权重法的基本原理篇1
关键词：学生管理；受教育权；法律保留
中图分类号：G47文献标志码：a文章编号：1673－291X（2008）06－0137－02
一、概述
高校学生管理权就是高校依据国家法律的规定，在法定职权范围内，为实现其办学宗旨，维护正常的教育教学秩序和生活秩序，保障学生的身心健康和合法权益，促进学生全面发展，依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。
高校学生管理的法制化，主要是按照国家的法律调整学校与学生之间的关系，协调处理学校与学生之间发生的各种矛盾，维护学校正常的教育教学秩序和生活秩序，保障学生的合法权益。
当今社会，学生受教育程度已成为人们实现劳动权的一个关键因素，受教育权直接影响着人的个性发展权、对社会成果的享受权和对社会发展的参与权。正因为受教育权在现实社会中的极其重要，世界上大多数国家的宪法都已将受教育权作为公民的一项宪法权利固定下来。当今世界，受教育权已成为一项举世公认的基本人权。早在1948年的《世界人权宣言》第26条就规定：“人人都有受教育的权利”，“教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重”。我国宪法第46条、教育法第9条也明确规定了公民的受教育权，把受教育权确定为公民的一项基本权利。
高校进行学生管理权的最终目的是为了实现国家的教育，实现学生受教育的权利。我国的《教育法》只是对学生的权利作了原则性的规定，没有规定学生权利的具体表现及实现的途径，不具有可操作性。《高等教育法》把对学生的管理权笼统地授予高校，立法机关立法的缺陷使高校的学生管理权经常与作为基本人权的受教育权发生冲突。
为高校的学生管理提供充分的法律依据和保障，并使得具有公权性质的管理权与学生受教育权实现良性的互动，应进一步完善与高校学生管理工作有关的立法。
二、高校学生管理与法律保留
高校对学生的管理，有其必要性、正当性、合理性，但在涉及学生受教育权等基本权利问题时，高校对学生的管理不应实质性地损害或剥夺受教育权利本身。为此，对于影响公民受教育权的重要事项，如招生、勒令退学、开除学籍这种使学生丧失受教育机会的事项，应由立法机关的法律来规定，即学校在依法行使学生入学决定权、学籍处分权等有关受教育权的获得或丧失的权力时，应适用“法律保留”原则。
法律保留原则最初由德国人奥托・梅耶提出,指的是为了抑制行政权的恣意,对国民权利、自由的限制,不允许由行政权来进行,而必须保留给立法权（法律）。法律保留原则今天成为法治国家所奉行的一种公民基本权利限制制度,该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关（国会）通过的法律为准。
所谓“法律保留”（Gesetzsvorbehalte）是指对基本权利的限制只能由立法机关的法律做出。在法国1789年《人权宣言》中，就已有法律保留原则的宣告。《人权宣言》第5条规定：“法律有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”与《人权宣言》第6条“法律是公共意志的表现，全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定”相结合，《人权宣言》第5条可以被解释为，只有人民可以对自身的权利进行限制，只有人民通过立法机关表达的公意才可以限制公民的行为。在严格的法律保留原则下，有权力对基本权利做出限制的只能是立法机关，这意味着，如果国家对基本权利的限制没有立法机关制定的法律的依据，则当然被认定违宪。
与法律保留原则相关，还有如下原则也用来作为审查对基本权利限制是否合宪性的标准。（1）法律的明确性原则，是指法律对公民基本权利所作的限制必须内容明确，能够对公民的行为作确定性的指引。立法机关纵然可以通过制定法律来限制公民基本权利，但法律规范在对象、措施、范围以及针对哪种基本权利上必须非常明确具体，使公民可以从该规范中明确获知自己应当如何行为。“明确性原则”是对“法律保留”原则的补充和细化，是为了防止因为限制性规范内容模糊而造成基本权利被过度限制。（2）重大性原则。重大性原则是指对于涉及基本权利的“重大事项”必须制订法律，对于涉及基本权利的“一般事项”可由立法机关授权行政机关制定行政法规。这一理论是为了适应现代国家职能的扩大，如果严格要求一切涉及基本权利的事项都必须由国家立法规定，就会造成立法机关的负担过重和国家效能的低下，而授权行政机关立法则可以缓解这一问题。从强调人权保障的角度，重大性原则也可表述为：“立法机关不得随意授权行政机关对涉及基本权利的事项做出规定，对于涉及基本权利的重大事项必须由法律予以保留。”（3）授权明确性原则。与“重大性理论”相关的另一个制约立法机关的原则是所谓“授权明确性原则”。“授权明确性原则”是指，立法机关对行政机关的授权在目的、范围和内容上必须明确。按照这一原则，立法机关虽然可以授权行政机关就涉及基本权利的事项制定行政法规，但授权的内容、目的及范围必须明确，而行政机关在制定行政法规时，只能就执行法律的细节性、技术性的事项加以规定，不得逾越授权的限度。
三、加强高校学生管理的立法
法律保留原则要求涉及基本权利的“重大事项”必须制订法律，因此各国对受教育权的限制和剥夺的具体内容多由法律来规定，行政机关和学校只能在法律规定的范围内作具体细化。
在我国法律中体现法律保留原则的是《立法法》第8条规定的只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项和第9条可以授权国务院来制定行政法规的事项。但法律保留的范围过窄，没有把涉及公民基本权利和重要权利的事项(如对学生受教育权的限制和剥夺)列入保留的范围。
我国宪法以基本权利的形式确认了公民享有教育权，但《教育法》第28条、《高等教育法》第41条规定高等学校“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”，这就相当于把受教育权这一基本权利的限制笼统地授予了高等学校，这违背了法律保留原则。
受教育程度已成为人们实现劳动权的一个关键因素，并直接影响着人的个性发展权、对社会成果的享受权和对社会发展的参与权，由全国人大代表共同制定的宪法确定为基本权利，对其限制也理应由能够代表人民意志的立法机关进行。特别是对学生开除学籍和退学处理的情形，根据法律保留原则，应由全国人大及其常委会做出明确规定，高等学校应根据法律明确授权的范围、条件、程序来限制和剥夺学生受教育权。
行政权是执行权，是执行立法机关法律和行政法规的权力。根据《立法法》第71条规定，部门规章规定的事项属于执行法律行政法规的事项。宪法和立法法对于规章制定权的根据是：“根据法律和行政法规，制定规章”。也就是说，只有在法律、行政法规对某一问题已有规定，规章才能就同一问题作具体化规定，没有法律、行政法规根据的规章不能成立。根据法律保留原理，教育部作为行政机关，无权代表全体人民制定限制或剥夺公民受教育权的规章。教育部的《普通高等学校学生管理规定》规定了取消入学资格的情形，并在第27条规定了应予退学情形，第54条规定了学校可以对学生给予开除学籍的情形，它作为一个部门规章，在没有法律的明确授权的情况下，对涉及到学生基本权利的事项，无权做出限制或剥夺的规定。
高校要建立正常的教学活动秩序，需要完善的规章制度来保障实施，以便对于学生违反规章制度、有损集体利益、有碍顺利实现教育目标的行为实施管理。管理是一种教育手段，是对学生过错行为的一种否定和强制性纠正，是在学生身心完全能够承受的前提下采取的教育措施。在学生走向自律之前，他律是必经的途径，是对学生进行的引导和矫正，因此高校需要自主的管理权。
在尊重高校办学自主管理权的同时，高校做出剥夺和限制学生受教育权这一宪法性权利时，应依据法律明确规定其事由、范围与效力，学校不得擅自以校内规范性文件为依据实施处分，学校的规章制度只能在现有的法律规定下进行细化，不得自行创设新的规范，这是法律保留原则之基本要求。高校享有的自主管理权应得到法律的确认和保护，但自主管理必须遵循法治的原则，在法律的范围内管理。
学校的退学处置影响学生求知权和工作权，也会改变学生在学校的身份，因此，学校对学生强制退学需适用法律保留原则，以此规范和约束学校的退学权。在其他不涉及学生基本权益的方面，如学校的作息时间、教学安排、评优奖励制度、住宿管理规定、学生的服装和仪表、作息时间规定、宿舍规定等都属于管理关系，可以由学校规章制度自行决定。
结合以上的分析可以看出，在当今知识经济时代里，剥夺受教育权要比侵犯某些人身权、财产权的后果更严重。由于《高等教育法》等立法概括性空白授权的缺陷，导致了现实中高校对学生管理权的行使处于混乱状态。受教育权是公民的基本权利，只有立法机关的法律拥有对受教育权进行限制或剥夺的权力，大学仅凭内部规则就剥夺、限制学生基本的受教育权，不符合行政法上的法律保留原则。在法治社会中，既要保护受教育者基本权利，又要维护高校学生管理权。因此，为了协调二者之间的关系，应由立法机关通过制定法律来限制公民基本权利，并在对象、措施、范围等方面规定的非常明确具体，以保障受教育权这项基本权利。
参考文献：
权重法的基本原理篇2
论文摘要：宪法中的平等权是我国宪法赋予公民是一项基本权利，是公民其他一切权利实现的基础，也是我国社会主义法制的一项基本原则。本文首先从平等权的概念出发，解析了平等权的内涵:其次解读了平等权的基本内容，具体包含法律面前一律平等、禁止差别对待和允许合理差别等内容;分析了对公民平等权的保护。论文关键词：平等权基本权利差别对待合理差别1平等权的基本概念、性质所谓权利是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的可能性。公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。我国宪法中基本权利体系中，包括政治权利、人身权利、宗教信仰自由、社会经济权利、文化教育权利等。平等权既是宪法的一项基本权利，又是宪法和社会主义法制的一项基本原则。关于平等权的性质，胡锦光教授认为其不但具有综合权利体系的性质，同时又有作为宪法指导原则的性质。笔者认为这种观点是正确的，平等权作为一项基本原则，必须在宪法中有所反映才能彰显自己的地位。确立了其作为宪法基本权利是确立其成为宪法基本原则的一个重要基础。同时，如果平等权仅是一个基本权利而不是一项基本原则，就无法保持其完整性，也会影响它在众多基本权利中的指导意义。总之，对于权利性和原则性这两个方面，忽视任何一个都会造成对平等权性质的错误理解。2平等权的基本内容2.1法律面前一律平等平等权基本内容的首要方面就是法律面前一律平等。我国现行宪法规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定的含义有三:①任何公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务;②任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，绝不允许任何违法犯罪分子逍遥法外;③在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。2.2禁止差别对待与合理差别罗尔斯在《正义论》中写到两大原则:第一原则—平等自由的原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”，第二原则—适合机会平等原则和差别原则，使它们:+(1)在与正义的存储原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益(差别原则);(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放(机会的公正平等原则)”。罗尔斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考虑到机会平等和合理的差别。因为平等有形式上的平等和实质上的平等两种类型。为了实现平等对待与实质平等之间的平衡，就必须有某种限度的不平等或者倾斜去补偿另一项的不平等。这样就产生了差别原则。差别可分为合理差别和不合理的差别，不合理的差别就是差别对待，合理差别就是罗尔斯第二原则中的合理的差别。(1)禁止差别对待差别对待也就是不合理的差别，没有合理依据的差别，主要包括民族、种族、性别、职业、出身、宗教信仰、教育程度、党派、财产状况等理由所采取的法律上的差别或者歧视。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是法治国家必须遵循的宪法原则。(2)合理差别合理差比是指根据实质平等上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别，是为了保障实质平等权的实现，而由国家根据权利的基本价值理念衡量判断的结果。3公民平等权的保护保障公民平等权具有十分重要的意义，首先保障平等权符合法治的要求。法治的核心是依法治理国家;法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。“法律面前人人平等”是平等权的基本内容之一，所以保护公民个人的平等权不仅是法治的内在要求，而且有助于法治建设的顺利进行。其次，保障平等权符合人权的要求。在我国宪法第二章公民的基本权利和义务中，第三十三条第三款规定:“国家尊重和保障人权”。公民的基本权利是人权在宪法中的体现，所以保障公民的平等权也就是保障了人权。再次，保障平等权有助于公民其他的权利的保护。宪法中公民的平等权是公民其它权利的基础，对其它权利的实现有重要的指导意义。我国目前平等权的保护已经达到相当完备的程度，不仅在宪法中规定了平等权的条款，而且在04年修宪中增加了保护人权的规定，但是平等权的实现还需要进一步的完善。3.1认清平等权的重要性，加强对平等权的立法保护平等权的保护首先应体现在立法上，如果没有法律内容上的平等，保护公民的平等权就是一句空话。要把平等观念和平等原则贯穿于整个立法过程中，无论在制定宪法还是在制定其它法律法规中，以切实保护公民平等地享有权利，平等地竟争和发展。在立法过程中要考虑以下两个方面:第一，我国宪法应借鉴和吸收先进国家和国际人权法关于平等权的规定，把平等权的基本内容详细阐明于宪法之中。第二，在其它法律中将平等权与其它权利结合起来，使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享有平等的权利和平等的人格尊严。3.2寻求宪法平等权的司法适用途径宪法作为我国的根本大法，我们不能忽视宪法在平等权保护上的直接效力，应允许司法机关在一定情况下适用宪法直接进行判决，使宪法成为平等权保护的终极屏障。宪法司法化是理论界的热点问题。笔者认为，引人司法审查制度目前在我国现行的宪政体制模式下一时难以实现。但是不能否认宪法司法化是保护公民平等权的一道重要屏障。宪法司法化是现代宪政国家完整的司法制度的重要内容，宪法适用不仅是宪法实施的重要方面，而且也是立宪国家加强宪政建设，树立宪法权威的内容。伴随着政治经济体制改革的不断深人，我国一定会建立起一套严格意义上的宪法司法化制度，从而对公民平等权提供根本法上的保护。
权重法的基本原理篇3
【论文关键词】平等权基本权利差别对待合理差别论文论文摘要：宪法中的平等权是我国宪法赋予公民是一项基本权利，是公民其他一切权利实现的基础，也是我国社会主义法制的一项基本原则。本文首先从平等权的概念出发，解析了平等权的内涵:其次解读了平等权的基本内容，具体包含法律面前一律平等、禁止差别对待和允许合理差别等内容;分析了对公民平等权的保护。1平等权的基本概念、性质所谓权利是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的可能性。公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。我国宪法中基本权利体系中，包括政治权利、人身权利、宗教信仰自由、社会经济权利、文化教育权利等。平等权既是宪法的一项基本权利，又是宪法和社会主义法制的一项基本原则。关于平等权的性质，胡锦光教授认为其不但具有综合权利体系的性质，同时又有作为宪法指导原则的性质。笔者认为这种观点是正确的，平等权作为一项基本原则，必须在宪法中有所反映才能彰显自己的地位。确立了其作为宪法基本权利是确立其成为宪法基本原则的一个重要基础。同时，如果平等权仅是一个基本权利而不是一项基本原则，就无法保持其完整性，也会影响它在众多基本权利中的指导意义。总之，对于权利性和原则性这两个方面，忽视任何一个都会造成对平等权性质的错误理解。2平等权的基本内容2.1法律面前一律平等平等权基本内容的首要方面就是法律面前一律平等。我国现行宪法规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定的含义有三:①任何公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务;②任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，绝不允许任何违法犯罪分子逍遥法外;③在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。2.2禁止差别对待与合理差别罗尔斯在《正义论》中写到两大原则:第一原则—平等自由的原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”，第二原则—适合机会平等原则和差别原则，使它们:+(1)在与正义的存储原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益(差别原则);(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放(机会的公正平等原则)”。罗尔斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考虑到机会平等和合理的差别。因为平等有形式上的平等和实质上的平等两种类型。为了实现平等对待与实质平等之间的平衡，就必须有某种限度的不平等或者倾斜去补偿另一项的不平等。这样就产生了差别原则。差别可分为合理差别和不合理的差别，不合理的差别就是差别对待，合理差别就是罗尔斯第二原则中的合理的差别。(1)禁止差别对待差别对待也就是不合理的差别，没有合理依据的差别，主要包括民族、种族、性别、职业、出身、宗教信仰、教育程度、党派、财产状况等理由所采取的法律上的差别或者歧视。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是法治国家必须遵循的宪法原则。(2)合理差别合理差比是指根据实质平等上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别，是为了保障实质平等权的实现，而由国家根据权利的基本价值理念衡量判断的结果。3公民平等权的保护保障公民平等权具有十分重要的意义，首先保障平等权符合法治的要求。法治的核心是依法治理国家;法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。“法律面前人人平等”是平等权的基本内容之一，所以保护公民个人的平等权不仅是法治的内在要求，而且有助于法治建设的顺利进行。其次，保障平等权符合人权的要求。在我国宪法第二章公民的基本权利和义务中，第三十三条第三款规定:“国家尊重和保障人权”。公民的基本权利是人权在宪法中的体现，所以保障公民的平等权也就是保障了人权。再次，保障平等权有助于公民其他的权利的保护。宪法中公民的平等权是公民其它权利的基础，对其它权利的实现有重要的指导意义。我国目前平等权的保护已经达到相当完备的程度，不仅在宪法中规定了平等权的条款，而且在04年修宪中增加了保护人权的规定，但是平等权的实现还需要进一步的完善。3.1认清平等权的重要性，加强对平等权的立法保护平等权的保护首先应体现在立法上，如果没有法律内容上的平等，保护公民的平等权就是一句空话。要把平等观念和平等原则贯穿于整个立法过程中，无论在制定宪法还是在制定其它法律法规中，以切实保护公民平等地享有权利，平等地竟争和发展。在立法过程中要考虑以下两个方面:第一，我国宪法应借鉴和吸收先进国家和国际人权法关于平等权的规定，把平等权的基本内容详细阐明于宪法之中。第二，在其它法律中将平等权与其它权利结合起来，使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享有平等的权利和平等的人格尊严。3.2寻求宪法平等权的司法适用途径宪法作为我国的根本大法，我们不能忽视宪法在平等权保护上的直接效力，应允许司法机关在一定情况下适用宪法直接进行判决，使宪法成为平等权保护的终极屏障。宪法司法化是理论界的热点问题。笔者认为，引人司法审查制度目前在我国现行的宪政体制模式下一时难以实现。但是不能否认宪法司法化是保护公民平等权的一道重要屏障。宪法司法化是现代宪政国家完整的司法制度的重要内容，宪法适用不仅是宪法实施的重要方面，而且也是立宪国家加强宪政建设，树立宪法权威的内容。伴随着政治经济体制改革的不断深人，我国一定会建立起一套严格意义上的宪法司法化制度，从而对公民平等权提供根本法上的保护
权重法的基本原理篇4
关键字：物权法物权绝对原则物权法定原则物权公示原则
一、物权法基本原则概说
（一）物权法基本原则的意义
物权法的基本原则，是贯穿于物权法始终，反映物权的本质、和立法指导思想的根本准则，也是制定、解释、适用、物权法的基本准则。
整个民法有其基本原则，统辖民法的各个领域，而民法分则各编内容也均有其各自特点和一些特殊的规则，因此，在潘德克吞立法模式中，民法分则各编中也设有针对该编内容、制度的基本原则。由于物权法是民法的组成部分，所以民法的基本原则对物权法当然也是适用的，这里所讲的物权法的基本原则，只是在物权法领域适用的具有一定特殊性的重要而基本的规则。物权法的基本原则贯穿在整个物权法制度和规范中，体现物权立法的基本理念和精神，其与物权法中的其他规则相比具有纲领性的作用，对其他规则具有整体的约束力。因此，物权法的基本原则，是物权法的最基本问题之一。明确物权法的基本原则，对于物权法具体内容与制度的设计及其解释、适用和与把握，均具有重要意义。
需要说明的是，在学理上，物权法的基本原则有所谓的原则与体系结构原则之分，我们这里所指的仅限于体系结构原则；另外，物权法的基本原则与“制定物权法定基本原则”（或“指导思想”）并非同等概念，应予区别。
（二）关于物权法基本原则的立法与学说
各国的物权立法上，通常并未对物权法的基本原则作出明确、系统的规定，而一般是通过若干相对集中的法条来表明，或者分散体现于有关问题的具体规定之中。因此，所谓物权法的基本原则，主要是学者根据物权的性质和特点，从法理上对物权法关于一些重要、基本问题的规定所作的抽象概括。为确立物权法的基本结构体系和体现其基本理念与精神，并便于学习、掌握、适用及依的基本精神解释疑难，我国的基本法与单行法上一般均设有基本原则的规定，正在制定的物权法，也拟于总则部分一般规定中，对物权法的基本原则作出较为系统的规定。
因各国或地区的社会制度、法律传统、法律观念与纯粹的立法技术等诸多方面的不同，关于物权法基本原则的规定也有不同的体现。又由于物权法的基本原则主要是学者的归纳、概括，而学者们的见解并不完全相同，故而对基本原则的认识与归纳也有不同。如我国学者一般认为，物权法的基本原则包括社会政治原则和体系结构原则，前者为私有财产制度，后者包含五项具体原则：就物权的性质而言，为物权之绝对性；就物权种类而言，为物权法定主义；就物权客体而言，为一物一权主义；就物权效力而言，为物权之优先效力；就物权变动而言，为物权行为无因性、公示原则。物权之绝对性系物权之基本性格，其他四个原则皆源于此种特性。[1]在作为大陆法系民法典型代表之一的德国法上，其物权法除贯彻“私有所有权的承认”这一不言自明的政治体制原则外，学者较一致认可的原则也有五项，即物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。[2]
对于我国物权法中应确立哪些基本原则，学者们也进行了深入的讨论，但尚未达成完全一致的认识，主要观点可分为以下几类：
其一，二原则说。认为各国物权立法共同遵循、我国物权法中也应肯定的基本原则有物权法定和公示公信两项。[3]
其二，三原则说。认为我国物权法应确立物权法定、一物一权和公示公信三项基本原则。此为拥趸者较多，也最为流行的观点。[4]
其三，四原则说。持四原则说的学者基本都赞同上述三原则，惟关于第四个原则为何，有不同的观点，如有的认为除上述三原则之外，还应承认物权的效力优先原则；[5]有的认为效率或效益原则也应当坚持；[6]还有的则认为另应肯定物权行为独立原则。
其四，五原则说。五原则说中，也有观点的分歧。如有的认为物权法定、一物一权、公示公信、物权的效力优先、物权行为独立五项均应确认为物权法的基本原则；[7]有的认为只需变更其中的物权行为独立原则为物权变动与其原因行为的区分原则；也有不少赞同前述台湾学者的观点或德国法上认可的五原则。
另外，在物权法基本原则的讨论中，还有学者对一物一权主义在当前是否还具有基本原则的价值提出质疑，有人主张舍弃已过时的内容而将其仍有价值的内容归入其他原则之中；[8]也有学者认为，公信原则是否有必要作为公示原则并列的另一原则，值得讨论，因为物权的公信力是物权公示原则作用的结果，亦即物权公示对第三人的效力，物权的公信原则与公示原则密不可分且可为其所含盖，故不应将其与公示原则并列。[9]
察学者所提出的物权法建议稿，大致可认为梁慧星教授主持拟订的物权法草案建议稿中，肯定了物权绝对原则、物权法定原则、物权公示原则、物权变动与其原因行为的区分原则，物权的效力优先规则在一般规定中也有明确规定（但未明确其为“原则”）；[10]王利明教授拟订的建议稿中，提出了物权法定、一物一权、公示公信原则，同时也明定了物权的优先效力；[11]法工委提出的物权法征求意见稿及其说明中，则明确肯定了坚持社会主义经济制度、物权法定、物权公示、遵守法律、保护物权这样五个原则，对于物权变动与其原因行为的区分问题，虽未明确其为基本原则之一，但在说明及具体内容的规定上均有体现，故应认为对此给予了肯定。[12]
（三）简单的归纳与本文的基本观点
综而言之，立法上与上对于物权法定原则、公示公信原则的态度较为一致；对于一物一权原则的内容及其在物权法上的地位有不同的主张；对于物权绝对、物权客体特定、物权排他和效力优先等，在内容与制度意义上虽无异议，但是否均应明确为基本原则，态度有所不同；对于物权行为独立及无因性原则，则不仅立法例上有截然不同的态度，理论上也有激烈的争论，但对于物权变动与其基础关系或原因行为的区分原则，国内学界多予赞同。
笔者认为认为：我国物权法中，对物权绝对、物权法定、物权客体特定、物权的排他性和效力优先、公示公信、物权变动与其原因行为的区分等重要内容均应有所体现；但既言“基本原则”，则其应具有宏观性、基本性、概括性，并应具有逻辑体系的和谐性和完整性，因此，基本原则的确立应在上述重要内容的基础上再加抽象概括。而物权制度最基本、最重要、最具特点的制度，莫过于物权的性质、物权的类别、物权的变动三个方面。循此思路，经对物权制度基本理念与规则的合理归并与整理，笔者认为物权法的基本原则可归纳为三项，即关于物权性质的“物权绝对原则”、关于物权类型的“物权法定原则”和关于物权变动的“物权公示原则”。此三原则之鼎立，足以支撑起物权法的基本框架。至于一些学者提出的效益原则，我们认为这应属于物权立法的指导思想之一，同时也是在依据不明时解释物权争议的基准，[13]但不宜列为体系结构原则；至于坚持社会主义经济制度原则，为社会政治原则，而不是物权法的结构技术原则，物权法的内容固然涉及社会基本经济制度，我国物权法中也应对我国的社会主义公有制有所体现，但不宜将其作为基本原则而加以规定；[14]遵守法律、保护合法权利原则，亦非物权法所独有之原则，而是民法的一般制度，应置于民法典总则中予以规定。关于一物一权原则的含义与内容，有不同的理解，本人赞同严格意义上的解释并主张将其作为所有权制度（而非整个物权法）的基本原则来定位；关于物权行为及其无因性问题，学术之争尘埃未落，各种主张均有其道理，如何取舍尚值斟酌，笔者赞同目前立法上对此争议不表肯定或否定的态度而作模糊处理的建议。[15]
二、物权绝对原则
权重法的基本原理篇5
关键词：公民基本权利；公民基本权利限制；法哲学
在一个法治国家，公民基本权利是整个宪法体系与宪政实践的基石；在一个走近权利的时代，公民基本权利是整个社会与全体民众孜孜以求的目标。当公民基本权利保障的呼喊成为我国大众性话语的时候，公民基本权利保障的孪生兄弟公民基本权利限制却在很长一段时期内被其湮没，从而使民众对权利渴望的热情潜伏着一定程度的非理性。
公民基本权利限制是权利理论和宪政理论的重要内容，是权利保障不可分割的一面，也是权利得以具体化从而实现的前提或条件。对公民基本权利限制进行法哲学意义上的探讨，就是要从法学的世界观和方法论的角度出发，把它置放在最一般意义法的背景下探讨其根本原因和终极目标，或者说是法的理念，从理论的深层次上揭示该制度的合理性和必然性，为其实践提供理论的支撑。从法哲学的角度对此根本性的问题进行探讨，不仅有利于权利理论的完善，而且为权利实践提供科学的方向。
一、公民基本权利及其限制的基本内涵
公民基本权利，这一中国式的话语表达，是近代宪法和宪政理论与实践的一个核心问题，在不同的语境中，对其有不同的称谓，英美学者倾向于称之为“人权”(humanrights)，德国习惯于“基本权利”或“基本权”(Grundrechte)，日本则多称为基本人权。我国也有学者用宪法权利来表达此种概念。笔者认为在我国的语境下，公民基本权利和人权是有差别的，公民基本权利是获得在国家实定法上的承认，是具有法的效力的权利；而人权则是以人性为依据的，在道德意义上和应然层面上的个人抽象的权利主张。为了使理论的交流和对话得以在共同语言的平台上进行，从而减少理论上不必要的歧义和误解，笔者倒是赞同统一使用公民基本权利来表达这一特定的概念。我国有学者认为“基本权利是指由宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利”。林来梵教授进一步认为公民基本权利具有固有性与法定性、不受侵犯性和受制约性、普遍性与特殊性的基本性质。宪法学前辈王世杰先生曾将公民基本权利分为消极的基本权利、积极的基本权利和参政权。总之，公民基本权利是由宪法规范所确定的一种体现权利的根本性、基础性、决定性与综合性的权利体系，在人的权利体系中处于核心地位，表明公民的宪法地位，反映了国家权力与公民权利的相互关系，形成国家机关与公民之间利益分配和权利制约的纽带，是一个国家政治制度运行的基础。根据我国宪法和有关基本法律的规定，我国公民基本权利基本上包括：政治权利；人身自由的权利；社会经济权利；文化教育权利。
公民基本权利限制，在社会(特别是一些学者和改革者)中长期被基本权利保护的渴求和呼喊中湮没，弥漫的是公民基本权利规定不足及其保障的不完善的话语霸权，公民基本权利限制却成为权利话语中的一个隐性问题。当然，这也有一些理论原因，如绝对主义权利理论者基于权利的绝对性否认权利冲突的存在。诺齐克还从权利是边际约束(约束那些在道德上任何人都可以作的行为)的意义上否认权利冲突的存在。功利主义权利者还认为，因为权利具有一种排列权利优先性的原则——利益最大化或福利最大化原则，实际上也否认了权利冲突的存在。其实，公民基本权利限制是宪政实践中客观存在的不容否定的客观现象，是宪政实践中法定公民基本权利现实化的必要条件和途径。马克思曾言：“人身、出版、言论、结社、集会、教育和信教等等的自由(1848年各种自由权的必然总汇)，都穿上宪法的制服而成为不可侵犯的了。这些自由中的每一种都被宣布为法国公民的绝对权利，然而总是加上一个附带条件，说明它只有在不受‘他人的同等权利和公共安全’或‘法律’限制时才是无限制的，而这些法律正是要使各种个人自由彼此之间以及同公共安全协调起来。”形式上，公民基本权利的限制就是通过一定的合宪形式，对公民基本权利的内容、范围和实现途径作出一定的限制，从而实现权利之间的和谐和基本权利在实践中的实现。其直接目就是为了避免权利主体在行使权利过程中出现权利冲突的现象，也使法院在具体审理案件中的裁判有裁量和权衡的依据，对那些可能产生冲突的基本权利，由立法机关在立法时对权利的行使和权利范围作出限制性规定。
二、公民基本权利限制的法哲学基础
既然公民基本权利对人的生存和发展十分重要，为什么还要对其限制?要想给出合理的答案，就必须从法哲学的高度寻找其理论根据，奠定其坚实的理论根据。因为法哲学在思想体系的意义上就是指“关于法律制度和法律实践的价值、信仰、认知和评价等观念系统”，“提供了对法的一般基础及其发展规律的哲学反思”，只有在此最一般的意义上研究公民基本权利限制，才能深刻认识公民基本权利限制的原因、理论基础、价值及其意义所在，进而才能在实践中遵循其内在的客观规律，推动宪政实践的发展。
1．人性预设：公民基本权利限制的理论原点
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中国学者就《宪法学》理论体系提出了诸多观点，如“动态宪法结构论”、“权利权力关系论”、“社会权利分析论”、“公民权利国家权力论”和“利益关系论”等。这些观点基本上都写入了教材的内容。然而，在教学的过程中会发现，这些理论体系的设计实际上都是在现代性（modernity）的视角之下展开的，现代性是其理论前提。但这些理论体系均以现代性作为不证自明的前提，从而在此基础上进行相关的理论设计与推演，对于作为理论基础的现代性却没有进行相应的说明。实际上现代性是现代宪法的正当性得以确立的根本前提，以现代性为视角，宪法理论的根基将得到更深入的说明，宪法理论体系也将在此基础上得以重构。现代性是一种精神素质，是现代社会的精神本质。现代性的本质用一句话来概括就是：现代精神或者说现念。很明显，现代是相对于古代而言的，因而现代首先标明的就是一种时间的流转，即时间上的前后关系。在这个意义上，现代是历史时间的产物，是现代自身给定的区分于古代的时间标志，因而也是现代自我确证的结果。这种自我确证否定了传统中的最高权威，而将这种权威赋予到现代主体———人的身上。从法律的角度来看，现代性使法律的本质脱离了非人为性而表现为人为性。这意味着法律的正当性根基从终极绝对性向没有终极相对性的转变，即现代法律的终极基础是人的理性，理性内在蕴含的相对性则把人的理性这一所谓的终极实在给相对化了。换句话说，现代法律根本就没有客观的终极正当性基础。宪法作为法律的法律，因而也就没有真正的终极正当性基础。这就是古代宪法（ancientconstituiton）向现代宪法（modernconstitution）转变的根本问题———现代宪法的终极正当性基础失掉了。
二、《宪法学》理论体系重构的正当性根基：社会契约论
古代宪法向现代宪法的转变表现为宪法从以客观的自然法为根基向以人为的社会契约论为根基的转变。首先需要明确的是，这里所谓的宪法是从实质意义上来说的，即规范政治统治关系的根本性规范，而非近代以来以“宪法”名义命名的“宪法律”。就宪法而言，现代宪法（法律）的现代性主要表现在理论基础上同古代宪法的根本性差异。古代宪法（法律）的正当性建立在传统自然法的基础之上；现代宪法则失去了这一永久的基础而代之以社会契约理论。社会契约论实质上包含着两次立约。第一次是处于自然状态的人之间相互约定让渡出自己的一部分权利，从而准备进入社会状态（政治状态）。第二次则是人民与国家之间立约，即人民把第一次让渡出来的权利授权给新组建的政治共同体国家，而国家则在授权的范围内活动。社会契约论本质上是为了建立国家与公民之间的现代关系设想出来的，其在理论假设上是先于国家建立的。国家是自然状态下作为平等主体的公民与公民借助社会契约让渡权利的结果，从而表现为公民与国家之间的第二次立约，立约的文本形式即为宪法。这一西方近现代宪法理论模式的设定实质上是以民族国家内部的成员———某一特定民族国家之公民与其所系属的现代民族国家之间的关系为假设出发点的。但是，在民族国家内部的关系上，宪法的现代性要求则表现为处理国家与公民之间关系的两大原则要求：公民在让渡权利的过程中所让渡的部分形成了国家权力的来源（由此可以引申出权力分立与制衡的宪法要求，进一步则可以引出违宪诉讼的机制），未曾让渡的权利———自然权利则以“人权”的形式保留于宪法契约当中。
三、《宪法学》的理论体系设计
（一）《宪法学》的总体设计及其理论意义
从现代性的视角来看，作为与国家对应的政治理性人，公民在自然状态下的自然平等关系基础上，以社会契约论作为理论基础，通过权利让渡而组建现代民族国家，从而以宪法的形式法律化了公民与国家间的法律关系。这一法律关系理论模型设置的结果是建立了现代意义上的政治体制，即限制国家权力与保护公民权利的平衡性法律机制，它是一种寻求政治问题法律解决途径的模式。依照这一原理，总的来看，《宪法学》要分为总论、公民基本权利论、国家权力论和宪法运行论四大部分。总论部分解决宪法的理论基础、逻辑关系、宪法基本原则几个主要问题。其中，从基本视角的选取来看，现代性构成了现代宪法的精神要素。而宪法的理论基础是现代契约论，现代契约论本来就是现代性的一个表现。该学说是导出“公民权利国家权力”的理论基础，也以公民权利与国家权力这一宪法关系作为主要内容。所以，这一学说的重要意义是解决当前宪法学理论上无法解释公民权利与国家权力来源的问题。由于现代法律的一个重要特征是建构权利体系，从而把法律表现为一个权利结构体系，因此，以现代社会契约论为基础构建宪法上的权利体系，可以涵盖“利益关系论”的内容。利益本来就是权利的一个内在构成要素，是权利的动力机制。而且，公民权利与国家权力是一个动态关系，虽然在价值上公民权利具有基础地位和优先性，但在实际的宪法运行过程中，宪法的安定性或者说宪法构建社会基本法治秩序的价值也必须考量。
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内容摘要行政法制程序化与行政程序法制化是中国行政法制现代化的必由之路。它首先表现为统一的法典的制定与实施。行政程序法是中国行政法制现代化的基石。其理论基础就是通过程序实现正义，亦即程序正义论；在中国，则是具体表现为依法行政原则。依法行政实际上是依程序法行政，亦即通过行政程序，实现行政正义。中国行政程序立法应选择以权利模式为主兼顾效率的模式。
关键词行政法制行政程序程序正义
所谓行政法制的程序化与行政程序的法制化，实质上是指如何在相互抵触的各种行政规范中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束性的问题。从现象上来看，它将表现为行政程序法规范的增加，各种行政程序要件的完备以及行政程序法律意识的增强与完善，其具体表现则为统一的行政程序法典的制定与实施。它实际上也是解决中国行政法制的现代化问题。这一方面是中国社会现实的需要，另一方面是理论研究的促进。而中国行政法制现代化的具体操作方案的设计与实施，则是两者的必然结合。
一、行政程序法是中国行政法制现代化的基石公正合理的程序是中国法律现代化的基石。只有具备公正合理程序要件的法制才能协调运行。合理公正的程序一方面限制了行政官员的肆意和专断，维持了法律的稳定性和自我完整性，另一方面却给自由选择了一个适当的空间，使法律系统具有更大的可塑性和适应力。
在中国迈向市场经济的过程中，价值中立、操作性强的程序对目前经济改革中出现的秩序混乱、制度不力的现象是一剂良药，也是中国现实实现法治主导的最佳选择。由于程序具有开放的结果和紧束的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序法可以作为其制度化最重要的基石。从这个角度出发，可以看出，行政法制的程序化与行政程序的法制化是中国行政法制现代化的必然选择。
从西方国家行政改革的经验可知，程序问题也是行政改革的重要目标。西方行政改革的目标主要有四个方面的内容，即：预算、结构、程序和职业公务员与政治领导的关系。行政程序改革强调的是提高行政管理责任和对行政行为的监督。许多行政改革都既可看成是结构性的，又可看成是程序性的。与预算改革、特别是与程序改革类似，一些最重要的和最有效的行政程序改革往往是缩减行政程序。这可以在减少政府干预国家经济和社会生活的改革中可以看到，在组织内部则可以减少文字工作等繁琐程序。改革行政程序的目的之一就是废除那些繁琐拖拉和高成本代价的程序，以利于政治领导的快速决策。当然，这只是对具有完善行政程序制度的西方国家而言。对于行政程序意识普遍缺乏的中国来说，更重要的是如何建立和健全行政程序制度。在这个过程中，我们一定要注意吸收一切成功的经验，同时避免走别人走过的弯路。具体而言，我们在行政程序建设过程中，首先要注意建立完善的行政程序制度要件，同时要注意行政程序的繁简适度，在公平的前提下达到效率的目的。
二、中国行政程序法的理论基础
关于中国行政程序法的理论基础，首先要解决的是行政法的理论基础问题，其次要解决行政法的基础理论与中国行政程序法制现实的结合问题，同时还应注意行政程序法的抽象理论基础在中国的具体实际的应用问题。行政法的理论基础问题不仅反映不同类型行政法的阶级本质和历史特点，而且直接影响行政法的结构体系和发展方向。
一般认为，资产阶级行政法的理论基础是三权分立、依法行政。由此出发，在西方国家产生了行政法是保障行政权还是控制行政权，亦即行政法是“保权法”还是“控权法”的争论。近年来，西方出现了一种折衷的观点，认为行政法既有保权作用，又有控权作用，反映了20世纪以来行政法的新变化。1983年，有学者指出，中国社会主义行政法学的理论基础只能是为人民服务。对此，学界有不同认识，认为“为人民服务”是一个普遍的政治概念，适用范围极其广泛，我们的一切法律、法学，归根结底都是为人民服务的，惟独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切，行政法学应有更合适的理论基础。因而指出，中国行政法学的理论基础是马克思主义政府理论，具体可以概括为：政府由人民产生，政府由人民控制，政府对人民负责，政府与公民之间逐步实现平等化。这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为中国行政法学的理论基石。目前，对行政法理论基础的研究已突破了“保权法”与“控权法”的范畴。有的学者提出行政法的理论基础是“平衡论”。这种观点认为，行政法的全部发展过程就是行政机关与行政相对人的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法，而应是“平衡法”，其存在的理论基础则是“平衡论”。也有学者对此持不同意见，认为在市场经济中，公民与法人的权利应与行政机关取得平衡，但非平分秋色，在权利与权力之间，应以公民与法人的权利为本位。有学者提出马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础。公共权力论的核心观点是认为国家权力、政府权力、司法权力等不是某种特权或私权，而是社会的权力、人民的权力；行使这些权力的机关和人员不应是凌驾于社会之上、人民之上的官僚机器，它们必须是不谋私利、不以权营私的，是全心全意为人民服务的。对于“平衡论”，这种观点认为，在行政关系中，政府和人民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的；从根源上讲，政府的权力正是人民赋予的，在总体上也很难说是平衡的。权利义务是在法律关系中和社会关系中讲的，因此，说政府自身和公民自身权利义务是平衡的，在理论上似乎很难说通。权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系包括行政法律关系的一个普遍特征，因此，如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础，那么，它同时也是如民法等其它法的理论基础，这样它也就不成为某一特定法的理论基础了。诚如公共权力论者所言，作为部门法的理论基础，必须既能解释其特殊性，又能解释其共同性和普遍本质。作为行政法的理论基础，必须能够正确地解释行政法的本质、功能；必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础；必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。由此可见，无论是平衡论还是公共权力论都不能达到这些要求。平衡论强调公民权利与国家行政权力的平衡，忽视了公民的权利本位问题，与近代民主政治的基本观点不符。公共权力论克服了平衡论的缺陷，但也没有显示其作为行政法专有理论基础的特色。按照公共权力论，把其作为宪法的理论基础也不是没有道理。当然，公共权力论提出法律对国家权力特别是对行政权力的限制作用，对我们有借
，
鉴作用。
从当代行政法的发展来看，一般都是沿着对国家行政权的运转进行规范和限制这个轨道前进的。从另一方面讲，就是对公民权利的保护。这也是行政程序法越来越受到重视的原因。行政程序法更是如此。例如，有的学者认为，行政程序法在指导思想上主要是限制和约束行政机关，防止行政权力的滥用，保障行政相对人的权益。而行政程序法所应体现的指导思想和价值，是建立行政程序的逻辑起点：通过行政程序，实现行政正义，亦即程序正义论。这实际上是指出了中国行政程序法的理论基础。对行政权力的规范和限制，是法治原则在行政法领域的具体体现。法治领域的依法治国，在行政法治领域，就具体表现为依法行政。它与英国的自然公正原则、美国的正当法律程序原则、德法等国的行政法治原则一样，都是程序正义论的体现，构成中国行政程序法的理论基础。
三、中国行政程序法的基本原则
行政程序法的基本原则是指贯穿于所有行政程序法规范的基本准则和内在精神。中国行政程序法的基本原则涉及到行政程序法与行政实体法的基本原则的区别问题。
从英美法来看，其行政法主要是指行政程序法，无所谓两者的区别①。就中国而言，两者的基本原则
都相互适应，因为行政实体法与行政程序法在内容上往往互有交叉、不可分割。而只是两者的侧重点不同而已。具体看来，行政程序法的基本原则更侧重于形式上的公开性、公正性；行政实体法的基本原则则更侧重于实体的效率性和公正性。另外，还需解决的问题是行政程序法的理论基础与基本原则的关系问题。从内容上来看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的行为目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现。
权重法的基本原理篇8
关键词：宪法；基本人权；法治；
中图分类号：D924文献标识码：a文章编号：1009-8631（2011）04-0147-01
一、宪法基本原则概述
近年来，关于宪法基本原则的概念，主要形成以下几种主张。有的主张宪法基本原则是“宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括”以及“某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的指导方针。”有的主张宪法基本原则是“人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。”有的主张宪法基本原则是“立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质”。本人认为，宪法的基本原则主要包括基本人权原则、法治原则和原则。
二、宪法的基本原则及其适用
（一）基本人权原则
基本人权原则在宪法的基本原则中占有重要的地位，它是判断宪法是否是良宪的重要标准。主要体现形式有四种：第一种以人权宣言作序言，同时又规定一定数量的公民基本权利。第二种是在宪法序言中确认基本人权原则，然后在公民基本权利与义务中具体规定人权的范围与内容。第三种是在宪法中专门列出一章来确认基本人权原则，也有的以基本人权原则为章名来确认人权。第四种是并不直接在宪法中规定基本人权原则，甚至不出现“人权”的字样，而只是规定公民的基本权利。其适用和有关问题：
1.人权与的调适问题。人权与在本质上是统一的。因为在现代社会中，人权是人民的人权，也是人民的。保护人权是否应该由国际组织对一个国家进行有限度的干涉？人道主义干涉的原则和底线是什么？在人权和发生冲突时应该以哪个为重？以上问题不仅是国际政治界讨论的话题，也是适用基本人权这一宪法基本原则时必须考虑的一个问题。我们认为随着人类社会不断发展，急需处理好人权与的关系。其具体做法是反对将推向极端，反对笼统地讨论与人权关系问题。
2.基本权利发生冲突的调适问题。具体的基本权利在运行的过程中与其它基本权利发生冲突有其必然的因素。首先由于基本权利范围的不确定，其次由于构成基本权利体系中的权利并不形成一种上下等级。在以往的经验中，我们处理权利冲突的原则通常是牺牲相对较小的权利去保全比较大的权利，而根据现代博弈理论，我们首选的目标是一种双赢的结果，即权利的同等保护原则。其次，我们才考虑社会利益优先原则和一般利益优于特殊利益。
3.基本人权的普遍性和特殊性的问题。在对待基本人权的普遍性上，部分学者持否定的态度。这除了马克思主义人权学者认为人权是具体的和阶级的以外，有些西方学者也强调人权与社会及文化环境的联系，因而产生人权普遍性的忧虑。我们认为如何具体确定普遍性人权的范围是一个极其困难的事情，但只要承认人类的共同存在，那么就一定存在一个适应不同社会和国家的最基本人权。
4.基本人权条款适用于第三人的问题。关于宪法的基本人权条款对第三人的效力问题，形成了“直接效力说”和“间接效力说”两种主张。基本权利具有间接效力即指基本权利除了明确规范私人间关系与明显只适用于国民对国家关系之外，还有不在两者之间的部分。而基本权利具有直接效力的观点认为，宪法并非只是国家权力与制度的规范，而是对国民各种生活方面，赋予客观的价值。因此，在国家全部的法域内，都应予以尊重并具有拘束力，因而可以直接适用。特别是属于“自然法则之基本权利”等本质性基本权利，应具有对第三者的直接效力。
（二）法治原则
包含两种含义：一种是指对处于法治状态中的国家的主要特点和要点的概括和总结。另一种含义是指为了指导人们从事建设法治国家的实践，而要求人们在政治、法律活动中遵循的基本的、主要的规范性原理。在当代中国的条件下，谈论法治原则，不是对已有的法治状态的总结和描述，而是为了在中国大地上实现依法治国而对法治实践提供原理规范和概括性要求。其适用和有关问题：
1.注重吸收在法治过程中的优秀成果。法治本身必然要体现所在社会的时代性和阶级性，但它更应该体现人类在发展过程中的共同智力成果。因此对那些落后法治化的国家来说，怎样吸收先进法治国家的经验，避免多走弯路，这是值得深思的地方。早期法治就认识到要把法律与政治分离，实行分权；把程序作为法律的中心环节；强调法律的普遍性等。以上这些无疑对培养法律的自治性和独立性，建构法律形式的合理性有重要意义，但它的缺陷也是明显的。鉴于此，落后法治国家在追求法律自治品格时，也应重视规则和政策的内涵价值，从而寻求法律制度自我矫正的机制。
2.习惯规则在法治原则中占有重要地位。现代法治所面临的一个大环境是，传统意义上的公法与私法界限划分已渐渐淡化，与条文法相对应的活法和内部规则逐渐复活。这就使重新审视立法者的法治思想成为必要。真正的法律规则只能在现有的情形下去制定，系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法，都不能无中生有地创造新的规则，他们只能表述、和修正既有的规则。
3.正确处理民主和法治的关系。民主通常在现代法治国家的建设过程中扮演重要的角色。但民主本身是一个多维度的概念，既可指一种制度形态和政体形态，又可表征公民享受的权利和自由，还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能的视角来看，民主既可发挥好的作用，也可发挥副的作用。从理论上来说，民主自然的产生“多数专制”，从实证的角度来看，民主曾多次制造了“集权专制”和“群众”的灾难。因此，一方面要使扩展民主得到深入，并在人民民主的基础上建设法治，另一方面则要用法治的精神来质疑和矫正民主的缺陷。
（三）原则
1.现代各国对人民原则都在宪法中有直接或间接的规定，用以满足政治的合法化和权利来源的终极性追问。
2.权力除了其所有性之外，还有操作性问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民学说强调人民是的所有者，并且认为是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使却规定的不详细，这样便使人民似乎成了一个悬在空中的权力。
3.人民与公民权利之间存在着不和谐。一提及人民，往往是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的人格来看待；而一提及公民的权利和自由则是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的具体人格相连接。所以，过于强调的整体性与绝对性容易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。
权重法的基本原理篇9
关键词：物权法 基本原则 一物一权 物权绝对原则
我国的物权法正在制定之中并计划于明年初颁行。为确立法律的基本结构体系和体现其基本理念与精神，并便于学习、掌握和适用，依我国立法之惯例，物权法中也拟于总则部分对其基本原则作出较为系统的规定。对于我国物权法中应确立哪些基本原则，学界有不少的讨论，但在观点上既有共识也有分歧，至今尚未达成完全一致的认识。[1]我们认为，物权法中最基本、最重要、最具特点的制度，莫过于物权的性质、物权的类别、物权的变动三个方面。循此思路，经对物权制度基本理念和规则的合理归并与整理，笔者曾提出物权法的基本原则可归纳为三项，即关于物权性质的“物权绝对原则”、关于物权类型的“物权法定原则”和关于物权变动的“物权公示原则”，此三原则之鼎立，足以支撑起物权法的基本框架。[2] 其中，关于确认物权性质的原则应当如何概括，是物权绝对原则，还是一物一权原则抑或其他，目前尚有较大争议，较多学者所主张的依然是一物一权原则。有鉴于此，特撰本文对一物一权主义进行剖析、对其在物权法上的基本原则之地位提出质疑，并对取而代之的物权绝对原则的涵义作出阐释。
一、一物一权主义与一物多权和多物一权现象
物权是直接支配特定的物并得对抗任何人的绝对性权利，为明确其效力并使其支配的客体范围特定、便于公示，确保物权的实现及维护交易的安全，自罗马法以来的物权法理论上遂抽象出“一物一权主义”。而国内学者对该主义似乎尤其偏好，诸多物权法著述将其奉为物权制度的一项基本规则。[3]此点，已为众所周知。
不少初习物权法者，就字面涵义来理解“一物一权”，认为其是指一物之上，只能存在一个物权，一个物权的客体也仅以一物为限。但在近现代社会，一方面有物权法上一物一权主义的奉行，另方面，因应现实生活之需要，“多物一权”与“一物多权”现象却又大量出现并获得了法律的普遍承认。例如：连绵不断的土地本属物理意义上的一物，却被人为地于土地登记簿中分为数宗，并归属于不同的主体；一幅土地上得有土地所有权、土地使用权、地役权（或称邻地利用权）及地表上下之空间权等并存，形成土地上之物权权利群或权利束；一幢建筑物得区分其单元、楼层及房间而由不同的所有权人获得专有部分的所有权及共用部分的共有权；法人财产权及法人所有权概念时常被提及，且通常被认为系法人对其所有的动产、不动产及知识产权、债权等财产的“集合体”享有的一种综合性权利或“财团所有权”，与此相似，夫妻与家庭共有财产所有权通常也被认为是对家庭所有的全部财产作为一个整体而享有的所有权；在承认典权为用益物权之一种的立法上，允许典权人于典期内将典物转典，从而在同一典物上并存原典权人的典权与转典权人的典权；数项财产可以共同作为抵押物一并设定抵押权，企业则可将其所有的不同种类的财产作为集合体设定“企业担保”或“财团抵押”；一物之上，得设定数个抵押权，动产之上则得发生抵押权与质权及抵押权与留置权的并存，甚至一项动产之上还可能发生原质权与转质权的并存及留置权与留置权的并存，[4]等等。面对这些现象，若仅从字面意义来简单看待一物一权主义，显然难得其解，以致困惑丛生。
实际上，这些现象的存在，也引起了理论界对传统物权制度中一物一权主义的深层思考，并引起了其确切涵义究竟应如何理解、在物权法中的基本原则之地位是否动摇等问题的讨论。
二、一物一权主义涵义界定上的分歧
（一）对一物一权主义之要旨的不同归纳
尽管一物一权是物权法上的耳熟能详的名词，但关于其要旨如何，并非没有认识上的分
歧。诸种学说观点可以概括为三类：
其一，物权客体特定论。持此论者认为，所谓一物一权主义，又称为物权客体特定主义，是关于物权客体的原则或者说是对物权客体的基本要求。对于其涵义，有的谓：“系指一物上仅能成立一所有权，一所有权之客体，以一物为限而言。推而言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物为单位。”[5]“依此原则，一个物权之客体，应以一个物为限，在一个物上只能成立一个所有权。” [6]也有的学者认为：一物一权主义“是指一个物权的客体应以一物为原则，一物之上不能同时并存两个以上互不相容的物权。”[7] 或者表述为“一个物权客体应以一物为原则，一个所有权或他物权不能存在于数个物之上。”[8] 以物权客体特定主义来认识一物一权，莫如将其倒置而称为“一权一物”更为贴切。
其二，物权效力排他论。持此论者认为，一物一权是物权的绝对效力或者排他效力的表现，是对物权排他性的形象表述。其本来要表达的意思，为“一物之上当然不可存在两个以上的所有权，也不可存在两个以上种类一致、效力相同的用益物权或者担保物权。”[9]或者说“意指同一标的物之上不得设立内容和效力互不相容的两个以上物权，尤指一物之上只能存在一个所有权。”[10]
其三，客体特定与效力排他论，或谓综合论。不少学者在解释一物一权原则时，并不单独强调其是指物权的客体特定性或者是效力上的排他性，而是两者兼顾，将其表述为“是指一个物权的客体原则上应为一物，在一物之上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。”[11]也有学者明确提出，一物一权原则实际上包括物权的排他性原则与物权客体特定性原则两个方面的内容，因而以物权的排他性原则或物权的客体特定原则来代替一物一权原则，均有不妥。[12]在王利明教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第4条中将一物一权原则表述为：“一物之上只能设定一个所有权。一物之上不得设立两个以上内容相冲突的物权。”
（二）对“一物”与“一权”之涵义的不同解释
具体到一物一权主义中的“一物”与“一权”应如何界定和理解，学者们的见解也存在着差异：
关于“一物”的认识，可以概括出“客观一物论”与“观念一物论”两种不同观点。恪守罗马法原有精神的客观一物论者认为，物权的客体应限于特定的、独立的一物，集合物上不能设定所有权或其他物权，物的一部分或物的成分一般也不能成为物权的客体。对于集合物上成立一个所有权与设定财团抵押以及建筑物的区分所有权、土地的观念划分等现象，或者对“一物”进行特殊解释，或者作为一物一权原则的例外情况来认识。[13] 更多的学者则持观念一物论，认为物权客体的特定性和独立性的衡量标准，与其说是物理上的，莫不如说是社会的一般观念上的、交易上的、法律上的。一个物具有物理上的特定性和独立性，固然为特定和独立之物，能成为物权的客体，即使不具有物理上的特定性和独立性，但在交易上认为具有特定性独立性之物，法律即可加以确认，允许它成为物权的客体。[14]也即是说，一物一权中的“一物”，是指“法律观念上”的一个标的物，它既可以是单一物，也可以是合成物或集合物，而不限于客观事实上的一个独立物。[15]
关于“一权”的意义，也有两种不同见解。有的坚持罗马法之传统，认为一物上之“一权”，仅指一个所有权（可简称“一物一主论”）；也有的解释说，在现代法中该“一权”并不仅限于指所有权，也包括用益物权和担保物权在内，亦即一物之一权，是指一物之上不能同时存在两个以上的所有权，也不能并存两个以上内容、效力相抵触的物权（可简称“相斥物权不得并存论”）。
三、两种意义上的一物一权主义之要旨
对以上诸种学说和认识，我们将其大别为“宽泛意义上的一物一权主义”和“严格意义上的一物一权主义”两大类。
（一）宽泛意义上的一物一权主义之要旨归纳
依多数学者之见，在以所有权为中心的罗马法上，一物一权中的“一物”，原则上是指物理上或客观上独立、特定的一个有体物；“一权”亦仅指一个所有权（亦即属于“严格意义上的一物一权主义”）。而在现代生活中及法律观念与法律实践上，“一物”的衡量标准已发生了重大变化，是指在“法律观念上”具有特定性与独立性的一物。客观上的一个独立物，自可成为一个物权的客体；客观上、物理学意义上的一物，可以在法律观念上被分解为或者说被视为数物（如建筑物之区分所有权、土地通过登记的观念区分等）；客观上或物理上独立的数物，法律观念上也可视为一物，而在其上设定一个物权（如集合物所有权、数物的一并抵押、财团抵押等）；物之部分或成分，若与物之整体分离或具备独立之经济价值而有排他的可能性（如取自土地之砂石、地上及地中之空间），亦可为物权之客体。另外，现代法上作为物权客体的物，已不限于有体物，无体物和权利，也可成为物权的客体。随着“以物之所有为中心转向以物之利用为中心”和他物权制度的发达，现代法上所谓一物一权主义中的“一权”，也不应再局限于所有权，而应指包括所有权与其他物权在内的各种物权，其意义也不再拘泥于一物之上只能有一个物权，而是强调一物之上不得并存两个以上内容、性质相抵触的物权。对此种理解，我们将其称为“宽泛意义上的一物一权主义”。其要义可以概括为两个方面、四个要点：
第一方面，为“一权一物”，即一项物权的客体原则上须为特定、独立的一物。其要点之一，是一个物权的客体原则上应为（法律观念上的）一物；要点之二，尚未与物之整体分离的物之组成部分之上，不能单独设立物权。
第二方面，为“一物一权”，即一物之上不得并存内容相抵触的两个以上物权。其要点之一，为“一物一主”，即一物之上绝不得存在两个所有权（但不排斥所有权的共有）；要点之二，为“相斥之物权不得并存”，即一物之上不得同时存在两个以上性质、内容相抵触的物权。
（二）严格意义上的一物一权主义观念的重申
近来，有学者针对理论界关于一物一权主义在解释上的诸多分歧，提出一物一权主义的准确涵义，应以多数日本及台湾学者的解释为妥当，即：“一物一权是指一物上仅能设定一个所有权，一所有权之客体，以一物为限。”而诸多大陆学者所作的宽泛解释，并不准确。原因在于，一物一权主义为物权法学说上的归纳，目的仅在表达所有权与其标的之间的关系：其一，物权标的的独立性决定了一物之组成部分不得成立独立的所有权，只有完整的、独立存在的一物上才能成立所有权；其二，物权标的的同一性质决定了所有权必须设定于一个独立物之上，而不能设定于由数个物所构成的集合物上。将“一物一权主义”扩张适用于他物权，明显缺乏逻辑支撑，因为一物之上显然不止仅能存在“一权”，而是可以有“数个”物权并存。
严格意义上的一物一权论者还认为：因有对一物和一权这种限定，则以集合物上得设定“企业担保”、“财团抵押”等新型担保物权为由，认为其构成对一物一权主义的挑战或认为一物一权主义应予修正的观点，理由并不充分。因为集合物之抵押权与集合物之所有权，是两个性质完全不同的问题，法律承认一个抵押权得设定于集合物，不等于承认集合物上得设定一个单独的所有权。基于交易的方便或经济价值、整体效用上的需要，数个不同种类的物得被“捆绑”起来作为集合物而成为“一项交易的标的”，但并不等于集合物必须被视为一个独立物，更不等于集合物上必须设定一个单独的所有权。将集合物作为一个独立物并成立单独的所有权，既无必要，也不可能。因为，在以集合物为标的交易中，构成集合物之组成部分的各个独立物，其所有权的变动并不因其为集合物的构成部分而与其他同类物有所不同：集合物中不同之不动产的物权变动仍须个别进行，集合物中的动产，如无特别约定，其所有权变动也只能依每一单独动产的交付而完成。尤其是，如果非要将集合物作为一个整体而设定一个集合物的所有权，则还必须圆满回答这样一个问题：构成集合物的各独立物上的所有权到哪里去了？
重申原本或严格意义上的一物一权原则的学者，还对一些学者借论证集合物上得单独设定一个统一的所有权而为双重所有权理论或者变形的双重所有权理论寻找某种新的依据的倾向，以及所谓的“法人财产双重所有权理论”提出了尖刻的批评，并表明“一物一权，不可动摇”的态度。[16]
我们认为，以上论述中关于一物一权的应有涵义及集合物上不能成立单独所有权等观点的论证颇为深刻、精到，值得重视。不过，此“严格意义上的一物一权主义”观念虽值肯定，但其是否就一定应居物权法基本原则之“高位”，仍有探讨的余地。
四、一物一权在物权法中的基本原则地位质疑
（一）一物一权原则的坚持论、修正论与舍弃论
在物权法理论以及我国物权法的制定中，对于应当如何对待传统制度上的一物一权原则，目前的观点可大别为坚持论、修正论与舍弃论（或称取代论）三种不同的主张。
如前所述，坚持论与修正论者均主张仍应将一物一权主义奉为物权法的一项基本原则。坚持论者中，采“严格意义上的一物一权主义”观点的学者，认为多物一权、一物多权现象与一物一权主义并不冲突，根本不构成对一物一权原则的挑战，故而原本意义上的一物一权原则应当坚持且“不可动摇”。但也有不少学者主张将多物一权、一物多权等现象作为一物一权原则的“例外情况”来认识（或谓一物一权原则的缓和、相对化）。持“宽泛意义上的一物一权主义”认识的学者，有的认为这种宽泛的解释就是一物一权主义的原本涵义，也有的主张此系因应现代社会发展的现实需要，而在理论上和立法上对一物一权的涵义所作出的新解释。其目的均在于自圆其说，以求在坚持一物一权原则的同时对多物一权、一物多权现象作出合理说明。我们认为“严格意义上的一物一权主义”之理解，应为对该主义原本涵义的准确解释，以此为判断基点，则宽泛意义上的一物一权主义，实际上是对一物一权主义内涵的扩张、修改或着说是对其理念的“修正”，故此将其称为“修正论”。
一物一权主义的舍弃论者，则主张废弃一物一权主义，至少不能继续使其高居物权法基本原则的地位，但其中仍有价值的一些内容，可由物权客体特定原则及物权效力排他原则或物权绝对原则取而代之。[17]甚至还有学者进一步认为，一物一权原则即使在所有权制度中也已过时、应当废弃。[18]
（二）一物一权主义在物权法上的应有地位
笔者基本赞同舍弃论或取代论者的主张。在我们看来，若是在字面意义上理解一物一权，而对一物多权、多物一权现象以“例外情况”来为解释，则因例外情况实在是太多，足以动摇其“基本原则”的地位；若以“宽泛解释论”或“修正论”者的主张赋予一物一权新的涵义，着实已游离其原有旨趣，有削足适履之嫌，而且，寻出种种理由来解释多物一权、一物多权现象，不仅解释上颇非周折，而且也与一物一权的浅显、直观、练达的字面意义相去甚远，既无必要和实益，也难以使人信服（初学者还可能产生迷惘），且容易引起歧义，在实践中产生误导。而若是在“严格意义上”坚持一物一权原则，虽然解释上符合其原本涵义，且逻辑明晰，堪值信服，但由于其适用对象的限定性，因而恐怕只宜降格定位为所有权制度的原则，而非整个物权法的基本原则。在早期物权法上，系以所有权为核心来构筑物权制度，所有权具有绝对重要的地位，故当时认一物一权为物权法的基本原则，尚属允当。而今日之物权法制度，已“从所有为中心转向以利用为中心”，他物权成为物权法中最为活跃和重要的内容，如此，仍使仅适用于所有权而并不适用于他物权的“一物一权”居于整个物权法的基本原则之地位，显有不妥。
故此，笔者主张在物权法基本原则体系的构建中，舍弃传统法上的一物一权原则。当然，舍弃一物一权原则，决不等于否定物权客体的特定性与效力的绝对性和排他性之固有属性，惟将此内容包含于物权特定原则、物权排他性原则或一并统归于物权绝对原则之中而已。另外，笔者认为在所有权制度中，一物一权主义还有其适用价值：其一，一物之上只能有一个所有权，是所有权的性质本身所决定的，此点必须承认；其二，在所有权制度中明确一物一权原则和理念，可以为摈弃“双重所有权理论”提供重要的理论依据；其三，现代高层住宅所产生的区分所有权现象，并不违背对“一物”的限定性要求，事实上此与土地的分割所有系同类情况，而土地的分割所有，自古至今莫不如此，在罗马法上也并不认为其违反了一物一权原则或者是其“例外情况”。因此，笔者不赞同在所有权制度中也彻底抛弃该原则的主张。
五、物权绝对原则的涵义阐释
（一）物权绝对原则的意义
物权绝对原则，是对物权所固有的基本属性的确认和申明，质言之，即是对物权法上关于物权为直接支配特定的物、仅凭权利人本人的意思及行为即可实现且得对抗任何人等特性予以确认的一系列规则的概括。正是基于对物权的特有属性的确认，才有了物权与债权分野、物权制度与债权制度的差异及物权法与债权法的分立，因此，物权绝对原则应为物权法最基本的原则。各国物权法上无论是否明定其基本原则之地位，其实质内容都是有充分体现的，因此认为物权法上有物权绝对原则，绝非无稽之谈。
（二）关于物权绝对原则的几种不同理解
在理论上，关于物权绝对原则的意义，可有最广义、广义、狭义等不同的理解。从最广泛的意义而言，物权绝对性原则是对物权的全部特性的至高抽象，因而涵盖了其他结构原则；而自狭义上言，物权绝对性原则仅指物权的绝对权性和对世权性，并不包含客体特定、效力优先与排他等内容，于此意义上，物权绝对原则自应与其他结构原则并列而共同构成物权法的基本原则体系。[19]大陆学者孙宪忠先生在其著述中对物权绝对原则的阐释，大致可认为属于广义或者说中间意义的理解。依其解释，物权绝对原则（prinzip der absolutheit）或称物权绝对性原则，即物权权利人绝对行使其支配权的原则，或权利人对妨碍其支配权的任意第三人绝对排斥的原则。物权法专家建议稿第2条中关于“物权是直接支配特定的物并排除他人干涉的权利”之概念规定，同时也就是对物权绝对原则的宣示。其涵义可从两个方面理解：其一，物权人依自己的意思行使物权具有绝对性，即物权人对标的物有绝对的支配权，除遵守法律之外，物权人可以完全基于自己的意思行使其权利，而不必借助于任何他人；其二，物权排他的绝对性，即确定某人对某物享有某中物权，也就同时排除了其他任何人对该物享有同样的物权，权利人并可以根据其权利排除任何第三人的干涉。在与此密切相关的问题的阐释中，还提到物权的客体须为特定的物、物权优先于债权而实现、法律对物权的全面保护手段等内容。不过，关于物权的客体特定，其是作为一项独立的原则来认识和定位的。[20]
笔者认为，对物权的绝对性原则，如若从最广义来界定其涵义，则其内容过于宽泛，物权法的其他原则均将被其吸收，以致形成物权法的唯一原则，物权法基本原则的体系将无以构成，对物权法之结构体系的构建也无助益，故不宜采用；而如若从狭义上来界定物权绝对原则的涵义，则与物权的性质紧密相关的几项内容势必将被分解，而形成若干个并列的“具体原则”，物权法基本原则的体系将会显得庞杂、散乱，此亦非最佳选择。既称“基本”原则，自应对密切相关的若干具体原则予以合理归并，方为允当，如此看来，以物权绝对的上述广义或中间意义解释为基础，并加以适当扩充来界定物权绝对原则，最为得当。
（三）物权绝对原则的内容
我们认为，在较广的意义上来界定物权绝对原则或物权绝对性原则，将其作为确认物权之性质的原则来定位，则对其中的“绝对”、“绝对性”一词就不能仅局限于从“依自己的意思即可实现”的“绝对权”一层意义上来解释，而应从支配的可靠性、支配客体的特定性、权利行使的任意性、效力的强大性、实现的自力性及保护的严格性等多重角度来理解。其主要内容有以下几个方面：
1．物权在内容上为对特定的物的绝对支配权。这一层涵义表明：其一，物权是对客体得为直接、可靠、绝对的管领控制的支配权利；其二，由物权的支配权属性所决定，其客体须为特定、明确、具体、既存、独立的有体物（特殊情况下权利等也可视为物），此即所谓“物权客体特定原则”。
2．物权在行使与实现上具有任意性与绝对权性。这一层涵义表明：其一，物权人行使物权，只受法律的限制，其他则完全听凭自己的意思，不受他人的干涉；其二，物权的实现、物之利益的享受，仅凭自己的意思和行为即可达到，无须借助他人的意思及行为予以协助，义务人只须承担消极的容忍或不为妨害的义务。
3．物权在效力上具有对世性与排他性。其涵义包括：其一，物权为得对抗任何人的权利，其义务主体为不特定的一切人；其二，一物之上不得并存两个以上的完全物权（所有权），也不得并存两个以上性质、内容相抵触定限物权，在相容物权之间，顺位在先者得压制、排斥顺位在后者而先行实现，此既所谓的“物权排他性原则”；其三，除法律另有特殊规定外，同一物上既有物权又有债权时，物权优先，此即“物权效力优先原则”。
4．物权在保护上也具有绝对性。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵害或干预，无论何人之擅行侵入或干涉均属违法，将发生物权人对妨害的绝对排除力，此即所谓物权保护之绝对性。[21]其意义可从三方面来理解：其一，物权为得要求世间一切人就其对标的物之支配状态予以尊重的权利，任何人也均负有不得侵害、干涉的义务；其二，同一标的物上发生数个权利实现上的争议时，物权人之权利得凭借其排他效力及优先效力而得到有效的保障；其三，任何人侵害物权时，不问有无过错或是否造成实际损害，物权人均得对之行使物权请求权，以回复物权应有的圆满状态；于构成侵权行为时，物权人并得对之请求损害赔偿。显然，物权保护的方法较之债权等更为全面，物权受法律保护的程度也更为严格。
（四）物权绝对性的限制
任何权利，皆有其限度，具有绝对性的物权也不能例外；主张物权绝对原则，决不意味着物权是不受任何限制的权利。现代各国法上均对早期的极端个人本位的物权绝对无限制原则进行了修正，我国物权法的制定中，也须对此作出明确规定。
除民法上关于诚实信用原则、禁止权利滥用原则的规定当然也适用于物权外，法律上对于物权绝对性的限制，主要体现在“物权的行使，不得损害社会公共利益及他人的合法权利”方面的规定上。同时，法律上关于物权优先于债权效力的例外规定，物权请求权或物权的追及效力得因第三人的善意取得物权及取得时效期间之届满等原因而被阻断的规定，也可作为物权绝对性的限制来理解。
还应当说明的是，对物权绝对性的限制，目的并不是将其“相对化”，更不是抛弃物权绝对原则，而只是对旧的极端的物权绝对原则的修正，使物权人行使权利时必须尊重他人利益和公共利益，不得滥用其权利，不得妨害他人利益和社会公共利益的发展，以贯彻个人利益与他人利益、公共利益协调发展的精神。为防止以公共利益的需要为藉口无端地侵害、剥夺物权人的正当权利，在立法上还有必要提出：为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据；国家征收、征用自然人、法人的财产，必须是基于社会公共利益、依照法律规定的程序并应给予公平合理的补偿。[22]
（本文原载于《政法论丛》2004年第3期）
[1] 关于各种观点的介绍与整理，可参见刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第148～151页。
[2] 刘保玉“关于物权法体系设计的几点思考”，载《法学论坛》2003年第6期。
[3]代表性的著作有张俊浩主编：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社2000年版，第388页以下；郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社2000年版，第9页以下；王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第77页以下；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第158页以下。
[4] 刘保玉：“论担保物权的竞存”，载《中国法学》1999年第2期。
[5] 谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第18～19页。
[6] 中国社科院法学所物权法研究课题组：“制定中国物权法的基本思路”，载《法学研究》1995年第3期。
[7] 崔建远：“我国物权法应选取的结构原则”，载《法制与社会发展》1995年第3期。
[8] 钱明星：“论我国物权法的基本原则”，载《北京大学学报》（哲社版）1998年第1期。
[9] 梁慧星等：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第99页。
[10] 温世扬：《物权法要论》，武汉大学出版社1997年版，第25页。
[11] 郭明瑞等：《民商法原理》（二），第11页以下。
[12] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第79页。
[13] 谢在全：《民法物权论》（上），第18页；中国社科院法学所物权法研究课题组：“制定中国物权法的基本思路”，载《法学研究》1995年第3期。
[14] 崔建远：“我国物权法应选取的结构原则”，载《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。
[15] 张俊浩主编：《民法学原理》（上），第388页；郭明瑞等：《民商法原理》（二），第12页；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第347页。
[16] 尹田：“论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突”，载《中国法学》2002年第3期。
[17]参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿—条文说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第99页；刘保玉：“论物权之间的相斥与相容关系”，载《法学论坛》2001年第2期。
[18]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第148页以下。
[19]台湾学者王泽鉴先生于其所著《民法物权》中，一方面将物权绝对性作为物权法之基本结构原则而与私有财产制之社会政治原则并列，称物权之绝对性系物权之基本性格，其他四个原则（物权法定主义、一物一权主义、物权优先效力、物权行为无因性及公示公信原则）皆源于此种特性，并将其归于物权绝对性之基本原则麾下；另方面，又把就物权之性质而言的物权绝对原则与其他四个原则并列，而称物权法之结构是建立在该五个原则之上。我们理解，这正是在最广义和狭义两种不同意义上对物权绝对性原则所作的诠释。参见王泽鉴：《民法物权》（1），中国政法大学出版社2001年版，第20～21页。
[20] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第80页；梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》第98页以下（此部分解释由孙宪忠执笔）；孙宪忠：《中国物权法总论》，第156～163页、第191页以下。
权重法的基本原理篇10
我认为在权利理论与法律推理理论之间存在着内在联系。如果缺乏一个法律推理理论，一个完备的权利理论是不可思议的，而一个完备的法律推理理论同样必须预设一个权利理论。但这只是第一步，仅仅指出这两种理论之间的内在关联性是不够的，我们必须论证这种关联性是必要的。我们能够通过理性言说理论（thetheoryofrationaldiscourse）来论证这一点，因为它是权利理论及法律推理理论的共同基础。为此，我将论文的题目确定为：“权利、法律推理与理性言说。”
我的论文分为三个部分。第一部分讨论权利理论。第二部分分析法律推理中的权利。第三部分阐述基本权利与理性言说之间的关联性。
一、权利理论
（一）权利的概念
在本文中详细讨论一个权利理论既不可能，也无必要。我将自己的论述严格限制在与权利相关的两个区别上，它们构成了我的论证基础。
1、强的和弱的权利概念
第一个区别是强的与弱的权利概念之间的区别。权利的强概念表明，与权利有关的所有根本特征都是权利概念的基本要素。耶林的权利理论就是强概念的著名例子，他认为权利是“法律保护的利益”（Jhering1906，339）。winscheid有关权利的定义也是如此，他认为权利是“由法律秩序所授予的意志力或者意志的至上性”（winscheid1906，156）。预设了权利的强概念的其他理论实质上都是权利的怀疑论，它们首先将一项权利的实存作为权利概念的一个要素，然后通过否认一项权利的实存，很容易地宣称权利概念是一个空洞的概念。所有权利的强概念都具有严重的缺陷，它们将权利理论中具有高度争议的实质性问题转化为一种纯粹的概念之争。
权利的弱概念尽量避免上述缺陷，它仅将权利看作是法律关系的。（cf.alexy1985，185-94）也许最重要的权利关系是请求权，它是三个要素之间的一种规范联系：权利主体（a），义务主体（b），权利的内容（G）。通过实施权利的适用条件“R”，我们能够用下列公式来表达请求权：
（1）RabG.
说a有关G对b拥有一项权利与说b有关G对a负有一项义务是一样的，后者可以表达为另一公式：
（2）obaG.
这一公式表达了请求权的相对义务，请求权与其相对义务是同一件事的两种不同表述方式。用逻辑术语来说，它们属于相反关系。
请求权的内容可以是要求义务主体积极地行动或者消极地自制。在第一种情况下，它是一种积极的权利，而在第二种情况下它表现为消极的权利。在自由主义宪法中，消极的宪法权利用来直接限制国家权力；在主义宪法中，我们能够发现大量的积极权利用来支配国家权力，这些积极权利就是社会权利。
如果对上述分析做进一步的展开，我们能够发现权利的更基本类型，即自由和权力；根据边沁（1970，57f.，82ff.，98，119，173f.）、Bierling（1883，49ff.）和霍费尔德（1923，35ff.）的观念，这种分析可以揭示权利的基本逻辑结构。对于本文目的而言，从上述分析中我们能够得到一个显而易见的结论：权利是规范的特殊类型。认为每一个规范都表现为一种权利，这并不真实。但如果存在一种权利，那么就一定存在相对的义务；同样，如果存在一种相对的义务，就一定有权利存在。因此，表达了一种相对义务的陈述是一个表达了一种规范的陈述（alexy，1985，163.）。如果这一切都是真的，那么谈论权利就根本不是什么神秘的事，因为当我们谈论权利时，实际上就是在简单地谈论一种特殊规范。
现在，让我们回到有关权利的强概念与弱概念的区分上来。本文提及的弱概念在权利与形成权利的理由之间作了清晰的划分（alexy，1985，165ff.）。自由意志或者基本利益的保护并不是一个权利概念的要素，但它们可以作为形成权利的可能理由，也可以作为形成规范的理由。但显然，它们并不是形成权利的唯一理由。从原则上讲，一个规范的任何理由都可以成为一个形成权利的理由。[1]因此，例如，作为一种集体善的效率，也可能被称为是形成私人财产权利的一项理由呢。这样，我们就有了一个解决有关权利实存问题的简单了。当一个规定有一项权利的规范是有效的时，这项权利就是存在的。这就意味着，当存在着一个规定有一项权利的有效法律规范时，一项法律权利就是存在的。这样，法律权利与法律论证之间关系的问题看来已经解决了。因为与法律权利相关的论证在一般意义上讲，是和与规范的适用相关的论证是一样的，并不存在特殊的权利言说。这样的结论并非一无是处，但从某种程度上讲，特别在关键问题上它是肤浅的。一旦当我们考察前文提及的第二种区别时，这一点将会非常明显。这种区别就是规则与原则之间的区别，或者说确定的权利和抽象的权利之间的区别。
2、规则与原则第二种区别是两种规范之间的区别，即规则与原则之间的区别。[2]规则是满足特定条件，明确规定了命令、禁止、允许与授权的规范，因此它们可以被称为“确定的要求”。建立在规则基础上的权利是确定的权利。原则是完全不同于规则的规范，它们是“趋向最优化的要求”（alexy1988，143f.）。这样的规范要求其所追求的价值能够在最大程度上实现，并且这一要求必须具有现实的和法律的可能性。这种法律可能性除了要依靠规则之外，更关键的是取决于相互冲突的原则的适用。在这种适用中，平衡这些原则既是可以实现的也是必需的。建立在原则基础上的权利是抽象的权利。（alexy1988，75ff.）。
（二）权利的实现与证立
规则与原则的区分在权利的实现与论证方面具有广泛的。首先让我们看一下它对权利实现的影响。
1、权利的实现
权利的实现的概念在某种程度上是含糊的。存有一项权利的含义是相当清楚的，而一项权利的实现又是指什么意思呢？的确，严格地说，它是指实现规范授予的权利内容，而这一点也使所谓权利的实现这一概念具有意义。我将通过对基本权利或者宪法权利的考察来努力阐明这一点。
基本权利或者宪法权利是相当抽象的权利，比如自由权、平等权、言论自由权与财产权。如果你想在法律意义上实现这些权利，你就必须使它们具体化。这是我们谈论所谓权利的实现的一个理由，但这并不是决定性的理由。
决定性的理由是对抽象权利具体化的方式必须是对它们的界定与限制，而这隐含着一个使权利可能无法实现的危险。这是宪法的一个典型特点，宪法首先规定了基本权利，然后增加相应的条款允许议会或者政府界定或者限制这些权利。这就导致了一个众所周知的问题，即宪法虽然规定了基本权利可以对抗国家，但它同时规定国家权力可以界定与限制基本权利，这就使基本权利的规定变得没有或者几乎没有价值了。规则与原则的区别能够解决这一问题。如果权利只能由规则来规定，那么宪法对基本权利的抽象规定将真的没有或者几乎没有价值。因为规则总是允许有例外的，而通过制造例外，权利可能完全被剥夺。这样，权利将无法出用于对抗国家权力而对自己进行界定与限制的任何力量（alexy1987，411.）。当然，人们一定会努力通过引入一个例外规则来限制对权利进行界定的国家权力。在联邦德国宪法中，我们能够发现这样一个规则条款，它禁止在实质上取消宪法权利（art.19sec.2）。但是如何确定实质性倒底是什么呢？更重要的是，只要国家不实质性地取消宪法权利，它就可以完全自由地界定它们吗？
如果权利也被包含在原则之中，情况就完全不同了（alexy1985，78ff.，100ff.），如何界定宪法权利的问题就转变为如何保证宪法权利得以最优化实现的问题。这就意味着在现实可能性与法律可能性的前提下，宪法权利必须在最大程度上被实现。最优化实现的现实可能性依赖于立法者对行动方式的选择。如果一项宪法权利的限制对于实现立法者的目的而言是不必要的，特别是如果的确存在着更少妨碍权利的实现却能够实现立法者目的的方法时，那么权利的实现就具有很高的现实性，而对建立在原则基础上的宪法权利进行限制将被禁止。最优化实现的法律可能性，除了要依靠规则以外，关键取决于相互对立原则的存在。这些相互对立的原则既涉及各种相互冲突的宪法上的个人权利，也涉及集体的善。无论如何，冲突需要被衡量与平衡，立法者不能任意地完全取消一项权利。与最优化实现的实际可能性一样，最优化实现的法律可能性也导致了宪法权利形成它自己的权力或者力量。这就是将宪法权利看作是抽象权利就等于将它看作是建立在原则基础上的权利的理由。如果我们同意这样的观点，那么权利的实现就不只是将一个规则运用到一个案子，而是一个衡量与平衡的过程。在下文中我们将有更多的论证来说明这一点。
2、权利的证立
建立在原则基础上的抽象权利不仅对权利的实现具有深刻，对权利的证立也具有同样的作用。越弱的观点越容易得到证立，这是一个简单事实。有关抽象权利的观点就是一种弱观点，对于具体的义务它没有任何确定的规定。一个主义者，只要他不是一个宗教狂，他就能够接受个人自由作为一种抽象的权利存在。因为他能够按照自己的理念通过对原则的衡量程序来界定权利的具体。同样，一个自由主义者，只要他不是一个宗教狂，他就能够接受社会福利作为一种抽象的权利存在。因为他能够按照自己的政治理念通过对原则的衡量程序来削减社会福利的内容，比如将它转换成具有最少福利内容的确定权利。
这样，一个包含了所有应当被考虑之基本权利表的基本权利看起来是可能的。这种理论是相当弱的，甚至可以说是贫乏的，但它并不是完全无用的。因为它可以作为论证确定权利具体内容的言说起点。即使在冷战的黑暗时期，作为弱观点的上述基本权利表也保证了国际社会对基本人权的普遍同意。下面是要确定对不同抽象权利进行相关的衡量，这将构成我的论证的第二部分，它要讨论权利在推理中的意义。
二、权利与法律推理
规范适用的两种不同形式正好相对应于规则与原则的区别：演绎推理与衡量或者平衡。权利的概念是融合了上述两种形式的。一个法律体系也许包含有大量不必依赖原则的个人权利。这样的例证比比皆是，许多权利是由规则明确规定的，它们的适用也只需依靠演绎推理，而不必经过一个衡量程序。这类权利在合同法、侵权法、税法和行政法的适用中非常普遍。当然，适用这些规定确定权利的规则并非易事。在大量案件中，规则的含糊性、暧昧性、价值判断上的开放性、内在矛盾性和漏洞都使法律决定无法通过简单的三段论演绎推理来获得。在这些案件中，演绎推理只是个框架，它的存在只是为了保证法律决定的作出在形式上合乎理性。（alexy1989，221ff.）。但这种类型的法律推理与本文所谓的权利概念并没有特别的关系，它只是一般意义上的法律推理。
如果法律体系中包含着建立在原则基础上的权利，情况就会发生变化。在考察这些变化之前，我首先要提出的一个是：在什么条件下法律体系会包含建立在原则基础上的权利？
（一）完善的和不完善的权利体系
在像联邦德国一样的法律体系中，回答上述问题是简单的。联邦德国宪法规定有一个基本权利表，而且art.1sec.3规定了这一权利表是可以直接适用的法律，它们拘束议会、政府和法院。这种基本权利的拘束力是由联邦宪法法院来控制的，为了达到这一目的，它拥有广泛的权力。这样的一个权利体系可以被称为是一个完善地制度化了的权利体系。在这种权利体系中，每一项规则的适用，无论是实际地还是潜在地，都是对基本权利的实现。比如，在规则存在模糊性的情况下，法官必须关注他的判决可能对基本权利造成的影响（BVerfGe7，198（205ff.））。即使只是简单地适用规则的法官也必须保证规则的严格适用是不会违反任何基本权利的。
在一个不完善地制度化了的基本权利体系中情况无疑是不同的，比如因为它缺乏宪法意义上的基本权利，或者因为缺乏宪法法院。但是我想，只要它是属于西方民主宪政类型的权利体系，那么基本权利一定在该权利体系中具有重要作用，至少从实质的观点上看是如此。在这种权利体系中，基本权利的作用通过法律实践来体现，这种体现具体表现为法律实践中的法律推理。尽管从批判的观点看，基本权利要依赖法律实践来推进或者通过政治决策来制度化是可能会引起争议的。
可见，无论是完善的还是不完善的权利体系，基本权利是建立在原则基础上的权利的最根本表现形式。
（二）衡量与论证
现在我想考察的是建立在原则基础上的基本权利是如何影响法律推理的。关键的概念已经提到过，即衡量或者平衡。衡量是个有争议的概念，一些作者认为它只是纯粹决断或者直觉的一种掩饰。如果没有理性的衡量程序，这种批评是有理的，而我认为事实上存在具有理性结构的衡量程序。原则理论可以提供这种具有理性结构的衡量程序。原则是最优化实现的要求。与原则相关的这种衡量程序按照德国术语来讲就是均衡规则（alexy1985，100ff.）。这一规则包括三个主要规则：适当性规则、必要性规则和狭义的均衡原则。我将首先考察一下适当性原则和必要性原则。这两个规则都表明了一个事实，即原则是这样一种规范，它要求它所追求的目的在实际可能的范围内被最大程度地实现。假定立法者制定了一个规范n，其目的是为了更好地保证国家安全，而n与言论自由相冲突。国家安全能够被看作是一种有利于集体善的原则主旨，它可以称之为p1.言论自由可以被看作是一种建立在原则基础上的个人基本权利的主旨，它可以被称为p2.现在我们假定规范n并不适合于实现p1，即国家安全，而又违反了p2，即言论自由。考虑到规范n对更大程度地共同实现上述两个原则主旨的不合适性，否认n的有效性比承认它更合适。因为承认n的效力，不仅对实现p1没有任何意义，而且还会伤害p2，这样的解决方案并不是帕累托最优，而作为原则的权利要求帕累托最优。
有关第二个规则，即必要性规则的问题与第一个规则是相当类似的。如果存在着一个规范n＇，它比n更合适实现p1，而对言论自由造成的伤害又小于n，那么p1与p2共同禁止适用n.对于实现p1而言，n是不必要的，因为p1能够在更低成本的条件下被实现。这再一次体现了帕累托最优的要求。
均衡规则的第三个主要规则是狭义的均衡规则，它与前两个规则相比有很大的区别。当一个由国家实施的法律在实现国家企图实现的目的上既是合理的又是必要的时，这一规则才发挥作用。让我们假定立法者竭力防止人们受爱滋病的感染，为此，他通过了一项法律，规定所有已经感染爱滋病的人都必须被长期隔离。无疑，公共健康和对未受感染者的保护是值得追求的目标。现在，我们假定长期隔离措施对于尽可能严格地控制爱滋病的扩散既是合适的又是必要的。在这种条件下，狭义的均衡规则要求受爱滋病感染者的权利必须被认真考虑。它禁止只遵从唯一的原则，那将会成为宗教狂。狭义的均衡观念可以用下列规则来描述：
对实现一项原则构成妨碍越强烈的因素，对实现另一些原则而言一定是越重要的因素。（alexy1985，146）。
这一规则告诉我们如何理解当人们竭力实现一个原则时，总是以牺牲别的原则为代价的。因此在上述例子中，我们不得不在长期隔离给已感染爱滋病者的权利带来不利影响的强烈程度与它对保护未受感染者免受感染的利益的重要程度之间进行权衡。但时，有一点是清楚的，这一规则只能告诉我们论证的方向，却不能告诉我们任何确定的结果。对于那些热衷于公共健康的集体善的人而言，在适用上述规则时个人权利并不是特别值得考虑的价值，但只要经过了上述权衡程序，他们就保证了长期隔离是经过理性证立的。而对另一些人而言，他们在同一权衡程序中会得出相反的结论，认为个人权利是非常值得重视的价值。
如上所述，对原则的衡量程序可能导出完全不同的结果，这导致了对原则理论的批评。批评者认为整个原则理论，或者至少是衡量的概念是毫无价值的。但这种批评是错误的，和在一般实践推理中一样，在法律推理中，人们也无法得到一种万能的灵丹妙药，它能够提供解决每一个疑难案件的确定答案。衡量程序只是提供了法律推理的理性结构。这种通过以原则为基础的权利所表现出来的理性结构是难以被否认的。因此，我认为，建立在原则基础上的基本权利作为一种媒介，揭示了立基于衡量或平衡概念的法律论证的理性结构；而同样，法律论证的理性结构又表明了基本权利必须建立在原则基础上。对于权利与法律推理的关系，我们已经得到了许多重要的结论，但这还不够。现在我们要考察权利和理性言说之间的关系，以便得到更多的结论。
三、权利与理性言说
（一）理性言说的观念
一种理性的实践言说是一种程序，该程序通过论证的来为规范性或者评价性陈述提供合理基础。言说的理性属性是由一系列言说规则来确定的（alexy1989，188ff.）。这些规则保证每一个人都有权利参加言说，而每一个言说参加者都有权利提出或者批评任何论证。而其他规则，比如说禁止自相矛盾、语言的明晰性、尊重经验真理、结果考量以及对规范确信的起源的详细考察等等，在此处就不是特别重要了。因为我在这儿想要说明的观点，只需要论证中的自由与平等理念，而这正是言说理论的规范基础。言说理论认为，一个排除或者压制任何人及其言说的论证不是理性的论证，除非是因为语用学的原因不得不这样做，但这些原因本身也必须得到理性证立，否则，这样的证立结果总可能是错误的。在这儿，我不想详细论证这一观点，我宁愿认为它是当然正确的。
（二）理性言说和个人权利的证立
言说是一个集体活动，但言说理论根本不表达任何集体观念。为了保证论证是理性的，任何个人都必须与他人进行平等和自由的言说交往，这就表达了一种观念，即在任何时候，对每个人都应该认真对待。如果这一观念是真实的，那么在法律或者政治问题的理性论证中就已经包含了回答这些问题的答案。我的观点是理性言说的结果只能是一个个人基本权利体系，该体系包含一个个人权利优先于集体善的一般优先规则（alexy1992）。因此，长期隔离作为解决爱滋病问题的方法是经不起实践言说的检验的，因为它完全颠倒了个人权利与集体善的优先关系。