法理学的方法论篇1
关键词：行政法学基础理论内涵范畴
一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴
对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？
行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。
笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。
二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷
2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。
3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。
4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命
令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？
2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。
3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂
在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。
4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。
5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。
6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。
参考目录：
⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）
⑵王学辉：<<关于行政法学基础理论的思考>>，参见中文域名<<宪行天下>>网站⑶于兴中：“后现代法学与中国法制现代化”学术研讨会的发言载朱景文主编<<当代西方后现代法学>>，法律出版社2001年版⑷应松年主编<<行政法学新论>>，中国政法大学出版社，第11页⑸参见阎铁毅<<我国法律体系中行政法律部门划分之我见>>载<<当代法学>>2001年第9期⑹胡建淼：<<关于中国行政法上的合法性原则探讨>>载<<中国法学>>，1998年第1期⑺姜明安主编<<外国行政法教程>>，法律出版社，第51页⑻法国波城-拉杜尔地区大学教授菲利普。泰尔：<<法国行政法学的现状及发展趋势>>2003年11月报告，参见中文域名<<宪行天下>>网站
法理学的方法论篇2
鸟瞰式地观察20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]也许是受到面临世纪之交人们可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内在这方面已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争论。
而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然是由民法学家来栖三郎教授有关法解释的观点所触发﹐但许多宪法学者也参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐在本质上乃涉及到了研究者的根本立场——即根本方法的问题。
20世纪我国宪法学所面临的“根本性”问题，同样涉及到“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]
当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”同样可能是一幅不确定的“图景”，因为历史本身也未必不会沦落为一个“可以随意打扮的婢女”。[5] 尽管如此，谁都难以否认，上世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法，但其间各种宪法文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，一共出现了9部宪法典，[6]成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学a.J.内森(andrewJ.nathan)教授的确认，中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府就一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以反映宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响到了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，同时却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。
然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现存的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的论题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H?凯尔森与m?韦伯，均被列入这个阵营。
在这一方面，我国宪法学所存在的问题绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。
目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转过身来，不假思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将他那个难以与国际宪法学界固有的socialrights之用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（就像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上乃把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14] 郝铁川教授的“良性违宪”说，“吹皱”了近年我国宪法学的“一池春水”，但人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者同样忽视了这种区别的深远意义。[16] 总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓“宪法学理论相对滞后”的一个内在潜因。转贴于
没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一辩题所隐示的那样，也正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题(或规范命题)浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民主权条款的条文表述是：
中华人民共和国的一切权力属于人民。
在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入表述“理应存在”的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题所构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。
二、解咒：事实与价值的对峙
其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在此之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里士多德哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D?休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞悉事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。m.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”(disenchantmentoftheworld)。[19]
迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒”之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓“后现代主义”(post-modernism)思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林?罗斯诺(paulinemarieRosenau)的研究表明，它的这种挑战并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]
作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象作为“事实”加以冷静的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至与其它部门法学相比，宪法学似乎更难摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在供价值判断渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。因此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但同时又包含了作为“学问”的构成要素，并纠缠于种种复杂的价值判断之中。那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？鉴于前文所述，当我们把宪法学把握为一门“科学”的时候，尤其必须正视宪法价值的问题。
蕴含在宪法规范中的价值，并非是什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是一种先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适内容。它是一定程度上受具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，因此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾时，宪法学也可能走向两个不同的岔叉路，最典型的情形可见于“一战”之后德国。当时，德国国法学(宪法学)界的巨擘C?施密特(CarlSchmitt)刻意地区分了“宪法”(Verfassung)与“宪法律”(Verfassungsgesetz)的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定机关所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才取得正当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H·凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。
然而，早在德国1848年革命受挫之后﹐F·拉萨尔就走得比施密特更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25] 这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然露骨地充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学园地与宪法学园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过文革之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性”的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的“公共性”以及宪法学的“科学性”。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。
然而，诚如前面所述，作为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，将对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身也会有悖于“宪法学的科学性”精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性、宪法学的价值性与科学性之间的关系。
在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为赤裸裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27] 而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]
a.理论宪法学a.一般宪法学、宪法原理论b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史c.比较宪法学（含比较宪法史）
d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）
B.实用宪法学a.宪法解释学b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]
上述体系构成，虽然不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求甚或标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，因此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学和美国的现实主义法学进行对话，其间又容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益(价值)衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]
当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时也不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。
三、宪法价值的思想前提
既然事实与价值不可浑然一体地予以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充斥着意义和目的，并迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。
第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰冷的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。
然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（JohannKasparBluntschli，1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国(宪)法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。
当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯*的动物”-----宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早在凯尔森的纯粹法学阶段就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”，但其理论的完成度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一种吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想，也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维(i?mittenzwei)的见解颇值玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种从较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但在另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不会再带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不会刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。
第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义的演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学(实践理性)流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义乃是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，而非西方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己。然而当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，a.J.内森教授就曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]
在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以注定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是无足轻重的观点。[39]
当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释(auslegung)和有关的诠释学(Hermeneutik)所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，不过仍应认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k·拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。当然，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]问题是，寻求价值客观化的前提首先是承受事实与价值之对立的纷扰，而这正是当前中国法学所面临的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客已表现出了有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱该当宿命。四、21世纪中国宪法学的具体价值取向
那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要在规范形态上厘清“近代宪法”与“现代宪法”这一对概念。[42]
近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家发生转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：
(1)国民主权：又称“主权在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体”的主权原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale(国民主权)，既有别于近代宪法以前的君主主权原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire(人民主权)概念，其主权主体乃是一种抽象的、拟制的“国民全体”，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种主权原理与“纯粹代表制”相结合，使得代议机关完全独立于“国民全体”之外，作为一个整体毫无拘束地代替国民“表达”国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体”的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]转贴于
(2)自由与平等：“自由”乃今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]
(3)权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的滥用和腐败。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各立宪国家的共同取向。
以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓“自由国家”或“夜警国家”的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：(1)国民主权走向人民主权、[46](2)社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变、以及(3)议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家”、“福利国家”的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到了进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念更相近似。
对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不再赘言。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的policepower加诸限制的“实质性正当程序”又有所复苏；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现了“规制缓和”的动向；[48]而今日所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方几个主要立宪国家之中。
“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家——即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的宪政国家或地区(如我国香港特区或拉美一些国家)，宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，因此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家”式的宪法价值，所以在其自身的社会内部仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的“后现代宪法”现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸讳言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先必须完成自身的价值取向选择，而直陈其面的复杂选项有：
第一种：跃进式的取向，即跳跃“近代”而直接进入“现代”；第二种：历史阶段论式的取向，即先“近代”而后“现代”；第三种：理性主义取向，即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。
笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法(学)的价值取向定位于二者之间的、某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：
apB
法理学的方法论篇3
关键词：摩尔；直觉主义分析法；绝对孤立法；有机统一性原理
中图分类号：B820-0文献标志码：a文章编号：1002-2589（2015）15-0033-02
摩尔是现代西方元伦理学的开创者，他提出了元伦理学与规范伦理学的分立，并较早对元伦理学进行了原则性的论证。他认为，伦理学是一门探究关于什么是恶、什么是善的学问，“什么是善”的问题是伦理学的基元与起点，并以此为契机，去探讨伦理学的一般真理。《伦理学原理》一书是围绕全部伦理学中最根本，即怎样给“善”下定义的问题展开，通过直觉主义的分析法得出善是不可定义、不可分析的概念。摩尔从伦理学的价值角度入手，把善分为具有外在价值的手段善和具有内在价值的目的善，为了阐明手段善与目的善之间的不同，他提出了绝对孤立法和有机统一性原理。
一、直觉主义分析法
“直觉主义”一词的运用并非摩尔的创见，而是19世纪的英国哲学家亨利・西季威克在《伦理学方法》一书中对直觉主义做了深入的研究和分类。在西季威克看来，摩尔的“价值论直觉主义”属于“广义的直觉主义”，即认为某些伦理命题的真实性是可以直接确定的，而不需借助任何证据来证明。这种划分是相较于“狭义的直觉主义”而言的。
“直觉主义是一种主张用直觉来认识和把握道德价值的伦理学理论，它认为人无法通过理性方法和经验方法获得关于道德价值的认识。”[1]若通过理性和经验来理解和把握“善”不仅是徒劳的，还会导致伦理学上的混乱。在摩尔看来，对善的最终认识和理解依赖于直觉，它是公认为因其自身而善的事物，无须借助它之外的事物来证明。简言之，目的善本身是独立不证自明的。也就是说，人们对它的认识无须推理和事实，只需直觉，而且对目的善的直观具有绝对的明晰性和普遍性，它不受任何条件的限制。“由于内在价值或内在善是一种独立、自明的性质，因此人们在认识它的时候根本无须借助于理性和经验，只要运用其直觉能力就可以了”[2]。
摩尔认为，在给“善”下定义时，我们不能用与善相关的外在事物及其属性来规定它，如果用外物及其属性去定义“善”，就不是善本身了。因此，“善”是最单纯的概念，不可分析也不可定义，善就是善自身。因为善与一般事物及其属性是根本不同的，这是其一。其二，“善物”、“善性”与“善”是截然不同的，前者表示与“善性”相符合或相关的事或物，后者表示善自身的一种纯质。其三，善自身是不证自明的，善既不是描述性的，也不是借助外物及其属性推导出来的，人们只需靠先天的直观能力就可认识和把握善。这说明我们不能用任何具体的“善物”或具有“善性”的自然事物来定义善。而历史上许多伦理学家忽视了这一根本区别，以至于把伦理判断等同于事实判断，因而导致了“自然主义的谬误”。
因而，我们对善的伦理判断只能诉诸直觉，“无论是特殊的，还是一般的基本判断，都是自明的，而且只能被直觉所把握；这是因为这些性质本身是简单的、非自然的。”[3]正是基于认识论的角度和方式，摩尔认为“善”是一种单纯的、简单的性质，就此把前人一直争论不休的问题和唯一答案用轻巧的“直觉”解决了，这似乎颇有否认前人的争论成果之嫌。同时，摩尔对直觉的具体运用情形做了说明，他说：“伦理学上的直觉主义观点就是认为：可以把某些主张某些行为应该加以实行或者加以避免的法则看作自明的前提……但是，直觉主义的实质却是认为：在同样的意义上，各行为规则――不是主张什么应该存在，而是主张我们应该怎么办的法则――在直觉上是确定无疑的。”[4]140“什么是善的”，什么意味着“善的”以及不能被证明的命题是直觉命题，“善的就是善的”，什么因其自身而是善的是直觉命题，在这些伦理学基本问题上要运用直觉主义的方法。而任何道德法则都不是自明的，不能用直觉来证明道德法则。从这个意义上讲，摩尔对直觉的运用进行了划界，即在什么情况下是需要直觉的，什么情况下是直觉命题。
总之，直觉主义是摩尔伦理学最鲜明的特点。作为现代西方元伦理学的开创者，对伦理学本原问题的探讨与某些元语言概念的分析就必不可少。真正把分析的方法运用和发挥得淋漓尽致的是其《伦理学》一书，《伦理学原理》一书在运用直觉主义、绝对孤立法、有机统一性原理的方法时，却始终能找到分析方法的影子，分析法贯穿其著作始终。
二、绝对孤立法
“绝对孤立法”是指在完全脱离外物的情况下，某些事物绝对地孤立起来，它的内在的价值依然能够独立存在。摩尔运用这一方法，一是为了考察“哪些事物是因其自身而善的”问题，二是为了驳斥快乐主义。摩尔认为，要确定具有内在价值的事物的相对独立存在，必须要考虑它在孤立存在时所具有的相对价值，这是我们考察具体个别事物时必须遵循的方法。
那么，哪些事物本身是善的呢？摩尔从价值学科的层面，把善分为目的善和手段善。目的善是指事物所独有的自在的善性质，即是事物本身蕴含的善的内在性，意味着它作为目的是善的。手段善是指事物本身不具有内在价值，它的价值意义要通过或依持其他事物才能显现出来，即它是通向目的善的桥梁，是实现目的善的手段。通过绝对孤立法的运用与考察可知，目的善在脱离了与周围一切联系，在一种与世隔绝、与人无任何关系的处境中，把它的属性或性质绝对地孤立起来，我们认为它仍然是善的，就说明它在任何情况下也是善的，是值得欲求和拥有的。而手段善在绝对孤立的条件下不一定是善的，至多或者从最利于它的角度设想也不过是作为达到目的善的手段或说它与目的善有着外部联系而已。质言之，目的善是绝对善本身善的，与手段善有着本质的区别。快乐主义正忽视了这一区别，才遭到摩尔的驳斥。
快乐主义者把快乐奉为唯一的善，且是直接觉知的内在善。而在摩尔看来，我们的“直觉认为：只有快乐作为目的是善――只有快乐就其本身而言并因其本身的缘故是善，”[4]76快乐才能成为人们唯一值得欲求的东西。但“我们对快乐或者对快乐的意识使用那个唯一安全的方法，孤立法，并且自问：单单快乐的意识，而绝对不同任何其他事物放在一起，即使以最大的量而实存，我们会认为这是极好的事物吗？我认为，我们必定会回答说：不。”[4]91也就是说，把快乐或者快乐的意识绝对地孤立起来考察，发现其并非因自身而善。著名的“快乐实验”就是通过刺激人的神经，使其除了能无限地快乐之外什么也没有，那么对于这个实验的人来说是善的吗？我们必定会回答说不。用摩尔的话说，快乐主义者混淆了快乐和快乐的意识，没有从根本上区分目的善和手段善。因此，快乐并非唯一的善，也不是因其自身的缘故而善，人除了欲求快乐之外还有其他的追求，快乐作为达到目的善的手段也许是合理的。
为了更好地区分目的善和手段善，摩尔强调：“为了避免把手段同目的加以混淆，把每一个可以区分的质孤立起来加以考虑，以便决定它究竟具有什么价值，这是极端重要的。”[4]90-91在考察哪些事物本身是善的时候，通过绝对孤立法的推断，目的善的价值层次高，因为它本身是善的事物；手段善只有工具价值而没有内在价值和目的价值，因为它不是因其自身而成为善的事物。如果用绝对孤立法来考察手段善，这个世界除了作为手段善的事物之外什么也不存在，在这种情况下，手段是善的事物就毫无内在价值可言了。
三、有机统一性原理
“有机统一性原理”也可以称为“有机整体”“有机关系”“尤其是那些自称从黑格尔著作中得到了巨大教益的哲学家们，近来大量使用‘有机整体’‘有机关系’这些术语。”[4]32-33由此可知“有机统一性”原理在摩尔这里并非首创，但他把此原理作为研究伦理学的方法，并赋予了全新的意义以此来批判黑格尔主义的“有机统一整体”学说却是贡献不小。
“有机统一性”原理是指“一个整体的价值，决不能被认为只跟它各部分的价值之和相同”[4]34。或者说“一整体的内在价值，跟其各部分价值之和既不同一，也不成比例”[4]191。整体价值与部分价值的关系是有机的，且两者的关系不是手段与目的的关系。因为在这两者的关系中关键是部分价值的实存，它是所属整体构成内在价值之实存的必要条件。
摩尔认为，黑格尔的“有机统一整体”学说存在如下几个问题。一是把部分的价值与整体价值仅仅一一对应为手段与绝对目的，二是认为整体具有绝对实存的意义，脱离整体的部分没有独立的意义，三是把部分与整体的关系混同于手段与目的的关系。而在摩尔看来，通过绝对孤立法原则进行考察，部分也有其内在价值，能够独立地实存，整体与部分的关系不能混同于目的与手段的关系。因为，部分与整体之间的关系是必要条件的关系，而手段与整体却是自然性关系，手段不存在，部分与整体的内在价值不会变化；部分的内在价值并不在于它与它所属的整体的相互关系上，离开它所属的整体，该部分的内在价值仍不会失去，这是其一。其二，部分价值是整体价值的一部分，但部分与整体并非手段与目的的关系；手段虽然对整体的善来说具有工具价值，但整体的价值仍由其内在本质决定，并非取决于手段；何况作为手段的工具价值往往具有偶然性，它不能成为事物内在价值的根本原因。
总之，一个整体的各部分之间没有任何因果关系，且部分的内在价值在于其自身，而不在于其与所属整体的联系。诸如，对于一只被砍掉的手来说，它自然不同于长在躯体上的活手，但这并不是说一只手的价值在于其与躯体的关系。因为作为手的部分的价值是一回事，作为其与整体的关系是一回事；作为所属整体而实存所构成的整体价值又是一回事。
四、结语
摩尔运用分析哲学的直觉主义方法论证了各种伦理学问题。一方面对传统伦理学中的“自然主义谬误”进行了清洗，另一方面得出善是不可分析、不可定义的结论，从而重新建构了一种新的经验主义伦理学。同时，又以“绝对孤立法”和“有机统一性原理”来否定和批判黑格尔等人的“有机整体”“有机关系”的学说，从而把两类具有价值属性的善区分开来，使其各自具有相对独立的实存意义，并阐明由手段与目的这种关系推出部分与整体之间的相对独立存在意义。
从《伦理学原理》一书可看出，摩尔在宏观上企图重建新的经验伦理学，在微观上又运用各种伦理学方法来批判传统的伦理学。而摩尔运用的最基本最重要的批判方法就是直觉主义的分析法、绝对孤立法、有机统一性原理。本文对其方法各自进行了独立的阐述，是因为它们也有其相对独立存在和运用的价值与意义。实际上，这些方法在书中都是相互渗透、交替使用的，方法与方法之间各自不是绝对孤立的，而是有机统一的。
参考文献：
[1]向敬德.西方元伦理学[m].长沙：湖南师范大学出版社，2006：120.
[2]唐凯麟.西方伦理学流派概论[m].长沙：湖南师范大学出版社，2006：427.
法理学的方法论篇4
关键词：学校管理；常规方法
中图分类号：G47文献标识码：B文章编号：1009-9166（2011）0020(C)-0258-02
一、学校管理的行政方法
学校管理的行政方法是指学校管理者运用自身或其行政职位的权威，采用指示、命令、决定、规划、计划、条例等措施，通过学校的行政组织，对学校进行管理的手段。
（一）学校管理的行政方法的特点
学校中的行政方法区别于其他管理方法，表现为以下五个方面的特点：
1、权威性。运用行政方法管理学校，是以管理者的权威和被管理者的服从为前提的。因此，提高以校长为首的领导者的权威，是运用行政方法进行管理的前提，也是提高行政方法有效的基础。
2、强制性。学校成员对于学校领导者的指示、命令、规定必须服从，否则，学校领导有权做出相应的制裁性处理，以强制其执行命令。
3、垂直性。学校中运用行政方法，离不开学校的行政组织系统及其上下层关系。行政命令的必须经过上下垂直性的传递通道。
4、稳定性。用行政方法进行管理，倾向于监理比较严密的组织机构，对于外部的因素有较强的抵抗作用，所以相对其他方法来说比较稳定。
5、时效性。命令的和执行是具体的，对一定对象在特定时间限度内产生效用。如果没有时效的规定，那么命令对特定对象的师生员工来说，早执行或晚执行，立即执行或拖延执行，都可被认为是许可的。这样一来，行政方法的权威性和强制性也就失去了积极的意义。
（二）行政方法运用于学校管理的作用及其局限性
行政方法运用于学校管理的作用：
1、行政方法的运用可以使学校组织内部实现统一目标、统一意志、统一行动、获得系统整体的功能，从而使学校上层领导者制定的方针和政策得到贯彻，实现对学校全局活动的有效控制。
2、行政方法是实施其他各种管理方法的必要手段。
3、运用行政方法有助于充分发挥学校行政的管理职能和作用。
行政方法虽然有其特定的作用，但也存在着局限性，主要表现在：
（1）行政的方法强调上级的权威和下级的服从，将教职工置于被动和被强制的地位，妨碍了他们对学校各项工作的主动参与。
（2）过于强调集中统一，事事等待上级的指示和决定，容易抑制下属积极性和创造行的发挥，也会降低管理措施的适应性和灵活性。
（3）行政的方法的信息传递主要是从纵向的、单线的、缺乏横向的联系和必要的反馈，这势必会影响学校上下左右的沟通与协调。
（三）在学校管理中运用行政方法的基本要求
1、要做到统一指挥、权责一致，有权，有责。校长要善于树立自己的职位权威，做到“大权在握，小权分散”。同时还要做到权责统一，即负有多大责任，就授予多大权力；握有多大的权力，就要承担多大的责任。
2、健全学校的管理系统。学校的管理系统是运用行政方法的组织依托，为此，管理者必须在上下层级之间，确定彼此的节制关系；在各部门的职责范围方面，明确各自的分工和责任；在横向组织机构的关系上，监理畅通的信息沟通渠道。
3、学校管理者法定权威和个人权威的结合。管理者应不但有法定的职务权威，而且还具备自身的专业特长、能力、品格等而产生的非职权影响，就会使师生员工产生发自内心的信赖和尊重性的服从，这样，行政的方法就能发挥出最大的效用。
二、学校管理的经济方法
学校管理的经济方法是根据客观经济规律，运用各种经济手段，调节和影响学校管理活动的方法。
（一）学校管理的经济方法的特点
1、利益性。利益性事指经济方法能够从满足人们经济利益的需求出发，调动人们的积极性，这是经济方法的基本特征。经济方法同样也适于教育系统，学校管理。如果能将教育教学一级教育管理工作的成果与奖金、提职、晋级相联系，可以充分调动员工的工作积极性，促使他们更加积极、主动地开展工作。
2、公平性。经济方法是以实物的形式计量贡献的一种方法，这种度量本身就需要公平，所以公平是经济方法的基本特征之一。
3、多样性。由于学校成员个人在物质方面的追去指向是多样的，个人的活动性质和内容有较大的差异，因而经济方法中物质刺激的方式比呈现多样性。工资、津贴、奖金及其他物质性的奖励和优惠待遇是一类，罚款等方式又是一类。
4、即效性。经济方法与被管理者个人的利益直接相连，在一定程度上将组织的利益与个人利益与个人的利益结合起来，如果经济手段恰恰能够满足被管理对象的需要，就会立即产生管理的效用，大家的积极性就会被调动起来，工作就会有干劲。
（二）经济方法运用于学校管理的作用及其局限性
经济方法对学校成员产生的影响作用，主要在于调动人们的积极性，进而提高工作的质量和效率。因此，经济方法具有激励作用。同时还具有补充作用。但也同样有它自身的局限性。
其一，经济方法不能够解决人们的思想问题。其二，经济方法易导致“拜金主义”的思想倾向。其三，经济方法如果使用不当，也会适得其反。
（三）在学校管理中运用经济方法的基本要求
1、在运用物质激励的同时，要提倡精神激励。在教育管理中，运用经济手段进行管理时，必须将物质刺激与精神激励联系起来，将物质激励转变成一种精神激励，引导大家具有更高的价值追求，从根本上调动人的工作积极性。
2、科学运用经济方法。要合理运用奖罚手段，同时要强调的是，在管理工作中，应尽可能运用奖励的手段，少用或不用惩罚手段，多用正面激励，进行正强化，激励的效果会更好。
三、学校管理的法律方法
学校管理的法律方法所指的法律包括两个层面：一是由国家权力机关制定和颁布的教育法律；二是由各级教育行政部门统一规定的各种类似法律的教育制度和学校根据上级指示精神和本校实际拟定的管理制度。
（一）学校管理的法律方面的特点
1、强制性。法律是国家制定或认可，是由国家的强制力来保证实施的。它具有最高的权威性和最大的强制力。教育规范作为法律规范，具有严格遵守和不可违抗的性质，高层次的教育法律以国家的强制力保证实施。
2、规范性。法律和法规是所有组织和个人行动的统一准则。教育法律是建立在国家法律和教育科学基础之上的，反映教育的客观规律。教育法规是调整教育方面法律关系的行为规范，它对于教育组织的所有成员具有规范作用。
3、严肃性。教育法律的制定同一般立法一样，也要依照立法的权限，遵照立法的程序严格进行。
（二）法律方法运用于学校管理的作用及其局限性
作用主要变现在两个方面，一是有利于学校的制度化；二是有利于学校管理的民主化。但同时也存在着三方面的局限性。其一是过于僵硬，不利于具体问题具体分析；其二是不能及时地反映新情况，解决新问题；其三是在某种程度上影响学校管理系统的创造性。
（三）在学校中运用法律方法的基本要求
1、健全教育法规是学校管理中运用法律方法的前提。在学校管理活动中运用法律方法，首要任务是加强教育立法工作。建立一套完备的法律体系，是运用法律方法进行管理的前提。
2、加强教育法规宣传，增强法制观念是学校管理中运用法律方法的基础。在学校管理中运用法律方法必须加强教育法规的宣传教育，以增强管理者及其所有人员的法制观念。
作者单位：哈尔滨师范大学
作者简介：王璐（1981.03.22―），哈尔滨师范大学教育经济与管理专业研究生。
参考文献：
法理学的方法论篇5
关键词：行政法学基础理论内涵范畴
一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。
1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴
对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？
行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。
笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。
二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。
笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷
2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。
3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。
4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。
三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴
笔者认为主要包括：
1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？
2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。
3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂
在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。
4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网
5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。
6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。
参考目录：
⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）
法理学的方法论篇6
[关键词]：法学，逻辑推理，政策考量，实证主义法学，新自然法学
法不仅是思想，而且是活的力量。
——耶林
著名法学家杨仁寿先生在《法学方法论》一书开篇中提到了70年代震动台湾学术界的诽韩案[1].杨先生评点此案时认为：旧律所规定直系血亲之范围仅限于“本宗九族”，逾此范围，即非属“法律上”的直系血亲，而韩愈之相距39代的血亲，由此不属法律上的直系血亲范围。法官审理此案时，严格依法律进行推理，孰不知法律存在此漏洞，须进行解释方可适用于此案。杨先生批评“此号判决仍在‘概念法学’（jurisprudence
of
conceptions）阴影的笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知‘运用逻辑’为机械操作，未运用智慧，为‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理论界和实务界重视法学方法的研究和运用。
法应用科学中最重要的一门是“法学”，又称法解释学或法规范学，其以法规范为研究对象，以确定规范的法意。法律用语多来自日常生活，因此必须加以阐明；对不明确的法律概念，必须加以具体化；对法规之间的冲突，必须加以调和。法解释学的目的在于穷究法的目的，具体的方法可分为狭义法律解释、价值补充和漏洞补充[3].而换一个视角来看，整个“法学”方法的运用过程，可概括为逻辑推理和政策考量的过程。
法律解释方法中的文意解释、体系解释、法意解释、比较解释，体现了逻辑推理的过程，其更类似一种概念的数学，其运算结果的正确性取决于前提正确与否。逻辑推理提高了法学的客观性，当出现不同的法律见解时，依逻辑推理亦可提供分辨优劣的标准，而正是通过逻辑推理，司法者将立法者的意图外化，这是正确适用法律的前提。也正是这种高度客观的推理形成的结论，具有稳定性，以便于对法律有稳定的预期，并维持社会的秩序。这种客观的概念化的运作也提出了一个：对于法律的“善”与“恶”，法官有无审查权；对于立法者的目的，法官有无权力依据时事变更作出不同的阐释？若依逻辑推理的要求，答案是否定的，推至极端，也正是由概念法学推导出的“恶法亦法”的结论，其认为法官审判过程像一部机器的运作，送入的是案卷，出来的是判决，从而严格限制法官的自由裁量权。
而广义法律解释中所包含的目的解释、合宪性解释、价值补充及漏洞补充，则体现了政策考量的过程。法律语言的模糊性使得法官解释法律时不可避免地加入价值判断，社会生活的变动及个案中的具体情况无疑也需要法官的自由裁量。这种政策考量的过程会依社会的要求而对社会秩序产生引导和，因此，司法官必须考虑立法者的目的，选择符合立法者目的的判决。同时，价值考量也是使滞后的法律适用于发展的社会，从而实现正义的必要步骤。
法学方法论上的逻辑推理和政策考量与实证主义法学和新自然法学有着天然的联系，后者是前者的理论基础。
法律实证主义思想方法的特点是追求确定的知识。其以感觉经验为基础，以可操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题，其任务有两项：认知法和注释法。法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的道德观念或正义中引出。实证法学试图把明确性、稳定性、一致性和非冗性等逻辑限制置于权威性法律资料之上，企望发现基本法律概念、基本法律范畴以及基本法律定理。纯粹法学更将实证主义法学推向极端，认为法律是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。法学方法上的逻辑推理正是以实证主义法学为理论基础，甚至推理的结果违反生活的逻辑，而其目的就是在于得到一个于法律上合理的结果。
新法学倡导自然权利、正义，其认为自然法包含本体论和认识论两重意义。从本体论上说，自然法源于人的本性，是从人的本性中产生的有关人类的合适而正当的规则或理想秩序；从认识论上讲，自然法是一种难以直观发现的不成文法，只有依靠道德良知和社会经验的逐步才能发现。因此，新自然法学以对思辩认识和实践认识的区分而强调法学是一种实践，以对事实和价值的一元论而强调法学是一种价值，以对真理和正义的永恒追求而主张价值的超时空性。而法学上的政策考量正是以新自然法学为基础的。政策考量的过程是：先依据现行的具体规定进行逻辑推理，当得出不合理的判决时，由法官援引另外的规则作出其它结论。援引另外规则的过程，即是一个目的、价值的衡量过程，可能根据法律的基本原则（如诚实信用等），也可能直接援引自然法上的正义、公平等标准。
在西方法律思想史的中，一般将实证主义法学与自然法学对立起来看待，然而，在逻辑推理-政策考量的过程中，二者却天然地统一于司法实践中，而这恰恰从反面印证了法学是一门实践的科学这一命题。
法学方法论有重大的价值。在前文提到的诽韩案中，法官支持了韩愈39代直系亲属的告诉权，这种判决不符合生活的逻辑，既与立法目的相违，又浪费了司法资源，同时也有损于司法的尊严。而出现这一判决的原因正在于审判者仍处于实证主义的逻辑方法中，一味专注于概念逻辑，只知逻辑推理的机械操作，而不知运用利益衡量。司法实践中，要严格逻辑推理过程，从而保证法的客观性，但若过分僵化，得出“恶法亦法”的结论，则违背了法律的实践性格和社会正义的标准，导致法的僵化，并与社会实际形成矛盾。因此必须以政策考量进行价值判断，纠正判决的偏差。而这一过程更重要的作用是推动法学的发展，法官可在判例中运用政策考量认定案件，排除诚信原则的适用，从而使判例类型化，并逐步形成一种学说。大陆法系的权利失效原则、事实契约理论；英美法上越权原则的废除及刺破公司面纱理论的形成过程中，均体现了逻辑推理-政策考量的过程，其在法学发展方面的作用是显而易见的。
我国司法实践中，概念法学不发达，政策考量也未引起重视。法官依实践中智慧的积累虽然也能作出较好的判决，但对逻辑推理-政策考量这一思维过程作为一种方法的存在还未敏锐地认识到。究其源在于法律和法学研究中不重视基础法学，对法律阐释的方法未深入研究，以致法官对此诲莫如深。为此，一方面，需重视法律思想史等理论学科与应用学科的交叉研究，使得思想的力量推动现实的进步，以达到相对完善的境地；另一方面，法学方法论在法学教育上的重要性应被给予足够重视。
：
[1]杨仁寿：《法学方法论》，政法大学出版社1999年1月版。案情概要为：1976年10月间，郭寿华以笔名“干城”在《潮州文献》上发表的《韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感》一文中称韩愈不脱古人风流才子的怪习气，因消磨于风花雪月而染风流病，使体力过于消耗，后误信方士硫磺下补剂而卒于硫磺中毒。此文引起韩愈第39代直系血亲韩思道不满，向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人罪”。在一审及上诉审中，“台北地方法院”和“高等法院”均支持了自诉人的主张，判定郭寿华诽谤死人罪成立并予以罚金处罚。
法理学的方法论篇7
大学物理教学方法论思维方法近年来，随着我国高等教育教学改革的发展和深入，作为理工类专业公共基础课的大学物理课程也在发生着可喜的变化。教学内容和结构的改革和调整以及多媒体教材和教学手段的引入，为传统的教学注入了新的活力。然而另一方面，随着社会发展和科技进步，各专业学科的知识结构体系随之在变，加上日益严峻的就业形势的现实，也使得大学物理面临种种困难和挑战，如专业课的排挤、课时削减、学生厌学工科，等等。面对如此形势，大学物理有必要从教学理念、教学要求和教学内容上进行调整，实现自身的正确定位，适应当前高等教育教学改革的步伐。
一、实施方法论教学的意义
物理学的发展历史，充分体现了人类认识自然界由简单到复杂、由表面到本质的认知过程。近代物理思想演变的历史中蕴涵着极为丰富的方法论内容，包括思维方法、实践方法乃至世界观等，而这些方法充分地体现着物理学家敏锐的观察力、丰富的想象力和独特的创造力，因此有必要在大学物理教学中加入方法论教学的内容。同时，可能很多教师在讲授大学物理时，无形之中已经进行了方法论教育，但这种无意识教育和有意识教育在深度上有着必然的差异。大学物理教学中应当将无意识的方法论教育变为有意识的方法论教育。
“授人以鱼，不如授人以渔”。在就业形势越来越严峻的今天，对于大学物理教学，讲授知识仅仅是最基本的工作，更重要的是以物理知识为载体引导学生了解、领悟，最终掌握解决各种问题的方法。这些方法不仅有助于培养学生解决专业技术问题的能力，还可以延伸到社会生活，提升学生的综合素质。
二、大学物理学中的方法
物理学中的方法，主要是指在研究和解决物理问题中所形成的方法，包含有观察方法、思维方法和实践方法等方面。
1.观察与实验方法
物理学中包含有大量的实验，许多物理概念的建立、规律的发现都是从实验开始，大学物理教材也包含了大量经典的演示实验，如密立根油滴实验、托马斯·杨干涉实验，等等。很多实验都来自于生活中，并力求通过简单的过程解决重大的物理问题。教学中对这些实验展开讲授，无论是对培养学生发现问题的能力，还是动手实践能力，都有重要的指导作用。尤其是发现问题的能力培养，因为发现问题往往才是研究过程的开始和基础。
2.科学抽象方法
科学抽象方法即为思维方法，如理想化方法、比较与类比方法、归纳与演绎方法、分析与综合方法，等等。
（1）理想化方法。理想化方法包括理想实体或系统、理想过程以及理想辅助模型等，理想化方法在物理学中有重要的应用，如质点、点电荷、场线等，其核心就是忽略次要因素，抓住主要矛盾，从而得出规律。正如著名科学家钱学森所说：“模型就是通过对问题观察的分解，利用我们考究得来的原理，吸收一切主要素，略去一切不主要因素所创造出来的一幅图画……”
（2）比较与类比方法，其核心在于“同中求异，异中求同”。类比法有具体和抽象之分。具体如电学中用水压和电压的比较来引入电压，是用生活中常见现象和物理概念、规律作比较；抽象如量子力学中德布罗意将光的波粒二象性推广到一切实物粒子，这些具有创造性的比较对于开拓学生的思维、想象大有裨益。
（3）归纳与演绎方法。德布罗意曾说：“是哲学、归纳法……”把他吸引到科学上来的。玻尔原子理论则是在两个假设的前提下经过严密的逻辑推理而建立的，还有如狭义相对论的建立也体现着演绎的精妙。
（4）分析与综合方法。如受力分析时用到的“整体”与“隔离”以及大量物理实验中用到的控制变量，等等。
以上提到的方法显然不仅仅只对于物理知识的学习有益，如果能够引导学生去思考、领悟这些方法，对于提高他们的提出问题和解决问题的能力也会事半而功倍。
三、实施方法论教学的策略
大学物理教学实施方法论教育的核心在于通过有意识的方法论教学，培养学生发现和提出问题并解决问题的能力，提高学生综合素质。
1.在教学中渗透方法论教育
首先，可从物理实验、概念和规律的教学开始，基本的概念和规律构成了物理学大厦的基础和框架，蕴含着丰富的物理思想和方法，如万有引力、库仑定律中的平方反比规律，伽利略的理想实验，等等。在教学中，教师有意识地去揭示这些方法，引导学生去体会和模仿科学家们思考问题的方法，想象和模拟实验设计，使他们不但知其然而且知其所以然，从而理解物理思想和方法的实质。
其次，是练习和例题讲解。实施方法论教学要改革现有教材中的就事论事、侧重理论的例题模式，增加阅读、论述及应用型的习题，鼓励和引导学生去发现物理学中的方法之巧、方法之美。如力学中“牛顿大炮”引出的宇宙速度的事例，波动光学中可以引导学生去了解人们对于“光的本性”的曲折认识过程，等等。
再次，教学中方法论教育还要从“新”处着眼，要善于将方法论与当前科技发展的前沿结合起来，让学生体会到方法不仅仅存在于过去，还与现在和将来密切相关。
2.在考核方式中加入方法论因素
物理教学由知识教育转向方法论教育，有必要与考核方式的改革相配套，可在考核内容和考核形式中体现出来。具体如减少试题中标准化部分（如选择、填空等），增加开放类试题，加入能体现方法、思维等素质的考试内容等。例如，论述推理型试题能考查学生对知识的深层次理解能力、文字表述能力，学生通过自己的提炼来进行建模、说明、论证、分析和探讨，有利于在提出自己见解的过程中去突破常规思维模式。应用型试题则有助于引导学生去观察生活，从具体现象中提炼出物理模型，既能锻炼学生综合思维能力，也体现出理、工学科之间在知识上的渗透。
四、结束语
当前，在高校教学改革的新形势下，大学物理学作为理工科专业的公共基础课，有着天然的广泛受众，有责任担负起引导学生主动思考，探究科学发展的重任。
参考文献：
[1]刘伟.理工科类大学物理课程教学基本要求理工科类大学物理实验课程教学基本要求[m].教育部高等学校物理学与天文学教学指导委员会物理基础课程教学指导分委会.北京：高等教育出版社，2008．
[2]王文福，税正伟.大学物理学[m].北京：科学出版社，2009.2．
[3]靳霞.大学物理方法论教学初探[J].煤炭高等教育，2002，（4）．
法理学的方法论篇8
abstract:Reasonresearchmethodisinvestigatedinordertoenhancetheeffectivenessofbasictheoryresearchmethodformilitaryequipmentscience.thesignificanceofinvestigatingthebasictheoryproblemofmilitaryequipmentsciencebasedonreasontheoryisexpatiated.thethinkingtransformationofreasonresearchmethodisanalyzed.themeasuresforestablishingreasonresearchmethodformilitaryequipmentsciencebasictheoryareproposed,whichhasgreatmeaningsforenrichingandconsummatingmilitaryequipmentsciencebasictheorysystem.
关键词：军事装备学；研究方法；事理方法
Keywords:militaryequipmentscience；researchmethod；reasonmethod
中图分类号：e8文献标识码：a文章编号：1006-4311（2012）25-0001-03
0引言
军事装备科学本质上属于社会科学和人文科学，军事问题本质上属于社会问题和人文问题。军事装备学基础理论研究的任务，旨在揭示满足军事行动对军事装备需求的装备活动的本质及其发展规律，它研究军事装备学“是什么”和“为什么”的问题，注重理论的科学性、系统性和逻辑性，为应用理论研究提供理论支撑[1]。目前对军事装备学基础理论的研究，在方法论上还存在很大的局限性。事理是介于哲学与具体科学之间的科学，站在当今社会人类文明的一切成果的基础上来研究把事做好的道理的综合性科学，既能够提供哲学方法论层次上的指导，又能够提供具体的理论和方法支撑[2]。采用事理研究方法研究军事装备学基础理论问题，能够充分吸收和借鉴相关科学的研究成果，跳出“就军事装备而研究军事装备学”的困境，将给军事装备学基础理论研究领域带来从方法论到理论体系的革命性变革。
1事理研究方法的意义
1.1事理是介于哲学与具体科学之间的科学，研究装备保障事理能够使军事装备学科避免陷入“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的困境控制论创始人维纳曾经说过：“如果一个生理学问题的困难实则上是数学的困难，那么，十个不懂数学的生理学家的研究成绩会和一个不懂数学的生理学家的研究成绩完全一样，不会更多。”现代科学领域，多学科相互渗透与融合的趋势日益迫切。当前军事装备学领域所面临困难的症结恐怕也在这里。如果研究者只就军事装备而研究军事装备学，人数再多，思路仍然狭窄，认识仍然单调，给人一种“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的感觉。
法理学的方法论篇9
所谓机理，指为实现某一特定功能，一定的系统结构中各要素相互联系、相互作用的运行规则。这里特指思想政治理论课教学方法中的相关因素，为达到教学目的而相互影响、相互作用的运行规则。事实上，影响教学的方法因素是非常多的，限于篇幅，这里仅就两组因素及关系展开分析，加以辩证。
关键词：思想政治理论课；辩证
一、灌输式教学与启发式教学机理辩证
灌输式教学与启发式教学是思想政治理论课教学中两种最基本的教学方法，从课程的内容与性质来看，政治理论课的教学过程中，必须把两者统一起来，不能偏废。通过思想政治课主渠道，对学生进行系统的马克思主义理论教育，符合世界观形成规律。马克思主义灌输理论认为，科学社会主义意识是不能自发产生的，要通过系统的学习才能掌握。因此，无产阶级政党应该通过灌输的方式，有计划的向人们传授马克思主义，用以武装人们头脑，使之树立正确的世界观。可见灌输式教学方法是由思想政治理论课内容的特殊性决定的，具有客观必然性。但灌输式教学方法并不是“填鸭式”、“满堂灌”，而必须与启发式教学方法结合起来。
启发式教学，是指教师要运用各种教学手段，采用启发诱导办法传授知识、培养能力，使学生积极主动地学习的过程。启发式教学的关键是能不能有效的激活学生的学习潜能，使学生能积极主动参与教学过程，培养学生独立思考问题和解决问题的能力。如何把思想政治理论课的抽象理论溶化到学生思想之中，显然光靠灌输是远远不够的，因为灌输毕竟是一种被动的学习，学生的学习兴趣往往会打折扣，一般学习效果不会很理想。因此，教学过程中必须与启发式教学结合起来，让学生参与到教学过程来，变被动学生为主动学习；变要我学习为我要学习。从启发式教学方法与灌输式教学方法结合来看，课堂教学的由浅入深、环环相扣、层层深入的讲授方法与课堂讨论和辩论会的方法的结合是最常用的。
二、新媒体手段教学与传统手段教学的机理辩证
法理学的方法论篇10
【关键词】教学管理教学改革中学教学
中学教育历史悠久，在过去的教学管理实践中曾积累了丰富的经验，许多经验对今天的教学管理仍有一定借鉴意义，但随着办学规模的扩大和学校教学内容的增加，教学管理活动日益复杂，随着教育改革的不断发展，教学管理过程中暴露的问题也越来越多。在当前的中学教学管理中，管理者一方面要求教师和他们的学生以新课程理念实施新课程，另一方面又以传统的管理模式来管理教师。这就会造成较多的管理问题的出现，文章拟论述当前中学教学管理过程中存在的一些问题，并就这些问题提出一些相关的解决措施。
1当前中学教学管理中存在的问题
1.1重行为管理，轻知识交流传递
常规管理的组织自上而下，有区、校、教研组、教师之间垂直链接，下级服从上级，上级是教学行为的信息源，是下级教学措施的决策者，严格的上下级关系成为信息沟通的障碍，造成教学效率低，适应能力差，思想僵化。过多的层次、过死的职责、过细的职能禁锢了教师的思维，限制了教师的责任感和创造性的发挥。下级遇到难题，不是积极地寻求解决的方案，而是简单地把问题推给上级。教师之间缺乏互动的方式传递信息，进行合作。
1.2忽略教师的个性作用
面常规用一个模子衡量教育行为，譬如在备课组活动当中实行统一要求，忽略了教师的个性和知识背景，忽略了不同班级的学生层次，备课中要求了解学生对旧知识的掌握情况，但忽略了教师对学生的情绪、心理、情感、态度的影响，推行统一的课堂评价标准，凡上课就用这个标准衡量。把所有教师的教学思想统一在单一的模式上面，过分重标准规范，把教师的情感意志、道德价值观、个性能力等内在因素与教学行为分离。使老师成为用规定程序统一标准加工学生的机器。
1.3重数量轻质量管理
量化管理进入学校并没有什么错，但一些学校的教学管理干部却将其发挥到了极致。评价教师的工作业绩，看班上的优秀率、及格率、达标率，看有几个学生考上了名牌大学，检查教师的教学态度，看写的教案厚不厚，写了多少页，政治学习评先进，看的笔记抄了多少字，字迹工整不工整，教学管理干部年终写总结，大多要数一数自己这一年组织了多少次评优课，听了多少节推广课。这些教学管理干部将不能量化的也要量化，将不该量化的硬要量化，使教师们产生了抵触情绪。
1.4课堂教学的现状
当前的课堂教学仍是把传授陈旧的知识作为教学的主要目标，忽视学生全面发展，重视“教”而忽视“学”，限制学生的创新精神发展。重视现成结论的记忆，忽视学习过程；重视向学生灌输而忽视学生的主动参与；重视教学活动的严格划一，忽视学生的创造才能和个性差异；重视认识能力培养，而忽视合作、交往等行为的养成；重视考试的选拔功能，忽视学生的综合评价。转贴于
2加强中学教学科学管理的对策
2.1加强对教师教学过程的监控和引导
因为教学内容、学生、社会对学生的要求在不断地发展变化，教学过程也必须随之而变。教学过程包括多个环节。在教学过程的监控和引导方面，首先要以教案为突破口，在改革教法上下功夫，体现以学生为主体，以学生的发展为本，帮助学生建立新的学习方式，让新思想、新观念走进课堂，注重教案的创新性。
随着课堂教学改革实验的不断深入，教学管理者应把教师的教学反思纳入到教学常规管理中，采取每节课后反思，写好教学后记附于该节教案后，每周的教研活动时间同年级组交流，讨论存在的问题及进一步改进的方法，教师个人应写好学月总结，分析一个月来教学方法、学生能力培养上的成功之处和不足之处，还有哪些突出问题等，制订下个月的改进方案，提出自我奋斗的目标。期末将每个教师的教学后记收集起来展示评比，对教学设计有创新、有独特的个人教学风格、关注学生个性发展的教师应予以表彰。
2.2教师实施课堂教学管理创新
在管理机制方面，课堂教学管理改革必须建立一种激励创新的机制，从而创设一个充满创新精神的教学氛围，建立鼓励教师教有创新、学生学有创新的管理制度。要培养学生的创新精神，教师首先要有创新精神。在教学中，教师应当让学生向自己发问。任何创新都是以发问为前提的，学习前人的知识，就是要把前人走过的创新过程再发现、再体验，教师要有这个意识，由己知不断引出未知，使学生每掌握一个新知识，都能得到创新精神和实践能力的培养。这也是课堂教学管理的重要任务。
在管理方法方面，课堂教学管理应提倡全过程管理，注重课堂教学的各个环节的管理，提倡全方位管理，不仅要抓教的管理，关注教师的教育方法、教学效果，还要抓学的管理，关心学生的学习方法、学习习惯、学习效果。
2.3提高教师管理者自身的素质
作为教学管理者不仅应有教师职业的基本知识，还应具有现代管理科学知识，在深厚的知识功底的基础上提高能力。为使教学管理科学化，适应开放的学校系统，教学管理者急需加强条件性知识的学习，掌握现代教育科学理论和管理学理论，以条件性知识为依托，增强实践性知识的学习和提升，形成自己的管理特色，提高教学管理效率。要加强提炼，及时总结实践经验并与教育科学理论相联系，上升为系统的教育教学理论，指导今后的教学。
2.4提高教学管理者的创新性管理意识
教学的创新要求改革教学管理制度，教学创新需要有与之相匹配的教学管理制度的引导、支持和保障，而符合素质教育要求的教学管理制度又会促进和深化教师教学的创新，使教学创新不断发展。
教学管理者不仅要引导教师转变观念，而且要将教师不自觉的行为转变为自觉行为，这不可能通过一、两次学习来完成，必须通过科学的管理来实现。教育思想要转变，教学活动理所当然地要转向以学习者为中心的轨道，衡量一节好课、评价一节好课要以学习者的发展为尺度。教学管理者应以新教学观来透视、分析、管理今天的教学。教学管理有必要采用刚性管理手段。
规范教学行为，变革教学中不合理的思想观念和行为方式，改变教师习以为常的教学习惯。教学常规管理首先体现在依法治教，按照规定的计划、大纲、教材管好教学，必须科学规范，教学质量提高以有序的管理为基础，常规管理是有序管理的根本。
3结语
如何进行教学管理改革，使教学管理更好地促进教师、学生的发展，是教学管理者们必须思考的问题。教学管理是现代学校管理的重要组成部分，其水平与质量如何，直接关系到学校的兴衰成败。提高学校教学管理的质量和水平在中学管理工作中显得十分重要。本文是关于当前中学教学管理问题及对策的较系统的研究，以期能够对于相关工作者提供一些帮助。
参考文献：
[1]覃源滋.新课改理念下的普通高中教学管理[J].广西教育，2006，(6).