财产保全担保范围篇1
不同的法律根据不同的立法目的和立法环境,其适用范围也是不同的,了解物权法和担保法的适用范围能够更好地掌握物权法和担保法所调整的对象,适用的领域,从而更好地认知并学习相关的法律法规,从而去解决问题,保护自身的合法利益。
(一)我国物权法的适用范围
根据我国《物权法》的相关法律规定,物权法的适用范围广,涉及领域宽泛,其法律的效力范围也是覆盖到社会生活的方方面面,比如在人和物的范围内,在时间空间的领域内等等社会生活存在的不同区域。总体上来讲主要是以下几个方面:
1.主体范围,即针对我国领域范围内产生的人与物的所有物权关系的自然人、法人、其他组织等,都是由物权法进行调整的,国家、集体作为特殊的民事主体,其与其他物或自然人产生的物权法律关系也是我国物权法的调整范围。
2.对象范围,即在我国境内所有的物都是我国物权法进行规范的,主要包括动产和不动产,也包括有这些物品产生的一定的物权关系等法律关系,这些物的所有权和物权也全部属于物权法的适用范围。
3.区域范围,即我国物权法对于我国境内的物权关系享有绝对的管辖权,也包括不属我国的物品在我国领域内发生了物权关系的情形,另外根据我国内地同香港、澳门及台湾地区的区际冲突规范的相关规定,产生于各地区的物权关系也是我国物权法规范的适用范围。
4.时间范围,在我国现行物权法生效之后所有产生的一切物权关系都是物权法的适用范围,而要注意的是在该物权法并未生效之前就已经存在的物权关系应当使用当时的相关法律法规来进行管理,法不溯及既往,即应当属于当时法律的适用范围。
(二)我国担保法的调整范围
根据我国《担保法》及其司法解释的相关法律规定,我国担保法的立法目的主要是为了合法债权的实现,维护社会经济的发展,通过对该条文和《担保法解释》第一条规定的分析研究,我们认为我国担保法的适用范围主要是通过法律规定的担保方式为已经合法产生的债权实现提供保障,其适用范围主要有三个方面:
1.担保法列举的担保方式适用于民商事行为产生的债权,这就排除了因国家实施的经济管理行为,以及行政机关所产生的债权债务关系,除此之外,其他的因民商事行为产生的债权都属于担保法的适用范围。
2.担保法使用的民商事行为产生的债权也仅仅因为从事民商事活动而产生的债权,这就又排除了因为人格、身份关系而产生的债权债务,这些都不属于担保法的适用范围。
3.民商事活动中包括无因管理和不当得利的民事行为,但这些民事行为所产生的债权债务则是不能事先设定担保的,这也不属于我国担保法的调整范围,可是如果因为无因管理和不当得利产生的债权却是一般性的债权,为了确保该债权可以实现,可以要求债务人为实现该普通债权而提供担保,这是担保法的调整范围。
4.根据《担保法解释》第五条的规定,我国立法史上首次承认了担保的独立地位,担保合同在之前的法律规范中是从属于主合同的,即主合同无效则担保合同无效,担保合同的效力是依附在主合同上的,但本解释的第五条的规定则允许双方当事人可以自行约定担保合同的效力条款,按照法律条文的规定,担保合同另有约定的,从其约定。这就表示说就算是主合同无效,但是只要担保合同中约定的有效事项成立,则是有效的,而不是随着主合同的无效,丧失法律效力,但我国担保法将这种独立担保合同也仅仅限制在国家经济活动中。
二、物权法与担保法的冲突分析
由于担保法先前是作为物权法的一个章节对立规定的,而后为了更好地完善债权担保的相关法律制度,就将担保法单独作为一部法律进行规定,但担保法中的很多规定与物权法的规定存在重叠的部分,以至于在相同问题上,物权法和担保法就会有冲突出现,本文主要总结了以下几个方面的冲突:
(一)可担保的财产部分有所不同
我国担保法规定的担保财产主要有三种类型,分别是质押财产、抵押财产、留置财产,而物权法在这三种担保财产的基础上增加了他们的范围,而且更加合理完善。物权法与担保法在这三个方面的不同规定具体体现在:
1.质押财产,通过对物权法和担保法对于质押财产种类的对比,不难发现,我国物权法中规定的基金份额、应收账款也可以作为出质的财产权利,而担保法中并没有相关的法律规定,这是担保法所缺失的,很明显,物权法规定质押财产的种类和范围比担保法的范围更大,种类更明确。
2.抵押财产,根据我国物权法对担保法中可以抵押的财产范围进行了扩大,即包括担保法规定的生产设备、原材料、半成品等抵押物品,也包括建造的建筑物、船舶、航空器;在抵押人的可供抵押财产方面也有所改变,将原本抵押人所有的财产变成有权处分的财产,这样一来就大大增加了可供抵押财产的范围,除了抵押人自己所有的财产以外,对自己并没所有但是有权处分的财产都能进行抵押,而且将原先依照法律法规可抵押的财产的规定也调整为法律、行政法规未进行禁止的其他财产,这样一来,可供抵押的财产的范围在原有担保法规定的抵押财产范围更加合理有效,更适应我国社会物权交易变动频繁的今天。
3.留置财产,物权法中对于基于留置法律关系上产生的债权以一般债权认定,而在担保法的相关规定中,其能够留置财产的范围则更加宽旷,担保法中将保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权都可以作为留置财产,相比较物权法的相关规定,担保法可留置财产的种类显然更多,这样也就更利于留置权人处理好自己的留置权。
(二)担保人担保与用物担保同时存在时如何实现债权
据某网站不完全统计,我国有关债权难以实现而向法院提起诉讼的案件数量逐渐增长,债权人往往只能请求债务人实现债权,但债务人一般情况下手里没有任何资产,这样一来债权人的债权就很难实现,所以我国物权法和担保法同时都规定人保和物保的担保方式。根据我国物权法相关规定,如果债权人的债权上存在人保和物保,债务人未履行其应当承担的到期债务或者出现了双方当事人约定的担保物权应当实现的情形,债权人应当先根据双方约定的实现债权,若双方没有约定或者约定的不清楚的情形下,就要看提供物保的是债务人本身还是第三人提供的,若物保是债务人自己提供物品进行担保的话,则债权人应该优先就债务人所提供的物实现债权,如是由第三人提供物的担保的话,债权人则可以进行选择,既可以选择以物的担保实现债权,也可以要求作出担保的保证人承担保证责任,这对于债权人债权的实现是最大的保证,提供担保的保证人承担担保责任后,其有权利可以向债务人进行追偿。这一定程度上最大的保护了债权人的债权实现。但担保法在此问题上则与物权法的侧重点不一样,根据担保法的相关法律规定,如果债权人的同一个债权上既有物保又有人保,则债权人选择以物的担保形式实现其债权,则保证人对于债权人以物实现债权的范围以外承担保证责任,如果债权人主动放弃了以物担保实现债权的情形下,则保证人对于至安全人放弃的权利范围内不承担保证责任,很明显,担保法相对于物权法来说更加注重保障保证人的权益,而物权法更注重保障债权人的权益,因此,如果当事人是债权人或者保证人的话,其在承担担保责任选择适用法律的情况会大不一样,这样对于法官在审理这类案件时,就会面临着选择物权法还是担保法的困境,这也是物权法与担保法冲突的凸出点。
(三)对于担保合同与主合同的效力问题规定有所不同
我国物权法和担保法对于担保合同的效力原则上规定的是一样的,一般认为担保合同是从合同,附属于主合同的效力,若主合同无效的情况下则从合同也会导致无效,但对于特殊情形的规定则有所不同,我国《担保法》对于担保合同中第五条第一款规定但法律另有规定的除外,而我国《物权法》第一百七十三条则规定但法律另有规定的除外。很明显两者对于担保合同的特殊情形的规定并不一样,但是二者都认可担保合同存在特殊情形,这样一来,物权法和担保法规定的主合同无效,则从合同无效的规定就不一定正确了,从物权法和担保法的法条规定可以看出,担保法对于担保合同存在的特殊情形的规定是由当事人自己约定的,若当事人对于担保合同的效力另有约定的情况下,则依照其约定,若未约定,则按无效对待,很明显对于担保合同的效力给予了当事人很大的权利,对于《物权法》的规定来说,物权法的规定就是法定,当事人没有任何权利去规定担保合同的效力,若出现《物权法》所规定的担保合同特殊情形,则担保合同才会否定主合同无效、从合同无效的立法原则。
三、总结
本文通过对我国现行《物权法》和《担保法》的适用范围和冲突的研究和分析,了解并学习到《物权法》和《担保法》之间的联系和区别,在经济水平快速发展的今天,合同交易越发频繁,这就对于债权人债权的实现提出了更大的考验,国家法律制度的建设应当随着国家经济的发展不断完善,在完善期间肯定会受到各种因素的影响,以至于相互有联系的法律之间在某一个法律关系上存在重复规定的情况,这就直接导致了若出现该法律规定的情形时,会出现法律的冲突,通过对本文的研究,阐述了《物权法》和《担保法》中互相冲突的几点,还有很多相互冲突的法律规定需要进一步的研究分析,虽然法律之间会存在某些方面的冲突,但并不代表着哪部法律存在着错误,因为不同法律的立法目的和立法环境等各个要素之间不同,所形成的法律法规也会出现不同的形态,为了完善这种冲突的情况,我国后续的立法中需要对于这些冲突情况做出规定,规范发生冲突情形时该如何使用法律法规的规定,我相信随着我国法治社会建设的不断推进,我国立法活动会越来越完善,立法水平也会越来越高,在不久的将来,对于不同法律之间的冲突问题肯定会得到解决。
参考文献
[1]黄云发.探讨物权法与担保法的冲突及适用范围.长江丛刊.2016(21).
[2]谭伟波.论物权法与担保法的冲突及适用范围.赤子.2014(1).
财产保全担保范围篇2
关键词：财产保全；财产保全程序；问题；完善建议
由于某些债务人转移财产、抽逃资金以逃避债务、诉讼或强制执行的行为非常普遍，债权人的合法权益也因此会遭受严重的、甚至是难以弥补的损害。而如果保全了债务人的主要财产后，债务人则会被迫应诉，或者积极主动履行义务，从而使双方当事人之间久拖不决的纠纷得以解决。因此，财产保全是民事诉讼的一项重要的权利保障措施。
一、财产保全的概念与意义
财产保全是指为了保证将来生效的民事判决能够得到切实执行，或者为了使债权人的合法权益得到切实的保障，由债权人依法提出申请，法院依法采取的限制债务人处分或者转移财产的强制性措施。财产保全分为两种，一种是诉讼保全，这种保全是在法院受理后、审理完毕之前，申请人向人民法院提出诉讼保全申请，人民法院采取强制措施。诉讼保全占财产保全的绝大多数。另一种是诉前保全，是指提讼前，申请人即向人民法院提出诉讼保全申请，人民法院采取强制措施，在这种保全的情形下，申请人必须在人民法院采取强制措施后的十五天内向人民法院提讼，如果逾期不提讼，法院将解除诉前财产保全措施。
财产保全的意义在于维护当事人的合法权益，防范对方当事人恶意转移、隐匿、毁灭财产等诉讼欺诈行为的出现，保证法院裁判在诉讼实践中得到真正的实现，防止胜诉的判决书到手却形同空文的情形发生，避免背离当事人诉讼目的的初衷，确保进行民事诉讼的实际效果。
二、财产保全的范围与程序
财产保全的范围，在司法实践中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与案件无关，那么申请人就应当承担由此而给被申请人造成的财产损失，承担有关赔偿责任。《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，其中限于请求的范围，是指被保全的财物的价值，应在申请人的权利请求或者当事人提出的诉讼请求的财产范围之内，不应超过权利请求或者诉讼请求的标的物的价值，二者在数额上应大致相等。该范围也可以是申请人或诉讼当事对某项具体财物提出的保全申请。而与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议并即将提讼的标的，或者是当事人之间发生争议的标的，或者与本案的标的有牵连的财产。根据法律的规定和实际情况，可以进行财产保全的范围主要是被申请人所有、占有、享有的实物或财产权利。具体包括被申请人在银行开立的账户及存款。被申请人在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产，或者拥有使用权的土地。被申请人对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。被申请人拥有所有权的车辆被申请人拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。被申请人享有的对其他人的到期债权或其他人应付给被告的租金等。本申请人享有专用权的专利、商标等知识产权。其他各类被申请人拥有金钱价值和权利的财产。
人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。具体程序如下。
第一，申请人提出财产保全申请。财产保全申请由利害关系人提出，并提供与保全标的额等值的财产担保。诉中财产保全由当事人提出或法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保，申请人拒绝提供担保的，法院依法驳回其申请。申请人可以以自己的财产作为担保，也可以以第三人作为保证人的方式提供担保。诉前财产保全的申请，必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出。
第二，人民法院受理并做出裁定。人民法院在接到申人的申请后，对诉前财产保全须在48小时内做出裁定。而对于诉中财产保全，除紧急情况须在48小时内做裁定的以外，其他一般情形无明确限制。人民法院决定采取保全措施后，应当立即执行，以防止被申请人处分财产或标的物。另外，人民法院对申请人的申请经过审查，认为不符合财产保全条件的，应当裁定驳回该申请。
第三，申请人应当及时与人民法院负责保全工作的法官联系，向其提交已掌握的被申请人的财产线索及证明材料并根据法官的日程安排，及时配合其完成财产保全相关工作。
第四，财产保全工作完成后，申请人应及时签收财产保全所涉及的相关财产的清单和保全告知书。
第五，申请人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。
三、财产保全制度中存在的问题及完善建议
由于财产保全对被申请人的财产和行为产生了一定的约束力，限制其故意转移财产或逃避债务情形的发生，督促其履行合同义务，同时也加大了当事人和解的可能性，大大减轻了人民法院的负担，具有一定的积极意义。但中国的财产保全制度还存在诸多的问题与弊端，需要不断加以完善。
（一）建立严格审查制度
有管辖权的法院在接受财产保全申请时，既要从形式上审查该申请是否符合法律规定，同时也要审查采取财产保全措施是否必要。首先要审查财产保全申请是否符合法定的条件与程序，另外如果被申请人的财产基础雄厚，经营状况良好，并有良好的商誉，即使不对其财产实施保全，申请人胜诉后仍可保证利益的实现，而且申请人申请保全的标的额又比较小，那么则没有必要采取财产保全措施，既浪费财力，又占用法院的资源。
要加强对申请人的财产审查，严格要求申请人提供担保，以保障被申请人的权益。因为在申请财产保全时，申请人并不确定能否胜诉，而财产保全是一项十分严厉的制度，一旦适用就会给被申请人造成经济损失和精神损失，这种损失既包括实际损失也包括无法估量的预期损失，因此，为了平等地保护双方当事人的利益，申请财产保全的申请人必须提供等级价值的担保。尤其是一些以第三人的财产作为担保的财产保全申请，更要严格审查担保财产的真实性和合法性。
（二）处理好保全措施的衔接与撤销
财产保全的期限一般情况下是六个月，但有些案件受法院排期或案件本身的性质影响，如知识产权案件取证时间较长，环节较复杂，很难在六个月内审结，对于此种情况，案件承办法院应该注意财产保全时间上的衔接，适时延续财产保全，以保障财产保全措施能够真正起到保护当事人的合法权益的作用。
基于公平原则也要相应地保障被申请人的利益，在司法实践中，财产保全措施往往注重保护申请人的利益而忽视了由此给被申请人造成的损失，突出表现在两个方面，一方面，是当事人撤诉时没有同时撤销财产保全申请，法院裁定准许原告提出的撤诉申请，而此前采取的保全措施并没有及时解除。另一方面，对于一些简易程序审理的案件，审理期限较短，一般在三个月之内可以审结，但是案件审理结束后即便被申请人履行了义务，但财产保全措施依然存在，被申请人的财产依然处于冻结状态，而申请解除财产保全的过程又相当漫长，由此给被申请人造成的损失并没有承担的主体。因此，需要明确规定原告在申请撤诉时应当一并提出解除保全的申请，同时简化解除财产保全的程序与环节，以更好地维护双方当事人的权益，从而更好地体现法律的公平。
（三）完善对无形资产保全法律规定
无形资产即智力成果，其突出特点是无形性，对无形资产保全措施进行规范统一是必要而重要的。而实际中只有最高人民法院公布的《关于注册商标进行财产保全的解释》对注册商标保全的内容、期限、程序等做了相应的规定和解释，但对于专利权、著作权等其他无形资产的财产保全的具体模式和操作程序并没有相应的法律规定，因此，亟须出台相关的法律法规ψ利权、著作权等无形资产的财产保全做出明确的规定，保证在实际的司法中做到有法可依。
（四）细化对于财产保全错误的赔偿规定
虽然在《民事诉讼法》有关于财产保全错误的救济性条款，即第九十六条中规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是，对于赔偿的范围、赔偿的数额并没有明确的规定，在具体的实践中很难操作。在财产保全实施错误的情况下，被申请人没有任何过错，那么其经营中的预期利益不应该受到损失，因此，应通过立法明确规定损失包括预期损失，由人民法院根据预期损失的数额、风险的大小等情况综合考虑、裁量。对于因错误申请造成被申请人的精神损失，人民法院应当同时判决申请人承担精神损害赔偿，以达到真正全面弥补被申请人各种损失的目的。
对于人民法院主动采取保全措施发生错误而给被保全财产的公民、法人和其他组织造成损失的赔偿，法律没有明文的规定。具体操作中可以参照中国《民法通则》《国家赔偿法》及相关司法解释的规定，促使人民法院在采取财产保全措施时，依法慎重做出决定，也建议尽快}H台相关法律法规，以规范公权力的行为及后果。
（五）积极建立财产保全协助网络
财产保全担保范围篇3
关键词：浮动抵押；限制性担保条款；优先受偿权；抵押登记
文章编号：1003-4625（2015）06-0074-04中图分类号：F832.37文献标识码：a
英国法一般将浮动抵押称为floatingcharge，美国法将其称为floatinglien。前者的表达方式在国际上更为常见。国内大部分学者将其译为浮动抵押。英国衡平法创设了这项制度，基于判例法的特色，英国学者并未过多关注浮动抵押制度的概念，但仍有部分法官曾概括其特征。Romer法官在Yorkshirewoolcombersassociation案中称，浮动抵押应满足：客体为现有或将有的部分或全部财产，且该客体不停变动，在特定事由发生前可以被所有权人处分。他同时表明，并非不符合该三项特征的就不是浮动抵押。这一定义在论述浮动抵押制度时经常被学者引用。
我国目前的通说是，企业基于其现有的以及将来可能所有的某类或全部财产为债权人设定的抵押是浮动抵押。学者在总结浮动抵押制度的特征时均提到两点：
一是浮动抵押标的物的浮动性，在浮动抵押结晶前，浮动抵押标的物始终处于变化中，不能确定，待浮动抵押结晶后其转变为固定抵押；
二是发生法定或约定抵押期满事由前，财产所有权人可自由处分抵押物。
一、我国现行浮动抵押制度的法律分析
（一）主体
2007年3月，我国颁布《物权法》将浮动抵押制度引入。其中第181条规定了可以就财产设定浮动抵押的主体范围，即企业、个体工商户及农业生产经营者。
与此相反，我国对浮动抵押权人并未做过多限制，在实践操作中，多由银行充当债权人。考察世界范围立法例发现，在日本，浮动抵押制度规定于《企业担保法》，可设定浮动抵押的主体为股份有限公司；在英国，不论何种公司均可设定浮动抵押；在美国，以完善的诚信系统为后盾，主体范围规定最为宽松，包括公司、合伙甚至个人。
学界普遍认为，我国关于浮动抵押主体范围的规定过于宽泛。个体工商户和农业生产经营者不同于企业，其个人财产与家庭财产并非泾渭分明。因此，在实践中，对债务人进行监管，保障债权人的利益显得尤为困难。农业生产经营者融资难的主要原因在于缺乏可供担保的财产。农具、农产品等动产价值较低，融资功能差。而价值较高的土地承包经营权及宅基地使用权不得抵押。由于缺乏融资财产，浮动抵押在农民融资问题上难有作为。然而若将农业生产经营者及个体工商户剔除浮动抵押制度的设立主体，有违立法初衷。
再者，债权人应当拥有选择投资对象的权利，当债务人资信水平不高时，债权人出于风险防范的目的将拒绝为债务人提供融资服务。债权人是否为债务人提供融资，是债权人的经营自，法律不应过多干涉。
因此，我国对浮动抵押设定主体范围的限定并不宽泛，这也并非是我国浮动抵押制度设计上的缺陷。
（二）客体
纵观世界范围立法例，我国对浮动抵押制度客体范围的限制亦属苛刻之列，此举为浮动抵押融资带来莫大风险。抵押期间，抵押财产处于不停变动之中，原材料被加工成为半成品，乃至成品，成品将会被售出换取利润，而成品被售出后所得应收账款并非浮动抵押财产范围之内。因此在原材料转变为成品直至售出的整个过程，企业利润有所增加，而抵押标的物并未相应增加。若浮动抵押人恶意不履行债务，在浮动抵押结晶之时，抵押财产则会少之又少，浮动抵押权人只好沦为无担保债权人，其债权不能得到保障。
二、限制性担保条款的引入
（一）引入限制性担保条款之必要性
根据现行法律，我国并未明确规定限制性担保条款的相关内容，也同样未禁止使用限制性担保条款。虽然我国浮动抵押制度限定主体范围相对过宽，客体范围相对过窄，但修订法律并非朝夕之间便可完成，与其批判现行浮动抵押法律制度，莫不如研究在现行制度状况下，如何更好地解决中小企业及农业生产经营者融资难的问题。
金融法律实务中的一大问题是如何保障债权人的权利。浮动抵押制度成为中小企业新型融资渠道的前提是债权安全问题的解决，若债权安全无法保障，则该制度必然形同虚设。为控制浮动抵押制度中的融资风险，各国法律大都将抵押人自由处分权限定为正常经营范围。然则正常经营范围的概念过于主观和宽泛，在司法实践中往往依靠法官自由判断，广遭学者诟病。限制性担保条款的引入则能有效缓解目前债权人风险过大的问题。
（二）限制性担保条款的内涵及功能
国内学者往往将限制性担保条款与消极担保条款混为一谈，消极担保条款针对一般的借贷合同而言，其要求抵押人不得对抵押财产进行某种处分，包括质押、抵押、买卖、出租等方式。而限制性担保条款是指在浮动抵押合同中，抵押人不得在抵押财产上设定受偿次序优先于该浮动抵押的抵押形式。
英国商人最初在浮动抵押合同中使用限制性担保条款，最早可追溯到1870年。限制性担保条款在欧美浮动抵押中的大范围使用得益于其两大功能：
第一，保障债权安全。
抵押期间，若债务人就抵押财产设定固定抵押，且其固定抵押期先于浮动抵押期满，则浮动抵押权人的债权无法得到保障。而限制性担保条款则可以限制抵押人设定优先于浮动抵押权受偿的抵押形式。
第二，间接限制债务人举债。
浮动抵押在经过法定登记程序后即获得对抗第三人的效力，因此处于财务困境的债务人在再次融资中无法向新债权人提供担保财产，新债权人出于风险考虑将不会为债务人提供融资，防止债务人负债过多而无法清偿浮动担保债权。
（三）限制性担保条款引入时的理论难点及解决方案
1.理论分析
限制性担保条款何以能够限制抵押人自由处分抵押物的权利，目前国内外学者主要主张以下几种学说：
第一，许可理论。
早期学者主张债务人处分抵押标的物的权利源于债权人授权。该理论满足了限制性担保条款的表面特征，但没能体现其本质特征，浮动抵押是现时的担保，且浮动于抵押财产之上，并非是固定抵押与债权人授权的总和。
第二，未来财产抵押理论。
该理论主张，浮动抵押期满前，抵押并非指向特定财产，而是覆盖在现有与将有的财产之上，且期满前，抵押人可为任意处分行为。未来财产抵押理论反映出浮动抵押制度的本质，但仍存在致命缺陷，该理论强调抵押期满后债权人的权利，而忽略了期满前债权人对债务人处分财产行为的限制。这为抵押权的实现带来了极大隐患。不同于许可理论，未来财产抵押理论认为，抵押人的自由处分权是与生俱来，由法律赋予的。
第三，修正的许可论，该理论由卡尔纳提出。
他主张，虽然浮动抵押是就公司未来获得的财产而设定的，但抵押期满前，公司得以任意方式越过抵押权人的权利而为资产处置。该理论弥补了许可论无法反映浮动抵押制度本质特征的缺陷，但仍存在一定问题。抵押人自由处分抵押财产的权利是浮动抵押制度优越性的体现，同时也是该制度的本质，抵押权人如能越过抵押人在任意财产上实现自己的权利，则抵押人的自由处分权将形同虚设。另外，浮动抵押结晶前，抵押权并不覆盖特定财产，而是处在浮动状态。因而，在抵押期满前，抵押权人不能就某些特定财产实现抵押权。修正的许可论支持浮动抵押人的自由处分权来自于法律规定，但同时又赋予抵押权人过大的干预权限制了抵押人的自由处分权。
第四，信托理论。
该理论以信托的观点来描述债权人与债务人之间的关系，即浮动抵押制度是设置了一种以抵押资产为基金，债权人为受益人，债务人为受托人的信托担保。信托理论以信托框架分析浮动抵押制度存在一定可取之处，但信托中，受托人为了受益人的利益管理信托财产，而浮动抵押中，浮动抵押人经营企业是为自己的利益并不是为债权人的利益。
2.理论难点
综上所述，各学说均有利弊，单一理论并不能作为浮动抵押人自由处分权限来源的理论基石，因而现阶段学界对该问题争议极大，对限制性担保条款的定性也愈加困难。限制性担保条款能否为浮动抵押权人创设担保权益，获得对世性成为学界对其性质争议的焦点所在。持肯定观点的学者认为，在履行法定登记程序的前提下，浮动抵押权人可凭借该条款享有对抗第三人的权利。支持这一观点的立法以以色列和澳大利亚为代表。持否定观点的学者认为，浮动抵押权人在与浮动抵押人达成限制性担保条款时并没有支付相应对价，因此不能获得担保权益，且限制性担保条款并没有法定登记程序，无法进行登记，因而无法创设对世权。
限制性担保条款作为浮动抵押合同的条款之一，具备合同效力。该条款规范了抵押人与抵押权人之间的权利义务关系，确实并未直接创设新的担保权益，而只是就原有浮动抵押权进行一定的限定或扩张。限制性担保条款经过登记能否产生对抗第三人的效力与该条款属于何种性质为两个不同范畴的问题，不能因限制性担保条款可经过公示具备公信力而认定该条款为抵押权人创设了新的担保利益，也不能因为现阶段尚无对限制性担保条款的登记程序就认定该条款无法设定对世的权利，这两个问题不应混为一谈。再者，条款登记的公信力还受到各国是否赋予登记以公信力的影响。因此，持反对观点的学者其观点虽然可取，但理由却并不充分。
限制性担保条款在实践中最大的难点在于如何认定第三人知晓该条款的存在。针对此问题，学者有两种主张，一为“实际知晓说”，另一为“推定知晓说”。“实际知晓说”称，第三人在设定担保利益之时就应当明确知道限制性担保条款的存在及其具体内容，因该学说对浮动抵押权人举证责任要求过高，广受诟病。
目前占主流地位的学说为“推定知晓说”。“推定知晓说”需要设立完善的登记制度。该理论称，若合同成立在后的固定抵押权人未到登记机关查询，导致其未能实际知晓限制性担保条款的存在，则推定他实际知晓该条款。
目前各国法律大都要求浮动抵押必须进行登记，我国《物权法》第189条第一款也做了类似规定。因此，对浮动抵押合同履行法定登记程序则能推定第三人知晓浮动抵押的存在。然而是否将包含限制性担保条款的合同进行登记就能推定第三人也同样知晓条款的具体内容呢？
大部分学者对此持否定态度，即便第三人知晓限制性担保条款的存在，也并不能推定第三人知晓该条款的具体内容。因其完全可以声称自身有理由认定浮动抵押人所为之财产处分行为在其正常经营范围内且不受限制性担保条款的约束。
英国学者主张，法定登记事项可推定第三人知晓，但实际登记事项并不当然推定第三人知晓。因此，就英国法理论而言，即使包含限制性担保条款的浮动抵押合同被全文明确登记，也不能因此推定第三人当然知晓限制性担保条款的全部内容。
3.解决方案
我国《物权法》规定了浮动抵押的行政登记部门，但对其具体登记办法、登记项目等没有明确规定。至于包含有限制性担保条款或其他特殊条款的浮动抵押如何进行登记也就更无依据了，因而债权人无法有效利用该条款规避投资风险。浮动抵押制度有其先天的弱性，限制性担保条款在现阶段能够弥补该制度弱性，给予抵押权人以投资信心，带动经济发展。
虽然限制性担保条款的性质在学界仍存在很大争议，但理论上的争议并不妨碍在实践中探索利用该条款。我国可颁布行政法规或部门规章对登记事项进行完善，例如可根据抵押人不同类别确立不同的登记机关。明确浮动抵押登记的相关项目，比如浮动抵押财产范围，抵押人、抵押权人的具体信息。对于包含限制性担保条款的浮动抵押合同，则应对限制性担保条款进行全文详细登记，并赋予其登记以对抗效力。
三、限制性担保条款对第三人的效力
（一）对固定抵押权人的效力
根据上文分析，若浮动抵押人违反限制性担保条款为第三人设定固定抵押，则浮动抵押权与固定抵押权受偿顺序取决于固定抵押权人对限制性担保条款是否知晓的认定。
采用“推定知晓说”时，若立法赋予限制性担保条款登记对抗之效力，则无论固定抵押权人是否实际知晓条款内容，均应推定其知晓，浮动抵押权人因而获得优先受偿权。若立法并未赋予限制性担保条款登记对抗之效力，则除非浮动抵押权人能举证证明固定抵押权人实际知晓该条款存在，否则其优先受偿顺位列于固定抵押权人之后，但在实践中，浮动抵押权人往往无法充分举证。此种情况下，浮动抵押权人只能通过向浮动抵押人主张违约责任以弥补损失。
（二）对胜诉债权人的效力
在债务人经营过程中，为维持经营活动往往会进行无担保资金借贷，无担保债权人可能会通过获得法院强制执行债务人财产的判决。此时，浮动抵押权人与获得胜诉判决的无担保债权人之间的受偿顺位取决于浮动抵押是否已经结晶。
浮动抵押期满，浮动抵押权转为固定抵押权，获得胜诉判决债权人所享有的债权为无担保债权，则浮动抵押权人理应优先获得受偿。浮动抵押期内，若未发生特定事由导致其固定化，则浮动抵押权人无权排除其他债权人依据法院的生效判决而执行抵押人的财产。因为执行法院的生效判决以清偿抵押人所欠的债务是抵押人正常经营活动的必然行为。只要此债务不是抵押人欲恶意处分抵押财产而故意使其发生，浮动抵押权人均无权排除。若胜诉判决尚未执行完毕，浮动抵押却已结晶，则应停止执行，胜诉债权人债权转为无担保债权，待浮动抵押权受偿完毕后，由债务人剩余财产继续清偿。
财产保全担保范围篇4
从法理上讲，虽然人民法院解决的是诉讼当事人之间的纠纷，但案外的其他民事主体应当有权行使自己的民事权利为诉讼当事人担保，只要这种担保是不违法的，都应当允许。从司法实践上讲，两个规定均有利于纠纷的解决，有利于执行难问题的化解，有利于当事人合法权益的实现，可以广泛适用。但由此也引发一些问题，在理论层面和司法实践层面难以统一或解决，如为当事人提供保证的案外人的法律地位、保证的性质等等。在此，笔者拟对这一制度作几点思考，以求抛砖引玉，唤起理论界的深入探讨和立法机关的广泛思考。
一、发生在审理期间的案外人为当事人提供的保证，其性质是执行担保还是民事担保?
笔者认为，关于审判中保证人对当事人的保证，其性质应属执行担保而不属民事担保（即受担保法调节的担保），其理由如下：1、产生的根据不同。案件审理中案外人为当事人保证系根据《执行规定》和《调解规定》产生，而民商事担保依据担保法等实体法产生。2、担保的目的不同。审判中案外人担保的目的，是为了确保案件的执行，而民商事担保的目的是为了确保在民事活动中主合同的履行。3、发生的时间不同。案外人的担保发生在人民法院审理案件过程中，而民事担保发生在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动合同签订时。4、担保的期限不同。审理中案外人担保的期限应当至案件执行完毕前，而民事担保的期限则完全由当事人自由协商约定。5、抗辩权不同。审理中案外人担保因为适用《执行规定》和《调解规定》，担保人不完全享有担保法规定的各种抗辩权，如因主合同无效而导致担保无效抗辩、保证期间抗辩、先诉抗辩、诉讼时效抗辩等，只要被执行人无财产可供执行或财产不足清偿债务时，就应在保证的范围内承担责任。6、担保权益实现途径不同。审理中案外人担保权益的实现是由人民法院通过执行程序实现的，而民事担保权益的实现，当事人可以自己协商解决，也可通过仲裁程序或诉讼程序实现。
二、审理期间案外人作为保证人的担保责任是在法律文书中确认，还是在执行中裁定追加为被执行人在担保的范围内承担责任？如果在法律文书中确认，保证人的主体地位怎么确认？
《执行规定》和《调解规定》对案外人作为保证人的规定虽然是为了确保执行工作的顺利开展，但却与审判工作密切有关，人民法院在审理案件期间可借此规定执行，但对保证人的资格应严格审查，保证人应具有履行债务的能力，并征得对方当事人的同意为妥。其保证的方式可灵活掌握，一是可由案外人提供书面保证，二是可记入庭审笔录。根据两个规定的意思理解，人民法院可在审判法律文书中确定保证人的保证责任，也可不确定保证人的保证责任，由审判法官自由裁量。对于未确定保证人责任的案件进入执行程序后，一旦被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，执行法官则应当裁定追加保证人为被执行人，并由其在保证的范围内承担责任。但从节约司法成本和提高诉讼效能出发，保证人的责任在裁判文书中明确较好。
关于保证人的主体地位的确定问题，由于其既不是原告也不是被告，也不符合民事诉讼法第56条第2款规定的无独立请求权第三人的条件，根据现有的法律无法对保证人的法律地位进行确定，审判法律文书中无法将保证人列为当事人或其他诉讼参与人。若要在审判法律文书中确定保证人的保证责任，建议在法律文书中在作为被保证人的当事人后另起一栏写明担保人的基本情况，在事实部分对保证人的保证事实予以叙述，在判决或调解书的主文中对保证人的保证责任予以明确。这样做并不违反法律禁止性规定，既符合事实、符合《执行规定》和《调解规定》的精神，也便于执行。
财产保全担保范围篇5
乙方（财产保全担保人）：
甲方与纠纷一案，为防止将来胜诉后难以执行或无财产可执行，向法院申请诉讼财产保全。现经甲、乙双方协商一致，乙方同意为甲方提供财产保全担保并达成如下协议：
第一条担保事项
甲方申请人民法院对标的额人民币元范围内采取财产保全措施，甲方申请错误给被申请人造成损失需赔偿的，由乙方在上述保证范围内承担保证责任。
第二条担保期间
担保期间是甲方向人民法院申请诉讼财产保全担保之日起至法院解封乙方的担保财产之日为止（包括以撤诉、调解、判决终结的案件）。
第三条担保费和支付方式
1、甲方应就上述担保服务事项向乙方支付财产保全担保费人民币元。
2、本协议签订之日，甲方向乙方全额支付上述财产保全费。
3、非因乙方原因导致法院未能查封、冻结到被申请人任何财产的或法院裁定驳回甲方的财产保全申请，乙方在解除担保责任后退回担保费。
第四条甲方需承担以下义务
1、甲方对所提供的全部文件资料的真实性、完整及有效性负全部责任。
2、甲方应按约定时间支付担保服务费，否则，乙方有权解除本合同。
3、甲方及其委托人有充分和法定的权力签订和执行与乙方签订的本合同。
4、甲方申请财产保全措施错误造成损失的，非经乙方书面同意，甲方不得通过诉讼以外的方式自行向损失方确认赔偿的内容；
5、甲方应在收到判决书/调解书/裁定书之日起五个工作日内送复印件壹份供乙方备案。
第五条乙方需承担以下义务
1、乙方向甲方保证具有诉讼保全担保资格。
2、乙方对所提供的全部文件资料的真实性、完整及有效性负全部责任。
3、乙方在上述担保标的额范围内承担担保责任。
第六条违约责任
1、财产保全担保措施造成被申请人损失，被申请人向乙方索赔，在乙方承担担保责任后，甲方无条件全部承担乙方因此造成的一切经济损失。自乙方代甲方付款之日起至甲方向乙方还款之日止，甲方应按乙方垫款金额的每日万分之六向乙方支付利息。
2、合同生效后，甲方无故单方解除合同的，乙方不再退回已经收取的担保费，未支付的部分有权要求支付。
3、在案件审理结案之日起，甲方应向法院申请解除乙方的担保责任，在收到法院解除保全裁定书三日内书面通知乙方。
第七条争议的解决
本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成的，各方同意向合同签订地法院提起诉讼。
第八条合同生效、变更、和解除
本合同由甲乙双方签章或签字后生效，本合同生效后，任何有关本合同的补充、修改、变更和解除均须由双方协商一致并订立书面协议。
第九条其他
本合同一式两份，各执壹份，自双方签字或盖章之日起生效，各份具有同等法律效力。
财产保全担保范围篇6
一、明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
通过对比可知，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为：担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效，担保合同仍有效的约定，那么即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权幸担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，因此，不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。
三、抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知，较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制。
四、新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：一是，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。二是，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人。
六、物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
通过对比可知，物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知，我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义，也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，从根本上说就是，要转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。
八、担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知，较之担保法，我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间，比担保法的司法解释减少了两年，各位抵押权人对此应予以重视，避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是，我国物权法并未规定质权、留置权时效，也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利，物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、新设了最高额质权制度
我国《担保法》对最高额质权制度未作规定。
我国《物权法》第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定：“”
所谓最高额质权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外具有诸多相同之处：一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权；二是二者担保的债权都是不特定债权；三是二者均有最高担保额的限制；四是在实现担保物权时，均需要对担保的债权进行确定。基于此，我国物权法参照最高额抵押制度规定了最高额质权制度。
十、权利质权的适用范围扩大
我国《担保法》第七十五条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”
我国《物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。我国物权法与担保法关于权利质权的规定均采取列举的立法方式，除了明文规定的权利可以出质外，其他权利均不可以。不过，通过对比可知，较之担保法，我国物权法关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了，如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等，这必将对促进资金融通和商品流通，发展经济起着重要作用。
十一、留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”
通过对比可知，担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄，只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权，才能适用留置权，不符合经济实践需要，也不利于保护债权人的利益。因此，我国物权法扩大了留置权的适用范围，只规定了法定或约定不得留置这两种情形，赋予当事人更大的自由。
十二、明确了留置财产与债权的关系
我国《担保法》对留置财产与债权的关系未作明确规定。
财产保全担保范围篇7
关键词：浮动抵押；自动结晶；代管人制度
中图分类号：D912.29文献标志码：a文章编号：1002-2589（2012）08-0091-02
一、浮动抵押制度的内涵
19世纪50年代，英国产生了浮动抵押制度，作为判例法国家，英国法官运用法律解释权，对该制度进行扩大解释，为该制度在英国发展奠定了基础。英美法系国家对此概念予以精确的定义，是指流动与变化是浮动抵押本质，悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动，知道某件事的发生或某行为的做出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。虽然措辞上千变万化，但总的来说浮动抵押具有三个特征：一是该制度担保的基础是本公司目前存在或将来存在的部分或全部资产。二是在正常经营中，资产形态并不固定，而是出于变化状态。三是公司能够将已经设定担保的资产从事正常的经营活动，除非债权人提出利用担保偿债的请求。日本学者对浮动抵押制度的定义是以该企业的总财产为企业的债务设立担保权。还有学者认为浮动抵押是指以企业财产的一部分或全部为该企业设定抵押，当抵押的财产结晶成为固定抵押即可偿还债权的抵押。
从我国2007年10月1日起正式实行的《物权法》第181条规定可知，企业、个体工商户、农业生产经营者经过书面协议后，可以将现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者一旦发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产得到优先受偿。”另外《物权法》规定抵押财产能够确定的情形包括：一是当债务履行期届满时，债权仍未实现；二是抵押人已经被宣告破产或者被撤销的；三是根据当事人约定出现了实现抵押权情形的；四是严重影响债权实现的其他情形。这是第一次在我国法律制度上确立了浮动抵押制度。我国《物权法》引进的浮动抵押制度不同于英美的浮动抵押制度，与大陆法系的企业担保制度也有所不同，是一项较为具有中国特色的浮动抵押制度。该制度有利于扩大企业融资能力，提高经济流转效率，为企业充分利用浮动抵押获取发展壮大的资金，对振兴经济有着积极的意义，然而该制度在实践中并未发挥应有的效力，存在种种问题，并未实现立法者的初衷，令学者大失所望。
二、分析我国浮动抵押制度存在的问题
1.浮动抵押设定人的范围方面
英格兰所有的公司都有资格设立浮动抵押，苏格兰只有法人类型的公司才能设立浮动抵押，自然人和合伙组织并无设定浮动抵押权的资格。公司不同于自然人和合伙，公司有其资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则的规范，公司有较强的独立性，能够独立承担民事责任，信誉度较高，在资本运作和财务制度方面有一定的约束和监督机制，能够使债权得到保护，风险相对较小，能够使债权人的利益在一定程度上得到保障。我国立法规定浮动抵押制度适用的主体范围，包括企业，个体工商户和农业生产经营者。其中企业就包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业、独资企业这五类。个体工商户是经依法核准登记的从事个体工商营业的自然人，农业生产经营者包括在农村和城镇的农业生产经营户和农业生产经营单位这两类。该制度存在的问题在于将浮动抵押制度的主体范围设定得过于宽泛，将浮动抵押的主体规定为包括公司以外的自然人和合伙，这样会给银行的信贷业务带来巨大风险。对于资本较低的中小企业，再加上浮动抵押财产具有浮动的本质特征很有可能让一些信用欠佳的抵押人在贷款到期时恶意抽走其财产，增加了不能受偿的风险。还会导致银行等债权人的监督责任加重，债权难以实现。
2.浮动抵押财产范围方面
《物权法》中关于浮动抵押中抵押财产范围包括生产设备、原材料、半成品、产成品等，将土地、船舶、车辆、航空器等土地使用权、厂房建筑物类的不动产，非生产性的交通工具、非生产性的设备等排除在外。英国浮动抵押的标的范围并没有特殊限制，既包括企业的动产、不动产、无形资产，也包括企业对外享有的各种财产性权利，几乎一切财产都可以成为浮动抵押财产的标的。跟英国相比，我国的浮动抵押财产范围狭窄。笔者认为不能单纯地从标的物的不同这一点上去把握，因为浮动抵押的标的物具有浮动性，这就意味着标的形式可以转换，并不拘泥于这四类生产经营性动产。这其实相当于在某一类财产上设立有限的动产浮动抵押，无疑将会排除其他标的物发挥应有的担保功能，导致担保效力降低。
3.浮动抵押的实现方面
根据《物权法》第181条规定可知，当债务人不履行到期债务或已经发生了当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。对于具体如何实现，我国立法并未明确规定。英国采用的是任命接管人的方法来实现浮动抵押。苏格兰采用的是取得解散命令的方法，即抵押权人通过向法院申请，由法院命令公司解散以便实现抵押权的方式。我国实现抵押权的情形较为单一，这样会导致债权人利益难以实现，而且因为立法方面关于代管人制度的缺失，导致接管人经营公司，处分公司财务会于法无据。这样立法设计企图希望该制度实现对企业救助的初衷根本无法实现，而且导致社会资源浪费。
三、对我国浮动抵押制度的反思及完善
浮动抵押制度区别于传统担保制度，以其财产浮动性为本质特征，对于企业的生存发展来讲，浮动抵押制度既能够保障企业以现有资产自由经营，又能够为企业融资，有利于企业的扩大再生产，具有重要的现实意义和社会效益。然而我国的浮动抵押制度存在种种问题，亟须对该制度进行完善。笔者认为应当从五个方面考虑。
1.限制浮动抵押主体范围
我国浮动抵押的设立主体范围包括企业、个体工商户、农业生产者，范围上比英国的规定较大，这样规定有利于这些主体吸收资金，为企业扩大再生产，技术创新等提供资金保证，然而在我国商业信用制度不发达且浮动抵押制度并不完善的背景下，这样宽泛的主体会导致债权实现难度加大。在实践中，银行对动产浮动抵押业务十分谨慎，许多银行至今没有开展此项业务，这种观望态度大大背离立法者的初衷，导致该制度并没有真正发挥作用。通过加强社会诚信监督机制的完善，不断提高企业信誉，这样的主体范围会更有利于资金融通，企业持续发展。但在目前的情况下，这样的规定并不合理，需要缩小主体范围，可以将浮动抵押的主体范围限定为有法人资格的公司，这样使债权人的利益能够得到保障。然后通过构建完善的社会诚信监督机制，再逐步扩大主体范围，这样才更有利于该制度的良好运行和社会资金的顺利融通。
2.整体化抵押财产
《物权法》中关于浮动抵押中抵押财产范围包括生产设备、原材料、半成品、产成品等，实际上是将浮动抵押限定在某一类财产上，忽视了浮动抵押财产的浮动性和变化性。在抵押期间，货币资本可转化为商品资本，并不会完全限定在这四类动产中。笔者认为应当将企业的浮动抵押财产看做一个整体，是由动产，不动产，无形财产构成的一个有机统一的整体。这样可以最大限度的发挥企业财产的效用，也不至于出现抵押财产结晶时，由于财产的形式转化导致浮动抵押标的物为空。与企业所有或处分单独的动产相比，将企业财产整体化所发挥的效用是远大于单独财产的效用。
3.完善浮动抵押的实现
根据《物权法》第181条规定可知，当债务人不履行到期债务或已经发生了当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。可以通过对英国有关浮动抵押实现制度的借鉴，完善立法，具体规定浮动抵押实现的具体情形，如任命接管人方式介入，或如果债权授权担保人通知公司终止经理对于担保财产的经营权，这种通知方式足以产生浮动担保结晶的效力。
4.引入财产代管人制度
英美国家的浮动抵押制度中一项重要的机制是财产代管人制度，即在浮动抵押财产结晶后，将其交给专业财产代管人管理，能够避免抵押人将浮动抵押财产以不合理的低价处理，而且可能使抵押人起死回生。我国可以借鉴英美国家的做法，引入财产代管人制度。通过立法，明确规定代管人享有继续经营公司的权利，具有处分、重构公司财产的权利，明确接管人的法律地位。这样债权人随时都可以根据债务人的违约情况对债务人的资产进行接管，保证了债权人对债务人资产的控制，既有利于实现对企业进行救助的目的，又有利于债权人实现抵押权。接管人制度是英国法中关于浮动抵押制度的精髓，如果没有接管人制度的配套衔接，浮动抵押制度难以正常运行，而且会导致社会生产力的巨大浪费。
5.加强银行监督
因此解决好银行浮动抵押贷款风险对于中小企业走出融资困境是非常关键的。笔者认为一方面要加强对银行信贷人员的培训，通过培训使业务人员掌握具体的贷款操作流程，规避人为操作风险，贷款前要细致调查，全面掌握抵押人动产的实际价值、经营管理状况、市场前景、信用状况等，对抵押物严格把关，依法登记，贷款后时刻了解抵押物的变动状况、市场销售、产品前景、资产动态和与之交往的客户信息等，作经常深入的调研，全面把握情况，而且要对抵押人的账户进行监督，将资产变化与现金流量相结合的监控。另外银行可以将浮动抵押与已经实行的固定抵押、质押、担保等方式结合起来综合考虑，多方并用，积极探索浮动抵押与物权法新规定的应收账款质押的相互衔接和利用，最大限度地弥补抵押物的浮动性带来的不利影响，以确保信贷资金安全，维护银行贷款安全实现双赢，最终才会有利于推动中小企业的发展促进经济进步。
参考文献：
[1]孙宪忠.论物权法[m].北京:法律出版社，2001.
[2]高圣平，孔嘉.浮动抵押权登记制度研究[J].中国工商管理研究，2009，（3）.
[3]李政辉.论浮动抵押[G]//梁慧星.民商法论丛:第14卷.北京:法律出版社，2000.
[4]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法精解[m].北京:人民出版社，2007.
财产保全担保范围篇8
关键词：《破产法》；职工债权；担保债权；清偿顺序
文章编号：1003―4625(2007)03―0071―02
中图分类号：F832．0
文献标识码：a
[收稿日期]2006-11
[作者简介]李金泽(1969-)，男，湖南永州人，法学教授，法学博士，金融学博士后；刘熙睿(1979-)，女，湖南大学法律硕士。
《中华人民共和国企业破产法》(以下称《企业破产法》)的出台对我国现有破产法规作了重大的变革，尤其是其中有关清偿顺序的规定引起了社会各界的关注。新的规则不仅改变了1986年12月2日第六届全国人大常委会通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法(试行)》所确立的规则，而且在一定层面上冲击着《担保法》确立的优先权原则。在《企业破产法》草案的讨论中，不少人坚持职工债权优先的立场，引起了金融界的高度关注，尤其是对该法第一百三十二条的规定表示忧虑，甚至认为该条普遍性地肯定了职工债权优于有担保权的债权受偿。本文结合法律条文的规定以及立法背景，对该条的本意作一评析。
一、第一百三十二条规定的含义解析
《企业破产法》为解决施行后破产人在该法公布之日前产生的有关职工债权的清偿问题，专门设置了第一百三十二条规定，该条指出：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”该条规定含义比较复杂，不易于解读。结合清偿顺序规则以及第一百零九、一百一十三条规定，可知上述规则具有以下几层含义：
第一，本条所针对的职工债权仅限于第一百一十三条确立的第一顺位的职工债权范围。该条并未涉及第一顺位之外的其他顺位债权的优先性问题。
第二，本条的目的是解决《企业破产法》“公布之日前”所产生的第一百一十三条确立的第一顺位职工债权的受偿定位问题。其本意在于处理好法律不溯及既往问题，而且是一个比较特殊的溯及既往，即限于《企业破产法》公布日――2006年8月27日前产生的第一顺位职工债权。这里的时间不是以施行日为标志，而是以法律的公布日为标志。
第三，本条是在《企业破产法》施行后的案件审理中适用。实际上，本法所有的规则均应在施行后才能适用，但是该条进一步强调了“本法施行后”的适用时间限制。而且这里的“本法施行后”并不是针对“公布之日前”的时间范围的一个时间点，前者是修饰后面的具体适用规则的时间起点，与“公布之日前”没有必然的时间上的联系。
第四，本条所提及的职工债权按照一般清偿顺序不足以清偿的，对特定财产享有的清偿权优于有担保权的债权受偿。该条最后部分规定“依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”该规定是本条的核心内容，有以下几层含义：其一，《企业破产法》“公布之日前”所产生的第一顺位职工债权仍然有针对担保物优于担保权人受偿的权利；其二，这种相对担保权人的优先权之发生是以破产费用、共益债务受偿后，第一顺位债权不足以受偿，而第二、三顺位债权则已经无法受偿为背景；其三，对于第一百一十三条的清偿顺序操作，非担保财产应先于设定担保的财产用于清偿顺序规则的执行。
二、对第一百三十二条的误解及原因
由于立法背景中社会各界对职工债权优于担保债权的种种舆论，加上《企业破产法》有关清偿顺序规定存在的模糊性，使得该法出台后一些专家学者、实务人士仍然误认为新《破产法》第一百三十二条普遍地肯定了职工债权优先于有担保权的债权受偿。这种误解将特定的优先性机制解释为确立了普遍性的规则，即既然公布之日前的职工债权尚能优先于有担保物担保之债权受偿，那么公布之日后的职工债权应当然地适用该优先机制。这是因为以下几方面的因素促成了这种误解。
其一，第一百三十二条从特定时间范围肯定了职工债权在担保物的受偿问题上优先于其担保的债权，而没有就时间范围之外的职工债权与有担保权的债权关系问题作出明确规定，这在一定程度上给结合立法背景中的各种争论从法理上推定其他时间范围产生的职工债权当然优先的主张留下了余地。
其二，司法界及专家学者对第一百三十二条的立法本意缺乏准确了解，使得人们难以理解为何仅仅确定一个特定的时间范围赋予职工债权优于担保物担保之债权。实际上，立法的本意在于将新法公布前和公布后的职工债权与有担保物权担保之债权的优先性问题作出区别对待，即对于担保债权和职工债权的清偿顺序问题，新《破产法》采取了“新老划断”的办法。
其三，第一百零九条所规定的有担保权的债权对于特定财产享有优先权，但是该规定没有明确该优先权与其他具有优先特性的权利的优先顺序。尤其是没有与破产费用、共益债务以及第一百一十三条规定的第一顺位职工债权、第二顺位债权的优先顺序做出明确规范。
其四，第一百一十三条有关清偿顺序中，没有给有担保物担保之债权以适当的顺序，这也增加了人们对第一百三十二条规定之外的两种债权之优先性理解的不确定性。然而仅从第一百一十三条的规定来看，并不能非常清晰地得出职工债权优于有担保物担保之债权。因为该条的规定与《破产法(试行)》确立的顺序规则没有根本性的改变，职工债权仍然位于第一顺位。
其五，新《破产法》有关破产财产概念的变化，大大局限了人们对职工债权与有担保物权担保之债权的清偿顺序的明确。《企业破产法》没有把担保物排除在破产财产之外。该法将“债务人财产”与“破产财产”等同起来。该法第三十条规定“债务人财产”的概念，即“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产”；第一百零七条则进一步规定“破产财产”的概念，即“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产”。这表明立法并没有将已作为担保物的财产排除在破产财产之外。即使《企业破产法》第一百零九条有“特定财产”的概念，但法律只提及对有关财产享有担保权的含义，而未把“特定财产”明确排除在破产财产之外。这种安排导致有关清偿顺序的第一百一十三条所列的顺序，无法明确是否区分设定担保的财产和未设定担保的财产。而仅仅依据第一百一十三条和第一百零九条的规定，无从得出结论职工债权优先或者有担保权的债权优先。
三、准确解读第一百三十二条含义的注意事项
第一百三十二条自身规定引起了一些模糊或错误的理解，为了准确地把握该条的含义，有必要注意以下几点：
第一，从立法技术角度来看，该条规则不宜解读为普遍确立了职工债权优于有担保物权担保之债权。这是因为：首先，该条规则所处的法条位置，并不是正常或普遍确立清偿顺序规则的。因为这里已经是法律文件的末尾部分，其他相邻规则多为过渡性规则或涉及法律适用问题的规则。因此这里的规定理解为就特定时间范围内，为两类特殊债权的顺序设定一个特别的规则，更符合立法的内在逻辑。其次，该条规则的内容也明显地设定了时间条件，即规则不是旨在于确立一般性的优先顺序规则，而且这里的时间条件还较为特殊，是该法“公布之日前”产生的第一顺序的职工债权享有特别的优先地位。该条的立意在于确定第一百一十三条规定的《企业破产法》“公布之日前”产生的第一顺位债权(职工债权)的优先性，而没有从一般意义上就职工债权与有担保物担保之债权的优先性问题作出明确规定。如果立法试图肯定职工债权相对担保物担保之债权的普遍优先性，则应该使用专门的规则来规定对于特定财产的受偿职工债权优于担保物担保之债权。
第二，从立法背景的官方说明来看，该条规则不应解读为普遍肯定了职工债权优于担保物担保之债权。全国人大法律委员会主任委员杨景宇在十届人大五十次委员长会议上宣读的“关于监督法草案等四个法律案修改情况的报告”对《企业破产法》第一百三十二条的说明，明确解释其立法意图不在于普遍肯定职工债权优先于担保物权担保之债权，而是作出一个特别安排来协调我国社会经济体制原因遗留的职工债权拖欠与债权人法定担保权益维护之间的矛盾。从市场效率原则来看，有担保物担保之债权对担保财产的优先性已经得到《担保法》的肯定，但是从社会稳定以及中国市场经济演绎的逻辑来看，适当给职工债权以过渡性的附条件的优先受偿机制，也是切合中国社会实际的选择。尽管这种选择在一定程度上会冲击有担保物担保债权人利益之维护，但是因为这部分债权数量的有限性决定了这种影响是有限的。可以说，该条规定在一定程度上，是两种立法力量交锋的妥协结果。这两股立法力量一方是强烈主张保护债权人利益，另一方则主张维护破产企业职工的利益，前者要求有担保物担保之债权优先受偿，后者则坚持职工债权优先受偿。为了兼顾两种对立的主张，《企业破产法》选择了折中的机制，即仅适用于其生效后破产的法人企业并且职工债权的产生时间为该法“公布之日前”。
第三，即使对于特定时间范围内确立了职工债权优于有担保物权担保之债权，然而这种优先性仍然是附有条件的。即不是绝对地肯定该法“公布之日前”所产生的第一顺位职工债权优于有担保物担保之债权，而是强调了这种优先性是按照第一百一十三条清偿后不足清偿的部分方可“以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”这意味着应先用非担保物的财产清偿职工债权后未能清偿的部分，然后再用特定财产优先于担保物担保之债权清偿。
财产保全担保范围篇9
第一条甲方以“抵押财产清单”所列财产设定抵押。
第二条甲方陈述与保证
2.1依据中国法律具有担保人主体资格，可以对外提供抵押担保，并对抵押财产依法享有所有权或（和）处分权。
2.2有足够的能力承担担保责任，并不因任何指令、财产状况的改变、与任何单位签订的任何协议而减轻或免除其依据本合同所应承担的担保责任。
2.3完全了解主合同债务人的融资用途，为主合同债务人提供担保完全出于自愿，在本合同项下的全部意思表示真实。
2.4甲方清楚的知悉乙方的经营范围、授权权限，并确认对债务人的资产、债务、经营、信用等情况、是否具备签订主合同的主体资格和权限已经充分了解。
2.5在债权确定期间债务人与乙方形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议以及其他法律性文件，如果没有在有关合同、协议及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保。
2.6如债务人未按主合同约定履行偿付债务和相应费用的义务，乙方可要求甲方全面履行担保范围内的担保责任。
2.7本合同签订之日，本合同项下的抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押、已经设定抵（质）押权或被采取强制措施等的情况如下：
第三条主合同债务人履行债务的期限
按照主合同项下借款借据约定的借款期限或债权债务凭证所载明的起止期限。
第四条债权确定期间
4.1甲方在债权确定期间，在最高限额内，就乙方和债务人之间连续发生的不特定债权，向乙方提供抵押担保。
4.2债权确定期间自年月日至年月日（该期间届满之日简称“决算日”）。在该债权确定期间内，甲乙双方协议终止本合同的，终止之日为决算日；甲方依法书面通知乙方终止本合同的，甲方的书面通知到达乙方之日为决算日。
第五条抵押担保范围
5.1本最高额抵押合同担保的范围包括所有主合同项下的全部本金（包含根据主合同所发生的垫款，若有）、利息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括为收回贷款、处分抵押产生的公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师、差旅费等全部费用）和所有其他应付费用。
5.2因利息、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括律师费、差旅费、公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行等费用）和所有其他应付费用增加而实际超出最高限额的部分，甲方自愿以本合同约定的抵押财产承担担保责任。
第六条甲方不得隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣压或已经设定抵（质）押权、出租等情况（包括本合同签订当时及本合同签订后），如因此给乙方造成经济损失的，应向乙方全额赔偿。
第七条抵押期间，甲方有义务妥善保管抵押财产，保持抵押财产完好无损，并随时接受乙方的检查。
第八条甲方应于___________（期限）内办理抵押财产在抵押期间的足够财产保险，财产保险的第一受益人为乙方。并在上述期限内保险单证原件交由乙方保管。如主债权经债务人和甲乙双方同意展期的，甲方应办理延长投保期限的手续。甲方逾期办理保险、上交保单的，每逾期一天，应向乙方支付______（违约金金额或计算方式）违约金，且乙方有权按照本合同第十二条的约定处分抵押财产并实现抵押权。在乙方处分抵押财产并实现抵押权之前，因甲方未及时办理保险、上交保单的原因导致乙方无法获得保险金并将其视为抵押财产的替代的，视为乙方对该部分差额承担连带保证责任。
第九条抵押期间，抵押财产毁损、灭失、被征收或因非乙方原因导致抵押财产价值减少的，所得的保险金、赔偿金或者补偿金应视作抵押财产的替代，存入乙方指定的帐户继续作为主债权的担保，也可以经甲、乙和债务人协商提前偿还债务。
第十条甲方的行为不得使抵押财产价值减少，否则乙方有权要求甲方停止该行为。若该行为已造成抵押财产价值减少的，则甲方应在十五日内恢复抵押财产的价值，或提供与减少的价值相应的担保。甲方不予恢复且未按照要求提供担保的，乙方可以折价、拍卖、变卖抵押财产，所得价款优先清偿债务或转为保证金担保。
第十一条本合同生效后，甲方有义务办妥抵押财产清单中列明的抵押财产的抵押登记手续。若因为甲方原因未能在合同生效后十个工作日内办妥抵押登记手续的，每逾期一天应向乙方支付相当于_______（违约金数额或计算方式）的违约金，如乙方同意在登记手续办理完成之前向债务人发放贷款的，甲方除需继续支付违约金外，还视为甲方为主债权向乙方提供连带责任保证担保，直至登记手续办理完成。甲方应对乙方因此蒙受的损失承担赔偿责任。
第十二条在本合同有效期间，如果乙方与债务人协议变更主合同条款（包括变更还款方式、授权划款帐号、借款用途、还款计划、起息日、结息日、债务履行期限的起始日或截止日变更等），甲方同意仍由其对变更后的主合同项下的主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括公证、评估、拍卖、诉讼或仲裁、送达、执行、律师等全部费用）承担抵押担保责任，但如果该变更加重债务人的债务的，应征得甲方书面同意（但乙方依法将债权转让给第三人的和/或债务人与乙方协商一致同意根据借款合同约定将借款展期的除外）；未经甲方书面同意的，甲方仍在本合同规定得担保范围内承担责任。
尽管有上述约定，但本合同有效期内，因国家法律、法规及银监会、人民银行等债权人主管机构有关规定调整或变化且适用于主合同，包括利率调整等，导致主合同变更的，甲方仍应当按本合同约定继续承担担保责任。
第十三条本合同履行期间，甲、乙任何一方均不得擅自变更或解除合同。需变更合同时，须经双方协商同意，达成书面协议。
第十四条本合同争议解决方式
甲、乙双方在履行本合同过程中发生争议，双方应向杭州仲裁委员会申请仲裁解决。
第十五条本合同由甲、乙双方法定代表人（授权人）签章或加盖公章后生效（甲方为自然人的，由甲方及共有权人签章）。
第十六章本合同需签署五份以上，每份均被视为正本，具有相同法律效力，其中：甲方、债务人各一份，乙方二份，登记机关一份，公证机关（若有）一份。
第二十七条其他约定
27.1未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人。
27.2除另外有约定外，双方指定本合同载明的住所地为通讯及联系地址，任何书面通知只要发往该地址，均视为有效。甲方承诺在通讯及联系地址发生变更时，以书面形式及时通知乙方。
27.3除非有可靠、确定的相反证据，乙方有关本金、利息、费用和还款记录等内容的内部帐务记载，乙方制作或保留的债务人办理提款、还款、支付利息等业务过程中发生的单据、凭证及乙方催收贷款的记录、凭证，均构成有效证明本合同项下债权债务关系的确定证据。27.4甲方不能仅因为上述记录、记载、单据、凭证由乙方单方制作或保留，而提出异议。
甲方（公章）：乙方（公章）：
财产保全担保范围篇10
论文关键词担保程序被担保人的范围担保的实现
一、担保的程序
（一）合伙人是否可以约定由个别合伙人对外提供担保
《合伙企业法》第三十一条规定以合伙企业的名义为他人提供担保的，需要经过全体合伙的一致同意，除非合伙协议另有约定的。也就是说，以合伙企业名义原则上应当经过全体合伙人的同意，除非在合伙协议中另有约定。笔者认为，由于对外提供担保往往涉及到合伙企业和全体合伙人的重大利益，在合伙企业不能履行担保债务时，合伙人是要对此承担连带责任的。因此，合伙人的同意应该通过表决的方式或者书面形式作出为宜，除非有证据证明担保的决定确系经过全体合伙人的同意的。
但是《合伙企业法》第三十一条规定了合伙协议另有约定的情形下，以合伙企业对外担保可以不经过全体合伙人的同意。同时，根据《合伙企业法》第二十六条第二款的规定，合伙人可以在合伙协议中约定，或者经全体合伙人决定，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。结合这两条的规定，合伙人自然可以约定合伙企业的担保事务由其中的一个或者数个合伙人来执行，但此种约定必须明确地规定于合伙协议中，同时，其他合伙人对执行担保事务的合伙人有监督的权利。
（二）个别合伙人擅自以合伙企业的名义为他人提供担保的效力如何
现实生活中存在着此种情况，即个别合伙人在合伙协议没有约定而且没有获得其它合伙人授权的情况下就擅自以合伙人的名义为他人提供担保，这种行为是否应该认定为无效呢？
《合伙企业法》第三十七规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”第九十七条规定：“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第九十八规定：“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”结合这三条的规定，个别合伙人在没有担保事务执行权或者未经全体合伙人同意的情况下，而擅自以合伙企业的名义对他人担保的行为，应当区分其对外和对内的效力。对外而言，如果该第三人是善意的，担保行为是有效的，合伙企业及其他合伙人亦应对此承担法律责任。而对内而言，这种行为则是无效的，其他合伙人可以要求擅自提供担保的人对合伙企业承担赔偿责任，其他合伙人在承担了相应的担保责任后，还可以依法向其进行追偿。
（三）担保合同的成立
根据《担保法》第九十三条的规定，“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”可以归纳出担保合同成立的方式主要有以下四种：
1.在主合同中订立担保条款。
2.在主合同之外单独订立书面的担保合同。
3.担保人向债权人发出具有担保性质的信函、传真等，债权人接受的。
4.担保人在主合同中以保证人的身份签字。
二、被担保人的范围
被担保人的范围，也可称为债务人的范围，即合伙企业可以依法对哪些人提供担保。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙企业可以对“他人”进行担保。此处的“他人”应作何理解呢？是否只包括自然人？是否只包括合伙企业以外的人，而不包括合伙人？
首先，《担保法》制定的目的是为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现。因而，此处的“他人”应作广义之理解，自然人、法人和其他组织均应包含在内，而不应有所限制。
其次，合伙企业是否可以对合伙人的债务进行担保呢？在这个问题上，笔者认为，此处的“他人”是相对于合伙企业而言的，而不论其是否是合伙企业的组成成员。合伙企业对外进行担保是建立在合伙企业的担保能力之上的，同时，参照《公司法》的相关规定，公司法也并没有限制公司对本公司的股东进行担保，只是在决策程序上与对股东以外的人进行担保有所不同。
笔者认为，合伙企业对合伙人进行担保应当参照《公司法》的相关规定，由于《合伙企业法》已经规定以合伙企业对他人进行担保应当经全体合伙人一致同意或者在合伙协议中约定由一个或者数个合伙人负责执行，因此，在原则上，对合伙人进行担保原则上应该经全体合伙人的一致同意。但是，在被担保人为合伙协议中所约定的合伙担保事务的负责执行人时，不能由他独自作出决定，而应经全体合伙人共同作出决定。
三、担保的类型
担保的类型，是指合伙企业可以依法为他人的债务提供担保的种类。
根据《担保法》的规定，担保的类型有人保、物保和金钱担保，其中，人保主要指保证，物保则包括抵押权、质押权和留置权，金钱担保在《担保法》则指定金。根据合伙企业的担保能力和所要担保的债务类型，加上上文已经论证过的合伙企业亦可以为自己的债务进行担保，因此，担保法所规定的几种担保形式均可适用于合伙企业的担保之中。
值得探讨的是，合伙企业是否可以设立《物权法》第一百八十一条所规定的动产浮动抵押？如果可以，该种担保方式与其它担保方式又有何独特之处？
《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”此条规定并没有将合伙企业排除在外，因此，合伙企业也应当可以采用此种担保方式进行担保。根据笔者的理解，合伙企业在设立动产浮动抵押时具有以下特征：
1.抵押的财产包括合伙企业现有的以及将来拥有的动产，包括生产设备、原材料、半成品和产品，此处需要注意的问题是抵押物限于动产，不包括不动产和其它财产。
2.根据《物权法》第一百八十九条的规定，合伙企业设立动产浮动抵押采取登记对抗主义。即抵押权自合同生效时设立，并且应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记，但是未经登记的，不影响抵押权的设立，只是不能对抗善意第三人。
3.抵押权人在实现抵押权时，应以合伙企业在抵押权实现时的所有动产为对象。但是不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
四、担保的实现
担保的实现，是指在债务人不履行到期债务时，债权人依法实现保证债权或担保物权等，而由作为担保人的合伙企业承担担保的法律责任。在此部分中，笔者主要讨论以下两个问题，一是一般保证中的双重先诉抗辩权；二是合伙企业资不抵债，无法履行担保债务时而进入破产程序的问题。
（一）一般保证中的双重先诉抗辩权
根据《担保法》第十七条的规定，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。而在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。这被称为一般保证人的先诉抗辩权。
合伙企业担当一般保证人中存在的双重先诉抗辩权是指，合伙企业在债权人未起诉债务人或者仲裁，并强制执行债务人的财产而仍不能实现债权前，享有拒绝承担保证债务的权利。而普通合伙人在债权人未起诉作为保证人的合伙企业或者仲裁，并申请强制执行合伙企业的财产而仍不能实现债权前，享有拒绝承担连带责任的权利。合伙企业和合伙人的这种权利，虽然学者未曾明确为其命名，笔者暂拟将其称为“双重先诉抗辩权”，似无不可。
其中，合伙企业的先诉抗辩权是基于其一般保证人的身份而来的，根据自己责任自己承担的原理，一般保证人只有在债务人不能履行其债务时，方才承担自己的保证责任。而普通合伙人的先诉抗辩权则来源于合伙企业的独立法律主体地位。
（二）合伙企业无法履行担保债务而破产
“优胜劣汰、适者生存”乃是市场经济规律的体现，合伙企业作为市场主体之一，理应不例外地接受这一规律的调整。《企业破产法》第一百三十五条规定企业法人以外的组织的破产清算参照适用破产法规定的程序，而《合伙企业法》第九十二条则更明确地规定了合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。
合伙企业破产本身存在诸多问题，笔者仅就以下两个问题进行论述。一是合伙企业破产的启动；二是合伙企业的破产财产范围。
首先是合伙企业破产的启动问题。《合伙企业法》第九十二条规定，“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。”从这条规定看，好像只有债权人才可以向人民法院提出合伙企业的破产申请。但是，如果在合伙企业资不抵债，丧失清偿债务能力的情况下，债权人若提出破产申请，则意味着其债权肯定不能得到全部的清偿，所以大多数债权人都不愿意申请合伙企业破产，而宁愿想尽千方百计，让合伙企业对自己进行全部的清偿。笔者认为，为了体现市场规律的要求，让没有存在价值的企业尽早退出市场，同时也为了维护多数债权人的利益，应该允许债务人，即合伙企业也可以提出破产的申请。合伙企业提出破产申请，原则上应该经全体合伙人的同意方可进行。