法理学的构成篇1
内容提要:中国刑法学犯罪构成理论体系是在学习借鉴原苏联刑法学犯罪构成理论成果和总结中国社会主义刑事法制科学经验基础上形成、发展和完善起来的，对于中国刑法学术研究和司法实践都产生了重大而积极的影响。中国刑法学犯罪构成理论同样能够反映定罪过程，兼容出罪功能，只是在思考逻辑上与德日刑法学犯罪论体系有所区别。近来主张彻底否定中国刑法学犯罪构成理论转而全面移植德日刑法学犯罪论体系的“移植论”缺乏严谨性和务实性。
犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去团年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。但是，近年来，这一理论体系备受争议，甚至饱受责难，面临着严峻的挑战，从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。
一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容
关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:
第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。
第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。
第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上接犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪一责一刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就是:首先，犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务;其次，刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务;最后，刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。一言以蔽之，“罪一责一刑”乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪一确定责任一决定刑罚”，乃是中国刑事司法的作业逻辑。
二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战
对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音，并非今日始有，而是由来已久，并且愈演愈烈。但是，这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为，大体上可以以新旧世纪交替为界，分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。
所谓“改造论”，也可以称为“改良论”，盛行于上世纪80、90年代，其基本诉求是在维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上，进行技术性的修正改造，其基本方法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果，刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说”，令人目不暇接，但终成过眼烟百。
所谓“移植论”，实质上就是“革新论”，在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法学术交流活动的日益勃兴，德日刑法学成果广泛传人中国并且迅速获得青睐，某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底推翻以四要件为特征的苏联式传统体系，以直接“拿来”的方法全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系，从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。
“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定，其理由颇为纷繁，笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点:
第一，从历史学和价值学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物，而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的，是纯粹意识形态的产物，缺乏基本的学术质量，已被实践证明所弃用，因此当代中国刑法学应当彻底“去苏俄化”转而融人世界刑事法治文明的主流。德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心，德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为填密的犯罪论体系，在大陆法系国家产生了深远影响。这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面，撇开意识形态色彩不论，单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这三个基本文化特质而言，包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归人大陆法国家谱系，中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性，而且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系，今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统，可见德日刑法学成果植人中国刑法文化土壤并不存在水土不服而引发南橘北积”之问题。这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。
第二，从逻辑学和功能学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系在逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限，与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明，并主要集中为两点:一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面祸合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系，而非依次推进、逐步收敛的位阶关系，因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程，实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作，体现有罪推定之思维，容易酿造冤假错案;相反，德日刑法学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构，在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能，不仅揭示定罪结论，而且展现定罪过程。二是中国刑法学犯罪构成理论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件，或者说只设置人罪路径而不配置出罪路径，将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的个别的研究，造成犯罪构成理论仅含人罪机制而不含出罪机制，只突出社会保护机能而缺失人权保障机能;相反，德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却事由的判断机制，将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量，实现人罪功能与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。
三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考
笔者一直认为，批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。但同时也认为，学术批判应当遵循两点基本规则，一是必须建立在对被批判对象严肃、深刻的理解基础之上;二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点，笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解，不敢表示苟同。
对于“移植论”所持的第一点理由的质疑，需要强调两个方面:
第一，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源，还是对19世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。19世纪后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立，如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。[①]意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。[②]日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”(主观罪过)四项要件组成。[③]这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后，前苏联刑法学家们批判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系(即今日德日刑法学犯罪论体系的源头)，继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模式，并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造，经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣，最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。当下中国刑法学界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系，不仅是对苏俄刑法学历史的无知，而且是对学术成果简单的妄断。从历史来看，四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在新中国，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，从中我们可以看到其成长命运多蚌。中国自1957年反右直至文革结束长达20年间，犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。没有想到的是，50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“资产阶级的专利”，50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”，是非随波，岂非历史玩笑!
第二，中国刑法学犯罪构成理论体系虽然取法于前苏联刑法学界，但并非如“移植论”者所指责的纯属前苏联刑法学犯罪构成理论的简单复制，而是在学习前苏联刑法学犯罪构成理论的基础上进行中国本土化改造的成果。考察中外法律进化史可知，但凡成活并且生机勃勃的法律移植，不可能不包含“水土调适”的过程。即若“移植论者”所五体投地的德日刑法学犯罪论体系而言，继受德国的日本刑法学犯罪论体系也作了相当的发展和创新，最突出的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论，这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学，从而构成了德日刑法学青蓝互动的局面。同样，中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说，上世纪50年代，在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下，加之中国社会主义新刑法学团队尚未成形，翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免，但是，很快随着反右运动的开始而夭折，之后长达20年成为不敢问津的理论禁区。中国刑法学犯罪构成理论体系真正成型发展是在改革开放之后，当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻，以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱，以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪构成理论为蓝本，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵，其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在，而且决定社会危害性的程度，从而在犯罪构成要件中引人定量因素，将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。
关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑，笔者也强调两个方面:
第一，中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪过程，并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感，一次作业、一步到位，而是同样具有过程性的。只是笔者认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤，后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立，而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论垢病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”，其荒谬性自不待言，不消辩驳。
第二，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了人罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。而且，从学理意义来讲，中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。故此，怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢?照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论?所以，稍加推敲，“移植论”者的这一洁难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为[④]植人犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外，只是刑法学体系叙述的问扩题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是，正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外，反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件，这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样，在中国刑事司法的犯罪认定实践中，也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑:对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即逸行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成理论则无需登场，只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。“移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判，是纯粹技术思维引发的误读，并且也无视中国刑事司法的实况。
中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤，各有其特色和优势，很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一，就蕴义的稳定性而言，德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间，体系模式不断翻新，在“构成要件—违法—责任”的三阶层体系之外，还有所谓“行为—不法—责任”的三阶层体系，另还有所谓“行为—构成要件—违法—责任”的四阶层体系，等等，不下十数种，令人眼花缭乱。即便是最为通行的“构成要件—违法—责任”的三阶层体系，也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置，见解纷呈，莫衷一是。反观前苏联和中国刑法学犯罪构成理论体系，50年来一直维持其基本架构和主体内容不变，应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性，犯罪构成理论的稳定性对于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想，如果犯罪构成理论动辄推陈出新，会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害?第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋，单就其主观故意(过失)的判断而言，就形成了所谓构成要件故意(过失)、违法故意(过失)和责任故意(过失)，向来作为责任专属要素的故意(过失)分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨，认为构成要件故意(过失)和违法性故意(过失)乃是一种类型性检讨，责任故意(过失)乃是个别性检讨，但又认为构成要件故意(过失)对于违法故意(过失)和责任故意(过失)具有推定机能，真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系，四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性。
犯罪构成理论应当是志向现实的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程，为了理论而理论，为了体系而体系，沉酒于理论创新，失落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上，在德日刑法学界，许多刑法学者也对其犯罪论体系展开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。[⑤]日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。[⑥]德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识，为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢?
当然，我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷，并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已经尽善尽美或者较之高出一筹，从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题，而这恰恰是我们努力的方向。
四、结语
犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石，而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是，这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。
[①]参见洪福增:《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年出版，第3页。
[②]参见陈忠林:《意大利刑法学纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第76一78页。
[③]参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版，第6一7页。
[④]或称阻却违法行为、排除社会危害性行为、正当行为，笔者倾向于以阻却犯罪行为表述较为妥当。
法理学的构成篇2
关键词：自由主义；思潮；近代；法学理论
中图分类号：D90文献标志码：a文章编号：1673-291X（2011）12-0244-03
一、自由主义思潮的发展与流派
一般认为，自由主义最初产生于17世纪的英国。霍布豪斯从哲学角度第一次系统地表述了作为自由主义理论核心的个人主义，对自由主义的产生作出重要贡献。自由主义学派认为，法治产生于更早的历史，法治作为一种秩序形态可能具有更为久远的历史，近代以后法治的发展不过是早前历史因素的合理的演变结果。但有关法治的自觉思考，即法治思想，则是与自由主义同时产生的，是近代思想革命的产物。自由主义和法治思想从产生伊始，就相互结合，有着密切联系。
自由主义流派将个人自由置于人类生活的首要价值和社会秩序的前提与基础，但是在个人自由的条件、目的方面，在个人与国家、社会的关系方面，存在不少分歧，这种争论也促进了包括自由主义法学在内的理论认识的发展。早期两位代表人物霍布豪斯与斯宾诺莎之间就开始了争议。霍布豪斯的贡献主要在于：（1）是一种机械主义哲学，把社会看成是一个个人简单组成的集合体；（2）提出道德相对主义，从而确立了个人自由的道德前提；（3）认为存在一个具有普遍意义的个人的自然权利，确立了自由主义的普遍主义基础[1]。斯宾诺莎理解的自由与霍布豪斯的消极自由不同，是积极自由，即真正的自由不仅表现为个人有某种抽象地去做自己希望做的事情的权利，而且意味着具有现实的能力去做自己希望做的事。这种能力本质上就是对事物必然性的认识。斯宾诺莎高度赞扬民主政体，认为民主政体是个人实现自由的手段。这种观点与卢梭相当接近，也与哈耶克所说的欧洲大陆的自由主义比较接近；霍氏的观点，则产生出英国式的自由主义。前者倾向于“构建理性”，后者在其后来的发展中则更强调社会秩序的自生自发性。表现在法律理论中，个人权利本位、社会契约、司法独立等有关法治和宪政的理念，几乎都能从自由主义思想中找到根源。
贡斯当通过卢梭的理论和法国大革命的实践，比较了古代自由与现代自由，提出了一个著名观点：古代自由是指公民的参与权，现代自由是一种在法律保障下的生存空间，是个人不受社会与政治控制的权利。“我们现在已经不再欣赏古代人的自由了，那种自由表现为积极而持续地参与集体权利。我们的自由必须是由和平的享受与私人的独立构成。”[2]他对民主可能产生暴政的担忧显然对托克维尔具有重要影响，后者将前者的自由主义发展为一套系统的理论，不仅继续强调法制与分权，而且相当重视市民社会对政治权力的制约。认为个人主义是一种与民主制度相伴随的现象。在民主制度中，个人对自己私利的关注导致个人从公共领域退到个人生活，互相独立，从而削弱了社会联系的纽带，导致国家政治权力的无限增长。只有在市民社会中发展出各种独立自主的社团和基层自治组织，组成一个多元的社会，才能对权力构成社会的制约，形成一种自由主义民主。法国自由主义者的法律思想对法治理念的贡献在于：他们格外关注民主与自由的关系，尤其强调民主可能对自由的威胁。在将自由作为首要价值的前提下，他们积极探索民主制度中自由的实现条件，强调法律对个人自由的保障以及这种自由的积极作用，强调权力制约的价值及其法律机制，强调高度独立的司法组织和法律职业集团对民主制度的意义。
二、自由主义思潮对法学理论构成和发展的影响
按美国自由主义理论家斯蒂文·霍尔姆斯的观点，自由主义包含四个方面的核心规范或者价值观：第一，个人的安全，也就是强调垄断合法暴力权力的国家机构的行为必须受到法律的监督和制约；第二，公正性或者普遍性，即同一法律制度必须适用于所有的人；第三，个人自由，即个人享有不受集体或国家制约的广泛的自由权；第四，民主，即个人享有通过选举或公开讨论的方式参与决策的权利。另一位代表学者曼宁则认为自由主义包含着若干基本原则：第一，平衡原则。自由主义的社会本质上是个多元的社会，社会稳定和进步依赖社会内部各部分之间的平衡关系，过分集中的权力、财富，甚至意见，都会构成对平衡的威胁；第二，自发原则。强调社会秩序的自发性，主张自由个人的创造性和较少的社会控制；第三，统一性原则。主张普遍主义的秩序。英国学者霍布豪斯认为，“自由主义的核心是懂得进步不是一个机械装置问题，而是解放活的精神力量问题。”[3]从本质上说，自由主义认为真正的社会是建立在个人的个性自我指导基础上的，国家的任务只是为个性的发展提供条件。自由主义思潮对法律理论构成和发展的影响，主要从以下三个方面体现出来。
第一，自由主义是西方近代以来占主导地位的意识形态。特别是冷战结束前后，自由主义也结束短暂的退却，开始全面复苏。随着苏联东欧共产主义制度的解体，全人类都朝着自由社会的方向进化。这种自由社会的基础就是先进的工业化与自由民主制度之间的关联。在中国，经济领域正在建设市场经济体制，政治领域正在推行民主与法治，有关市民社会、产权改革、国家与社会的关系等方面的讨论，都涉及对自由主义原则的评价。
第二，自由主义理论也是西方近现代法治与宪政的思想基础。西方法治思想，从其内核看，基本上是属于自由主义法律理论。作为一种社会政治经济思潮，自由主义理论的哲学倾向总体上显然是知识论和理性主义的，但是它的内部又充满了分歧，产生出多种自由主义法律理论，有些甚至具有明显的反知识论色彩或者具有不同的知识观念。通过这些自由主义法律理论的分歧，一方面可以观察法律的现代性及其理论结果，另一方面则又可以从理性主义法律理论自身出发体会法律的现代性所存在的问题。
第三，自由主义法律理论是多种源远流长、包罗万象的法律思想流派的总称，也是多种社会理论较量的场域。自由主义思潮内部在共享自由主义资源的同时，对个人、国家、社会之间的关系的观点层出不穷，许多著名的社会理论学者同时也是自由主义者。如此丰富多元的理论体系，为我们提供了一个辨识法律理论中各种社会理论的共性与特征的机遇。
自由主义与理性存在密切关系，它也是西方“现代性”文化价值观念的典型代表。罗尔斯指出了这种联系：“政治自由主义假定，出于政治的目的，合乎理性的然而却是互不相容的完备性学说之多元性，乃是立宪民主政体之自由制度框架内人类理性实践的正常结果。”[4]从保守主义的角度看，自由主义最本质的内涵就是现代性，它起源于启蒙运动，包括个人主义、理性主义、人道主义、唯物主义、怀疑主义、普遍主义等。英国保守主义政治理论家约翰·格雷认为，自由主义是在现代性基础上确立的一套关于个人与社会的学说，并认为，自由主义传统的所有不同流派都有一个特定的、独具现代性的关于人与社会的概念，这个概念包括若干要素：第一，它是个人主义的，主张个人相对于任何社会集体的道德至上性；第二，它是平等主义的，赋予所有人同等的道德地位，否认人们之间的道德差异对社会及政治秩序具有任何关联性；第三，它是普遍主义的，它肯定人类道德的统一性，仅仅赋予特定的历史及文化形式第二位的重要性；第四，它是社会向善主义的，认定所有社会制度和政治制度都是可改造的、可改善的[1]。
从以上情况可以看出，自由主义与法治存在着一定的内在联系，一方面，自由主义者一般都是公开坚持和倡导法治原则的，尽管各个学者之间在出发点、理论内容和强调程度上有所区别，但大多都强调个人权利的至上性和有限政府，主张对国家权力进行法律控制，尤其警惕合法的暴力；另一方面，自由主义所体现的启蒙精神、理性认识以及对普遍秩序的追求，也展示了近代法治的精神气质，即反抗专制，维护人权，主张科学。而这些又同时使其总体上可以归纳为知识论的思想传统。后现代学者对自由主义的批评，往往集中在自由主义赖以建立的理性主义和普遍主义，这也说明自由主义和理性主义的联系。在自由主义阵营内部，各种自由主义派别之间在理性概念上的分歧和争议，又表现为试图挣脱这种知识论的束缚，同时又囿于自己的理性立场而显得无奈。因为，构成自由主义问题核心的内容，如人、社会以及国家的本质，三者之间的关系，本身就是知识论的思想范围和概念范围。但如果放弃了这些，也就不能称其为自由主义者了。根本上说，自由主义与法治理论是建立在共同的问题意识和问题框架中的。
三、从法学理论的发展反思自由主义思潮
自由主义法律理论是一个由体现多种自由主义路向的法学流派构成的思潮。因为其内部构成复杂，国内法学界一般不使用自由主义法律理论的称谓。广义而言，近代以来大多数西方法学流派都是属于自由主义的法律理论，它本身存在广泛的观点分歧也是一种必然现象。尤其是对其构成中的有关个人、自由、国家和民主四个方面内容的认识，不同时期或相同时期都存在争议。
对自由主义法律理论来说，个人的概念具有特殊的重要意义。所有的自由主义法律理论都毫无例外地把个人置于优先考虑的位置，倡导保护人权或公民权。保护人权，则把人与生俱来的自然权利，视为超越于一般法律并对一般法律有指导和评价作用的指标体系；保护公民权，则将宪政框架内的公民基本权利，如自由、平等、追求幸福的权利，视为法律权利体系中最根本的权利。由个人权利优先出发，多数的自由主义法律理论确立了有限政府的理论，认为政府产生于个人的合意和被统治者的同意；政府的目的在于保护个人的权利，除此之外，政府不应该拥有自己的特殊利益；提出个人通过市场竞争谋求自身利益的合法性与合理性。
个人与社会、国家相比处于优先位置，这是自由主义的普遍共识，但是构成自由主义法律理论中个人优先理念的思想前提却是相当不同的。在霍布斯看来，社会是个人的简单的集合体，个人先于社会，社会和国家是个人为了保障自己的利益而组成的人为的机构。洛克则转向认识论，认为人类所有的知识都建立在经验之上，并根据这个论点提出存在一个自然状态，自然状态中有一个自然法。自然法由神的命令组成，这种命令来源于神的启示，属于论证的知识。
自由主义总体上对国家采取了一种警惕的态度，这导致出两个与法律理论密切相关的自由主义观点。一是有限政府，即政府产生于被统治者的同意；二是分权理论，即为了防止国家及其统治者滥用权力，国家权力必须分立，相互制衡。这两个观点实际上就是一个如何约束国家权力的问题。前者强调社会、个人对国家的约束，产生了自由主义法律理论中的多个重要见解，如民主政治的法律机制和保证，哈耶克关于法律秩序的自发性见解等；后者强调了国家权力对国家权力的约束，由此推导出建立法治国家的结论，认为只有将一切权力用法律形式划分并确定其范围及其相互平衡、制约关系，才能将权力真正控制在公众认可的法律范围内，才能防止出现绝对的权力。
自由主义者在民主问题上的分歧主要表现在对民主的作用的不同认识上。强调权利原则的学者一般认为，民主制度是一个政权合法性问题，只有民主的政府才是具有合法性的政府。如洛克提出的社会契约论正是一种关注政权合法性的理论，因为只有经过人民同意的政府，才是具有合法性的政府。自由主义者并不一概反对君主制度的合法性，而是强调在现代社会中出现的权利要求的合法性，进而提出政权的合法性问题。比较之下，功利主义者对民主的作用就抱有更大的期望，认为只有在民主的政治制度中，政府才能够将大多数人的利益和福利作为政府目的，他们不关心政府的合法性问题，也不赞成以激进的方式改变现状，民主问题在他们眼中与政府合法性无关，而是从民主制度可能产生的积极后果角度赞赏民主，基于这点，他们反对专制主义。
早期的自由主义者一般不重视民主的形式，也就是直接民主和间接民主的问题，后来形成的典型的自由主义者理论则认为，直接民主同样可能对自由构成威胁。自由主义者一般倾向于代议制民主，即由选举产生的代表行使自己的民主权利，代议制政府也就构成了自由主义民主政治制度的基本形式。他们期待的民主就是通过法律制度明确区分政府与社会、个人的界限，确定政府干预、介入个人及社会活动的范围，同时，规定个人参与社会、国家活动的条件和方式。自由主义不把民主价值置于首位，因为他们更加强调个人自由；他们也不希望民主制度能够发挥达成利益共识机制的作用，因为他们认为所谓的共同利益可能抹杀个人利益的生机；他们并不期待通过民主制度形成所谓的公共意志，而是希望民主理念能够为个人自由的实现提供制度化的机制和法律程序，尤其不要限制私人活动的空间。认为民主的一切制度机制不是为了解决实质问题，而是为实质问题的解决提供形式条件和法律程序，至于实质问题的解决，则是个人之间、企业之间、社会之间以及它们相互之间的私人事件，由他们自己去解决。
对于与民主相联系的平等问题，反映出自由主义者的理性主义思想。他们不反对平等，甚至将平等视为自由的条件。但是，他们看重的平等是形式上的，认为机会平等、权利平等是个人充分自由地追求自身利益的必要条件，社会的形成和进步，都是平等的个人自由活动的结果。每个人都有平等地追求幸福的权利，无论富人或穷人，在权利上一律平等，不能差别对待，这体现了自由主义的普遍主义的现代性特征，即所有人一律平等，也体现了形式合理性的现代特征，即民主和平等，都应当是形式上具有合法性的概念。
从自由主义思潮对法学理论的构成与发展的影响和作用来看，这种影响的过程和结果都不是单一的。自由主义法律理论与自由主义的政治理论是结合在一起的。自由主义主要是一种政治思潮，但是，与近代以来世界范围整个法律制度的政治化、国家化走向一致，法律也成为一种政治，在这样的情况下，法律的基本理论也必然与政治理论混合在一起，这也是法学发展的一种现代性的体现。自由主义理论内部存在着分歧，但在争议与辩论的过程中，客观上促进了包括自由主义法学在内的理论发展与完善。尤其是他们所坚持始终的普遍主义和理性主义，将理性推置到一个至上的地位，并进一步诘问理性是一种个人的能力还是一种类能力，是对象的普遍本质还是个体达到目的的手段选择。这也从深层意义上探讨了法律理念存在的固有价值。
在客观认识自由主义思潮对近代以来的法学理论构成和发展的影响的同时，也需要通过法学理论自身的演进和变迁，来验证自由主义思潮的科学性，检测其价值判断的合理性与合法性，即便是理论影响，也需要在反思的基础上，正确认识，并采取科学的分析方法对待。
作者：马雁
参考文献：
[1]李强.自由主义[m].北京：中国社会科学出版社，1998.
[2][法]贡斯当.古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选[m].阎克文，等，译.北京：商务印书馆，1999.
法理学的构成篇3
结合欺诈行为的一般概念，吸收上述美国学者及联邦贸易委员会给广告欺诈所下定义的优点，我们可以给广告欺诈下这样的定义：广告欺诈是指广告主、广告经营者和广告者在广告活动中，故意制造商品、服务的假相，或者隐瞒事实真相，可能使消费者作出错误的消费决策的行为。广告欺诈的主体限于广告主、广告经营者和广告者，按照我国《广告法》的规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或个人；广告者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。广告欺诈行为的主体有时可能只是广告主，有时可能是广告主和广告经营者，有时则有可能包括广告主、广告经营者和广告者三者在内。是否是广告欺诈行为的主体，这不仅与其是否参与实施欺诈行为有关，而且也与参与行为人的主观心理状态有密切的联系。需要指出的是广告主、广告经营者、广告者可能会竞合，这种竞合主要有以下几种情况：第一种情况既是广告主，又是广告经营者和广告者。如某商业企业自行设计、制作广告，并加以宣传、张扬；第二种情况是广告主和广告经营者合而为一，如某一广告公司为宣传自己的服务项目，以扩大业务，自行设计后委托某电视台向社会传播其广告内容；第三种情况是广告主和广告者合一，如电视台为扩大广告业务，委托一广告公司制作广告后，在电视台上向社会公众播放；第四种情况是广告经营者和广告者重合，如某企业委托电视台制作、广告。还需要注意的是，某一公民受某一企业委托，为该企业推销商品，该行为人为扩大商品销路，委托他人设计、制作广告以后，以传单方式分发或者递交，该行为人是商品经营者，为扩大销路介绍商品，同样可以认为是广告主而构成广告欺诈行为的主体。根据上述广告欺诈行为的概念，构成广告欺诈行为，应当具备两个要件：第一，必须要有广告欺诈的故意，并具有广告欺诈的动机和目的。这是对广告欺诈行为在主观方面的要求。故意的内容因实施广告欺诈的行为人的身份不同而有所差别。对广告主来说，要求主观上必须有直接故意，即广告主明知自己的行为必然或可能会产生危害社会的结果（消费者上当受骗，利益受到损害），并且希望结果发生。广告主实施广告欺诈，在意志因素方面，是追求、希望危害结果发生，不大可能存在听之任之，漠不关心的“放任”心理状态，因而一般不可能存在间接故意的情况。而对广告经营者、广告者来说，直接故意或间接故意的情况都可能存在，即广告经营者、广告者明知自己的行为会导致消费者上当受骗，损害消费者合法权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。在广告主、广告经营者、广告者基于共同的故意，相互配合，共同实施广告欺诈行为的情形下，广告经营者和广告者存在直接故意。广告经营者、广告者明知其行为可能导致消费者上当受骗的结果，但是在逐利动机趋使下，对危害结果的发生持听之任之的“放任”心理状态，这就是间接故意。广告欺诈的目的是欺诈人通过实施广告欺诈行为所希望达到的具体结果；广告欺诈的动机是推动欺诈人实施广告欺诈行为的内心起因。动机是目的的内在根据，目的是动机的具体指向，不同的主体实施广告欺诈故意的内容不同，其目的和动机也不一样。广告主实施广告欺诈行为的目的是使众多的人上当，购买其商品或接受其服务，其动机是追逐利润，赚更多的钱或排挤竞争对手。广告经营者，广告者在间接故意的情况下，目的是获取广告费，动机是赚钱。需要指出的是，广告经营者、广告者的过失行为不能构成广告欺诈行为。首先，过于自信的过失。广告经营者或广告者己经预见到自己制作或者的是欺诈性广告，但仍然予以制作、或者、行为人无论预见的程度如何，不可能存在有轻信避免危害后果发生的心理态度，在这种情况下，应当以间接故意认定为广告欺诈行为。其次，广告经营者和广告者由于疏忽大意没有预见到自己制作、或的广告是欺诈性广告，但仍予以、制作或，引起消费者上当受骗，损害了消费者的合法权益。在此情况下，行为人违背了广告法律、法规规定的义务，但行为人对危害结果在主观上持否定态度，若广告法律、法规规定了应承担法律责任的，应按法律规定处理，广告经营者和广告者的行为不构成广告欺诈。第二，必须有广告欺诈行为。这种行为既可以是积极的作为，即用积极的手段去实施广告法律、法规所禁止的行为，如捏造、虚构商品或服务的事实也可以是消极的不作为，即根据法律、法规的规定，合同的约定或商业惯例，负有特定义务而不履行，如隐瞒商品、服务的真实情况。至于广告欺诈行为的表现形式则是多种多样的。但无论哪种形式，广告欺诈人实施的广告欺诈行为必须可能使消费者产生错误认识，并可能影响其作出错误的消费决策。因为广告欺诈面对不特定多数的受众或者称为消费者，只要可能使消费者产生错误的认识，可能使其作出错误的消费决策，便可以认定为广告欺诈行为。某一种商品或服务广告，尽管广告信息不真实，但可以让受众正确理解的，就不能认定为广告欺诈。比如白丽香皂“今年二十，明年十八”的广告语，虽然存在着不切实际的夸张，但是会让消费者正确理解其抗衰老的功能，就不能认定为欺诈性广告。“可能使消费者产生错误的认识”，“可能影响其作出错误的消费决策”的判断标准，是依据广告是否可能使一个理性的普通消费者在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解并可能作出错误的消费决策，而不能以“不加思索的轻信者”为标准。广告欺诈行为的两个构成要素是相互联系的统一整体，缺一不可，缺少了任何一个要件就不能构成广告欺诈行为。为了准确地把握广告欺诈行为，以便有效地开展反广告欺诈活动，除了正确理解广告欺诈的概念及其构成要件外，还需要进一步注意把握广告欺诈与几个相关问题的界限。一是要把握广告欺诈与广告活动中的正当夸张手法的界限。广告活动中的正当夸张手法，是指在广告活动中，为了更吸引消费者注意而采用的夸大宣传，但能够使消费者正确理解的艺术表现手法。是运用显而易见的含意夸张或形体夸张来突出商品形象，给人以强烈的印象。经过夸张表现的广告，不仅能传播商品信息，同时还能增加广告的艺术美。夸张手法不仅可以运用在广告文字中，还可以运用在广告画面上。当然，夸张要注意得法，夸张过分又会“物极必反”，弄巧成拙。广告活动中的正当夸张手法是广告创作必不可少的润滑剂，广告作为一种促销手段，讲求创意，要求能够用一定的艺术表现手法影响消费者的偏好，实现其说明性、娱乐性等功能．因此广告不等于产品说明书，如果要求广告内容与事实必须完全一致，势必抹煞广告的创意，使之不足以吸引消费者的注意，阻碍广告作用的发挥。广告活动中的正当夸张手法与广告欺诈中的夸大手段相同之处在于，两者都进行了夸大宣传。但是两者存在本质的区别：在广告欺诈中采用夸大手段的行为人具有欺诈的故意，有欺诈的动机和目的，其夸大与事实不相符或者是无中生有，会引起消费者的错误认识并可能使其形成错误的消费决策；而在广告活动中采用正当夸张手法的行为人不具有欺诈的故意，也没有欺诈的动机和目的，其正当夸张手法是在尊重事实基础上进行的艺术夸张，是采用艺术手法来表现事物的本质，使它的真实性更典型。它能够使消费者正确理解，不会由此产生错误的认识。前述“今年二十，明年十八”是一种典型的夸张，由于人人都懂得时光不可倒流，岁月的流逝是不可抗拒的自然规律，因此这种夸张会让消费者产生此种产品具有延缓容颜衰老功效的印象，而不会造成欺骗性后果，因而属于广告活动中正当的夸张手法。而某减肥产品在广告中宣称使用该产品可以迅速减轻体重，使每一个肥胖的女性看起来像少女一样苗条、健康、青春。由于肥胖的人迫切希望用简易的方式快速减肥，因而非常注重广告产品的效果，容易相信减肥广告的诉求。但是该产品（即使其确实有效）并不见得对每一个肥胖者都适用，广告表示的使用效果也不见得典型，因而该广告就属于欺诈性广告。二是要把握引人误解的广告与欺诈性广告的界限，引人误解的广告是指任何容易使消费者产生错误理解的广告。广告在介绍商品或者服务时，必须真实、客观、准确，使消费者能够正确理解广告意图，理智地决定购买行为。如果消费者按照自己对广告的理解去购买商品或接受服务，但发现所得到的商品或服务并不能带来广告上所说的利益时，那么，该则广告就属于引人误解的广告。消费者对广告的误解，一般由于以下几个方面的原因引起：一是虚假广告。广告主如果故意对广告的商品或服务进行虚假介绍、说明，必然使消费者发生误解；二是片面的宣传。片面宣传容易引起误解的典型例子是比较广告。如果广告者选择其产品或服务中的优于其他竞争者的某一项指标做宣传，便给人以他的商品或者服务高人一筹的印象。如果把所有决定产品或者服务价值的关键指标都予以考虑，那么其他竞争者的产品或者服务会更好：三是省略或含糊的宣传。广告对商品或者服务的介绍可以是全方位的，也可以是部分的。不论是全部的还是部分的，都必须提供足以使消费者正确理解广告意图的内容。如果构成正确理解广告的内容被省略并进而使消费者产生错误理解时，该广告则是令人误解的，如商品减价的原因是因为商品有缺陷，但在广告中只宣传减价而不提供商品缺陷的说明，则易为消费者产生误解。另外，适用含糊词语，很容易发生理解上的歧义。四是其他容易使消费者产生误解的情况。如不正确地使用原产地证明，易使消费者对原产商发生误解，比如在广告中介绍瑞士巧克力，但不说明是中国制造的，则易使消费者误以为巧克力是瑞士制造的。引人误解的广告与欺诈性广告属于包含关系，欺诈性广告都是引人误解的广告，是引人误解广告的组成部分。除欺诈性广告外，引人误解的广告还有其他表现形式。引人误解的广告和欺诈性广告都是违法广告，都可能使消费者产生错误的认识，并可能导致错误的消费决策。但两者也有不同，欺诈性广告要么是不真实的，要么是信息不完全的，引人误解的广告既可能是真实的，也有可能全是不真实的或信息不全的。另外，欺诈性广告的行为人必须有欺诈的故意，而引人误解的广告行为人的心理状态，既包括故意，也包括过失在内。
法理学的构成篇4
内容提要:在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英关和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。
引言：基本概念与问题缘起
犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，[3]但理论结构差异显著。
随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。
有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。
一、外在形态之比较
（一）德日模式的外在形态——三阶层
就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。
（二）英美模式的外在形态——双层次
就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。
（三）中俄模式的外在形态——四方面
就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。
二、逻辑结构之比较
（一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑
第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。
第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”[4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。
第三，作为第三阶层的有责性（即是否具有排除有责性的事由，如精神病态、意外事件、不可抗拒等），其旨在（从主观层面上）考察行为人是否具有刑事责任能力，是否可以排除行为人在案件具体情境中的主观罪责（故意和过失）。如是，则行为人的行为不构成犯罪；如否，则行为人的行为因具备了构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要件而成立犯罪。
可见，从逻辑结构的角度来看，德日犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（双层）具体排除的剥笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。
（二）英美模式的逻辑结构——双层次的纵向对合式的动态诉讼逻辑
首先，作为正面、积极维度的犯罪本体要件，即刑事责任基础（行为和心态），其旨在以抽象肯定的逻辑将某行为纳入犯罪圈，即“在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人（一方）不抗辩，犯罪即告成立”{2}。
其次，作为反面、消极维度的法律辩护事由（legaldefense），即责任充足条件，其旨在为辩方提供出罪辩护的法律事由，即“在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人（一方）能说明自己不具有‘责任能力’（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法（iustification），不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套等，便可不负刑事责任”{2}36。
可见，“要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”{2}36。从逻辑结构的角度来看，英美犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（单层）具体排除的控辩式的纵向对合的双层次逻辑结构体系。虽说英美理论的第二层次（责任充足条件）在内容上大体相当于德日理论的第二、三层次（即违法性和有责性），但前者直接反映出犯罪认定的控辩对抗局势，更具实践性，而后者更为理论化，其对控辩对抗局势的反映不太直接。
（三）中俄模式的逻辑结构——依次判定的横向平展式的真实生活逻辑
中国犯罪构成理论结构模式源于前苏联，与俄罗斯的理论模式具有大体的一致性。我国犯罪构成理论结构模式隐含着两种基本的逻辑顺序：
第一，侦查逻辑顺序：客体——客观——主体——主观。以某人死亡案件为例：（1）人死即刑法所保护的生命权（客体）疑似受到侵害；（2）侦查人员力图查清该人的死亡是否为他人行为所致（客观要件），如否，则无犯罪行为发生；如是，则疑似的客观要件具备；（3）接着，侦查人员力图查清致人死亡的行为是何人所为（主体），以及该行为人是否具有刑事责任能力（主体要件），如否，则无犯罪；如是，则疑似的主体要件具备；（4）最后，侦查人员力图查清该行为主体是否是在具有主观罪过（即认识辨别和意志控制的一般可能）的情况下非法致人死亡的，如否，则不构成犯罪；如是，则成立犯罪，同时前述三个要件得以一并确认。
第二，审判逻辑顺序：主体——客观——客体——主观。司法人员首先审查的是被告人是否具备相应的刑事责任能力（即主体要件），如否，则指控罪名不成立；如是，则继续审查该行为人是否实施了受指控的行为（客观要件），侵害了刑法所保护的社会关系（客体要件）；最后，再审查其主观罪过（主观要件）是否成立，如否，则宣告无罪；如是，则判定为犯罪。[5]
可见，我国犯罪构成四要件理论结构大体是横向的、平展式的，但并非杂乱无章的，而是有其内在逻辑顺序的，其对犯罪成立问题的判定是按照犯罪查证的真实生活逻辑顺序依次展开的，因而易于被司法人员所理解和接受。
三、文化特点之比较
（一）德日模式的文化特点——抽象性与精密性
德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象性和精密性。笔者认为，这些文化特点与德日民族思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内在的文化关联。
抽象性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次（构成要件符合性、违法性和有责性）全然是抽象的思维概念，而并不具有具体形象的依托。这种抽象思维概念体系的建构与德日等国家的传统思维习惯（喜欢且擅长运用抽象概念来表达思想）有着密切的文化关联。
精密性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次及其内在概念的建构具有显著的精密性。一方面，其概念的数量非常丰富，且其概念的界分非常精细；另一方面，其概念的逻辑建构层层递进，相当严密。精密性是对德日犯罪构成理论结构的肯定话语，但其反面的否定话语即过于繁复、过于精细，以至于不容易理解和运用。甚至于有学者批评其“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践”{3}。“各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。连日本学者都感叹……到处充斥的场景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来了。”{3}42
（二）英美模式的文化特点——实践性、简便性与动态性
英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简便性与动态性。这些文化特点与英美传统思维方式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之间有着内在的文化关联。
实践性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构是在长期刑事司法实践经验的基础上，加以理论总结，将诉讼规则演化为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。换言之，“美国犯罪构成的理论结构是刑事责任基础和责任充足条件的结合，全同于法律结构，即犯罪本体要件和排除合法辩护，理论上的双层次是法律文本两部分的再现（直接反映）。美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的，是法官型的。”{2}200
简便性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构具有显著的理解和操作上的简便性。之所以如此，其原因至少有两方面：其一，该理论的正反两层次，一方肯定（纳人），一方否定（排除），相互对合，简单明了；其二，该理论结构是对其法律结构的直接再现，是直接源于实践经验的，并与刑事司法程序相应，便于把握。
动态性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构反映着司法实践认定犯罪的动态过程。“美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的‘定罪过程’，而不仅仅是静态的‘犯罪规格’。”{2}36。另外，在类似的意义上，德日犯罪构成理论结构和英美犯罪构成理论结构都具有动态性。但二者并不完全相同，即前者侧重于理论思维过程意义上的动态性，后者侧重于诉讼实践过程（即控辩对抗）意义上的动态性。
（三）中俄模式的文化特点——形象性与对称性
受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著的形象性和对称性的文化特点。
形象性（或直观性），即指我国犯罪构成四要件皆源于对刑事案件场境中的实际形象（生活意义上的刑案原型）的法律规范意义上的直观抽象，如客体要件乃是对犯罪对象（被害者）的抽象，客观要件（危害行为）乃是对行为人举止的抽象，主体要件乃是对行为人的抽象，而主观要件（主观罪过）乃是对行为人心态的抽象——在中国传统文化中，“心”早就成立为一个由“心脏”而“取象比类”[6]的概念——亦是相关问题的“核心”所在。
对称性，即指我国犯罪构成四要件的概念之间有着显著的对称性，如主体对客体，主观对客观。这种严整的对称性，显然有助于我国学习者的迅速认识和理解。这一特性显然受到了两方面文化传统的影响：其一，我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式，如对联、唐诗宋词，“云对雨，月对风，晚照对晴空，来鸿对去雁，宿鸟对鸣虫……”之类的耳熟能详的对仗文辞，深刻地影响着我国的语言文辞习惯；其二，马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称性的基本哲学范畴，随着始于高中阶段以至于博士阶段的马克思主义哲学教育培养，其对我国的学术思维表达范式的影响也是相当深透的。
四、出罪功能之比较
出罪功能是犯罪构成理论结构的核心价值所在，它不仅备受关注，而且为我国刑法学界评价三个不同法系的犯罪构成理论结构优劣的主要理由。笔者认为，三个不同法系的犯罪构成理论结构皆可提供行之有效的出罪机制，但从具体路径上，三者各行其道，各具特色。
（一）大体比较
总体而言，德日犯罪构成理论结构以抽象的概念体系反映着犯罪认定中“犯罪圈”多层次缩限的抽象思维过程，即从构成要件符合性的抽象概念层次人手，首先对典型情形下的疑似犯罪行为模型予以抽象纳入；然后再从客观层面考察相关行为的违法性，即尝试排除相关行为的（客观）违法性事由；最后从主观层面考察相关行为的有费性，即尝试排除相关行为的（主观）有责性事由，并由此而确定相关行为是否成立犯罪。从而使“犯罪圈”得以逐步缩限，体现着具有其自身特点的出罪机能。
英美的“犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩护）两方面结合完成刑事责任的认定”{12}36。可见，英美模式直接反映犯罪认定的控辩对抗的诉讼逻辑——这是其显著特点（即体现其司法实践性及其与诉讼程序的动态结合性），并以此体现其保障人权的出罪机能和价值取向。
而中俄犯罪构成理论结构是从客观层面人手，通过对具体要素的实际形象的直观抽象，横向地划定犯罪成立要素的基本方面。同时，这种横向的划定不是杂乱无章的，而是有严格的查证犯罪的真实生活逻辑顺序。依此逻辑顺序，中俄犯罪构成理论结构逐一划定入罪与出罪的界限，从而体现其保护社会和保障人权的双重功能。
对比而言，中俄理论实际上将德日、英美理论的纵向性的入罪与出罪功能予以了横向的整合；而德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论的横向性的入罪与出罪功能予以了纵向的分解。笔者认为，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德日、英美理论“异曲同工”。
（二）内在理论资源比较
德日、英美犯罪构成的内在理论资源相对较为丰富，如德日刑法理论中的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由；英美刑法理论中的充满人性的“可以宽恕”免责概念、不问小事原理（deminimisdoetrine）、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。同时，两法系“权利外延开放”的理念导致其出罪机制畅通。
而我国目前的相关理论资源相对贫乏，缺乏德日和英美的上述理论学说，因而可以从中有所借鉴——事实上，我国刑法理论正在对此予以学习借鉴。但同时应当看到，我国《刑法》第13条但书之“情节”是一个饱含着社会情理的概念，与德日、英美刑法理论中的上述理论学说之间有着极大的契合性，[7]可以进行更多、更深的理论开发和实践运用。[8]
五、我国之理论抉择
基于对中俄犯罪构成四要件的理论批判，我国一些刑法学者主张废弃我国犯罪构成四要件理论，而代之以德日犯罪构成三阶层理论。对此，我们不赞成。结合上文的论述，我们的主要理由如下：
（一）四要件理论的价值
1．理论本身的合理性
冯亚东教授认为：“犯罪构成是由立法者和理论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型之运作意义就在于需要将其同实在的行为相比较……显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求，就只能是社会生活中完整意义之危害行为：……至少应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过；三是行为本体与伴随状况，即身体动或静及能够决定行为危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等；四是行为在社会意义上的具体指向与承受体，即行为本身侵犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及‘四要件说’，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要。”{4}
高铭暄先生对此也有一番经典的论说：“深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出，四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”{5}[9]
2．本土文化的适就性
如上文所论，德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构皆有其各自的文化土壤根基，各有其合理性。我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪构成（四要件）理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。
“从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统……只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？”{5}6
3．司法实践的适用性
从我国刑事司法实践的角度来看，我国司法人员大体已经能够熟练地运用四要件理论来解决刑事司法实践中的案件问题，而且未见明显问题。“实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案的发生。”{5}6“近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！”{5}8
“这种操作方法可称之为‘块块分割，逐块分析，综合评价’。几十年来，我国的刑事司法过程基本是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有高度的可操作性。”{4}356“就解决同一问题而论，越简单的方法越科学。”{4}355同时，通过深入刑事司法实践工作，笔者也并未发觉在刑法（实体法）的层面上，有什么案例不可以通过我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构来加以合理认定的——虽然有所争议，但实属正常现象。
总之，通过30年来的刑事司法实践检验，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构基本可资解决刑事司法实践中所遇到的纷繁复杂的刑法案例问题，具有很强的实践适用性。当然，这里的前提是，能够正确地理解和运用我国犯罪构成四要件理论。
（二）四要件理论结构的不完善与可完善性
应当看到，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构并非完美无缺的，正如德日理论也从未停止检讨与更新一样——其纷乱局面较我国而言，有过之而无不及。我国刑法学界的相关批评也是不无道理的。但笔者认为，相关的理论结构缺陷也不是不可以在现有的理论构架中予以合理完善的。[10]
1．批评之一：四要件内在的逻辑阶位问题
有批评日：四要件理论结构之所以不合理，其重要原因即在于四要件并不在同一个逻辑阶位中，而其目前的横向平展式的整合结构模式显然有问题。
笔者认为，四要件理论内在隐含的逻辑结构关系值得注意：一方面，就两两关系而言，主观要件即主体的罪过心态，换言之，主体要件即主观要件的责任能力基础（或前提）；客观要件即针对客体的侵害行为，换言之，客体要件即作为客观要件的侵害行为的目标。也就是说，四要件之间的关系是环环相扣的。另一方面，就总体关系而言，主观要件（主观罪过）是犯罪构成四要件的归宿与核心，其它要件（大体可归属于客观层面）是围绕主观要件、为确证其是否成立而设置的思维逻辑过程——其马克思主义哲学理念基础，即主观见诸客观——由客观（现象）人手，查证主观（本质）。可见，我国犯罪构成四要件可以从纵向维度大体划分为两个层次，即客观层次和主观层次。[11]其中，客观层次基本为事实判断，主观层次基本为价值判断。只是这种内在的纵向立体性的思维逻辑阶位关系尚未获得我国刑法学界的充分认识和理论建构。[12]
2．批评之二：排除社会危害性行为与四要件的关系问题
有批评日：四要件理论结构未能将排除社会危害性的行为（或正当行为）有机地纳入，而是将其拼接在四要件逻辑结构体系之后（或之外），其理论结构缺陷明显。
笔者认为，排除社会危害性的行为是一类不典型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入四要件理论结构中予以完成。其大体思路即排除社会危害性的行为也有其客观层次和主观层次：一方面，其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要件予以甄别，即如在正当防卫的情形下，存在着基于维护整体法秩序的防卫人所保护的合法权益与不法侵害人权益之间的“更大法益”的抉择问题，即相对而言，正当防卫行为并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。或日，四要件中的客观要件和客体要件具有相对性，即在法益保护冲突的情形下，需要进行相对的价值权衡。说得更简单、直接一些，所谓“排除社会危害性的行为”，其基本意思即该行为实际并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。另一方面，其主观层次可以纳入主观要件（主观罪过）中予以甄别，即如与正当防卫行为相关的“客观防卫”和“假想防卫”（或主观防卫）问题，可以归入主观要件的范畴（以认识错误的理论）予以解决。如此，则条理清晰，问题迎刃而解。
同时，排除社会危害性行为与四要件的这种理论结构上的可融入关系，并不妨碍将排除社会危害性行为作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件理论之后予以独立探讨。
3．批评之三：《刑法》第13条但书之“情节”与四要件的关系问题
有批评认为：我国《刑法》第13条但书之“情节”规定与四要件的理论结构关系不顺，即在四要件判定之后，还要再进行一次是否“情节显著轻微危害不大的”判定——带着一个逻辑的“尾巴”，四要件理论结构不够严整。故而有学者甚至主张取消我国《刑法》第13条但书的规定。
对此，笔者认为，我国《刑法》13条但书之“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，是值得充分重视的具有我国刑法特色的出罪性法律规范。该但书规定反映了我国刑法之犯罪概念是定性维度和定量维度的结合。根据我国刑法学关于犯罪概念与犯罪构成的基本理论关系，即犯罪构成是犯罪概念的具体化或系统结构化，二者形式不同，但内容范围相同。申言之，我国《刑法》第13条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中内含的定量因素的一般概括——有学者关于“我国刑法情节弥漫在犯罪构成四要件体系之中”的感受即为此写照。同时，罪与非罪的认定其本身就是包含着一种基于社会情理（笔者认为，社会情理是法律规范的内在精神实质）[13]的综合价值评判——英美刑法之正当程序原则和德日刑法之社会相当性理论即包含着这一精神。与正当程序原则及社会相当性理论相应的我国刑法的近似话语即情节。我国《刑法》第13条但书之“情节”规定，对我国犯罪构成理论结构及其出罪机制而言，其意义非常重大，其中包含着具有中国特色的正当程序原则或社会相当性理论，断然不可废除。[14]因此，在犯罪构成四要件（定性模型）的判定之后，再结合《刑法》第13条但书之规定，对犯罪构成中所包含的情节（定量因素）进行一番排除性（或出罪性）的综合价值判断，非但不妨碍四要件理论逻辑结构的严整性，反而更为科学。[15]
总而言之，因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策。结语：注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态
德日、英美抑或中俄的犯罪构成理论结构，无论是哪一种理论建构或理论批判，其宗旨无非在于促进刑事法治建议。为此，我国刑法学者已经在刑法（刑事实体法）理论（尤其是犯罪构成理论结构）上投入了相当巨大的学术精力。然而，刑事法治是一个综合性的问题，是一个刑事一体化的问题，它至少涉及到刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、刑事司法制度以及政治环境等4方面的问题，是4方面综合关联、动态运行的状态及结果。刑事法治需要4方面学者和实务工作者的共同努力与通力合作。而我国刑法学者多倾向于将我国刑事法治的问题过多地归咎于刑法（实体法）的法律规范和法学理论的不完善。如果注意对我国刑事法治实践状态的观察，我们就不难发现，导致其机制不畅的主要原因并不在于刑事实体法的法律规范和法学理论。
对此，我国刑法学者所需要做的是，在刑事实体法学理论研究的基础上，更多地去关注、联系和综合其它刑事学科的知识，注重刑法机制，逐步实现我国刑法知识的一体化式的动态化的转型，并从而更为实际、更为系统化、更为深层次地推进我国刑事法治的进程。所谓刑法机制，即刑事司法机制。它是一种基于刑事实体法（即刑法）立场的、注重刑法动态运作状态及效果（即关注刑法与刑事诉讼法以及刑事司法制度等相关制度的内在关联性）的、刑事一体化的理论知识形态。就我国刑事司法机制的现状而言，注重刑法与刑事诉讼法（实体与程序）的深度融合，注重刑事司法信息公开机制的建立与完善，显得尤为紧要。“刑事一体化”恐怕是“中国刑法的知识转型”{6}的重要方向，而局限于刑法学（刑事实体法学）内部的理论重构恐怕只能收效甚微。
注释:
[3]有关的具体论述，参见：储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：99—100．
[4]英美刑法的相关概念，如“正当化的行为”（justifiedbehayior）、“正当理由”（justification）。
[5]值得注意的是，根据我国《刑法》第13条但书——“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国犯罪成立的定性还要结合“情节”之定量指标体系来予以综合判定。
[6]关于“取象比类”的中国传统哲学方法，参见：吕嘉戈．中国哲学方法——整体观方法论与形象整体思维（m）．北京：中国文联出版社，2003：56．
[7]换言之，德日、英美犯罪构成理论中的上述理念与我国刑法情节中的社会情理的精神内涵大体一致。
[8]相关的详尽论说，参见：高维俭．我国刑法情节之辩证与实质（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：116—136．
[9]在该文中，高铭暄先生从历史合理性、现实合理性、内在合理性和比较合理性等四个角度对四要件犯罪构成理论的合理性进行了一番入情入理的分析。
[10]黎宏教授的基本观点与此大体一致。参见：黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：32—51．
[11]张明楷教授也提出了所谓的“两阶层犯罪构成体系”。（参见：张明楷．刑法学（m）．3版．北京：法律出版社，2007：78．；李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究（m）．北京：北京大学出版社，2008：116—143．）值得指出的是，张明楷教授理论的实质是对我国四要件理论的基本否定，更接近于德日理论，或者说是德日理论的翻版；而笔者的理论是对我国四要件理论的内在理论结构的理顺和完善，是对四要件理论之合理性的尊重和坚持。
[12]关于四要件之间的辩证关系以及“主观罪过是犯罪构成的核心”的观点及独到论说，参见：陈忠林．刑法散得集（m）．北京：法律出版社，2003：267—282．
[13]关于该观点的具体论述，参见：高维俭．前言：本研究的基本理念与基本构架（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：2—3．
[14]相关的有价值的论说，亦可参见：王政勋．论定量因素在犯罪成立条件中的地位（g）／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学出版社，2007：50—68．
[15]陈兴良教授的《本体刑法学》建构了一种“罪体·罪责·罪量”三位一体的犯罪构成体系，与笔者的上述理念较为近似。参见：陈兴良．本体刑法学（m）．北京：商务印书馆，2001；陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨（j）．环球法律评论，2003，（秋）；阿炳．读《本体刑法学》（j）．现代法学，2002，（5）；蔡道通．理论与学术的双重提升——评陈兴良教授《本体刑法学》（j）．法制与社会发展，2002，（1）．
【参考文献】
{1}杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）（m）．陈忠林，译评．北京：中国人民大学出版社，2004：97．
{2}储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：36．
{3}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：42．
{4}冯亚东．罪与刑的探索之道（m）．北京：中国检察出版社，2005：355—357．
法理学的构成篇5
论文关键词：犯罪主体；犯罪客体；不法理论；责任理论；犯罪构成理论
由于历史上的特殊原因，我国的犯罪构成理论体系是直接从前苏联移植而来的。其实，我国的犯罪构成理论与大陆法系的犯罪构成理论具有同源性，都来源于19世纪中后叶产生的早期的犯罪构成学说。但由于法律思想、意识形态、研究方法等多种因素的影响，这两种理论却有着完全不同的发展轨迹。我国的犯罪构成理论未能吸收近现代刑法学发展进程中的许多重要成果，导致其始终存在着一些制约自身发展和改革的瓶颈问题。自上世纪80年代以来，我国对犯罪构成理论的研究就一直存在着激烈的争论。很长一段时期里，这些争论深受意识形态和社会制度等因素的影响，存在着许多非刑法的内容。这种研究现状在很大程度上阻碍了我国犯罪构成理论的发展和改革。完全从刑法学的角度出发，遵循犯罪构成理论发展的规律，客观地评价大陆法系的犯罪构成理论，正视我国犯罪构成理论中存在的问题，才是解决这些争论乃至改革和发展我国犯罪构成理论的正确方向。综合我国多年来的犯罪构成理论研究，并对比大陆法系的犯罪构成理论，从整体出发，可将学界争论的焦点归结为四大问题：犯罪主体问题、犯罪客体问题、不法理论问题和责任理论问题。
一、犯罪主体问题
在我国的犯罪构成理论中，犯罪主体问题占据着非常重要的地位，因为我国刑法中的很多犯罪类型都是基于犯罪主体而设定的，因而，在过去的研究中，许多学者都极为关注这个问题。有些学者认为，犯罪主体不是一个犯罪构成的要件，犯罪主体应当修正为犯罪主体要件圆。有的学者甚至提出了犯罪构成的主体性理论嗍。这无论是对于我国的刑法立法还是刑法适用，都产生了深远影响。
犯罪主体的确是一个极具迷惑性的问题。当我们谈论行为或者犯罪时，总会涉及实施行为或犯罪的人，即行为主体或犯罪主体。因而，在确定行为或犯罪的构成要素时，人们自然会把主体看作是一个构成要素，加之主客体关系理论的深刻影响圈，这种思想或者观念就愈发显得异常合理。犯罪主体与犯罪客体之间形成了主客体关系．．再加上犯罪主观方面和犯罪客观方面，使我国的犯罪构成体系在表面上似乎无懈可击。但在大陆法系的犯罪构成理论中，行为主体基本上与我国犯罪构成理论中的犯罪主体相对应，但其仅仅是客观构成要件中的一个子要件，其地位和作用显然无法与我国犯罪构成理论中的犯罪主体相提并论。
因此，我们应对犯罪主体问题进行深刻的思考和分析。笔者认为，犯罪主体作为一个构成要件是缺乏逻辑支撑的。若要改革我国的犯罪构成理论，首先需要处理的就是这个问题。谁也无法否认刑法中的犯罪是人实施的，人作为犯罪主体并不存在什么问题，但关键是研究方法的问题。无论是犯罪还是人的其它行为，都会表现为一个内在的心理过程和一个外在的活动过程，而这两个过程都是由人完成的。当我们探讨犯罪构成时，探讨的既是犯罪的构成要素问题，实际上也是这两个过程的构成要素问题。换句话说，在研究犯罪构成时，我们是把犯罪涉及的各种人的因素和活动从动态的、完整的人中分离出来并进行分解后所作的的细部性研究，并不是对人的整体性进行研究。在这种研究中，人已经被分解成许多静态和动态的因素。此时我们所谈到行为主体已经不再是一个动态的、完整的人，而是一些静态的、构成行为运行的物质和精神基础的因素的总和。因而，这个主体实际上已不能再被称为主体了，称之为主体要件可能更为合适。
然而，在我国的犯罪构成理论中，尽管犯罪主体仅仅是由一些静态的要件组成，但在方法论上，人们仍然把它作为一个动态的、完整的人看待，即把它看作是实施犯罪的人。这实际上等于把犯罪涉及的各种人的因素和活动又拉回到已经分解的人中了。这样一来，一面进行着分解研究，一面又进行着组合研究，而且把分解的因素和组合的因素放在一个体系中，明显造成了多种因素的重叠。这种研究方法显然违背了逻辑原理。对我国犯罪构成理论中的一个具有全局性的问题如此之处理，就成了严重影响我国犯罪构成理论的第一个瓶颈问题。
二、犯罪客体问题
按照我国刑法学界中的主流学说，与犯罪主体相对应，犯罪客体构成了我国的犯罪构成体系中的另一大要件。这实际上是主客体关系理论在刑法理论上应用的产物。根据这种学说设定犯罪，对犯罪进行分类，分析和确定犯罪的性质，都离不开对犯罪客体的考虑。然而多年来，关于犯罪客体问题的争论始终未停止过。这种争论主要是在两种观点之间进行的。第一种观点认为，犯罪客体能够作为犯罪构成的一个要件，因为这样处理有利于确定犯罪的法律属性，有利于对犯罪的认定和处罚。这种观点为大多数学者所坚持，并且在刑法的立法和适用中也得到了强有力的支持。第二种观点认为，犯罪客体不能作为犯罪构成的一个要件，应当把它从犯罪构成体系中去除。这一观点为少数学者所坚持。持这种观点的原因也有多种。有些学者认为，犯罪客体是属于实质犯罪概念的范围，因而不能作为犯罪构成要件。有些学者认为，犯罪客体就是被犯罪侵害的对象，没有必要把它作为犯罪构成的一个要件。另有些学者认为，犯罪客体并不是一个独立的因素，作为被犯罪侵害的社会关系或者利益，它是由犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件反映出来的。还有一些学者是从刑事违法性理论的角度解释的网。这种争论说明了犯罪客体问题在我国犯罪构成理论中也是一个全局性的问题，不能不引起我们的深入思考。
根据我国的主流刑法理论，犯罪客体是指为犯罪所侵害的社会关系或者利益，它与犯罪客观方面中的行为对象不同，揭示的是行为对象的本质。行为具有三个层次上的对象，第一层次上的对象是物理性对象，第二层次上的对象是心理性对象，而第三层次上的对象则是意义性对象。其中，意义性对象属于最高层次上的行为对象。就犯罪而言，犯罪客体实际上就是一种意义性对象，仍然属于一种行为对象，只不过处于最高层次而已。
在我国的犯罪构成体系中，犯罪客体是与犯罪主体相对应的第二大要件。然而，根据前面对犯罪主体的研究，犯罪主体已经不再是一个动态的、完整的人，而是一些静态的客观因素的组合，已经丧失了作为第一大要件的资格，相应地，犯罪客体在犯罪构成体系中的主要地位显然也变得岌岌可危了。
从研究方法上分析，对犯罪构成的研究实际上是一种分解性研究。这种研究是以参与犯罪行为过程的诸多因素为对象，根据这些因素之间的关系构建出犯罪行为的体系结构。如前所述，犯罪行为是内部心理过程和外部活动过程的结合。因而，在讨论犯罪行为的构成时，占主要地位的应是这两个活动过程中的因素，包括内部心理因素和外部活动因素，而不是所谓的犯罪主体和犯罪客体。在这种研究中，与犯罪主体相同，犯罪客体作为这两个活动过程中的对象，也会变成一些静态的客观因素的组合。这样一来，无论是犯罪主体还是犯罪客体，实际上都变成了种客观要件。在犯罪构成的诸多因素中，它们的地位相对较低，不能作为犯罪构成的主要要件。因而，在我国的犯罪构成体系中，把犯罪客体作为犯罪构成的主要要件显然是不合适的。而且把犯罪客体作为犯罪构成的主要要件处理，明显阻碍了不法理论的建立和发展。一般认为，犯罪客体与实质犯罪概念中的社会危害性相对应，反映了犯罪的不法特征。犯罪客体理论实际上就是我国犯罪构成理论中的主要不法理论。然而，犯罪客体理论中所蕴含的社会危害性理论强调对利益的侵害，因而主要是一种结果不法理论。尽管也有许多学者从其它角度来阐释社会危害性理论，但与大陆法系刑法理论中的不法理论相比，这种理论显然已经落伍，不能满足现代刑法立法和适用的需要。由于犯罪客体理论的制约，我国犯罪构成理论中的不法理论根本无法真正建立和发展。犯罪客体问题实际上构成了我国犯罪构成理论中的第二大瓶颈问题。
三、不法理论问题
就大陆法系而言，无论是对于刑法立法还是刑法适用，不法理论都具有非常重要的作用。反观我国的犯罪构成理论，虽不敢断言其中缺少不法理论，但至少可以肯定地说缺少系统的、科学的不法理论。这就是我国犯罪构成理论中第三大瓶颈问题的成因。
在我国刑法学界，一般认为，社会危害性理论构成了我国犯罪构成理论中的不法理论，并且主要在犯罪客体理论中得到反映。多年来，学界对于社会危害性理论的争论始终没有停止过。这种争论实际上反映了我国犯罪构成理论对于发展系统的、科学的不法理论的内在诉求。
社会危害性理论是由最早的客观不法理论发展而来的，注重的是行为对于法益的侵害结果。这种理论实际上仅仅是一种结果不法理论，其片面性早已得到证明。在大陆法系刑法学理论中，结果不法理论是被行为不法理论所修正的，而行为不法理论又分为主观不法理论和客观不法理论，前者侧重行为人主观心理上表现出的不法特征，而后者侧重行为在客观方面上所表现的不法特征——制造危险的能力；现代的不法理论是结果不法理论和行为不法理论的结合。以此作对比，可以明显看出我国犯罪构成理论中的不法理论存在着缺乏系统性、时代特征性的巨大缺陷。
系统的、科学的不法理论的缺失，无论在理论上还是实践上，都引发了许多难以解决的问题。首先，严重影响到我国的刑法立法。由于缺少系统的、科学的不法理论，我国刑法立法中不能进行合理的不法评价，犯罪设定盲目，缺乏系统性，并且容易滞后。其次，严重影响了我国犯罪构成体系结构的完整性和合理性。由于缺少独立的不法特征结构，正当防卫、紧急避险等不得不被排除在犯罪构成体系之外。再次，使犯罪认定中的违法性判断完全变成了一种形式化判断。只要行为人的行为符合犯罪构成，则其行为就是违法的，就是犯罪。这样一来，违法性判断就是在一个封闭的体系内完成的，无法把其它法律规范的评价纳入其中，加剧了犯罪判断的刚性，不符合包含多元化价值观念的现代社会的需要。这些问题已经变成了我国犯罪构成理论中的顽疾，解决这些问题也会对我国犯罪构成理论产生全局性的影响。因此，不能试图仅通过简单完善或者调整犯罪构成体系来解决不法理论问题，而需要对之进行深入的研究与论证。
四、责任理论问题
在大陆法系中，不法理论和责任理论是犯罪构成理论中的两大基石。不法是客观的，对所有人提供相同的判断标准；而责任是主观的，对不同的人提供不同的判断标准㈣。责任能够限制不法，弥补不法带来的刚性。由于历史的原因，我国的犯罪构成理论中恰恰缺少这种具有主观性的责任理论，构成了我国犯罪构成理论中的第四大瓶颈问题。
在我国刑法学中，责任被理解为刑事责任，有关责任的理论几乎都是刑事责任理论。在过去数年中，学界对于责任在刑法中是否可以被理解为刑事责任，刑事责任理论在刑法学中的地位和内容等问题也曾经进行过激烈的争论。在这些问题中，实际上只有第一个问题才是至关重要的。研究责任理论问题，首先就需要解决这个问题。
刑法中的责任概念来源于刑事古典学派提出的责任主义。责任主义包含两种含义。第一种含义是“无责任则无刑罚”，即必须是在行为人具有责任能力并且具有主观上的过错时，才有可能构成犯罪，才能对其动用刑罚。责任，不但涉及有无的问题，而且涉及大小的问题。第二种含义是“刑罚的轻重决定于责任的轻重”，也被称为量刑中的责任主义。这两种不同的含义导致了两种责任概念的产生。基于第一种含义的是狭义的责任，称为责任、罪过；基于第二种含义的是广义的责任，称为刑事责任。一般认为，大陆法系刑法理论中使用的是狭义的责任概念，而我国刑法理论中使用的是广义的责任概念，二者各有千秋。但笔者认为，实际上并非如此。在犯罪构成理论产生之前，大陆法系刑法理论中使用的也是广义的责任概念。然而，随着犯罪构成理论的产生，不法理论与责任理论发生分离。在新的责任理论中，广义的责任概念转变为狭义的责任概念。与广义的责任概念及理论相比，狭义的责任概念及理论具有明显的先进性。狭义的责任，是指对于实施了符合构成要件的违法行为的行为人能够进行道义上的非难可能性。狭义的责任理论则要求在犯罪构成体系中的责任判断部分，应具体考察行为人非法意志的形成过程及对这种非法意志的可非难性，从而解决因在不法判断部分把人抽象化而可能产生的不合理问题。这种责任理论，体现了对个性的尊重和对人权的保障，是近现代刑法发展的重要成果。
法理学的构成篇6
摘要：犯罪构成理论是近年刑法理论研究非常活跃的一块领地。针对有关这一理论的批判和争议众多。本文从我国犯罪理论现状与渊源及犯罪构成重建之争议两方面，浅析我国现行四要件论犯罪构成理论体系并无重建之必要，指出四要件论这样的犯罪构成理论符合我国国情。
关键词：犯罪构成理论体系四要件论重建
犯罪构成理论是当代刑法理论中的核心内容，是刑法理论水平的重要标志。但是关于我国的犯罪构成理论体系，学界近年来出现了不少的争论，这些批判和争议有可能引起相关理解歧义乃至执法困惑。笔者认为，对此问题有必要根据我国的实际情况统一认识，才能减少无谓的争论，使我国刑法学理论的发展朝着有利的方向发展。
一、我国犯罪构成理论现状及渊源
我国现行主流的犯罪构成理论是”四要件”论。在我国刑法学界，大多数学者认为我国刑法中的犯罪构成，是指刑法所规定的构成犯罪所必需的一切主观、客观要件的总和。在此基础上，认为犯罪构成具有四个方面的要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。有学者认为这四要件之间是一有俱有、一无俱无的关系。也有学者认为是”齐合填充”的关系。应该说，这两种说法都形象的概括了我国犯罪构成理论的特色。
我国的犯罪构成理论有其形成和发展的过程。总的讲，它是适应我国社会主义法制的需要，引进、吸收苏联的犯罪构成理论而逐步建立和发展起来的。前苏联法学家特拉伊宁教授认为，犯罪构成是指苏维埃刑法所规定的说明危害行为特征的诸要件的总和，并认为犯罪构成是事实的要件的总和，这些要件分别属于犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面，任何犯罪都是一定的危害社会的行为的客观要件和主观要件统一，犯罪构成是刑事责任的唯一基础。这一理论强调犯罪构成要件是主客观要件的有机统一，并将犯罪对社会的危害演绎为犯罪客体的内容。从这一概念可以看出，我国犯罪构成理论与前苏联犯罪构成理论足一脉相承的。而前苏联的犯罪构成理论则是通过对大陆法系的犯罪论体系进行改造得来的。前苏联刑法学家特拉伊宁、布拉伊宁等对大陆法系的犯罪论体系进行了改造，已经形成自身的逻辑结构，它与大陆法系的犯罪论体系是有重大差别的。从我国引进前苏联的犯罪构成理论这多年以来，”四要件”论已经在我国学术理论界、司法实践中扎稳了脚跟，并且产生了重大的影响。
二、犯罪构成理论重建之争议
中国犯罪构成理论在80年代中期进入探索阶段后，得到了深入探讨，与此同时，不少学者对传统的犯罪构成理论提出了批评、完善建议，内容涉及宏观和微观方面的一系列问题。其中特别是对犯罪构成应当包含哪些要件展开了激烈的争论。在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造。现在理论界主要有否定说(完全否定现存的四要件说，主张完全按照”构成要件符合说”、肯定说(赞成四要件平行模式)、改良说(新提出有”三要件”说、”二要件”说、”五要件”说)三种主张。其中以主张借鉴德目为代表的大陆法系递进式犯罪论体系的重建派逐渐占了上风。重建派的代表人物著名学者陈兴良教授就认为，”我们国家的刑法学理论经过多年的发展，在现在的体系框架下已经走到头了。”
那么，我国所使用的四要件论和大陆法系的三要件论究竟有什么区别呢?最主要的两点如下：
一、犯罪客体存在无意义。在四要件论中，犯罪客体是不可或缺的。前苏联刑法学家特拉伊宁就持有这样的观点，指出：”每一个犯罪行为，无论它表现的作为或不作为，永远是侵犯～定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的。”但是，重建派的学者们认为，在四要件论中占有如此重要地位的犯罪客体，实际上是没有存在必要的。我国刑法学家张明楷教授即认为：”主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。
二、四要件论不能反映司法定罪过程。重建派的学者们认为大陆法系递进式的犯罪构成体系具有动态性，能够科学地反映认定犯罪的司法过程。而我国及苏联的耦合式的犯罪构成体系具有静态性，它不能反映定罪过程，而只是定罪结果的一种理论图解。的确，在四要件的犯罪构成理论下，若要成立犯罪，则缺少任何一个方面的要件都不行，四要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性。正因为我国犯罪论四要件之间的耦合关系，重建派的学者们即认为四要件论不如大陆法系递进式的三要件论来的完美，并从司法机关定罪和被告人辩护这两方面对四要件犯罪构成理论提出质疑。我国学者周光权就认为：在中国刑法中，由于四大要件一旦”拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。
法理学的构成篇7
关键词：构成要件；成要件要素；违法性要素；故意；过失
构成要件一词，最早源于中世纪意大利纠问程序中的corpusde!icti概念(犯罪的确证)。该概念是指在中世纪意大利纠问式诉讼程序中，法官为“一般性的纠问”，首先应当确定是否存在某一个犯罪行为在得到存在犯罪的确证后，才能针对某一个特定的行为人进行“特殊性纠问”。后来，从Constarededelict一词又引申出Corpusdelicti(“犯罪事实”)一词，意指证明犯罪的积极结果或所要证明犯罪的客观证据。1532年卡洛林纳刑法典亦承续了这种诉讼法上的概念。l8世纪末，德国刑法学家克莱因在《普通德国刑法纲要》一书中，将corpusdelicti翻译成tatbestand一词，日本学者将tatbestand译为构成要件，需要指出的是，在日本刑法理论中，并没有“犯罪构成”这一概念。
一、现代大陆法系犯罪构成理论发展概况
通说认为，构成要件理论由德国学者贝林格于1905年在其《犯罪论》著作中首先提出。在他看来犯罪构成是客观的、记述、无色的“犯罪类型的轮廓”，不包含故意或过失这些主观的要素和属于价值判断的规范的要素，它是独立于违法性、责任之外的犯罪成立要件，因此，犯罪构成应是客观的、记述的无价值的。但是，贝林格的上述理论有着自相矛盾的地方。他既强调客观的犯罪构成，同时又认为犯罪构成是犯罪类型。而既然是犯罪类型，它就必须表明各个犯罪的个别特征，不仅包括客观行为，还应当包括主观违法要素，否则，作为犯罪类型的犯罪构成就不能实现犯罪的个别化。为了弥补贝林格理论的不足，m．e．迈耶将贝林格的思想一般化，提出了“认识根据说”。他主张某一行为符合犯罪构成，也就能基本上推定它是违法的，除非存在否定行为违法的事由(违法阻却事由)。
德国新派学者威尔泽尔基本上立于贝林格的行为构成要件说的立场同时又对构成要件于违法性的关系作了更为清晰的说明。他认为构成要件的实现仅仅在违反规范的意义上还不是违法的，只是在没有介入容许命题(即正当化事由)的场合才能确定违法性。以后的麦兹格又在迈耶所提出的“认识根据”说的基础上更前进了一大步，使构成要件与违法性的关系更为密切。他认为构成要件符合性与违法性之间的关系不仅仅是“认识根据”，而且也应当是“存在根据”，即行为符合构成要件，原则上就成为违法性的根据——违法类型说…。麦兹格认为构成要件与正当化事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有违法性，但如果存在正当化事由时，则例外的阻却违法；这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性意义。由此可见，麦兹格是将构成要件与违法性作为一体来把握的，只是为了说明上的便利，从中区分构成要件与违法阻却事由。
构成要件理论传到日本后，日本学者小野清一郎对构成要件理论进行了深人研究。他认为无论是贝林格、迈耶还是麦兹格的构成要件论，都没有把构成要件与违法性、责任三者统一起来，在他看来这三者不是并列的，而是重合的。犯罪是行为，而对行为要进行三重评价：第一是是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价；其次是违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行分离所作的客观的、具体的评价；最后是道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。
至此，大陆法系的构成要件从诉讼法引人实体刑法，从客观结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。
二、关于构成要件理论的学说
构成要件理论，是指关于犯罪是符合构成要件的违法、有责的行为的理论．目前关于构成要件理论的学说主要有以下几种：
(一)行为构成要件说
构成要件理论的创始人贝林格认为，构成要件是与法的价值判断相分离的，纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型；这种意义的构成要件，使犯罪类型的外部轮廓变得明确，以实现刑法的保障机能。所以，贝林格的构成要件，不包含主观的、规范的要素，也与违法性没有关系，可以说是典型的行为构成要件说。
(二)违法类型说
根据其代表人物麦兹格的观点，违法意指对法益的侵害或者威胁。构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西，在此意义上说，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据。这一学说从实质性、价值性上理解构成要件，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也好，都包含在构成要件之内。麦兹格认为，构成要件与正当化事由，即作为违法基础的事由与违法阻却事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有违法性，但如果存在正当化事由时，则例外地阻却违法。麦兹格的构成要件理论，被称为新构成要件论。
(三)违法有责类型说
法理学的构成篇8
一、犯罪构成的理论
犯罪构成是犯罪论的基石。由于各国刑法理论的历史嬗进与逻辑结构上的差别，形成了各具特色的犯罪构成的理论体系。
（一）犯罪构成的概念
论及犯罪构成，首先需要对犯罪构成的概念作出说明。因为犯罪构成虽然是刑法理论中的一个通用概念，但在理解与使用上又显得十分混乱。
犯罪构成概念中，构成是关键词，这里的构成通常又称为构成要件。构成要件一词，虽然来自刑法学，但已经形成法学理论中的通用概念。（注：日本学者指出：构成要件不仅是一个刑法学概念，而且超出了刑法学的领域，成为一般法学的概念，在哲学、心理学等文献中偶尔可看到这个词。在一般法学上，则把为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体，称之为“法律上的构成要件”。参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第6页。）在大陆法系刑法理论中，犯罪构成与构成要件虽然经常混用，但并非如同我们通常所理解的那样，是指犯罪成立的条件。其所谓构成要件（tatbestand）是指某种行为具备犯罪构成事实，仅是犯罪构成要件之一——构成要件的该当性。（注：构成要件的该当性也被译为符合性，指应受处罚的行为与法律规范中对某个具体犯罪所描述的全部特征完全吻合。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第41页。）具备这一要件并不意味着构成犯罪，因而与我们所说的犯罪构成有别。这种区别，是整体与部分的关系，或者说是种属关系，两者不可混用。（注：台湾学者韩忠谟指出：所谓犯罪成立要件者，乃刑法学就犯罪之结构，依分析所得之诸种构成要素是也，与法国、日本两国学者一般用“构成要件”tatbestand一词未可混同。参见韩忠谟：《刑法原理》，台湾大学1981年修订14版，第81页。）大陆法系刑法理论中相当于犯罪成立要件的犯罪构成，一般称为犯罪要件，更为经常使用的是犯罪论体系。犯罪论体系是指犯罪成立要件整体，包括构成要件该当姓、违法性和有责性。在英美法系刑法理论中，不存在构成要件这一概念。（注：日本学者指出，Corpus delicti这一具有诉讼法性质的概念传到英美法中后，直到现在，在有关口供、辅助证据方面，仍然使用这一概念。参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第2页。但我国学者认为，英美刑法中犯罪构成的表述大体上来自拉丁文Corpus delicti，可见与大陆法系构成的同源关系。参见刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1977年版，第11页。）我国学者通常将英文中的the material elements of a crime，或the premises of a crime，constitution of a crime或ingredients of a crime译为犯罪构成要件，这不能不说是一种意译。可以说，犯罪构成在英美刑法中不是一个严格的专业术语。
我们现在所理解的犯罪构成，即犯罪成立条件意义上的犯罪构成，来自前苏联刑法理论，前苏联刑法学家a.H特拉伊宁根据主观与客观相统一的观点，将犯罪构成整合为犯罪的主观要件与客观要件的统一，是刑事责任的唯一根据。（注：特拉伊宁指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律中认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）犯罪的一种客观要件和主观要件（要素）的总和”。参见［前苏］a.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第48-49页。）这样，从大陆法系刑法理论中以构成要件为核心的犯罪构成论到前苏联及我国刑法理论中的犯罪构成论，就发生了一个从形式意义上的犯罪构成到实质意义上的犯罪构成的转变，（注：我国学者认为，大陆法系刑法理论中，构成要件该当性本身无非是“中性”的被评价对象，决定了犯罪构成学说的形式主义色彩。前苏联刑法理论明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革，使形式主义的概念转化为实质意义的概念。参见姜伟：《犯罪构成比较研究》，载《法学研究》1989年第3期。）犯罪构成成为定罪根据。这种转变，是犯罪构成概念的嬗变，同时也是刑法理论的演进。如果对于大陆法系刑法理论中的犯罪构成概念与前苏联及我国刑法理论中的犯罪构成概念之间的这种内涵与外延上的差别不加注意，就会出现理论上的混乱。十分显然，我们是在犯罪成立条件的意义上采用犯罪构成这一概念的，尽管在论及大陆法系刑法理论时，也可能是指构成要件该当性意义上的犯罪构成。总上，我们可以将犯罪构成定义为：刑法规定的、为构成犯罪所必需的客观要件（罪体）与主观要件（罪责）的有机统一。
（二）犯罪构成的沿革
在理清犯罪构成概念的基础上，我们还需要进一步描述犯罪构成的学说吏。犯罪构成的概念，最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过Constare de delicto（犯罪的确证）的概念，它是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的一个概念。在这种纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪存在（一般审问，或称一般纠问）。在得到存在犯罪的确证后，才能对特定的嫌疑人进行审问（特别审问，或称特别纠问）。后来从Constar de delicto一词又引申出Corpus delicti，即“犯罪事实”，这是1581年意大利刑法学家法利斯首先采用的，用以指示已被证明的犯罪事实。这个概念后来传到德国，适用于整个普通法时代，其意义是用于证明客观犯罪事实的存在。如果没有Corpus delicti，就不能进行特别审问。因此，作为诉讼法上的概念，Corpus delicti所表示的是与特定的行为人没有联系的外部的客观实在（罪体），如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能继续进行特别审问，包括拷问在内。Corpus delicti这一概念所包含的基本意义，为此后犯罪构成理论的产生奠定了基础。
1796年，法国刑法学家克拉因首先把Corpus delicti译成德语tab-estand，即犯罪构成，但当时仍然只有诉讼法的意义。直到19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法概念。（注：日本学者指出：费尔巴哈从一般预防、客观主义的立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。我们读起斯求贝尔的书来，觉得诉讼法的味道十分浓厚，所以，直到费尔巴哈时，构成要件才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1987年版，第370页。）费尔巴哈从罪刑法定主义出发，要求在确认任何行为为犯罪并对之课以任何刑罚时，都必须根据法律的规定来确定。从这一原则出发，费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，指出：犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。费尔巴哈强调：只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。（注：这一思想在弗尔巴哈主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得以体现，该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为他是犯罪。”参见樊凤林主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第370页。）因此，费尔巴哈从法律规定出发，强调犯罪的违法性，并将这种违法性与构成要件统一起来，形成了犯罪构成的客观结构论，（注：前苏联学者认为费尔巴哈的理论是犯罪构成的客观结构论。参见［前苏］a.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第15页。我国学者认为，这种概括是不确切的，起码是不全面的。费氏并不绝对排斥主观因素，只是主张属于犯罪构成的那些因素取决于法律的明文规定。由此，费氏的犯罪构成学说与其说是客观结构论，毋宁说是决定结构论。参见姜伟：《犯罪构成比较研究》，载《法学研究》1989年第3期。）对于犯罪构成理论的形成与发展产生了深远的影响。费尔巴哈的同代人斯求贝尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中提出并论述了犯罪构成问题。根据斯求贝尔的观点，犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。这个概念是从刑罚出发，把构成要件作为判处刑罚的条件来确定的。它反映出当时刑罚理论的特点，因为这个时代的刑法理论，一般都是从论述刑罚的本质及其正当性出发的。在整个19世纪，犯罪构成理论主要集中在研究犯罪构成要件的概念、一般构成要件与特别构成要件的区别、主观的构成要件与客观构成要件的区别等问题上，这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。
现代大陆法系犯罪构成理论是20世纪初期开始建立的。一般认为，大陆法系刑法理论中的犯罪构成理论在20世纪的发展，经历了从古典派的犯罪构成论到新古典派的犯罪构成论，再到目的主义的犯罪构成论的历史演进过程。古典派的犯罪构成论以德国著名刑法学家贝林格（emstBeling）为代表，贝林格是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人，其理论基础是宾丁（Karl Binding）的规范论。宾丁认为规范是法规的前提，应与法规之本身相区别；以刑法而论，犯罪并非法规之违反，而是对于法规上所示的构成要件予以充足之行为。在法规之后隐藏着一定的规范，才是犯罪人所违反的对象。例如，刑法规定“杀人者处死刑”，是法规；而该项法规包含着“勿杀”的涵义，是规范，两者应予区别。贝林格根据宾丁的这一观念，认为通常所谓犯罪乃违法（即违反规范）的行为，其意义尚不明确。事实上，这种违反规范的行为还必须符合刑法的内容规定，才能构成犯罪。关于这种刑法的内容规定，贝林格以t-atbestand一语称之，就文义而言，本为“行为情况”之义，用以表示刑法分则上所规定的抽象的犯罪行为事实，亦即所谓犯罪类型。贝林格指出：犯罪不只是违法有责之行为，而且是相当于刑法的规定的犯罪类型，亦即构成要件之行为。因此，任何行为成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外并须具备违法性及有责任。（注：日本学者有论及贝林格时指出：贝林格在其1896年出版的《犯罪的理论》（Die Lehre Vom Verbrechen）一书中开始展开其构成要件理论，其后他在1930年所著的《构成要件的理论》（Die Lehre Vom tatbestand）的论文中，虽然同样使用了“构成要件”一词，但所指的内容完全不同于前。即从前在指相当于构成要件的东西时，使用了“犯罪类型”（Deliktsi-ypus）的观念，认为构成要件是给刑法各本条中犯罪类型的统一性提供基础的观念上的指导形象（Leitbild）；其后提出的新的构成要件的内容则是指客观性要素和论述性要素。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第51页。）贝林格关于犯罪构成要件的理论前后存在一个变化的过程，在早期，贝林格认为构成要件系客观的概念，构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。所谓记述性要素是在确定其存否时只需要认识判断而无需特别的价值判断的要素；而所谓客观性要素是不涉及到行为人的内心的、在外表上能够认识其存在的要素。因为贝林格是脱离违法性和责任来理解构成要件的观念的，所以认为成为构成要件内容的要素，不是象违法性的要素那样包含着评价的规范性要素，也不是象责任的要素那样包含着主观的要素。贝林格的这种构成要件概念，是以罪刑法定主义为背景，期求犯罪类型的明确化。（注：参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第51页。）贝林格主张的这种构成要件的概念，具有下列特征：（1）构成要件乃刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓，与主观要素无关，在价值上是中性无色的。（2）构成要件与违法性亦无直接关系，构成要件该当的行为与违法行为之间的关系，恰如一部分相交的两个圆周。（3）构成要件该当性与有责性之概念相异，例如，有杀人行为的，其行为虽与杀人罪之构成要件该当，然其是否有责尚不能因此确定。如果是出于正当防卫杀人，仍属无责。贝林格较为系统地论述了构成要件，并把它与犯罪类型相等同，这一思想有其深刻之处。即将各种各样、形形色色的犯罪行为抽象概括为一定的行为类型，并在法理上予以阐述。这对于刑法理论来说是一大深化。当然，贝林格将构成要件与犯罪类型混为一谈的观点是不妥的，受到不少刑法学家的批评。因为犯罪类型应该是对犯罪的分类，而犯罪是主观要件与客观要件的统一。因此犯罪类型的概念不止于客观上的行为状况，而且应该包括主观上的违法要素。对于这一点，贝林格本人也意识到了，因而发生了大zhǒng＠①仁所说的对于构成要件在理解上从犯罪类型到指导形象的转变。贝林格在其晚年对其学说进行了修正，将犯罪类型与构成要件加以区别。例如刑法上的盗窃罪是一种犯罪类型，含有主观的及客观的诸种要素。而此要素必经“窃取他人之物”之指导形象，加以整理总合，而后始有盗窃之犯罪类型可言。按照贝林格的理解，构成要件乃在逻辑上前置于各种犯罪类型之指导形象。
站在古典派立场上对贝林格的观点进行修正的是德国著名刑法学家麦耶尔（max ernst mayer）。麦耶尔在1915年出版的刑法教科书中虽然沿袭了贝林格的犯罪论体系，但对贝林格的构成要件概念作了修正，主要体现在阐述了构成要件与违法性的关系。麦耶尔认为，在构成要件中存在规范性因素，例如盗窃罪中“他人之物”的“他人性”，伪证罪中证言的“不真实性”等，均与价值中立的构成要件要素有别，属于评价因素。在这种情况下，麦耶尔把构成要件要素分为两种：一是通常的构成要件要素（即纯客观的要素），二是含有评价因素的不纯正构成要件要素。麦耶尔虽然把评价性的规范要素称为“违法性的纯正要素”，但基于刑法条文已将他们作为“行为情况”考虑在内，所以只能在构成要件概念领域才能把他们表达出来，因而又将之与违法性区别开来。在这个意义上说，麦耶尔虽然发现了构成要件中的规范性要素，但仍然没有将构成要件与违法性的关系从理论上理顺，反而发生了混杂。当然，麦耶尔对于构成要件中规范性因素的见解，形成了对贝林格关于构成学体系中性无色的理论的冲击，为此后新古典派的犯罪构成论的阐述奠定了基础。
新古典派是建立在对古典派的构成要件理论的批判的基础上的。其中代表人物是德国著名刑法学家迈兹格（edmund mczger）。迈兹格在1926年发表的《刑法构成要件的意义》一文中首次将“不法”引入构成要件概念。迈兹格不同意贝林格关于构成要件系中性无色之说，认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述，凡行为与构成要件相符合的，除因例外的情形，有阻碍违法原因者外，即系具有违法性。因为刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果，就是为了明确宣示该行为之违法。因此，构成要件的作用在于：（1）表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序。（2）表明评价规范，作为法律准绳。迈兹格反对贝林格所主张的构成要件中性无色的见解，将客观的构成要件与违法性相结合，形成客观的违法性论，成为其学说的一大特色。迈兹格认为，在客观方面，犯罪乃“构成要件的违法”，亦即“构成要件的违法行为”，而不是“该当于构成要件”并且“违法”的行为。因此，迈兹格不同意贝林格将构成要件该当性视为犯罪成立之第一属性的观点，认为构成要件该当性并非独立的犯罪成立要件，而只是限制修饰各种成立要件的概念，如：构成要件该当的行为、构成要件该当的违法以及构成要件该当的责任。而行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。
除主张客观的违法性论以外，还倡导主观的违法要素之说，这说明迈兹格的客观主义立场并不彻底，这也是迈氏构成要件学说区别于贝林格的一个重要标志。迈氏认为，可罚的违法虽系客观之状态而由刑法上之构成要件加以明白宣示，然而人类之外部行为无一不起源于内在的精神活动。法律固然不能单纯支配人的内心，而成为心情的规则。但当规范外部行为的时候，对于内在的心理状态，自然不能不予以关注。因此，在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为以及行为之内在根源——主观的因素并加以判断，当无从明其真谛。这种主观因素为刑法上违法评价所不可或缺者即称为“主观的违法要素”（注：日本学者指出：麦兹格更积极地认为规范性要素、主观性要素是构成要件的要素。主观性构成要素通常是被构成要件类型化了的称为主观性违法要素的东西。例如，目的犯中的目的、倾向犯中行为人的主观性倾向、表现犯中引导表现的行为人的内心状态等主观性要素；规范性构成要件要素是窃盗罪（德意志刑法第242条）中“他人的”财物那种伴随着法律评价的要素、猥亵罪（德意志刑法第176条等）中“猥亵”行为那种伴随着文化性评价的要素等。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第52页。），因此，迈兹格的构成要件中已经（虽然例外地）包含了主观违法要素。
如上所述，迈兹格从贝林格纯客观的构成要件论，转向主观违法要素的构成要件论。但迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况，而对于一般犯罪之违法，仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。许多德国刑法学者不满足于迈兹格的保守态度，而主张扩大主观的违法要素的概念，认为一切犯罪之构成要件中均有其主观的因素，在这种情况下，目的主义的犯罪构成论应运而生。目的主义的犯罪构成论以德国著名的刑法学家威尔采尔（H welzel）为首创者。威尔采尔在否定因果行为论的基础上，提出目的行为论。根据威尔采尔的见解，作为犯罪论基石的刑法上的行为，是人的有预定目的、并根据预定目的选择手段加以实现的举止，而不是象因果行为论所认为的那样，仅是纯粹的因果历程。由此，威尔采尔提出构成要件的主观性要素的观点，并把故意与过失作为构成要件的要素。在此基础上，目的主义的犯罪构成论的另一代表人物墨拉哈（maurauh）亦力主此说。墨拉哈认为刑事立法设立犯罪构成要件，并非仅机械禁止法益之侵害而已，而且还注意侵害行为的种类、方式及其附随环境事实等，而将其列入构成要件之中，由此形成各种构成要件的类型并予以不同的刑法评价，以区别刑罚轻重。现代刑法在评价犯罪的时候，不仅注意结果无价值，而且注意行为无价值。墨拉哈特别强调行为之无价值，将其与结果无价值相对比，意在排斥以往狭隘的法益侵害因果论，认为目的行为才能洞察反社会的意识与违背法律秩序的真象。构成要件既是刑法上类型化的行为，其违法性并不仅因其侵害法益，而且与违背法律秩序的意思密切相关。这种违背法律的意识包括犯罪目的、故意、倾向等因素。从而，墨拉哈将构成要件的内容区分为两方面：一为行为之要素，包括目的意思及意思活动。二为结果之要素，因为犯罪当然亦涉及对法益的侵害，所以构成要件中又常包含刑法上认为重要之某种侵害法益结果。申言之，墨拉哈创立了目的行为论，而与以往的因果行为论相区别，发展了构成要件的学说。
法理学的构成篇9
一、犯罪构成的涵义
根据我国法律的规定，犯罪构成是反映某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观和主观要件的有机整体，具有法定性、规范性、体系性等。
犯罪构成与犯罪概念既有区别又有联系：前者是后者的具体化，后者是前者的基础；犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行为的社会、政治本质，从而使我们从原则上区分罪与非罪，而犯罪构成的功能是解决构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步明确回答犯罪是怎样成立的，构成犯罪需要具备哪些要件。两者相辅相成，共同为正确认定犯罪服务。
二、犯罪构成的分类
根据不同的标准，可以对犯罪构成做不同的分类：按犯罪构成形态上的差别，可以将其分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成；按犯罪构成在刑法中表述方式的不同，可以将其分为叙述的（或称完结的、封闭的）犯罪构成与空白的（或称待补充的、开放的）犯罪构成；按犯罪构成内部结构上的区别，可以将其分为简单的（或称单纯的）犯罪构成与复杂的（或称混合的）犯罪构成；以犯罪构成中行为的社会危害性为标准，可以将其分为普通的（或称独立的）犯罪构成与派生的犯罪构成（包括加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成）。
由犯罪构成在刑法规范中与规范内容相互联系和相互作用而决定，犯罪构成是刑事法治的根本出发点，是罪刑法定原则的体现与保障，是刑事责任的根据，是刑罚运用的前提。可以说，以犯罪构成为研究对象的犯罪构成理论在整个刑法学中居于基础性的地位，是刑法学的基础理论；在犯罪论中则居于核心地位，属于核心理论。深入研究犯罪构成理论对刑事立法和司法实践有特别重要的意义。
三、我国传统的犯罪构成理论及其缺陷
我国对犯罪构成理论的研究起步较晚，最初是移植苏联的犯罪构成理论，50年代后期遭到全面否定，直到1978年以后刑法学界才开始重新讨论犯罪构成的理论问题。虽然一些学者提出要创立具有中国特色的犯罪构成理论，对此研究也取得了丰硕的成果。但时至今日，我国犯罪构成理论的基本架构与苏联犯罪构成理论的基本架构仍基本是一致的，即认为犯罪构成包括四个要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体以及犯罪主观方面。其中理论性发展是认为犯罪构成是一个有机整体，四要件是这一有机整体的四个基本的子系统，其中每个子系统又有各自的复杂结构，自成系统。四大要件一存俱存，一废俱废，某一行为或同时符合四要件，或不符合任一要件，成整体涌现状态。我国的犯罪构成四要件平行模式对人们正确认识犯罪、区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限、准确惩治犯罪、稳定社会秩序起了重要作用，因其存在的深厚理论基础和实践生命力为我国刑事法制建设发挥了巨大的指导意义。
然而，随着社会的发展和我国刑法理论研究的不断深入，传统犯罪构成理论的不足逐渐暴露出来，刑法学界许多学者开始从不同角度对此进行批判与反思，认为其具体观点不够成熟、逻辑不够严谨、体系不够协调。主要观点可概括如下：
（1）中国的犯罪构成理论偏重于经验判断，忽视了规范判断。这种理论，呈现的是一种静态特征，缺乏评价的层次性，无法将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去。而在司法实践中，规范评价与事实判断是不同质的判断过程，需要经历两次评价过程，否则与认识规律不相符合。
（2）通说的刑法理论将犯罪客体作为要件，意味着只要能确定刑法所保护的社会关系（客体）受到不法侵害，就完成了实质判断，被告人就无法为自己进行辩护。而“构成要件具有针对犯人的恣意而保护社会，针对社会的恣意而保障犯人的双重保障机能”。通说理论明显过分的强调了国家权力作用，容易导致司法恣意。
（3）我国犯罪构成要件的封闭式结构中不包括反向机制即被告人合法辩护，认为立法规则中的概念和范畴充分认识到了社会的复杂性，其内涵可以由国家单方作出合理解释，强调了立法者的“全知全能”而不承认来自个人的任何见解，即垄断和封闭了对立法规则的解释。
（4）我国耦合式的犯罪构成是一种共存关系，即无我即无你，只要四个要件全具备了，才说得上是犯罪构成的要件，但在具体论述时，又分别作为犯罪构成要件加以阐述，混淆了犯罪结构和犯罪构成两个不同理论范畴，从而在部分与整体关系上存在逻辑混乱，体系上存在机械、僵化等缺陷。
参考文献：
[1]陈兴良，周光权著.《刑法学的现代展开》.中国人民大学出版社，2006年5月版
[2]高铭暄.《刑法学原理》.中国人民大学出版社，1993年12月版
[3]齐文远.《刑法学》.北京大学出版社，2007年4月版
法理学的构成篇10
关键词：犯罪构成；三阶层犯罪论；四要件犯罪论
一.犯罪构成问题产生的原因
“在2009年5月，德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入到国家司法考试大纲，这在刑法理论界与实务界引起了轩然大波，同时亦使犯罪构成理论之争再一次成为学界关注的焦点”。而我国关于犯罪构成的通行定义是：犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。
二.争议的内容
犯罪构成理论的构建是当下学界的热点问题，诸多学者提出自己的理论设想，学界也进行了几次较大规模的研讨。尽管学界观点林立，但是总体来说可以划归为三大模式八种路径：
（一）完善传统模式
这种模式认为，虽然传统的观点尚需完善和改进，但是总体上是科学合理的，因此应致力于对传统犯罪构成理论的完善。这种模式可以分为三种路径：
1.即在传统四大构成要件的基础上，通过对构成要件的增减来完善传统的犯罪构成理论，先后形成了二要件说、三要件说、五要件说。
2.是排列构成要件顺序的努力，这种观点对传统的四大构成要件予以保留，但根据不同的逻辑顺序重新加以排列。
3.是在前两者的基础上进一步深化，即在增减客体要件的基础上重新排列构成要件的顺序。
（二）直接引进模式
该观点主张直接引入大陆法系的三层次的犯罪构成体系，并且已经在有些教材中使用。
（三）创新模式
1.直接创新模式。
2.是依托英美法系犯罪构成理论的间接创新模式。
3.是依托大陆法系犯罪构成理论的间接创新模式。
4.是试图在吸收大陆法系和英美法系犯罪构成理论优势的基础上的间接创新模式。
三.争议的焦点
对于犯罪构成问题争议的焦点主要是“改造论”（完善论）和“移植论”。
（一）支持“移植论”学者的观点
大陆法系的犯罪构成体系是一种递进式结构，在对犯罪的认定上采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，这种递进式结构将某一行为认定为犯罪须进行三次评价，构成要件该当性是事实评价，为犯罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。
1.“三阶层”犯罪构成的优点，一是有利于检查个案。阶层的体系有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件。二是使违法性和有责性处于不同层面。根据法益侵害说，13岁的人杀了人，也是没有合法根据地剥夺了他人的生命，他人的生命不会因为行为人只有13岁而不受刑法保护，所以，应当肯定13岁的人没有合法根据的杀人行为，也具有违法性（法益侵害性）。之所以不追究其刑事责任，是因为其缺乏有责性。三是对刑罚权的制约。在定罪过程中，通过三个阶段的逻辑判断来制约刑罚权的运用，以实现刑法的自由保障机能。
2.对“四要件”犯罪构成的批评，一是平面耦合的特点，没有层次性、先后性，中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面耦合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系且难以反映动态的定罪过程，其只能静止地看待犯罪成立的条件，无法展示定罪过程，难以对行为从不同侧面、不同层次进行反复推敲和检验。二是客观的事实认定与规范的价值评价完全混同合一，机械且不符合司法实践规律。
（二）支持“改良论”学者的观点
1.我国犯罪构成体系的优点，一是四要件犯罪构成理论的历史合理性。中国并无大陆法系或英美法系的历史传统。而以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系早已建立数十年，深入人心。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？三是四要件犯罪构成理论的内在合理性。四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。四是四要件犯罪构成理论符合诉讼规律，符合我国现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。
2.“三阶层”犯罪构成的缺陷：一是对犯罪构成要素的评价发生不必要的重复。由于没有把主观要件与客观要件统一或完全统一在构成要件中，使要素的评价发生不必要的重复。二是概念抽象化，导致解决问题缺乏具体标准。犯罪构成首先是个法律概念，将犯罪构成理解成一种理论现象，容易得出理论优于规范的结论，造成理论游离刑法规范，使犯罪构成理论成为无源之水，走向另一个极端。三是将犯罪客体作为要件之一。认为只有犯罪客体决定犯罪性质，因而对其他构成要件进行形式解释，必然使形式与实质不能保持统一。
参考文献：
[1]《中国刑法学教程》向朝阳主编四川大学出版社2002年版
[2]《刑法学》张明楷著法律出版社2011年版