驶机动车的行政相对人，处暂扣一个月的机动车驾驶证，属于一种行政处罚，因为它完全剥夺了行政相对人在确定期限一个月内的驾驶资格，是对行政相对人在一个月期限内的驾驶资格的最终处分。而在排污超标情形中，暂扣行驶证并非对超标车辆于一个确定的期限内上路行驶的资格的最终处分，它只是暂时限制机动车上路行驶的资格，一经维修治理机动车排污达标，该车即可上路行驶。
第五，从变更解除的程序分析
行政处罚是对实施了行政违法行为尚未构成犯罪的人的最终处理结果，不论原有义务是否已履行，非经法定程序任何人不得改变。行政强制措施则是为实现行政目的服务的，只要行政相对人放弃或停止对社会秩序的危害，履行法定义务，符合停止适用的条件，行政强制措施即可解除。在因排污超标而暂扣行驶证的情形中，只要行政相对人采取措施使得车辆排污达标，履行了机动车排污符合规定标准的义务后，该车便可取回行驶证重新上路行驶。
第六，从《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定分析
《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”第九条第二款规定：“公安机关交通管理部门应当自取得申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作，对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证；对不符合前款规定条件的，应当向申请人说明不予登记的理由。”依据这些规定，可以认为，公安机关交通管理部门办理机动车初始登记，是一种行政许可行为，机动车只有经过初始登记，领取了行驶证，方具备正式上路行驶的资格。因而，机动车行驶证在法律性质上是一种许可证；相应地，暂扣机动车行驶证属于一种暂扣许可证的行为。
由于《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类第（五）项为“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，那么，是否可依此项规定将暂扣机动车行驶证认定为行政处罚呢？本人认为，尽管《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有暂扣许可证，但不能因此认为所有暂扣许可证的行为都属于行政处罚。这是一个逻辑推理的问题。正如《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有警告，但警告不一定就是行政处罚，它可以是行政处分；《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有罚款，但罚款不一定就是行政处罚，它可以是人民法院对妨害诉讼的人采取的强制措施等。在此，本人觉得有必要不厌其烦地引用行政法学者的论述，“在《中华人民共和国行政处罚法》制定之前，我们把‘吊销证照’看成是行政处罚，把‘暂扣证照’理所当然地看成是行政强制措施；但在该法制定以后，由于该法第8条第（五）项把‘暂扣证照’列入行政处罚的种类之中，又使人们把所有的‘暂扣证照’不加区分地列入‘行政处罚’的范围之内。这两个错误的‘极端’表明：我们对区分行政处罚与行政强制措施之间的理论标准是不清晰的。”1基于以上分析，本人持有这么一种观点：以《行政处罚法》对行政处罚种类的规定为由，将暂扣行驶证认定为行政处罚，理由并不充分。
第七，从行政强制法草案的规定分析
行政强制法草案第十条规定：“行政强制措施的方式有：（一）对公民人身自由的暂时性限制；（二）对场所、设施或者财物的查封；（三）对财物的扣押；（四）对存款、汇款、有价证券等的冻结；（五）强行进入住宅；（六）法律规定的其他行政强制措施。”这条条文没有明文规定“暂扣许可证”属于行政强制措施的方式。但是，是否可以据此认为暂扣许可证不是行政强制措施，并进而认定暂扣机动车行驶证不是行政强制措施呢？对此，本人认为，尚不能得出此种结论。或许，暂扣许可证已为草案第十条第（三）项“对财物的扣押”所包含，或者为兜底条款第十条第（六）项“法律规定的其他行政强制措施”所涵括。
第八，从部门规章的规定分析
1996年12月20日公安部公布的《交通民警道路执勤执法规则》第十条规定：“公安交通管理部门及其交通民警对外地过境的机动车驾驶员处以罚款处罚，并需在当地代收银行缴纳罚款的，可以暂扣其驾驶证或者行驶证。处以五十元以下罚款处罚的，可以由交通民警开据暂扣凭证；处以超过五十元罚款处罚的，由县级以上公安交通管理部门负责人在交通民警开据的暂扣凭证上签署意见并签名或者盖章。机动车驾驶员缴款后，应当立即发还所扣证件。其他情况不得随意采用暂扣机动车及其驾驶证、行驶证、号牌或者滞留车辆的行政强制措施。”在这里，暂扣行驶证无疑是一种行政强制措施，它旨在督促机动车驾驶员缴纳罚款。
第九，从最高人民法院的司法解释分析
1994年1月13日，最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》「法行复字（1993）第5号认为：“国务院的《中华人民共和国道路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作通告》第六条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。”在这一具有司法解释效力的函件中，最高人民法院虽不认为公路行政管理部门可以扣留行车证（行驶证），但肯定了扣留行车证（行驶证）可以是一种行政强制措施。
第十，从全国人大法工委办公室的有关文件分析
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摘要：从实施惩罚教育的必要性入手，本文明确了惩罚教育的概念，澄清了惩罚教育与体罚的本质区别，提出了惩罚教育在班级管理中的具体应用，同时阐明了运用惩罚教育需要注意的几个问题。
关键词：惩罚教育；班级管理；激励教育
一、出于爱的惩罚在教育中是必要的
苏霍姆林斯基说过：“如果你不爱学生，那么你的教育从一开始就失败了。”作为教师，有了爱，就有了教师职业的一切。师爱是一种最能打动学生心灵的力量。然而，现在教育界的一些人士在强调尊重学生、构建新型的师生关系的讨论中，似乎陷入了一种误区，就是学生教育与管理只能通过正向教育方式，而不能采取反向教育方式，甚至还出现所谓的“无批评教育”。在这种氛围与压力之下，造成学校、教师在学生管理上患得患失，生怕管多了会“引火烧身”，故而采取一种消极的管理方式。必要的批评教育等惩罚没有了，学生在成长过程中没有了是非标准。本应被教育者及时、有力地纠正的缺点错误被遮蔽和搁置下来,取而代之是教育者实际意义的不作为。导致学生的缺点不断蔓延，最后犯下一些不可挽回的错误。因此，笔者认为在对学生实施激励等爱的教育的同时，惩罚教育也是不可或缺的。
二、正确认识惩罚教育
当前，人们之所以讳谈惩罚教育，是因为没有从根本上正确地认识惩罚教育。对此，我们必须有一个科学的认识。
1.什么是惩罚教育
惩罚是对违纪者在心理或生理上施以不愉快的刺激，从而减退或遏止不良行为出现的一种强制性的纠正行为。它与“奖励”相对，是一种有效的教育方法。
2.惩罚作为一种教育手段，与体罚、变相体罚有着本质区别
“惩罚教育”与“体罚”有着本质的区别：其一，出发点不同。惩罚是一种常规的教育手段，是对学生问题行为的一种强制性纠正行为，是在学生身心完全能够承受的前提下采取的教育措施，对学生能够起到教育和警示作用；体罚是个别教育者对违反纪律的学生所实施的身心上的严重伤害，有悖于伦理道德。前者实行的基础是学校教学管理制度及班规班纪，是学生、教师、学校三者共同的约定；后者则是教育者个人情绪化的行为，缺乏教育的依据。其二，表现不同。前者是在尊重学生的基础上对学生精神上和行为上的具有教育意义的处罚；后者则是教师对学生身体的恶意侵犯和对学生人格的随意侮辱。其三，性质不同。惩罚是一种必要而合理的教育方法，惩罚教育是根源于制度的遵章办事，是合情合理的“法治”；体罚是一种严重违规、应予禁止的有悖文明的教育方式。我国《教师法》规定，教师应当关心、爱护学生，尊重学生的人格，并有义务制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为。对于那些体罚学生经教育不改的或者品行不良、侮辱学生、影响恶劣的教师，学校或教育行政部门将给予其行政处分或者解聘。所以，惩罚与体罚、变相体罚无论在出发点、表现、性质上都有根本的不同。
三、如何恰当地运用惩罚教育于班级管理中
既然适当的惩罚教育是必要的，完整的教育不能没有惩罚，那么作为教育工作者的主力军——班主任应当如何恰当地运用惩罚教育于班级管理呢？
1.惩罚要有章可循
俗话说：“国有国法”、“家有家规”。同样的，一个班级也应该有一个班级的“班规”。而班规的制定不应该由班主任一人包办，应该要每一个学生自下而上参与反复讨论制定，最好是在有意识引导的前提下征求孩子们的意见，共同制定，让孩子意识到规则是集体意志的体现，而非针对于某个人，使学生觉得“这不是教师在约束我们，而是自己对自己的约束”。同时，班规应尽可能地包容班级一切可能出现的违纪情况，以后凡是班内出现了违纪现象，教师和同学都可以从中找到相应的惩罚措施，做到有法可依，有章可循。违规后的惩戒不是来自教师的“铁腕”，而是来自包括教师和学生在内的集体意愿。2.惩罚的方法和艺术
惩罚是一把“双刃剑”，能育人也能毁人，是一种危险的、高难度的教育技巧。用好，则峰回路转，柳暗花明；用不好，则事与愿违。所以，我们要呼唤“聪明的惩罚”。
在使用惩罚手段时，既要注意方法，更要讲究艺术。
(1)惩罚教育的方法要灵活。从惩罚的方式来讲，惩罚教育主要有两种：
①劳动教育。青少年正处于长身体、长知识和人生观、世界观、价值观形成的时期，而体育运动、体力劳动能改善人的体质，培养劳动习惯。因此，运用他们可接受的力所能及的体育运动或体力劳动给予适度惩罚，无疑是两全齐美的方法。如对一个经常打同学经多次柔性教育仍不悔改的学生，可以惩罚他在课外活动的时候到运动场上去跑几圈，或者扫一个星期的教室，让他体验被强迫接受的滋味，从而反省自己的不良行为。
②智力惩罚。在英国皮亚丹博物馆中，有两幅十分引人注目的藏画，一幅是人体骨骼图，一幅是人体血液循环图，这是当年一个名叫约翰·詹姆士·劳德麦克小学生的作品。在上小学的时候,有一天,这个男孩忽然想看看狗的内脏是怎么样的，于是和几个男孩偷偷地套住一只狗并宰杀了。不巧，狗是校长家的，而且是校长最喜爱的狗，校长很生气，决定惩罚他。怎样惩罚？校长罚劳德麦克画一幅人体骨骼图和一幅人体血液循环图。劳德麦克也知道错了，接受处罚。他认真画好了两幅图交给教师，教师和校长看后都觉得很好，杀狗事件了结了。劳德麦克后来成为有名的解剖学家，并研究出了糖尿病的胰岛素治疗方法，获取了1923年诺贝尔医学奖。校长巧妙的处罚方法，促使了一个天才的诞生。
(2)惩罚教育要讲究艺术。惩罚是一种约束和改变学生行为的一种反向刺激方式，它与奖励给人带来愉快、兴奋从而激励学生的行为是不相同的。如果惩罚使用不当，就可能损害学生的心理健康和个性发展。“聪明的惩罚”会让学生在思想上产生强烈的震撼,认识到自身过失的后果，促使其改正错误，“聪明的惩罚”艺术可以包括：
①以理解、善待学生为出发点，让学生在惩罚中明白事理、明辨是非、增长知识。
②在学生犯错后，要透过错误的言行，发现学生的长处，从长处入手妥善引导，在惩罚中让其闪光点得到发扬、错误得到纠正。
③惩罚要适度，要有利于学生形成积极向上、勤奋学习的品质，有利于学生健康心理素质的培养。
④惩罚应精心设计，杜绝随意性，对待犯错误的学生应“三思而后罚”。
四、惩罚教育要注意的问题
需要特别指出的是，惩罚教育毕竟是一种硬性教育措施，要想达到教育的目的，还要刚柔相济、恩威并施。在具体实施过程中，要注意以下几点：
1.要让学生明确受惩罚的原因。惩罚不能随心所欲，不能因教师的情绪变化而任意惩罚，而应该制定规范，照章施行。学生犯了哪类错误接受哪种惩罚，惩罚的时间、地点，执行的人员等都应规定清楚。如美国的一些学校规定，一天内被批评3次就要通知家长，犯了错误要先警告再惩罚，甚至罚站几分钟，站的姿势都有明确的规定。在我国，惩罚方式一般有批评、谴责、训导和处分、处罚等。只有在惩罚的方式、内容、操作等方面明确要求，以人为本，严格执行，才能达到惩罚教育的效果。
2.要注意保护学生的自尊心。惩罚不是简单的罚站、罚抄、罚打扫卫生等，更不是粗暴地无视学生自尊人格的“出洋相”、“整人”。要针对不同的时间、场合、错误程度以及违纪者的个性特点，在不伤害其自尊心的前提下，机智、灵活地选择不同的惩罚方式，并努力将惩罚教育的副作用降到最低。
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一、国际刑罚的概念
对于国际刑罚的概念，有的学者归纳为，国际刑罚是对个人和组织违反国际刑法制度施加处罚的规则、规定、标准、规章、公约和习惯的总称。笔者赞同这种表述，但是有需要说明的问题，即：国际刑法中的犯罪主体，不仅包括个人和组织，同时也应当包括国家。
(一)个人和组织
由于其拥有独立的意志，应该并且能够判断自己行为的性质以及其可能的社会危害性，是国际犯罪主体之一。
(二)国家
作为一种特殊的法人存在，其具有产生特定意志的决策机关和具体的执行机关，其实施的行为有时会危害到国际社会和平与安全、危害到国际社会的共同利益以及“震撼人类良知”，这些“国家行为”的产物，或者是按照“国家赞成的政策”行事的结果，或者是由于国家容忍甚至故意不作为，以致缺乏国家执行措施的结果。因此，国家也是国际犯罪的主体之一。
虽然国家可以成为犯罪的主体，但是这并不意味着国家能够承担刑事责任并接受刑罚处罚。国家，是一种特殊的法人，虽然其具备法人的一般特征，但是，作为一国的代表，代表着某一特定民族，更多体现的是政治方面的意义。对某一国家实施刑罚，也就意味着对某一民族的或族群处罚或者侮辱，这是国际刑法所要避免的问题，也是被历史证明不可取的方式。所以，引进国家责任，应当限定在获得赔偿性赔偿金和惩罚性赔偿金的手段，以此作为赔偿被害人，并且威慑国际刑法领域的未然犯罪。
(三)国际刑罚尚未有统一法律存在形式
国际刑罚目前还没有制定统一的公约予以规定，所以关于刑罚的规定散见于各种形式的规则、规定、标准、规章、公约和习惯之中。一些国际刑法准则提出应施加刑罚的义务，或者国家处罚的义务。国际刑法文件缺乏具体刑罚规定的原因是国际刑法已通过“间接执行方式”得以适用。
二、国际刑罚的渊源
从国际刑法的规定看，一般只是原则规定，对国际犯罪应给予“严厉惩罚”，但无具体刑罚方法的规定。国际刑法中的刑罚主要来源于习惯法和公约或者规约等方面。而这些刑罚方法也是散见于各种法律形式当中。
(一)国际公约
国际公约是国际刑法的主要渊源，也是强行法的主要组成部分。涉及到国际刑罚的国际公约比较多，例如，1948年的《防止及惩办灭绝种族罪公约》第4条规定，凡犯灭绝种族罪或有第3条所列行为之一者，无论其为依宪法负责之统治者、公务员或私人，均应惩治之。1970年的《关于制止非法劫持航空器的公约》第2条规定，各缔约国承允对上述罪行给予严厉惩罚。1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定，各缔约国应使本条第1款确定的犯罪受到充分顾及这些罪行的严重性质的制裁，诸如监禁或以其他形式剥夺自由、罚款和没收。在性质轻微的适当案件中，缔约国可规定作为定罪或惩罚的替代措施。诸如教育、康复或回归社会等。如果罪犯为嗜毒者，还可以采取治疗和善后护理等措施。缔约国对于按本条第2款确定的犯罪，可以规定对罪犯采取治疗、教育、善后护理、康复或回归社会的措施，以作为定罪与惩罚的替代办法或补充，该公约还具体规定了关于“没收”的规则。
(二)国际法庭规约
国际法庭的规约一般是由各国通过谈判协商或者由世界主要国家或者联合国主导制定的国际刑法法律规范，在这些规范中规定了对于实施了国际犯罪的主体应当适用的刑罚。例如，在《纽伦堡军事法庭宪章》和《远东军事法庭宪章》都规定了具体的刑罚。其中，《纽伦堡军事法庭宪章》规定了战犯可能受到“死刑或者其他确定的公正的审判”。此外，《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》至少都规定了一些决定适用刑罚的机构，《前南法庭规约》第24条第1款规定，法庭适用的刑罚应限制为监禁刑和“定期的有期徒刑”，法庭还将考虑前南斯拉夫法院有期徒刑判决的一般实践。《卢旺达法庭规约》包含了相同的规定，同时也参照了卢旺达国家法院的一般实践。在《国际刑事法院规约》第77条规定了可适用的刑罚。可见，国际法庭规约也是国家刑罚的重要渊源之一。
(三)国际习惯法
国际刑法中由习惯法衍生的刑罚主要是那些推动认可、起诉和处罚违反习惯国际法刑法规范人的规定，最典型的例子就是航海历史上长期以来普遍承认的对海盗罪的刑事惩罚，很多国家的立法实践和判例法形成和发展了对海盗罪的起诉和惩罚。另外，由习惯法衍生的刑罚还体现在广大国家普遍认可的战争和武装冲突的习惯法规范中。
三、国际刑法中的刑罚种类
国际刑罚体系主要分为两部分，一部分是主要针对个人犯罪后承担刑事责任的需要，另一部分是针对组织和国家应承担的责任的需要，所以相应的刑罚方法有所区别。联合国国际法委员会在1951年编纂的《危害人类和平与安全罪法典草案》中规定了刑罚的条款，在1954年的该法典草案中又加以删除，因为没有得到有关国家的认可。新近编纂的该法典草案又提出应规定刑罚，否则法典草案是不完善的。在讨论中大多数委员赞同规定刑罚，并提出规定的刑罚有：死刑、无期徒刑、有期徒刑、没收、罚金、剥夺公民政治权利。对于在法典中应规定哪几种刑罚意见还不统一，主要集中在“死刑”，应将死刑问题留给有关国家解决。从相关国际公约、规约的规定上看，国际刑法的种类总体上有主刑和附加刑两种。主刑主要是监禁刑，其中包括无期徒刑和有期徒刑。附加刑主要是罚金和没收财产。
(一)个人及组织承担的刑罚的种类
1.生命刑
对于生命刑，即死刑，伴随着社会的发展，国际社会的态度也发生着变化。在中世纪之前，死刑作为剥夺犯罪分子生命、永远消除其社会存在的刑罚，在历史上扮演了重要的角色。其威慑作用和现实功能长期被统治阶级和立法者所深信，即便是今天，死刑在刑罚体系中也发挥着作用。但是，自1764年，贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中首倡废除死刑以来，死刑原本稳固的地位开始动摇。贝卡利亚对于死刑的观点集中为“滥施极刑从来没有使人改恶从善”。此后，主张废除死刑的学者们提出从不同的学科角度、提出了废除死刑的观点和主张。但是，在第二次世界大战结束后的两次国际审判当中，两个军事法庭仍然保留并适用了死刑。《纽伦堡军事法庭宪章》第27条规定：“法庭有权对被认为有罪的被告宣判死刑或其他与之相适应的刑罚。”《远东军事法庭宪章》第16条规定：“本法庭对被告为有罪之判决者，有权处以死刑或处意本法庭认为适当之其他刑罚。”依此，两个法庭分别判处了11人和7人死刑。此后，废除死刑的呼声越来越高，国际社会大多数国家对废除死刑也基本达成了共识。并且通过了《公民权利和政治权利国际公约》、《废除死刑的﹤公民权利和政治权利国际公约﹥第二任择议定书》等法律文件，推动废除死刑。从目前的《国际刑事法院规约》的规定来看，刑罚当中是没有死刑的规定的，这也是国际社会的发展趋势。然而，笔者认为，是否应当废除死刑，何时废除死刑，不简单是个刑法、刑罚问题，也是包含在历史、文化、民族、宗教习俗之中的问题。同态复仇的文化和心理使我们在现实生活中很难做到欣然接受这一观点，特别是即将被处罚的对象是侵犯自己或者自己亲近的人的时候。另外，对于犯下严重罪行的人，虽然可以通过其他刑罚的方式对其进行处罚，但是，刑罚并不是解决一切问题的有效方式，在行为人承担了刑罚之后，认为其罪过已由若干年的刑罚抵充，没有人能够干涉并且影响其以后的行为。这类行为人，日后有可能实施犯罪行为，其自身造成的消极影响可能会更大。战后日本部分战犯日后成为日本主要高官并主宰日本政坛的事实证明，死刑的保留是必要的，美好的愿望不能靠废除死刑去实现。
2.自由刑
目前自由刑分为无期徒刑和有期徒刑两种，是指剥夺人身自由的刑罚。虽然各个规约的规定方式有不同，但是自由刑作为当今国际刑罚的主要方式规定在了主要的国际刑法的各种公约、规约当中。同时，在有期徒刑的规定方面，明确限制有期徒刑的上限，是有限度的剥夺犯罪人自由的刑罚。如《国际刑事法院规约》第77条规定，有期徒刑的上限不得超过30年，即使是数罪并罚，也不得超过次限度。
3.财产刑
根据主要国际公约、规约、习惯的规定，财产刑一般包括罚金和没收两种方式。
(1)罚金。罚金是指法庭对犯罪人或组织科以强制赔偿的义务。罚金是现代社会刑事政策朝着非犯罪化、非刑罚化、非收容化和行刑技术化的方向发展，多刑种、多刑制的刑罚体系逐渐取代自由刑的中心地位而产生的。1997年关于罚金刑的建议事实上将罚金置于附加刑的地位，国际刑事法院关于罚金的实践适用主要依靠《程序与证据规则》的规定。
(2)没收。没收是指没收犯罪所得之物或犯罪所生之物、没收供犯罪使用之物，并且当这些财物为犯罪人所有时，则具有刑罚的性质，因为这种没收具有刑罚的惩罚性。对于没收的对象，不同的学者以及不同的法律文件都有不同的表述。《国际刑事法院规约》规定，没收的对象包括直接或者间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产。
目前，在国际刑法中的罚金和没收作为财产刑加以规定，适用于个人或组织犯罪，而且将罚金、没收与自由刑置于同等的刑罚地位。
4.资格刑
资格刑，是指剥夺犯罪分子享有或者行使一定权利资格的刑罚总称。1991年联合国国际法委员会第四十三界会议上，在讨论中，大多数委员赞同规定刑罚，并提出规定的刑罚中含有剥夺公民政治权利。这种刑罚在国家刑罚理论体系中，其适用较为便利和现实。但是，在国际刑法领域，其执行方面存在着困难。“取消该人在刑期内以及在可能判处的任何附加期间内寻求公职的资格，但应以在其境内执行这一刑罚的国家法律可以判处这种刑罚的方式和程度为限”。
一般认为，国家责任的主要形式是“限制主权”、“赔偿”、“道歉”等。如第二次世界大战以后，同盟国对德国、日本、意大利实行的限制主权、要求赔偿、道歉等措施。对这些措施如何看，有的观点认为在国际法上对国家采取撤销其联合国席位、进行政治和经济制裁等措施不是对国家的刑罚，只是一种国际制裁和惩罚。另一种认为这些措施也是对国家的刑罚形式。
在《国际刑法典草案》中提出国家犯国际犯罪应负刑事责任施以刑罚的方法有两种：一种是征收相应的罚金，这种罚金不得损害国家承担的义务、赔款和民事的损害赔偿的能力，也不得危害国家经济的生命力;对国家征收罚金的评定和决定应由国际法院作出并应通过联合国执行这类罚金。另一种是由国际刑事法院依靠它所掌握的审判权力命令一个国家停止或终止违犯国际刑法的活动，或相同性质的禁令纠正先前的违法行为并防止他们再次发生。[16]笔者认为，对于国家不适宜也不可能实施刑罚，对于国家义务的强制性承担，可以通过民事赔偿的方式予以解决。但是要避免大量适用此类措施，避免负担的转嫁，导致其他人道主义问题的发生。
四、国际刑罚的作用
(一)国际刑罚维护了国际刑法的权威性和威慑性
国际刑法的实现，更多的体现在其刑罚的明确规定和执行。正是通过公开、公正的审判，使得行为人依法被判处罪名和刑罚，从而使得国际刑法能够得到真正的实现，从而确立了国际刑法的权威性。在发生国际犯罪时，行为人顾及到更多的不是国际刑法规定罪名和所谓的国际义务，而是其不法行为可能导致的刑罚惩罚，这也是国际刑罚在保障国际刑法的威慑性方面所起得不可替代的作用。
(二)国际刑罚指示了国际社会对不同种类国际犯罪的态度
国际刑法对于不同国际犯罪的处罚的不同规定，体现了国际社会对各种国际犯罪的评价和态度。不同种类、程度的刑罚，意味着行为主体对国际社会共同价值的破坏程度所导致的区别评价，从而告知人们哪些利益是不容侵害的，哪些义务是必须承担的。通过对刑罚的设置，使得行为人更好的了解自觉行为的性质，为行为人的具体行为指示了应然的方向。
(三)国际刑罚种类影响着各国的刑罚设置
国际刑罚种类的设置代表了世界大多数国家对于刑罚发展的态度和希望。在各国对于刑罚的种类、刑期、额度等问题达成妥协之时，也是国际刑罚发挥其影响各国国内刑法刑罚设置的开始。这种影响是潜在的、渐进式的。近期以来，我国学界对于废除死刑的态度即印证了国际刑罚的这种影响力。