公司合并股权分配篇1
【关键词】 交叉持股； 合并财务报表； 成本法
随着我国经济的快速发展，企业之间的交叉持股现象变得越来越普遍。控制下的交叉持股是指母子公司相互持有双方的股份，即母公司持有子公司股份达到控制，而子公司也持有母公司部分股份的一种形式。存在控制下的交叉持股关系的企业编制合并财务报表的会计处理，比普通母子公司关系的处理更为复杂。本文从成本法编制合并财务报表的角度，探讨非同一控制下交叉持股的合并财务报表的会计处理。
一、交叉持股合并会计处理主要方法
目前，国际上对交叉持股的合并会计处理主要采用的有库藏股票法和交叉分配法。库藏股票法类似于企业回购自己股票的处理方法，即在一个企业集团，将子公司持有母公司的股票作为集团整体的库藏股票，其股本、资本公积、盈余公积和未分配利润完整地反映母公司股东权益，而库藏股票则做一个备抵项目。交叉分配法类似于普通母子公司之间的合并处理，即将子公司的长期股权投资与其在母公司所拥有的股东权益相抵销。我国公司法采用注册资本制，即所投入的资本应当与注册资本一致，库藏股票法反映的是母公司全部股本，而交叉分配法则反映的是抵销后的母公司股本，故采用库藏股票法进行合并处理遵守了我国现行的公司法律制度，符合了现行公司法律制度的要求。所以本文对交叉持股的合并会计处理采用库藏股票法。
二、基于成本法编制合并财务报表交叉持股的会计处理
基于成本法编制合并财务报表，无需在合并财务报表工作底稿中将长期股权投资由成本法调整为权益法，其关键问题是确定合并财务报表中的少数股东权益和少数股东损益，包括购买日（或合并日）少数股东权益和购买日后（或合并日后）少数股东权益及少数股东损益。
（一）购买日（或合并日）的会计处理
在购买日（或合并日）编制合并报表时，只需确定少数股东权益，无需考虑少数股东损益。
少数股东权益是指少数股东投资者享有子公司所有者权益的份额，在交叉持股情况下，子公司对母公司长期股权投资反映的是子公司享有母公司所有者权益的份额，少数股东投资者享有母公司的权益体现在享有子公司对母公司长期股权投资份额中，已在子公司“长期股权投资”项目反映，因此，在计算少数股东权益时，只需考虑享有子公司所有者权益的份额。其会计处理程序如下：
1.将子公司各项资产、负债由账面价值调整到公允价值（非同一控制下）
以固定资产为例，假定固定资产公允价值大于账面价值：
借：固定资产——原价
贷：资本公积
2.抵销子公司长期股权投资
借：库存股
贷：长期股权投资
3.抵销母公司长期股权投资和子公司所有者权益
借：股本（或实收资本）
资本公积
盈余公积
未分配利润
商誉
贷：长期股权投资
少数股东权益
通过上述抵销分录，即可确定合并日（或购买日）的少数股东权益。
（二）购买日后（或合并日后）的会计处理
在购买日后（或合并日后）编制合并报表时，既要确定少数股东权益，也要确定少数股东损益。
少数股东损益反映的是少数股东投资者享有本期合并报告主体的净利润，包括享有子公司净利润的份额和因子公司对母公司投资享有母公司净利润的份额两部分。在计算享有净利润份额时，母子公司均应剔除因分派现金股利确认的投资收益的金额。
少数股东权益由两部分内容构成，一是购买日形成的少数股东权益；二是购买日后少数股东权益的变动。其会计处理程序如下：
1.将子公司各项资产、负债由账面价值调整到按购买日公允价值持续计算的价值（非同一控制下）
以固定资产为例，假定固定资产公允价值大于账面价值：
借：固定资产——原价
贷：资本公积
借：管理费用
贷：固定资产——累计折旧
2.抵销子公司长期股权投资（与购买日或合并日抵销分录相同）
借：库存股
贷：长期股权投资
3.抵销合并日（或购买日）母公司长期股权投资和子公司所有者权益（与购买日或合并日抵销分录相同）
借：股本（或实收资本）
资本公积
盈余公积
未分配利润
商誉
贷：长期股权投资
少数股东权益
4.确定合并日（或购买日）后少数股东权益的变动
（1）购买日后本期的会计处理
合并日（或购买日）后确定本期少数股东权益变动需考虑的因素包括：本期少数股东损益；因子公司资本公积等的变动影响的少数股东权益；因母公司资本公积等的变动影响的少数股东权益；因子公司宣告分配现金股利影响的少数股东权益；因母公司宣告分配现金股利影响的少数股东权益。
①本期少数股东损益=（子公司本期净利润-因对母公司投资确认的投资收益）×少数股东持股比例+（母公司本期净利润-因对子公司投资确认的投资收益）×子公司持有母公司投资比例×少数股东持股比例
②因子公司资本公积等的变动影响的少数股东权益=子公司本期资本公积变动影响的所有者权益变动×少数股东持股比例
会计处理如下：
借：资本公积
贷：少数股东权益
或作相反分录。
③因母公司资本公积等的变动影响的少数股东权益=母公司本期资本公积变动影响的所有者权益变动×子公司持有母公司投资比例×少数股东持股比例
借：资本公积
贷：少数股东权益
或作相反分录。
④因子公司宣告分配现金股利影响的少数股东权益=子公司宣告分配现金股利×少数股东持股比例
会计处理如下：
借：投资收益
少数股东权益
贷：对所有者（或股东）的分配
⑤母公司宣告分配现金股利，对少数投资者来说，一方面因母公司宣告现金股利会减少少数股东权益；另一方面，因子公司确认投资收益会增加少数股东权益，二者相等，不影响少数股东总额，但应将子公司投资收益抵销
会计处理如下：
借：投资收益
贷：对所有者（或股东）的分配
（2）购买日后连续编制合并报表的会计处理
①前期的会计处理
本期合并财务报表中年初“所有者权益”各项目的金额应与上期合并财务报表中的期末“所有者权益”对应项目的金额一致，因此，上期编制合并财务报表时涉及股本（或实收资本）、资本公积、盈余公积项目的，在本期编制合并财务报表调整和抵销分录时均应用“股本—年初”、“资本公积—年初”和“盈余公积—年初”项目代替；对于上期编制调整和抵销分录时涉及利润表中的项目及所有者权益变动表“未分配利润”栏目的项目，在本期编制合并财务报表调整分录和抵销分录时均应用“未分配利润—年初”项目代替。
1）因前期确认的少数股东损益调整的少数股东权益
借：未分配利润——年初
贷：少数股东权益
2）因前期子公司资本公积等的变动调整的少数股东权益
借：资本公积——年初
贷：少数股东权益
或作相反分录。
3）因前期母公司资本公积等的变动调整的少数股东权益
借：资本公积——年初
贷：少数股东权益
或作相反分录。
4）因前期子公司宣告分配现金股利调整的少数股东权益
借：未分配利润——年初
贷：少数股东权益
5）前期母公司宣告分配现金股利，本期无调整分录。
②本期的会计处理
与（1）购买日后本期的会计处理相同
三、举例
20×1年1月1日，a公司以25 000
万元购入B公司80%的股份，取得了B公司的控制权，能够对B公司实施控制，合并前a公司和B公司原股东不存在关联方关系。20×1年1月1日，B公司的股东权益为31 000万元（公允价值与账面价值相等），其中股本为15 000万元，资本公积为5 000万元，盈余公积为1 000万元，未分配利润为10 000万元。20×1年1月1日，B公司以5 000万元取得a公司10%的股份，a公司的股东权益为50 000万元，其中股本为10 000万元，资本公积为7 500万元，盈余公积为2 500万元，未分配利润为30 000万元。
20×1年a公司实现净利润2 160万元（含对B公司投资确认的投资收益160万元），分配现金股利800万元，因可供出售金融资产公允价值变动增加资本公积200万元，无其他所有者权益变动；20×1年B公司实现净利润1 080万元（含对a公司投资确认的投资收益80万元），分配现金股利200万元，因可供出售金融资产公允价值变动增加资本公积100万元，无其他所有者权益变动。
20×2年a公司实现净利润3 400万元（含对B公司投资确认的投资收益400万元），分配现金股利1 000万元，因可供出售金融资产公允价值变动减少资本公积100万元，无其他所有者权益变动；20×2年B公司实现净利润1 600万元（含对a公司投资确认的投资收益100万元），分配现金股利500万元，因可供出售金融资产公允价值变动减少资本公积100万元，无其他所有者权益变动。
1.20×1年1月1日购买日合并会计处理如下
（1）抵销B公司长期股权投资
借：库存股
5 000
贷：长期股权投资
5 000
（2）抵销a公司长期股权投资和B公司所有者权益
借：股本
15 000
资本公积
5 000
盈余公积
1 000
未分配利润 10 000
商誉
200
贷：长期股权投资
25 000
少数股东权益
6 200
购买日形成少数股东权益6 200万元。
2.20×1年12月31日合并会计处理如下
（1）抵销B公司长期股权投资
借：库存股
5 000
贷：长期股权投资
5 000
（2）抵销20×1年1月1日a公司长期股权投资和B公司所有者权益
借：股本
15 000
资本公积
5 000
盈余公积
1 000
未分配利润
10 000
商誉
200
贷：长期股权投资
25 000
少数股东权益
6 200
（3）调整20×1年度少数股东损益和少数股东权益变动
①20×1年少数股东损益=（1 080
-80）×20%+（2 160-160）×10%×20%
=240（万元）
②B公司资本公积的变动影响的少数股东权益=100×20%=20（万元）
借：资本公积
20
贷：少数股东权益
20
③a公司资本公积的变动影响的少数股东权益=200×10%×20%=4（万元）
借：资本公积
贷：少数股东权益
4
④B公司宣告分配现金股利影响的少数股东权益=200×20%=40（万元）
借：投资收益
160
少数股东权益
40
贷：对所有者（或股东）的分配200
⑤a公司宣告分配现金股利800万元
会计处理如下：
借：投资收益
80（800×10%）
贷：对所有者（或股东）的分配80
经过上述处理后，20×1年度合并利润表中反映的少数股东损益为240万元，少数股东权益=6 200+240+20+4
-40=6 424（万元）。
3.20×2年12月31日合并会计处理如下：
（1）抵销B公司长期股权投资
借：库存股
5 000
贷：长期股权投资
5 000
（2）抵销20×1年1月1日a公司长期股权投资和B公司所有者权益
借：股本
15 000
资本公积
5 000
盈余公积
1 000
未分配利润 10 000
商誉
200
贷：长期股权投资
25 000
少数股东权益
6 200
（3）调整购买日后至20×2年年初少数股东权益
①调整20×1年少数股东损益
借：未分配利润——年初 240
贷：少数股东权益
240
②调整B公司20×1年资本公积变动影响的少数股东权益
借：资本公积——年初 20
贷：少数股东权益
20
③调整a公司20×1年资本公积变动影响的少数股东权益
借：资本公积
4
贷：少数股东权益
4
④调整B公司20×1年宣告分配现金股利影响的少数股东权益
借：少数股东权益
40
贷：未分配利润——年初 40
a公司20×1年宣告分配现金股利，本期无调整分录。
（4）调整20×2年度少数股东损益和少数股东权益变动
①20×2少数股东损益=（1 600
-100）×20%+（3 400-400）×10%×20%
=360（万元）
②B公司资本公积的变动影响的少数股东权益=-100×20%=-20（万元）
借：少数股东权益
20
贷：资本公积
20
③a公司资本公积的变动影响的少数股东权益=-100×10%×20%=-2（万元）
借：少数股东权益
2
贷：资本公积
2
④B公司宣告分配现金股利影响的少数股东权益=500×20%=100（万元）
借：投资收益
400
少数股东权益
100
贷：对所有者（或股东）的分配
500
⑤a公司宣告分配现金股利1 000万元
会计处理如下：
借：投资收益 100（1 000×10%）
贷：对所有者（或股东）的分配100
经过上述处理后，20×2年度合并利润表中反映的少数股东损益为360万元，少数股东权益=6 424+360-20-2
-100=6 662（万元）。
【参考文献】
[1] 中华人民共和国财政部制定.企业会计准则2006[S].北京：经济科技出版社，2006.
公司合并股权分配篇2
一、母子公司交叉持股的概念和形态
(一)母子公司交叉持股概念 相互持股又称交叉持股，有学者将之定义为：“两个以上的公司，基于特定目的，互相持有对方所发行之股份，而形成企业法人间相互持股的现象”；有的学者则认为“指一家公司存在控股股东的公司持有控股股东或者处于该股东控制链中的其他公司的股份”；有学者根据对相互持股现象最为流行的日本的考察，将之定义为：“指在战后日本发达的股权法人化现象的基础上，法人企业作为稳定的大股东互相持有对方法人企业股票从而在法人股东间形成了一种长期而稳定的持股关系”。这三种定义基本含义一致，都是指企业法人互相投资，互相成为对方的投资人而持有权益。在非股份公司类型的公司和企业中，投资人的出资不被称为“股份”，因此它们之间和它们与股份公司之间的相互投资不能称为“相互持股”，但其本质与股份公司之间的相互持股相同，因此笔者都称之为相互持股。
(二)母子公司交叉持股形态 根据交叉持股公司之间是否具有母子公司关系，交叉持股可分为垂直式(纵向)和水平式(横向)两种。本文主要探讨前者，即母子公司之间的交叉持股，笔者主要简述三种形式：
(1)简单型。即aB型。是指单纯地于aB公司间，相互持有对方公司的股份，这是交叉持股的最为基本和简单的型态。
(2)直线型。即aBC型，是指a持有B的股份，B又持有C的股份，这是最为典型的垂直型持股，形成母子公司，子孙公司的关系。
(3)环状型，aBC。是指aB间，BC间，aC间各有交叉持股形存在，彼此间形成一封闭环状系统。
二、母子公司交叉持股会计处理
(一)股权分配法 股权分配法是我国现运用较多的方法。会计准则中没有对母子公司的交叉持股会计处理作出明确要求，为了解决实务中的问题，会计从业人员根据会计准则中长期股权投资的规定，处理原则为：在交叉持股情况下，如果持股双方达到控制、共同控制或重大影响的条件，关于交叉持股的会计问题，双方均应采用权益法确定投资收益。但投资方和被投资方的交叉持股关系，使得投资收益的确定成为一个循环问题。要确定交叉持股第一方的投资收益，必须首先确认第二方的净利润，并再次确认第二方的净利润。这种研究方法一般称为交互分配法。该方法具有较强逻辑性，但这一循环问题不仅增加了确定投资收益的难度，更在一定程度上造成会计信息失真，实务中很少运用。我国实务中常用股权分配法，即在确认相互持股公司的投资收益时，仅按投资企业的持股比例及被投资企业不含相互投资收益的净利润计算应分享的份额，而不考虑长期投资收益再分享的份额。投资收益的确定可按以下步骤进行：
(1)相互持股公司的一方计算其全部投资，包括直接投资和间接投资占被投资企业所有者权益的比例；(2)计算被投资企业可供分配的本期收益，其中不包括相互投资的投资收益。(3)以确认的投资比例和可供分配的收益，直接计算确定长期投资收益。
[例1]a公司是母公司，有股本1000万股，B公司是子公司，有股本500万股，a公司控制B公司80％股权，B公司拥有a公司30％股权。当年a公司盈利1000万，B公司盈利500万。则按直接分配法计算为：合并净利润1400万(1000+500×80％)；合并每股收益1.4元，股(1400/1000)，少数股东净利润为100万，少数股东每股收益为1元/股(100/100)。
(二)库藏股法 库藏股法是将子公司持有母公司的股票视为合并主体的库藏股，不作为母公司流通在外的股份看待。子公司持有母公司的股份同母公司购回其发行在外的股份，在这里子公司被理解为母公司购回股份的人。因此，子公司的“长期股权投资――母公司”账户应使用成本法核算，并在合并资产负债表上按投资成本列示为合并主体的库藏股。子公司持有母公司的股份将来出售时视为库藏股再出售，出售收入超过投资成本的部分作为合并主体的资本公积，而出售收人低于投资成本的，其差额首先冲减已有资本公积，不足部分冲减留存收益。子公司持有母公司的股权比例不论是否大于20％，均不能采用权益法核算，因为子公司对母公司的决策不具有重大影响。这与长期股权投资核算原则一致。库藏股不能分配股利，如果将子公司持有母公司的股份视为合并主体的库藏股，那么在母公司分享子公司的净利润中也应该包括子公司从母公司取得的投资收益，如果不包括这一部分投资收益。则违背权益法核算要求。
[例2]甲公司于2003年1月1日以48万元收购乙公司80％股权。当时，乙公司的股本为40万元(每股面值为1元)，资本公积为10万元，留存收益为10万元。乙公司于2003年1月4日以14万元购买甲公司lo％的股权，当时，甲公司的股本为100万元(每股面值为1元)，资本公积为15万元，留存收益为25万元。两公司净资产的账面价值均等于其公允价值，没有合并价差。假定2003年甲公司单独实现净利润12万元(不包括来源于乙公司的投资收益)，分配现金股利6万元；乙公司单独实现净利润8万元(不包括来源于甲公司的投资收益)，分配现金股利5万元(暂不考虑两公司提取的盈余公积)。在库藏股法下，乙公司持有甲公司10％的股权应按成本法核算，并作为合并主体的库藏股处理。乙公司从甲公司取得的投资收益较容易计算，即实际分得的现金股利为6000元，尽管乙公司单个主体报告的净利润为86000元(包括从甲公司取得的现金股利6000元)。但对于甲公司的股东而言，其实现的净利润只有8万元，另外6000元是集团内部的股利分配。甲公司按权益法分享乙公司报告净利润的80％，即68800元，并非真正的投资收益，实际的投资收益应为62800元(68800-6000)。因此甲公司除按权益法核算对乙公司的投资业务外，还需要作调整分录，以确认真实的投资收益，并抵销母公司分配给子公司的现金股利6000元。2003年末甲公司编制会计分录为
(1)借：投资收益(62800+6000) 68800
贷：应收股利 40000
长期股权投资――乙公司 28800
(2)借：股本 400000
资本公积 100000
留存收益 100000
贷：长期股权投资――乙公司 480000
少数股东权益 120000
乙公司会计分录为
(3)借：库藏股 140000
贷：长期股权投资――甲公司 140000
笔者认为该方法较为合理。因为投资者所分享的只能是被投资单位实现的净利润，而不是被投资单位报告的净利润。乙公司从甲公司取得的6000元现金股利，相对于乙公司少数股东而言，是实
现的利润，但相对于甲公司的股东而言，仅仅是集团内部的股利分配，不属于净利润的范畴。
(三)交互分配法 交互分配法是将母公司股票被子公司持有的情况视为推定赎回，而且母公司不把所有者权益中属于子公司持有的部分列示在合并会计报表中。子公司对母公司的长期股权投资采用权益法处理，并在合并会计报表工作底稿中将子公司的“长期股权投资――母公司”账户的金额与母公司所有者权益的部分金额相抵销。交互分配法下，母公司以权益法计算净利润需要等到按权益法确定子公司净利润之后才能确定，反之亦然。通常采用联立方程组或矩阵的方法确定母子公司的净利润，即首先按合并基础计算母子公司的净利润(包括相互持有股份的投资收益)。然后将上述计算的金额乘以母子公司内部持股比例及少数股权比例，以确定权益法下合并的净利润及少数股东收益。
承例2，假定X表示甲公司合并基础上净利润(包括来源于乙公司的投资收益)，Y表示乙公司合并基础上净利润(包括来源于甲公司的投资收益)，则：X=120000+Y×80％，Y=80000+X×10％。得到：X=200000(元)，Y=100000(元)。这并不是最终答案。两公司合并基础上的净利润之和为30万元，而实现的净利润只有20万元(12+8)，这说明有些净利润重复计算。甲公司权益法下的净利润应为上述计算结果的90％(18万元)。这是因为从合并主体来看，甲公司只有90％的股权流通在外，甲公司从乙公司获取的投资收益为6万元(18-12)；乙公司从甲公司获取的投资收益为2万元(10-8)，乙公司少数股东收益为2万元(107Y×20％)。“长期股权投资――乙公司”账户的金额本年净增2万元(6-5×80％)，“长期股权投资――甲公司”账户的金额本年净增14000元(20000-60000×10％)。
2003年末编制合并会计报表时应进行抵销：
(1)借：投资收益(60000+20000) 80000
贷：应收股利(40000+6000) 46000
长期股权投资――乙公司 20000
长期股权投资――甲公司 14000
(2)借：股本 400000
资本公积 100000
留存收益 100000
贷：长期股权投资――乙公司 480000
少数股东权益 120000
(3)借：股本(1000000×10％) 100000
资本公积(150000×10％) 15000
留存收益(250000×10％) 25000
贷：长期股权投资――甲公司 140000
在合并资产负债表中，合并股东权益只列示母公司股东权益的90％，以反映真正流通在外的股份情况。库藏股法和交互分配法下编制的合并会计报表并不相同，尤其是在这两种方法下得到的合并留存收益和少数股东权益的数额通常不相等。
(四)三种会计处理方法比较 母子公司交叉持股的会计处理一直是实务界讨论较多的问题，因为使用一般的会计方法容易使资本虚增。不论是国内的股权处理方法、库藏股法还是交互分配法，其原则都是尽可能的让投资收益明晰化，针对不同的情况，三种方法各有优缺点。如国内的处理方法，大多是简单的股权分配法。在处理简单的交叉持股时，方便而且直观。但是在处理复杂的多方交叉持股时，容易出现忽略小股东权益的情况，而我国目前的国情和经济条件，没有强制要求采用何种方式处理。由于多重交叉持股没有普遍的存在，作为特例处理，股权分配法暂时可以解决一些问题。但仍然需要国家制定相关的法律法规和行业制度来完善这项新业务。
公司合并股权分配篇3
一、赋予有限责任公司小股东强制宣布裁量性股利之诉权的必要性。
股东投资设立公司组织，其根本目的是通过投资获得公司分配的股利。因此股利分配请求权可以说是股东权中最基本的权利之一。各国公司法对公司股东的股利分配请求权表示关注，并对其规定了严格复杂的法律规则。
通常来说，股利分配完全属于公司的自由商业判断范畴，各国公司法一般均赋予股东会或董事会作出分配决议的权力，不受法律上的约束。但是像通常的股东大会决议或董事会决议那样，分配决议实际上也是由大股东来左右。因此分配决议实际上是由大股东及受其控制的经营者们的经营政策的产物。如果大股东自己就任董事并取得高额报酬，或者以与公司进行自己交易等各种方法，有机会从公司取得盈余而长期不分配股利；或者大股东在公司经营前景良好的情况下，故意不分配股利以达到排挤小股东的目的，而对股利分配是获得投资收益唯一途径的小股东来说，却得不到任何司法救济，无异是极不公平的。
由于有限责任公司与股份有限公司体制不同，长期不分配股利对有限责任公司小股东尤为不公。在股份有限公司中，股东仅为公司股票的购买者，他们仅仅关心公司的股份在市场上的价值，如果公司管理得好，他们所持股票的市场价格就会升高，他们就会获得投资回报。如果他们不满公司的较低红利分配，他们就会通过股票市场转让自己的股份，股东可以取消其投资。股市不仅提供了股东退出公司的手段，提供了计算股票价值的机制，而且使公司成员遭受公司大股东压制、被公司损害的机会大大减少。而在紧密型的有限责任公司，公司成员来说也毫无意义，因为公司股东的股份转让受到严格限制。如果公司长期不进行红利分配，即使持有49%的股份（如有51%股份的大股东），也几乎无价值。
根据我国现行《公司法》，董事会的不分配决议并不违反法律规定，因此法院无法判决其无效。即使法院根据诚实信有的民法基本原则，认定不分配股利的决议无效，因法院不能判令董事会作出分配股利的决议，因此这也不能成为终究性救济方法。从根本上讲，小股东的股利分配权如得不到司法救济，必定会影响投资者的投资积极性，从根本上影响有限责任公司的发展。因此，笔者认为，我国应借鉴国外的股利分配法律，在一定条件下，法院应介入股东与公司的股利分配纠纷中，建立强制宣布裁量性股利制度。
二、各国公司法对有限责任公司小股东的股利分配请求权的保护制度。
1、美国的强制红利分派制度。
在美国，有限责任公司分派红利的权力属于董事会。大多数董事会关于是否分派红利的决定是受商业判断规则的保护，享有免于被诉的权利。但如果董事会不合理地作为，恶意独断且滥用自由裁量权，扣留红利，法院将使用衡平法上的权利，要求董事会宣告红利。
在著名的Dodgev.FordmotorCo.一案中，FordmotorCo.推出的t型车大获成功，公司盈利巨丰，但HenryFord终止支付特别红利，Henry公开声称这笔款项将用于再投资以增进工业化的利益，Dodge兄弟最终成功地获取了红利的支付，法院的理由是Henry的决定是独断的，与使股东财富最大化的公司目的相悖。
寻求强迫支付红利的股东须先穷尽公司补救方法，即先要求董事会作出红利支付，尽管往往会无功而返，但这一规定使得董事会有机会更正自己的不当行为，避免诉讼费用。强迫支付红利的前提是公司存在足够的合法盈余。应当考虑到一定的盈余保留具有合法性，这种合法性可以由审计、扩展方案或支持大量运行资本需求的行业平均值（industryaverages）予以证明。最后，股东提起衡平诉讼（suitinequit），需证明董事会属于“恶意”（badfaith），如股东能够证明当权的多数股东团体存在逼走（freezeout）少数股东的意图，则可以认为存在“恶意”；还有一些证据可以加强认定存在“恶意”：如存在利益冲突，过分的任职福利和薪金，或多数股东团体故意躲避分配红利的所得税。
2、在英国，公司股利的支付须取得公司授权的机构来宣告。公司章程通常规定，公司股利的宣告应当由公司普通股东会会议来宣告，但是公司章程有时也规定公司董事会有权来宣告公司股利的分配。
3、大陆法系国家对有限责任公司小股东的股利分配请求权之保护。
在大陆法系国家，公司股利的分配由公司由公司股东会来决议。日本《商法》第283条规定，公司股利分配的方案由公司董事会来决议，由公司股东会决议是否认可。
这些国家将红利宣告作为公司股东会或董事会的自由商业判断范畴，在宣告之后，红利即成为公司对股东的债务。法院一般不进行干预、强制分配股利。但是为了保护有限责任公司小股东的合理期待权，各国赋予小股东一些救济权，如责令公司或公司其他股东以公平价格购买持异议股东的股份；公司股东事先通过章程约定股利分配方法，如赋予公司小股东优先分配股利权；通过信托表决权制度，使受托人获得他人股份有表决权，以达到小股东也能参加与公司事务的决策权；强制公司解散等。
三、我国确立强制宣布裁量性股利之诉的合理性。
我国《公司法》将公司分为有限责任公司与股份有限公司，但并没有根据两种公司不同的特点，分别赋予不同的法律保护。在有限责任公司大股东滥用资本多数决，在公司有大量盈余而连续多年不召开董事会或股东会决定盈利分配之事或作出不分配股利决定，司法对小股东没有任何救济手段。
《公司法》第条，赋予债权人解散公司的权力，却未赋予公司股东解散公司的权力。而且强制解散公司违反了公司维持的理论，对公司大股东和小股东均会造成不利影响，因此司法仅在万不得已的情况下才能解散公司，一般不宜采用此种救济手段。
对于责令公司或公司其他股东以公平价格购买持异议股东的股份，我国《公司法》同样没有规定，而且这种措施一般是在公司经营政策作出重大变动时使用，如公司合并、分立、从事其他行业，所以对于仅仅想分配公司股利的股东，并不是一种良好的救济手段。
而确定股东提起强制宣布裁量性股利之诉，则是在现行法下对有限责任公司小股东要求分配股利的最好救济手段。因为《公司法》更多地由民商法调整，民商法中的帝王原则“诚实信用”原则同样适用于《公司法》范畴，法院可以以董事会在维持健全的公司财务政策方面向公司不履行诚信义务，判令公司董事会在规定期限作出符合公司发展的股利分配决议。如果公司董事会在规定期限内不履行义务，则法院可以根据股东提起的强制宣布裁量性股利之诉，根据章程关于股利分配的基本原则，作出裁量性股利分配的判决。
四、我国确立有限责任公司小股东提起强制宣布裁量性股利之诉的立法构想。
1、裁量性股利之诉的诉讼类型。
股东根据《公司法》提起的诉讼主要有两类：一为代表诉讼，一为直接诉讼。直接诉讼源于股东成员权合同的违反（thebreachoftheshareholder‘smembershipcontract），而代表诉的基础则系对于整个法人造成的损失（awrongtotheincorporatedgroupasawhole），主要是对于公司所尽责任的违反。
而公司法上股东提起的强制宣布裁量性股利之诉，由于股东成员权合同的一个内在条款是经营者应当克尽其对公司所负义务。易言之，经营者对于公司所负义务之一是履行公司与股东之间的股东成员权合同。而股东直接诉讼的基础在于股东成员权合同之违反，这就势必产生代表诉讼与直接诉讼在外延上的交叉。因此，有人认为股东提起的强制性宣布裁量性股利之诉，对于董事在维持健全的公司财务政策方面向公司所负的诚信义务提出了疑问，该案的宗旨是致使法院履行董事在不存在恶意的情形下所应履行的公司管理职责，故应视为代表诉讼。而有人认为，股东取得股利的权利是股东成员权合同的一部分。向股东支付股利是公司的义务而非公司的权利；股利分配不仅不会增加公司利益，反而会减少公司利益。因此此类诉讼应为直接诉讼。股东在此类案件中是受害方，获得股利返还的受益方是股东而非公司。笔者赞同后一种观点，因为第一种观点实质上让公司将其自身列为被告而起诉。
2、强制宣布裁量性股利之诉中的被告。
强制宣布裁量性股利之诉中的被告应是控制公司的其他股东还是公司？笔者认为应以公司为被告。这是由于公司盈利分配方案应由股东大会决议通过，股东大会决议虽然是根据资本多数决的原则确立，由公司中的大股东操纵，但决议本身体现了公司的意思。如果小股东认为公司不分配营利，违反诚信原则，应将公司列为被告。
3、股东提起强制宣布裁量性股利之诉的前提。
股东必须举证证明下列事实：
（1）公司存在足够的合法盈余，这种盈余的保留超过了一般的行业平均值（可以提供相关的审计报告予以证明）。
（2）股东已经书面要求召开董事会或股东会，要求董事会或股东会作出股利分配决议，但遭到拒绝。
（3）提供证据证明董事会不作出股利分配决议，主观上存在“恶意”，如大股东在公司前景看好、有大量盈余的情况下，不分配盈利，意图副走小股东；大股东提取过分的福利和薪金；大股东故意躲避分配红利的所得税等。
4、法院宣布强制性股利分配的前置判决。
由于股利的分配属于公司内部的自由商业判断范畴，公司在制定股利分配方案时，会考虑保留一定的盈余，有利于公司的长期发展。因此法院仅对公司董事会存在恶意不分配红利、其行为已超出合理范围的前提下才予以干预。因此法院应判令公司董事会在一定期限内提出资本改善的一般政策，宣告合理的红利。只有公司董事会怠于履行法院判决的情况下，法院才能根据股东再次提出的宣布强制性股利分配之诉，直接判决公司分配股利。
5、公司股利的分配原则。
公司合并股权分配篇4
一、公司法人财产的权的形成与性质
公司是全体股东依照公司法组成从事生产经营的法人组织。公司财产由全体股东出资组成。公司将各股东出资的财产集中起来，根据公司生产经营任务和性质，统一组合，形成公司财产特定的内部有机构成和生产力要素的内部结构，使之成为统一的有机整体。在公司财产这一统一整体中，不再区分各个股东的财产部分。这就是公司财产的统一性和整体性。
公司对于公司财产权利性质如何？有的认为公司拥有所有权；有的认为公司不享有所有权，而只有经营权。笔者认为，股东会这一全体股东集体有权决定公司一切重大事务，即有权决定支配公司财产的基本方式，并由它选任董事或其它人员，组成董事会之类的业务执行机关，具体负责对公司财产进行管理和运营，即行使经营权。经营权是公司财产权的十分重要的内容，但它毕竟只是公司财产权的一个组成部分，而不是全部。它由股东会授予，受股东会制约，不得违背股东会决议。董事会的经营权对于股东会的财产权来说，只是一种派生的、限定的、相对的财产权；而股东会的财产权则是自身的、完全的、终极和绝对的财产权。这就是说，股东会拥有的是对于公司财产的所有权。股东会是公司法人内部的一个机关；即使不设股东会，由于事实上存在全体股东集体意志，这一全体股东集体通过各种形式对公司行使决策权和对业务执行机关的监督权，它事实上是存在于公司法人内部的一种力量。既然公司所有权由公司内部一个机关即股东会行使，怎么能说公司法人没有财产所有权呢？
二、股权的性质及出资人财产所有权让渡的条件与依据
我们再来分析股权的性质。股权是各出资人将其财产出资组成公司，形成公司财产权之后，再从公司取得的一种权利。股权的具体内容和表现形式，有些是直接的财产权，如股息、红利分配权；有些不具有直接财产权的内容，而有人身权性质，如股东身份权、公司内部的选举权和表决权等，但这些人身权归根结底是由财产权决定的，是财产权的另一种表现形式。
股权作为财产权，是怎样一种性质的财产权？它是所有权吗？诚然，出资人对于公司成立之前他用以向公司出资的那部分财产，通常拥有所有权（国有企业对其用以投资的财产的权利性质，后面再作分析）。但是，当他们出资组成公司并成为公司股东以后，他们对于原出资财产再不享有独立的所有权了，这时公司法人取得了对全体股东出资财产的所有权。关于这个问题，除了本文第一部分论述的理由外，还可以从股权的具体内容和范围加以分析。
股东出资组成公司以后，公司法人取得了对于全部出资财产统一的支配权，股东对于公司财产（哪怕仅指由他出资的那个部分）实际上已不再能独自占有、使用、收益和处分了。各股东对于有关公司财产的支配问题，有权发表各自意见，但各股东的意见必须通过全体股东所组成的集体即股东会加以集中，以集体决议方式统一表达。股东会集体由全体股东组成，但它不是各单个股东的算术之和，它是一个组织、一个有机整体。股东会集体意志不是各个股东意见的混合，它实行少数服从多数原则。股东个人有不同意见，除法律或公司章程作了特别规定外，须服从集体决议，不得坚持按照个人意见支配公司财产，也不能随意退股。由此可见，股东个人对于公司财产（哪怕仅指他所出资的份额）已经丧失独立支配权，不再享有所有权；全体股东原出资的财产已转为公司法人这个单一集体所有。股权与公司法人所有权的关系怎样呢？它只是公司法人所有权整体的一个有机组成部分。股东是股东会集体的成员，股东会是公司法人的一个内部机关。一个组织体的成员不能脱离该组织而独立存在，股权不能脱离公司法人所有权而独立存在，它不是独立的所有权；这就象细胞是构成有机体的基本单位，但细胞不能脱离有机体而存在一样。
股权是一项重要内容是股息、红利分配权。有人把它当作股东享有的独立的收益权，这不对。公司财产运营结果的收益权属于公司法人，只有公司才享有统一的或独立的收益权。公司实现统一的收益权之后，再按公司法和公司章程规定，将公司收益以股息、红利方式分配给各股东，兑现股东的股息、红利分配权。
股权的另一些重要内容是参与制订公司章程、任免公司业务执行机关、出席股东会并享有表决权、监督公司业务执行的有关业务活动等等。这是各股东为公司集体利益或者说为全体股东共同利益而参与的共益权。肌东上述每项权利的行使都要受到其它股东行使权利的制约，因而都不是独立所有权的表现。
人们通常认为股权还包括公司剩余财产分配权。近来有些同志以此作为股东享有所有权的重要论据。①我认为，应该区别"出资人"、"股东"与"原股东"这几个概念，不应混淆。所谓股东，即公司股东，是指公司成立以后至公司解散以前即公司存续期间的公司成员。公司成立以前的出资人，是公司的发起人或认股人，但尚不是股东。公司解散以后，公司不存在了，股东也不存在了，这时所谓股东实际上只是"原公司股东"。当初出资人将各自财产出资组建公司时，就有两个先决条件（这些条件是公司法和公司章程确认的），即：第一，当公司存续时，他们取得股权；第二，当公司解散清算时，分配剩余财产。当他们行使分配剩余财产这一权利时，实际上他们不是以股东身份，而是以公司原出资人身份出现的。因此，严格地说，分配剩余财产不属于股权的一项内容，而是与股权并列的一项权利，是设立公司或其后入股时，出资人同公司同时设定的两项条件之一。因此，剩余财产分配权是当初出资人对于出资财产拥有所有权的一种表现，是公司解散以后对于原出资所有权的一种"复归"，而不能用来作为证明股东享有所有权的论据。恰恰相反，由于公司存续期间股东通常不能收回原出资财产，只有公司解散、股东身份实际上已不存在时，公司的剩余财产才"复归"于原出资人，这正好表明股东——只要他们还是股东，对于公司财产便没有独立所有权。
也许有人要说，你说股权不是独立的所有权，而只是公司法人所有权整体的有机组成部分，从公司内部关系来说，也许有道理；但股权是可以转让的，特别是股份有限公司的股权表现为股票，股票可以自由流通，不是独立的所有权怎么能够转让呢？我们说股权不是独立的所有权，但它毕竟具有相对独立性，特别是股票，它是股权的证券化，形式上的独立性更为明显。但即使是股票，它所代表的股权的内容，只是公司法人所有权的一个有机组成部分，是不能离开公司法人所有权而完全独立的权利。因此，当发生股东转让时，其所转让的实际上只是该公司法人所有权的有机组成部分。正因为如此，所以股权转让须经法人同意或进行登记（过户）。如果转让的是独立所有权，一般是不需要经过这些手续的。由于公司种类不同，各种股权转让的限制也不一样。最特别的是股份有限公司发行的无记名股，这种股票转让以交付生效，不需经公司同意或过户。因为这种股票所代表的权利（股权）有限，
一般只享有分配公司的股息、红利的权利，而不享有作为公司成员的其他权利。但是，无记名股票持有人可以取得如普通股东一样的其它权利，只要他们在公司的股东名簿上登记即可。可见，即使是无记名股，其股权性质仍与普通股权无本质区别。
有人提出这样的问题：如果说出资人出资组成公司，其对于出资财产的所有权便让渡给公司，形成公司法人所有权，他们换取的股权只是公司法人所有权有机整体的一个组成部分，那么，出资人的所有权是怎样"丧失"和转移的？②
对于这个问题的回答其实很简单：各出资人是自愿将各自出资财产所有权让渡给公司的；让渡的条件是向公司换取股权即公司法人所有权整体中的一个组成部分，并且在公司解散或破产时有权分配剩余财产。这种所有权转让的依据，则是公司法和全体股东依据公司法订立的公司章程。有人说，查看各国公司法，并未发现公司对其财产享有所有权的明文规定③。其实，从各国公司对于公司股东会、董事会等机关的职权及对于股东个人权利的各项具体规定，已经清楚地表明了这点，无须标明"所有权"三字才足以说明公司取得了财产所有权。
三、国有企业投资组建公司其财产权性质的转变
前面说，各出资人联合出资组成公司，公司法人取得对全体出资人出资财产总体的所有权，这是否适用于国有企业投资组建公司的情况呢？
诚然，国有企业对于归其经营管理的财产只有经营权而无所有权；但是，经营权的内涵包括占有、使用、收益和一定处分权。企业法规定企业经营权人有投资权，即国家所有权人允许企业在行使经营权过程中，以部分财产投资组建公司或向已经存在的公司入股。这意味着国家所有权人允许企业将其经营的部分财产的所有权，按照公司法规定，并通过公司章程，让渡给公司，而换取公司的股权。因此，这里发生的仍然是财产所有权的转移；这种转移是国家所有权人同意的。当发生这种转移时，投资企业实际上是代表国家所有权人将投资财产所有权让渡给公司而换取公司股权的。而投资企业作为股东行使股权，也是以国家所有权人的代表身份出现的。例如它从公司所取得的股息、红利分配，其所有权归国家，按照国家规定上缴国家或将其中一部分留作企业基金。
明确国有企业投资组建公司其投资财产所有权发生转移，其意义在于，作为投资财产的原所有权人的国家或作为原所有权人代表的国有企业，于成立公司后，只是公司的一位股东，是公司法人单一所有权人整体的一个有机组成部分，同其它单个股东一样，他们不能直接单独干预公司经营事务，这有利于公司法人自主经营。这正是国有企业实行公司制的重要意义所在。如果只发生经营权转移，公司并不取得所有权，所有权仍属于国家，则仍然难免国家对企业的直接干预。
四、评关于股权性质的其它诸说
我们已经论证股权的性质是公司法人所有权的一个有机组成部分，而不是独立的财产所有权，因此，关于股权性质的"所有权说"不能成立。下面我们再对其它诸说进行分析。
（一）关于"债权说"
"债权说"看到了股东投资入股其原来对于投资财产的所有权发生了转移，股东将所有权让渡给公司，公司取得了所有权，因而不同意股权是所有权；但又认为，股东让渡出资财产所有权的条件是向公司换取债权，股权是债权。后种意见是不能令人信服的。股权与债权尽管有相似之处，但其区别是甚为明显的，主要表现在：
1.主体身份不同。股权主体是公司股东，股东是公司组织体的内部成员；债权主体是公司债权人，债权人不是公司组织体的内部成员。2.权利内容和范围不同。股东作为公司内部成员，有权参与订立和修改公司章程，参与公司一切重大决策，参加公司内部管理，为了实现对公司管理，有权出席公司股东会并享有表决权，有权任免董事和董事会等公司管理机构和人员，有权任免监事和决定监事会的组成，享有选举权和被选举权，等等；债权人不享有上述权利，在公司正常存续期间债权人只对公司享有还本付息的请求权。3.两种权利的利益分配关系不同。股权的利益分配关系表现为公司向股东分派股息、红利；债权则表现为公司向债权人还本付息。股息、红利分配是公司内部分配关系；债权是公司外部分配关系。股息、红利分配与股东投资财产金额不具有等价关系；债权具有等价关系。股息、红利分配与公司经营效益直接相关，有不确定性和风险性；债权一般同公司经营效益无关，旱涝保收，具有确定性而无风险性。4.两种权利对投入财产本金的取回情况不同。债权到了清偿期，公司应返还全部本金；股权一般不返还股本金。公司解散清算或被宣告破产时，在以其全部财产清偿公司债务后，如尚有剩余财产，可分配给股东。但股东分得的剩余财产数额可多可少，也可能无剩余财产可分，总之，它并不同原投入的股本金等价。并且，正如本文前面已论述的那样，当公司解散或破产而分配公司剩余财产时，实际上是向原公司出资人的财产复归，它已不属于股权的范畴。
（二）关于"共有权说"
所有权共有关系比较复杂，各种学说的解释也不尽相同。共有关系的特征与股权确有许多相似之处，所以历来都有人认为股权是一种共有权④
共有关系分为按份共有（又叫分别共有）与共同共有（又叫公同共有、合有）。对于按份共有，学界有各种解释，但不管何种解择，都承认这种共有关系的结合体十分松散；各共有人对于自己的应有部分有独立的直接支配权，包括按其应有部分对于共有物有使用和收益权，对其应有部分可以自由让与、自由并单独设定质权或抵押权；各共有人还可随时请求废止共有关系，即请求分割共有财产；对共有财产的管理，原则上由各共有人共同管理，即各共有人对共有财产全体的管理有参与权，但也可约定由共有人中的一或数人管理，并可指定各共有人的管理范围；共有体不是一个统一的组织体，不存在于各共有人之外或之上行使最高权能的意思决定机关；各个共有人对其应有部分的权利行使，虽受到其它共有人的一定节制，但这毕竟不妨碍各共有人权利的独立性，不存在一个团体集体意志的统制；它不具有法人资格。所有这些，表明按份共有关系结合体不同于公司，按份共有权不同于公司股权。
共同共有关系结合为一个紧密或较紧密的团体，如夫妻关系、家庭关系、合伙团体等。共同共有人对于共同财产的全体虽存在其应有部分，但对于具体的共有物无应有部分，只是透过其对于全体财产的应有部分而潜在。各共有人不得单独处分各共有物，对全体财产的处分需受到团体的统制，团体关系存续期间，不得分割共有财产。这些是共同共有与按份共有不同而与公司股权相同的地方。但共同共有关系的结合体不是法人。在历史上，受罗马法影响的一些国家原来把"总有"⑤和"合有"统称为合有（即共同共有），后来，他们赋予"总有团体"法人资格，使"总有权"成为法人单一所有权，而将其与共同共有相分离。各国历来的民法没有承认共同共有团体为法人的。这是共同共有与公司的一个最显著的区别。其次，共同共有人对于共有财产的支配权大于股权权利，各共有人一般均可直接对共有财产使用和收益，可参与或单独管理共有财产，并可作为共有财产的对外代表。对共有财产的处分，须经全体共有人同意，不实行少数服从多数原则，不存在于全体共有人之外或之上的统一意思决定机关。共同共有的内部关系虽然密切，但可因个人意志而解除共有关系，分割共有财产。这些是共同共有与公司、共同共有权与股权的不同地方。公司有许多种类，其中无限公司与共同共有（特别是合伙）在财产权关系上有更为接近的许多特征。但无限公司是法人，它的财产权是法人单一所有权，共同共有团体不是法人，因此，其财产不是为法人这个单一主体所有。如果除开是否为法人这一点，是无限公司与合伙团体主要是在组织体稳定性方面程度上的差别。同样，股权与某些共同共有权在许多方面其实也主要是程度差别，有时并无一条十分明显的界线。
（三）关于"所有权债权化说"
随着商品经济的发展，所有权与债权相互渗透，这是事实，无可非议。有些同志据此提出"所有权债权化"或"物权债权化"的命题。这一提法是否准确、是否必要，本文不拟多加评论。但是，他们在分析中提到，股权的性质即是"所有权的债权化"，或说"它实际上是债权和所有权的结合"，这是本文必须加以评论的。
"所有权债权化说"不同于前面的"债权说"。他们认为无论在实行承包、租凭制或实行公司制情况下，国有企业的国家所有权并未"完全转换为债权"，"即使在实行股份制的情况下，
国家所有权的归属也不应该发生变化"⑦。他们不同意股权是债权，并详细地论述了股权与债权的区别，这是正确的。但他们不承认公司法人取得所有权，不承认出资、入股人向公司让渡所有权，而所换取的只是公司法人所有权内部的有机组成部分，他们认为出资、入股人仍然拥有对出资财产的所有权（尽管它已经"债权化"）这不符合公司法人财产权和股权的实际情况；本文前面已有论述。
其次，"所有权债权说"认为在公司制条件下，"所有人转移实物的占有而取得对价值的支配权利，所有人虽不能对原标的物进行支配，但他既可以直接支配物的价值，又可以透过对价值的支配而间接地支配标的物"⑧。这里的主要问题仍然是，各股东对公司财产（即使仅指它的价值形态）的支配，必须通过全体股东组成的集体（股东会），而不能单独（独立）地行使支配权。所以，股权已不是独立的所有权，而只是构成公司法人所有权的有机组成部分。并且，由全体股东组成的集体作为公司财产所有权人，也不限于仅对公司财产的价值形态的支配，还包括某些对实物形态的支配权。
"所有权债权化"本身就是一个不很确定的概念。他们说，股权"实际上是债权和所有权的结合……就股权的有益权而言，又有债权的特点。"⑨这些话给人似是而非的感觉。共益权确有"所有权的性质"，但它（连同整个股权）不是独立的所有权；自益权也有某些"债权的特点"，但毕竟不是债权。至于说"股权是债权和所有权的结合"，就更使人不知股权究竟属何种性质的权利了。
（四）关于"社员权说"
所谓社员权，
一般是指投资创办或加入某种社团法人，成为该法人团体的成员，基于成员资格而在该法人团体内部拥有的权利、义务的总称。主张股权是社员权的，正确地注意并强调了股权作为公司法人组织内部的权利、义务，它与公司法人权利整体的关联而不可分割性。其缺陷在于他们到此却步，未能进一步分析和指出公司财产的所有权性质，从而得出股权是公司法人所有权整体的一个有机组成部分的结论。仅仅指出股权是社员权是十分不够的，甚至可以说，它简直等于什么也没说明。因为股权即公司股东权，把它说成是社团法人成员权或社员权，最多只是换了个说法而已。因此，"社员权说"不可取。
关于股权性质还有其他说法，例如说它是财产权和人身权的综合。这既没说明它所包含的财产权是怎样一种财产权，同时又不恰当地把人身权与财产权并列，忽视了股权的财产权实质。关于这个问题，本文在第二部分开头已作了论述。
注：①②覃天云：《经营权与法人产权辨析》载《中国法学》1991年第2期。
③佟柔、史际春《我国全民所有制"两权分离"的财产结构》，《中国社会科学》1990年第3期。
④1990年中国财政经济出版社出版、杨堪主编的《经济法概论》第78页。
公司合并股权分配篇5
一、一次完成合并
一次交换交易实现的企业合并，合并成本为购买方在购买日为取得对被购买方的控制权而付出的资产、发生或承担的负债以及发行的权益性证券的公允价值。企业合并中形成母子公司关系的，母公司应当编制购买日的合并资产负债表，其中包括因企业合并取得的被购买方各项可辨认资产、负债及或有负债应当以公允价值列示。合并日后资产负债表日，母公司应按照权益法调整长期股权投资，根据调整后的金额再编制合并抵销分录。
[例1]2005年12月31日a公司支付26000万元取得龙发公司80％的股权。取得股权当日，龙发公司可辨认净资产的公允价值为30000万元，可辨认净资产的账面价值为29800万元。其中一栋办公楼公允价值为600万元，账面价值400万元，该办公楼尚可使用10年，使用期满后无净残值。其他可辨认净资产的公允价值与账面价值相等。龙发公司所有者权益项目金额如下：股本15000万元，资本公积6000万元，盈余公积5000万元，未分配利润3800万元(购买前a公司与龙发公司无关联关系)。2006年，龙发公司共实现净利润3000万元，分配了1000万元现金股利(假设股利支付在当年年底已经完成)。另外，某可供出售金融资产持有利得导致资本公积增加800万元。2007年龙发公司实现净利润4000万元。分配了1000万元现金股利(假设股利支付在当年年底已经完成)。另外某可供出售金融资产持有利得导致资本公积增加600万元。龙发公司按照10％的比例计提盈余公积。
(1)2005年12月31日编制抵销分录
购买日商誉=26000-30000x80％=2000(万元)
借：股本 150000000
资本公积 62000000
盈余公积 50000000
未分配利润 38000000
商誉 20000000
贷：长期股权投资 260000000
少数股东权益 60000000
(2)2006年12月31日编制抵销分录
首先，对长期股权投资由成本法核算改为权益法核算。
借：长期股权投资 22240000
贷：投资收益 15840000
资本公积――其他资本公积 6400000
权益法下确认的投资收益为2384万元[(3000-20)×80％]，成本法下确认的投资收益为800万元，因此追加确认1584万元的投资收益。属于其他原因导致被投资单位可辨认净资产公允价值变动中应享有的份额，调整长期股权投资账面价值，并调整权益。
其次，编制抵销分录。
借：股本 150000000
资本公积 70000000
盈余公积 53000000
未分配利润 54800000
商誉 20000000
贷：长期股权投资 282240000
少数股东权益 65560000
资本公积年末数=6000+200+800=7000(万元)
未分配利润年末数=3800+3000-20-300-1000=5480(万元)
(3)2007年12月31日编制抵销分录
对长期股权投资由成本法核算改为权益法
借：长期股权投资 50880000
贷：投资收益 23840000
未分配利润 15840000
资本公积――其他资本公积 11200000
权益法下2006年长期股权投资的调整如前面所述。2007年权益法下确认的投资收益为(4000-20)×80％=3184万元，成本法下确认的投资收益为800万元，因此追加确认2384万元的投资收益。属于其他原因导致被投资单位可辨认净资产公允价值变动中应享有的份额，调整长期股权投资账面价值，并调整权益。
借：股本 150000000
资本公积 76000000
盈余公积 57000000
未分配利润 80600000
商誉 20000000
贷：长期股权投资 310880000
少数股东权益 72720000
资本公积年末数=7000+600=7600(万元)
未分配利润年末数=5480+4000-20-400-1000=8060(万元)
[例2](接例1)如果2006年龙发公司共实现净利润3000万元，分配了2990万元现金股利(假设股利在当年年底已支付)。
(1)首先对长期股权投资由成本法核算改为权益法。成本法下购买方已经对长期股权投资进行账务处理。
借：银行存款 23920000
贷：投资收益 23920000
收到的现金股利小于投资方应享有的投资后被投资方实现净利润的份额，因此将收到的现金股利全部确认为投资收益。
权益法下确认投资收益处理
借：长期股权投资 23840000
贷：投资收益 23840000
投资收益=(3000-20)×80％=2384(万元)
权益法下收到现金股利账务处理
借：银行存款 23920000
贷：长期股权投资 23840000
投资收益 80000
自被投资单位取得的现金股利或利润超过已确认投资收益部分，但未超过投资以后被投资单位实现的账面净利润中本企业享有的份额，应作为投资收益处理。可以发现，在这种情况下，涉及到投资收益以及收取股利的账务处理，成本法与权益法的处理完全相同。但站在集团的角度，今年实现净利润2980万元，分配了2990万元。出现了10万元的清算股利。因此，需要对清算股利进行处理。
借：投资收益 80000
贷：长期股权投资 80000
(2)2006年年末编制抵销分录
借：股本 150000000
资本公积 62000000
盈余公积 53000000
未分配利润 34900000
商誉 20000000
贷：长期股权投资 259920000
少数股东权益 59980000
资本公积年末数=6000+200=6200(万元)
未分配利润年末数=3800+3000-20-300-2990=3490(万元)
如果2006年龙发公司实现净利润3000万元，分配现金股利3100万元，则自被投资单位取得的现金股利或利润超过已确认投资收益，同时也超过了投资以后被投资单位实现的账面净利润中本企业按持股比例应享有的部分，该部分金额应作为投资成本的收回。在这种情况下，涉及投资收益以及收取股利的账务处理，成本法与权益法的处理完全相同，但站在集团的角度，今年实现净利润2980万元，分配了3100万元。出现了120万元的清算股利。成本法下已经确认了80万元的清算股利，冲减了80万元的长期股权投资成本，因此，需要对未确认的16万元清算股利进行处理。
借：投资收益 160000
贷：长期股权投资 160000
2006年年末编制抵销分录
借：股本 150000000
资本公积 62000000
盈余公积 53000000
未分配利润 33800000
商誉 20000000
贷：长期股权投资 259040000
少数股东权益 59760000
资本公积年末数=6000+200=6200(万元)
未分配利润年末数=3800+3000-20-300-3100=3380(万元)
二、分次合并
企业合并涉及一次以上交换交易的，例如通过逐次取得股份分阶段实现合并，企业应于每一交易日确认对被投资企业的各单项投资，企业合并成本为每一单项交换交易的成本之和。此外，投资企业应分别就每一单项交易的成本与该交易发生时被投资单位可辨认净资产公允价值的份额进行比较，确定每一单项交易中产生的商誉。达到企业合并时点，合并财务报表中应确认的商誉为每一单项交易中应确认的商誉之和。购买日，母公司应当编制购买日的合并资产负债表，其中包括的因企业合并取得的被购买方各项可辨认资产、负债及或有负债应当以公允价值列示。购买日以后资产负债表日，母公司应按照权益法调整长期股权投资，根据调整后的金额再编制合并抵销分录。
[例3]2005年12月31日B公司支付1200万元取得兴达公司10％的股权。取得股权当日，兴达公司可辨认净资产的公允价值为10000万元(可辨认净资产的公允价值与账面价值相等)。兴达公司所有者权益项目金额如下：股本2000万元，资本公积2000万元，盈余公积4000万元，未分配利润2000万元。2006年12月31日，B公司再次支付8500万元取得兴达公司50％的股权。至此B公司共持有兴达公司60％的股权，控股合并完成(购买前B公司与兴达公司无关联关系)。购买日，兴达公司可辨认净资产的公允价值为15000万元(可辨认净资产的公允价值与账面价值相等)。2006年，兴达公司共实现净利润3000万元，分配了1000万元现金股利(假设股利支付在当年年底已经完成)，另外某可供出售金融资产持有利得导致资本公积增加3000万元。2007年兴达公司实现净利润4000万元，分配了1000万元现金股利(假设股利支付在当年年底已经完成)，另外某可供出售金融资产持有利得导致资本公积增加1000万元。兴达公司按照10％的比例计提盈余公积。
(1)2005年12月31日初次购入，按照成本法核算
借：长期股权投资发 12000000
贷：银行存款 12000000
(2)2006年年末收到股利
借：银行存款 1000000
贷：投资收益 1000000
收到的现金股利小于投资方应享有的投资后被投资方实现净利润的份额，因此将收到的现金股利全部确认为投资收益。
(3)2006年12月31日再次取得股权，此时股权合计为60％，达到控制比例。至此兴达公司成为B公司的子公司。
首先，计算分此取得股权时产生的商誉。
初次取得股权产生的商誉=1200-10000×10％=200(万元)
再次取得股权产生的商誉=8500-15000×50％=1000(万元)
其次，调整10％股权对于购买日兴达公司可辨认净资产的公允价值与初次取得股权时兴达公司可辨认净资产的公允价值的差额部分500万元[(15000-10000)×10％]。
借：长期股权投资 5000000
贷：投资收益 2000000
资本公积――其他资本公积 3000000
权益法下确认的投资收益为300万元，成本法下确认的投资收益为100万元，因此追加确认200万元的投资收益。属于其他原因导致被投资单位可辨认净资产公允价值变动中应享有的份额，调整长期股权投资账面价值，并调整权益。
再次，确认追加投资。
借：长期股权投资 85000000
贷：银行存款 85000000
(4)编制购买日抵销分录
借：股本 20000000
资本公积 50000000
盈余公积 43000000
未分配利润 37000000
商誉 12000000
贷：长期股权投资 102000000
少数股东权益 60000000
(5)2007年年末编制抵销分录
首先，将成本法核算改为权益法核算。
对2006年长期股权投资进行调整
借：长期股权投资 5000000
贷：未分配利润 2000000
资本公积――其他资本公积 3000000
2006年权益法下确认的投资收益为300万元，成本法下确认的投资收益为100万元，因此追加确认2006年200万元的投资收益。因此调整未分配利润账户。属于其他原因导致被投资单位可辨认净资产公允价值变动中应享有的份额，调整长期股权投资账面价值，并调整权益。
对2007年长期股权投资进行调整
借：长期股权投资 24000000
贷：投资收益 18000000
资本公积――其他资本公积 6000000
2007年权益法下确认的投资收益为2400万元，成本法下确认的投资收益为600万元，因此追加确认1800万元的投资收益。属于其他原因导致被投资单位权益增加的，调整长期股权投资账面价值，并调整权益。
其次，编制抵销分录。
借：股本 20000000
资本公积 60000000
盈余公积 47000000
未分配利润 63000000
商誉 12000000
贷：长期股权投资 126000000
少数股东权 76000000
三、购买子公司少数股权
企业在取得对子公司的控制权，形成企业合并后，自子公司少数股东处取得少数股东拥有的对该子公司全部或部分少数股权，应当按照《企业会计准则第2号――长期股权投资》第4条的规定确定其人账价值。在合并财务报表中，子公司的资产、负债应以
购买日开始持续计算的金额反映。
[例4]2005年12月31日C公司支付4500元取得兴盛公司60％的股权。购买日，兴盛公司可辨认净资产的公允价值为7000万元(可辨认净资产的公允价值与账面价值相等)。兴达公司所有者权益项目金额如下：股本2000万元，资本公积1000万元，盈余公积1000万元，未分配利润3000万元(可辨认净资产的公允价值与账面价值相等，购买前a公司与兴达公司无关联关系)。2007年12月25日，c公司以1850万元从其他少数股东购入兴盛公司20％的股权。以购买日持续计算的兴盛公司可辨认净资产的公允价值为7200万元。其中实现的净利润为300万元，年末分配股利100万元(假设股利支付在当年年底已经完成)。兴盛公司可辨认净资产在交易日公允价值为7600万元。
(1)2005年12月31日取得兴盛公司60％的股权
借：长期股权投资 45000000
贷：银行存款 45000000
购买日商誉=4500-7000×60％=300(万元)
(2)2005年年末编制抵销分录
借：股本 20000000
资本公积 10000000
盈余公积 10000000
未分配利润 30000000
商誉 3000000
贷：长期股权投资 45000000
少数股东权益 28000000
(3)对于原持股比例60％部分按照权益法进行调整
借：长期股权投资 1200000
贷：投资收益 1200000
权益法下确认的投资收益为180万元，成本法下确认的投资收益为60万元，因此追加确认120万元的投资收益。
(4)购买少数股权
借：长期股权投资 18500000
贷：银行存款 18500000
交易日商誉=1850-7600x20％=330(万元)
(5)2006年年末编制抵销分录
借：股本 20000000
资本公积 10000000
盈余公积 10300000
未分配利润 31700000
商誉 6300000
资本公积 800000
贷：长期股权投资 64700000
公司合并股权分配篇6
关键词：公司分立；中小股东；利益保护
一、我国立法对公司分立行为的规范状况
我国立法对公司分立进行规范始于1986年通过的《民法通则》，后1993年《公司法》就公司分立中债权人通知程序、债权人异议等问题进行了简单的规定。1997年12月16日颁布的《上市公司章程指引》对上市公司分立的程序、对债权人保护程序、分立的法律效果进行了规定。2006年中国证券监督管理委员会为配合新公司法的颁布与施行，对债权人异议权问题作了与现行公司法相同的处理。1999年11月1日对外经济贸易合作部与国家工商行政管理总局联合的《关于外商投资企业合并与分立的规定》实行，该规定对外商投资企业的分立行为进行了较详细的规范，使分立的法律规范更为具体和更具可操作性。2002年为解决在企业改制中公司由于合并、分立等事项而发生的纠纷，最高人民法院出台了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释。至此，我国对于公司分立的法律规范形成了以公司法为主导，对所有公司分立行为进行调整，以《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司章程指引》和<关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》为辅助，分别对特殊类型公司的分立行为进行调整的立法格局。
公司分立本身作为一种公司改组的重大组织行为，在实行中会对中小股东的利益产生重要影响，因此，如何在发挥公司分立制度的效率价值的同时，对中小股东提供公平的救济与保护是分立中的重大问题。但我国目前公司分立立法现状使得分立实践缺乏来自法律层面的支持与引导，影响到公司分立这一重要制度的作用发挥，也影响到对中小股东合法权益的保护，因此有必要完善我国的公司分立法律制度，为公司投资人提供更多的制度选择，为中小股东提供应有的保护与救济。
二、公司分立对中小股东的利益保护
中小股东在公司权力体系中处于弱势地位，其合法利益存在为控股股东侵害的危险。在公司分立中，中小股东的利益会受到较大影响，因此对其利益保护是重点研究的内容。
1．分立中异议股东股份收买请求权制度。我国现行公司法对股份收买请求权作了较为明确的规定，依第75条规定，对于公司分立情形，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。对于请求权行使的程序，规定股东与公司自股东会决议通过之日起60臼内不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提讼。此外，依据公司法第143条规定，公司在分立中收购的本公司股份不得超过本公司已发行股份总额的5％，由法理解释，这种规定应当在于尽量减少这一制度可能造成的对公司资本侵蚀的消极影响。由以上我国公司法对这一制度的规定可知，相比于1999年公司法对这一制度未作任何规定而言，现行公司法是一种很大的进步，并且其对收购股份数量的限制也具有减少这一制度消极影响的作用，应当肯定。
然而应当看到，在程序方面，我国公司法只对股份收买请求权行使中的股权价格决定程序作了简单的规定，未就股东反对程序、收买请求程序作出具体规定，这就使得异议股东在行使这一权利时缺乏切实可循的操作程序，因此，建议我国立法完善对分立中异议股东的股份收买请求权的程序性规定。
2．独立检查人制度。对于公司分立，只有欧盟、德国与我国台湾地区对独立检查人制度有所规定，因而对这一制度作用与必要性如何认识是值得探讨的问题。总地说来，独立检查人制度的主要意义在于借助独立的社会第三方主体，为公司分立中分立公司与承受公司之间股份交换的公正性提供保障，从而保护中小股东的合法利益。由于公司分立是将被分立公司的被分立部分营业或财产向新设公司或既存公司为转让，并由被分立公司的股东取得相应的对价一股份，因而在这一过程中被分立公司与承受公司间股份交换是否合理是分立中首要的问题，它关系到各分立当事人间利益的公平与协调，尤其是对公司股东利益会产生重要的影响。因此，许多国家或地区立法中对这一问题进行了直接或间接的调整，以保证换股的合理性。间接调整方法是借助于董事义务与责任制度，由当事公司的董事本于善良管理人之注意义务及忠实义务，于分割报告书或配发新股比例理由书等书类中详细说明鉴估之标准及结果，以达到对抵缴财产真实性和换股比例合理性的保障。这种方法实际上并未针对分立中换股比例合理性问题作相应的具体规定，而只是借助于董事义务与责任制度对换股比例合理性进行保障。依靠董事义务与责任制度固然可以对分立相关公司经营者的行为进行规范，也即由董事本着善良管理人的注意义务及忠实义务，在分立报告书或配发新股比例理由书等文件中详细说明财产鉴定估价的标准及结果。
在我国目前公司实际中，中小股东受损害的情况时有发生，由于不公正换股而损害股东利益的情况并不能在现有法律规定体系下得到避免，因而如何保护中小股东合法利益是分立法制中不可回避的问题。而独立检查人制度在换股比例这一问题上可以增强中小股东对分立的判断能力，为中小股东提供必要的保护，因而能为我国立法的完善提供有益的思考与启示。首先，我国应当在股份交换这一问题上对中小股东提供必要的救济。其次，对于救济的方法是否必须采取欧盟作法建立独立检查人制度则可以进行探讨与思考。由于独立检查人制度发挥作用的一个重要前提就是检查人的独立性，而这种独立性的保护需要两方面的条件，一方面是有合理的检查人选任程序，如欧盟规定由法院指定，德国公司改组法规定分立审查人可由公司代表机关向法院申请，法院进行选任。另一方面，检查人一般是律师、会计师等专业人士，因而其独立性的保持离不开良好的社会诚信机制作保障。就我国目前社会现实而言，这两方面条件的满足似乎并不充分，因而这种制度是否能真正发挥作用值得考虑，但作为法律发展来说，相信随着社会诚信机制的逐步建立和司法环境的逐步改善，为保护中小股东利益的独立检查人制度则有建立的必要，这可以成为法律发展的方向。
3．股份分配规则。公司分立中，被分立公司将其部分或全部营业或财产分立出去，并取得相应的对价——新设公司或既存公司的股份，而这部分股份要向被分立公司原股东进行分配，这种股份的分配有比例分配与非比例分配两种作法，前者指的是按照被分立公司中原股东持股比例进行的分配；后者指的是非按被分立公司中原股东持股比例进行的分配。股份分配是关系到股东切身利益的重要问题。比例型股份分配由于不改变原股东的持股比例以及相应的股权结构，因而不会对股东利益产生太消极的影响，但非依据原持股比例进行的股份分配则使分立后公司的持股比例发生了变化，并影响到公司的股权结构，使股东间原有的平衡状态被打破了，因而对于股东利益有着较大的影响，所以如何认识非比例型股份分配，以确保分配方案的合理性和各方利益的平衡是分立中需要认真研究的问题。
对于非比例型股份分配，境外立法一般都未作明确规定，如我国台湾地区、日本、韩国等立法。而德国与欧盟则作了明确规定，德国公司改组法第128条规定：必须征得全体股东的同意才可为非比例分配。欧盟第六号指令第5条第2款规定：在赋予少数股东股份收买请求权的前提下可以进行非比例分配。可见，德与欧盟的作法是对非比例分配予以承认，此外通过设定具体的中小股东利益保护措施来对中小股东进行救济，以达到公平的结果。
在理论界，学者一般倾向于对于非比例型股份分配予以承认，但对非比例型分配应当设定何种限制条件存在争议。日本学者主流观点认为：在非比例分配型分立的情况下，因为多有违背股东平等原则的可能性，所以依据资本多数决原则为了保护可能受到侵害的少数股东，未取得全体股东的同意则不能进行非比例分配型分立；也有学者主张只要通过异议股东股份收买请求权给予中小股东以充足的救济则不必经过全体股东的同意就可采非比例型股份分配。
公司合并股权分配篇7
关于股权性质的争论，在西方国家由来已久。改革开放以来，随着我国股份制企业的出现，中国的学者也加入了这场旷日持久的论战。中外学术界学说纷呈，学者们各持一端，争论不休。这场论辩之所以在我国也如此持久、激烈，一方面是因为股权的复杂性，另一方面是由于给股权定性意义重大：⑴有利于公司的发展；⑵有利于保护股东权利；⑶有利于当前企业的顺利进行、现代企业制度的建立；⑷有利于完善社会主义市场经济制度。
关于股权性质的传统观点，主要有“所有权”说、“债权”说、“股东地位”说和“社员权”说四种。持“所有权”说的学者各自从不同角度论述股权是所有权，有的认为股东对其在公司的投资享有所有权，有的认为股东对公司财产享有所有权，有的认为股东对公司享有所有权。无论主张是对投资还是对公司财产享有所有权，都是对公司财产所有权的漠视；主张股东对公司享有所有权，则把公司这一权利主体当作了权利客体。持“债权”说的学者认为，股东追求的是基于出资进行利益分配，股权已不是所有权，而成为一种特殊的债权，即以请求利益分配为目的的债权。此学说没有认识到股权的客体是物，即公司财产这一法定集合物，而不是直接指向债务人的给付行为。股东的出资一旦投入公司，就无权收回，这与债权迥然不同。此外，股权还包含股东会表决权等支配权，这也绝非是债权所能包容的权利。持“社员权”说的学者主张股权是股东基于营利性社团的社员身份而享有的权利，属于社员权的一种，是身份权。该学说单纯从股东资格的取得角度去考察，忽略了股权强烈的资本性，忽视了股东之间权利因出资额不等而不平等，以及股权的可转让性和可委托他人代为行使，这都是与“社员权”不相容的。持“股东地位”说的学者以共益权与自益权具有本质差异而不可能组成同一的权利为依据，主张股权是股东因拥有股份而在公司取得的法律地位，是股东各种权利的集合体。然而，公司的资本性决定了股东在取得股权时即使之成为包含自益权和共益权的实体权利。股权中的共益权归根到底是由财产内容决定的，是财产权的另一种表现形式。不论投资的直接动机如何，其终极目的都是谋求自身的最大经济利益。又因出资行为使其失去了投入资本的所有权，所以必须在公司内部为其设立一些权利（共益权）来保障股东利益的实现。自益权和共益权共同的终极关怀，决定了二者可以也必须有机结合，而所谓自益权和共益权，并非独立的权利，而仅仅是股权的具体权能。在股权行使过程中，各种具体权利（权能）则表现为股权的不同作用。因此，股权是一种具体的权利，而不是权利的集合。此外，关于股权性质的学说还有“公司法上的权利而非民法上的权利”说、“所有权债权化”说以及“综合权利”说等，后两种学说具有上述学说的缺陷，对前一种学说的不足将在下文体现，此处不再赘述。笔者认为，股权具有直接的财产内容，是一种财产权利，其客体是物，即公司财产这一法定集合物，该权利是对公司财产所有权的限制，表现为对公司财产的不完全支配，又不同于担保物权或用益物权，是一种新型的他物权。
一、股权是一种民事权利，属于财产权
其一，股权是一种民事权利，也是民法上的权利。
从股权的设立来看，股权直接反映的是股东与公司间的关系。公司是民法上所规定的法人这种民事主体，股东也是民事主体中的公民、法人或其他组织等。在股东和公司间的关系上，没有上下级的隶属性，他们之间的关系是平等主体间的民事法律关系；从股权是由公司法规定的（有的国家的公司法以单行法形式出现，还有的国家直接放在民法典或商法典中）来看，无论是民商合一还是民商分离的国家，公司法最终都可以归结为民法的特别法——第一层次或第二层次的特别法。因此，股权是民事权利，也是民法上的权利。
其二，股权具有法定性和意定性。
公司法明确规定了股东享有分红、出资转让、参与公司重大决策等权利，股权具有法定性。具体到某一公司的股东所享有的具体权利（权能），则由该公司章程规定。公司章程由发起人制订并经创立大会通过，是认股人集体意志的结果，这说明股权又具有意定性。
其三，股权并非人身权。
所谓人身权，亦称人身非财产权，是指与人身相联系或不可分离的没有直接财产内容的权利。股权与人身权存在着根本性的区别：
⑴人身权是没有没有商品货币估价的精神上和道德上的利益，不足以满足人们的物质利益的需要；而股权的最终目的是取得财产上的利益，与人身权大相径庭。
⑵人身权存在于人本身，与权利人的人身不可分离，只能自己行使；而股权则可以由他人代为行使。
⑶人身权只有权利人本人才能享有，除法律特别规定的以外，不能转让；而股权却具有流通性，可以转让。
⑷人身权没有直接的财产内容，即使能为权利人带来某种经济利益，这种经济利益相对于人身权也是间接的；而股东却可以凭借股权直接获取经济利益。
其四，从股权的设立看，股权是股东转让出资所有权的对价。
股份认购协议是购买某一公司股份的投资者与公司之间意思表示一致而达成的一个契约，认股人的认购意思表示为要约。美国大多数州的法律都规定，这一认购要约除非本身注明外，在特定期间内是不可撤销的。认股人可以在公司设立前或设立后与公司订立契约。如果认股发生在公司成立以前，美国有些州的法律将其推定为公司在成立时自动接受这一要约；有些州的法律则要求，在公司和认股人之间的有效契约成立之前，要经公司对这一认股要约进行正式的承诺。在这一契约的履行中，股东将出资财产的所有权转让给公司；公司则以股权作为对价，发给股东股权证书——股票或出资证明书。除美国外，奥地利、瑞士、荷兰等国也在法律中直接规定了股份分派中投资的对价性。
股权作为股东个体的权利，其设立分为两种情况：一是在公司设立之前募集的股份，在公司成立并获取了公司财产所有权之时设立的股权。这部分股权随着其基础权利——公司所有权的创设而产生。一是在公司成立之后发行新股之时，出资人投资而获取的股权，此时公司所有权已经创设，新增加的自有资本是公司所有权在量上的增加。这部分股权与新增加的公司所有权也是同时产生的。并且，相对于股权总体而言，新股权也是股权在量上的增加。无论哪一种情况，股权的设立都是以转让出资所有权为对价的。在前一种情况下，出资人先放弃财产所有权，经过一段时间以后，公司成立时才能取得股权，所有权的转移和股权的设立不同时履行；后一种情况下，股权的设立与出资所有权的转让是同时发生的。另外，在股份转让的情况下，股权已经设立，新股东向原股东给付一定财产换取原股东股权的一部或全部。原股东因获得这些作为对价的财产而丧失部分或全部股权。
其五，股权的内容具有强烈的财产性，属于财产权。
所谓财产权，乃人身
权的对称，是民事权利主体所享有的具有经济利益内容，直接与物质利益相关联的民事权利。它是一定社会的物质资料占有、支配、流通和分配关系的法律表现。股权正是一种财产权，它具有财产权的一般特征：
⑴财产权具有经济利益内容，其价值一般可以用金钱计算。而股东投资获取股权的根本目的是谋求自身的最大经济利益。并且每一种股份在市场上都有其价格，而且股票价格以可获取收益为基础并随之变化。
⑵财产权一般均无特定的人身性，它可以依法转让。而股权同样具有流通性，股东的出资转让权（实质是转让股份）是股权的内容之一。
⑶财产权受到非法侵害时所导致的民事责任主要是经济责任，股权也正是如此。
其六，股权从产生到消灭一直与一定的资本相联系。
从股权的设立来看，投资财产形成公司资本是从事投资的民事主体成为股东的前提，股权是投资财产所有权的对价，是资本权，只有把财产变成资本才能产生股权。从股东出资的根本目的看，是为了获取最大的经济利益。从股权的行使看，公司资本中股东投入部分所占比例是股东行使股权的基础。从股权的消灭看，股权的消灭有两种形式：一种是相对消灭，一种是绝对消灭。或表现为股东有偿转让股份，此股权转让以获得财产为对价；或表现为继承、赠与等形式，虽然无偿但也与一定的经济利益内容相关联。无论何种形式的相对消灭都表明了股权的可转让性。另一种股权消灭形式绝对消灭，意即公司解散或破产之时的消灭，与之即来的是公司财产的清算和分割以及与其相对应的公司所有权的消灭。在股权的内容中，财产内容为其基本内容，其他权能也是为此而设。股权从产生到消灭无不与经济利益密切相关，是一种财产权。
其七，股权在行使过程中构成一个整体的权利，而非权利的集合体。
股权作为客观的权利，它是权能的集合体。从这个意义上说，股权的权能是由股东享有的、构成股权内容的权利。但是，作为主观权利，往往并不是权能的集合体：在股东实际享有并行使股权的过程中，它是股权某一种或几种作用的体现。从这个意义上说，股权的权能又是股权作用的外在表现。所有的股权权能，作为股权的具体内容和作用，构成了一项完整而又统一的权利。
二、股权作为一种财产权，具有独立性
股权是不可归类于传统民法的所有权或债权之中的一种特殊的财产权，是物权由静态占有向动态收益的转化。股权不是所有权也不是债权，不能企求从传统民法中的所有权和债权中找到股权的归宿。不可否认，股权由所有权的部分权能转变而来，不可能不保留所有权的一些支配属性。但是由于公司已取得所有权，股东已不能完全地支配公司财产。股东是放弃财产所有权才取得股权的，财产所有权是股权的对价。然而，股权也并非债权，股权和公司债这种同样与公司密切相关的权利也有很大区别。股权的请求权属性也不同于债权的请求权权能。并且，股权作为一种财产权，与其他财产权亦均不相同，是一种独立的权利。
㈠股权与其他财产权均不相同。
其一，股权不同于所有权，其区别主要表现在以下几个方面：
⑴客体上不同。
所有权是在自己所有的物上所设定之权利，是自物权。而公司已对其财产享有所有权，股权只是在公司所有的财产上所设定之权利，是他物权。
⑵基础权利上的不同。所有权是任何其他财产权的基础，不依赖也不从属于其他权利存在。而股权是以公司所有权为基础设定的权利，依赖于公司财产所有权而存在。公司所有权一旦消灭，股权也就归于消灭。
⑶占有、使用权能上的不同。
所有权是一种最全面、最充分的物权，它是包括对物的占有、使用、收益直至最终处分权能的最完整的支配权。所有权的直接占有、使用权能即使暂时分离也是终究要复归的。这种分离也是所有权人处分其所有权的表现。并且，在所有权人和非所有权人之间，因法律行为而转移占有以后，原所有权人为物的间接占有人。所有权只能由国家通过法律设定并加以限制。此种限制，只是社会对权利的影响，而非所有权本身。而对公司财产，公司已取得完全的所有权，出资人自取得股权时起，就对公司财产，哪怕只对自己投资的那一部分，永远丧失了占有、使用的权利。
⑷收益权的不同。
所有权的收益权能和使用权能相联系，因使用而收益。权利主体取得财产收益，一般情况下是使用的结果，即使用自己的财产取得收益。该收益即传统民法上所称之孳息，包括天然孳息和法定孳息两种。而股权的收益并不因股东自己的使用而产生。事实上，股东并没有利用公司财产的权利。股东的收益，也不以孳息为限。例如，股东转让股份时，如果转让价格超出原来的投资额，股东也可从中获益。
⑸支配权的不同。
所有权人对自己所有之物的支配是直接的、全面的支配；而股东个体没有直接支配公司财产的权利，股东只能通过股东会表决的形式在实质上对公司财产进行全局性的支配。但此支配在形式上首先表现为股东会这一公司内部机构的支配。对公司具体财产，股东无支配权利。股东之一面、间接支配与所有权人之全面、直接支配迥乎不同。
⑹请求权的不同。
所有权的请求权是在财产面临损害或已经受到损害，必然影响到主体权利的行使时，请求停止侵害、排除危险，排除妨碍对物的实际支配等请求权，以请求他人不作为为主，该请求权是对所有权的救济，而非所有权本身的内容。而股权包括股息、红利分配请求权、临时股东会召集请求权等，这些权能都是股权的有机组成部分。
⑺为他人利益上的不同。
所有权只为所有人自身谋求利益，至于有时客观上也有利于他人，那只是任何权利都具有的社会作用，并非所有权本身；而股权的内容中的共益权却兼有为股东共同利益和公司利益的双重性。
⑻有无权利证书上的不同。
股权的行使以持有权利证书——股票或出资证明书为要件，其设立和转让是股票（出资证明书）的获得和丧失。而所有权则不然：动产所有权的享有一般不需要证明文件；不动产所有权的设立和转让虽需登记，但这与不动产的重要性有关，不动产物权均需为之，与所有权无本质联系。
总之，股权与所有权存在很大差别，股权并非所有权。
其二，股权不同于债权。
股权与同样是向公司出让财产所有权换取的公司债这种债权的区别显而易见，主要表现在以下几点：
⑴主体的法律地位不同。股权的权利主体是股东，他们组成公司行使最高决策权的内部机构——股东会；债权主体是公司的债权人，二者之间是外部债权债务关系。
⑵二者产生的基础不同。股权和债权虽然都是放弃物之所有权取得的，但股权的产生还包括不同于债权的直接投资行为，即股东投资后其投入财产就成为固定的公司资本的一部分，在公司的资产负债表上列入净资产（所有者权益）中，并且股权的具体内容由公司章程规定，股东个体无法在权利的多少上与公司讨价还价。而公司债则是一种以财产所有权为到期还本付息之对价的纯契约行为，公司债在资产负债表上列负债之长期借款。
⑶权利的内容和范围不同。债权的内容基本上都与财产直接相关；而股权的内容却更丰富，股权中的共益权，其中并无财产要素，只是为保护股东的经济利益而设。股东有权参与公司的决策和其他重大事务，而债权人无上述权利。在公司正常存续期间，债权人只对公司享有还本付息的请求权和给付受领权。
⑷两种权利的利益分配关系不同。股权反映的是一种内部分配关系，股东在分配股息、红利时还要考虑长远利益，注意公司资本的积累；债权反映的是一种外部交换关系，债权人只关心公司能否还本付息，至于公司的前途如何，与债权人毫无关系。在一个会计期间终结时，扣除债务利息、税款后才是公司的盈余。盈余还要先弥补往年亏损、提取公积金，最后才向股东分配股息红利。在剩余财产分配方面，公司解散或破产时，先以全部资产清偿公司债务，尚有剩余时方可分配给股东。数额可多于或少于原投资，这也与债权一般情况下获得等额清偿不同。
⑸二者的性质不同。股权具有请求权和支配权双重属性；债权具有请求权和给付受领权两种权能。且如上文所述，二者的请求权亦不相同：股权的客体是公司所有的财产，公司债则直接指向公司的给付行为，间接及于公司产权。
⑹二者的风险性
不同。债息如当期无法偿还，可以累积至下一年度，并且公司必须以其全部资产承担还债责任。而绝大多数股份有股息不可累积（可累积优先股例外，但它因权利已大大少于普通股，而成为介于股权与债权之间的权利）。公司债的发行条件比发行股份严格，而且公司债大多必须提供担保，凭借信誉发行的无担保公司债比发行一般公司债更受限制。这一切都表明股权的风险性与债权的安全性迥然不同。
⑺股权和债权在投入资本本金的取回上不同。债权到了清偿期，公司就应返还本金；股权则一般不返还本金。
⑻股权和债权的证明文件不同。股权的权利证书是股票或出资证明书；而公司债的证明文件是公司债券。
由是观之，股权并非债权。
其三，股权不同于担保物权。
股权与确保债权实现而设立的担保物权不同，其区别主要表现在：
⑴主体不同。担保物权的权利主体是担保物所有人的债权人。而股权的权利主体——股东并非公司债权人。
⑵客体不同。担保物权系以标的物交换价值之取得为内容的权利，至于客体为物还是权利，在所不问；而股权的客体是公司所有的财产这一法定集合物。
⑶目的不同。担保物权以标的物卖得价款清偿债务为目的，并以此督促债务人偿债；而股权的根本目的是谋求从公司获取最大经济利益，这种利益以公司的净利润为基础。
⑷内容不同。担保物权以担保物交换价值的取得为内容；而股权的内容包括自益权和共益权。
⑸基础权利的不同。担保物权是从属于主债权的从权利；而股权则以公司所有权为基础权利。
⑹权利的行使和消灭的不同。担保物权，其权利行使于权利消灭之际，于消灭中寓其实现，它还可能因主债权的清偿而消灭；而股权是由于公司的终止而消灭，股份转让时股权仅相对消灭。股权在其实现过程中必须存在。
⑺是否优先受偿的不同。担保物权人之债权优先于其他债权获得清偿；而股权在股息、红利、剩余财产的分配上都要在公司债权之后。
因此，股权与担保物权并非同一种权利。
其四，股权不同于用益物权。
股权与用益物权有不少相似之处，但区别也是显而易见的：
⑴客体不同。用益物权一般以土地、房屋等不动产为客体，而股权的客体是包括动产和不动产等在内的公司财产这一法定集合物。
⑵权能上的不同。用益物权包括占有、使用、收益权能，一般不包括处分。而股权以收益权为主，还包括股东集体行使的一定处分权。
⑶目的不同。用益物权系利用其物，以其使用价值之取得为目的之权利；而股权的根本目的是获取最大经济利益，并且无使用权能。
⑷内容不同。用益物权的内容是使用、收益，即因使用而收益；而股权则包括自益权和共益权。
⑸利益实现的不同。用益物权是通过对物的使用而实现的；股权的收益并非因股东使用物而取得。
由此可见，股权并非用益物权。
另外，股权与理论界有争议的全民所有制企业经营权、房屋典权、相邻权等财产权不同，与知识产权、财产继承权等具有财产内容的权利亦不相同，与上述各权利在主体、客体、内容等要件上均存在本质的区别，在此不再一一论述。
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股权作为一项财产权，与其他财产权的区别表明，它是一项独立的权利。
㈡股权主体具有限定性。
股权是基于股东资格而享有权利、承担义务的法律关系。其权利主体具有特定性：
其一，任何一个公司的股权享有者——股东都必须是公司以外的人。公司不得收购本公司股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依法收购本公司股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。
其二，公司设立之前出资人认缴股份并不能即时享有股权，只有公司成立、出资人取得股东资格以后才能基于此而享有股权。
其三，其他情况下股权的取得基于股东资格并与之同时产生。新股发行的情况下，出资人基于投资和契约行为获得股东资格而享有股权。股份转让时，出让人与受让人之间的契约行为和财产所有权的转移，使受让人从出让人处取得股东资格同时享有股权。
权利主体的限定性也表明，股权是独立的权利。
三、股权是一种他物权
股权是一种他物权，是在公司财产这一法定集合物上所设定之权利，是公司所有权的部分收益、处分权能的分离。
㈠股权是物权
其一，股权的客体是公司财产这一法定集合物而不是公司的给付行为。从表面上看，股东股息、红利的分配依赖于公司的给付行为。但从实质上看，公司的利润分配完全由股东集体集体通过股东会的形式决定。股东集体的决议，只受法律有关公积金、公益金的规定约束。一旦形成决议，公司必须执行，没有拒绝给付的权利。这与公司债权利益的获得依赖于公司的给付行为殊不相类。
股权的客体也不是股票或出资证明书。股票和出资证明书只是权利证书，是一种证权证券。记名股票遗失后经公示催告宣告该股票失效后，股东即可以向公司申请补发股票。股票（出资证明书）只能证明股权存在，其本身并无价值可言。如果没有股份利益的依附，股票就毫无价值，公司破产后的股票就是如此。股票的市场价格并非由其自身价值决定，亦非由所载面额决定，而是由其可从公司获取的收益决定，并随着公司经济效益的好坏、股东预期利益的多少，以及市场因素的影响变动。因此，股权的客体不是股票（出资证明书）。
股权的客体也不是股东出资的那一部分，而只能是公司的所有财产。民事主体一旦将财产投入公司，这部分财产即成为公司财产的一部分，公司即对该财产享有所有权。公司财产是包括货币、实物、工业产权在内的法律上的一物，是法定集合物。另外，股东收益也并非由其所投资部分决定而只能由公司财产整体的经营成果决定。股东集体通过股东会对公司财产的处分也是针对公司整体财产而言，不是个体股东对自己投资部分进行处分的叠加。
由是言之，股权的客体只能是公司财产这一法定集合物。
其二，股东之间是对公司股权总体的准共有关系。
所谓准共有，是指两个以上的法律关系主体对所有权以外的其他财产权的共有，对准共有关系准用共有的法律规范。准共有一般可分为准共同共有的准按份共有两种，可分别以共同共有和按份共有的法律规范加以调整。股东之间的关系完全符合准共有的一般特征：
⑴准共有的权利是所有权以外的其他财产权，而股权正是一种财产权，且并非所有权，这在前文已有论证，不再赘述。
⑵准共有适用共有的一般原理，可分为准共同共有和准按份共有两种。而股东集体的总股权是一个整体的权利。各个股东的权利是总股权在量上的分割，其性质与总股权相同。各股东按照份额享有股权，正是一种准按份共有关系。公司财产在法律上是一物，不可分割，总股权也只能是一个整体的权利，因为其客体只有一个，即公司财产。股东之外的任何人，无权对股权的依法行使进行干涉。各个股东可将其份额的全部或一部予以转让，此时有限公司的其他股东在同等条件下享有优先购买权。
⑶准共有优先适用该权利立法的特别规定。股东之间权利的行使也正是优先适用公司法规范，然后才准用共有关系的法律法规。
⑷准共有关系终止，准共有权也随之消灭。公司一旦不复存在，公司财产所有权灭失，股东集体也就丧失了准共有关系的基础，准共有关系即告终止，股东准共有有股权也同时消灭。
因此，股东之间是一种准按份共有关系。
其三，股权的权利主体具有特定性，义务主体具有不特定性。
首先，股权的权利主体是特定的，这种特定性表现在两个方面：相对于股东个体而言，股权总是与股东资格相联系。除非有股东资格，否则不能享有股权，即使已经出资也不例外，向设立中的公司投资的认股人就是如此，他们只有在公司成立后，取得了股东资格时才能
享有股权。对于股东集体而言，虽然股东个体可以转让股权，具有流动性，但股东集体却具有稳定性——只要公司不终止，作为一个整体的股东集体将永续存在。
其次，股权的义务主体具有不特定性。物权乃特定权利主体对特定的物在法律上享有一定支配领域，于此支配领域以内，权利主体得直接支配该物，且任何人非经权利主体之同意，不得侵入此领域或加以干涉。具体到股权来说，不仅作为所有权人的公司，还包括董事、经理、公司债权人以及其他任何民事主体都负有不干涉股东行使股权的不作为义务。公司的重大事务须由股东集体以少数服从多数的原则决定，公司及其董事、经理以及其他任何人都无权横加干涉。股东根据股权获得的经济利益不受侵犯。当股东的权利已经受到或即将受到不法侵害时，股东可以行使排除妨碍、消除危险等物上请求权或采取提讼等救济措施，当然还可采取对物的债权保护方法，如赔偿损失等。
第三，股东集体之总股权具有独立性和排他性。这种排他性除表现在不容任何他人侵犯以及由此而产生的物上请求权以外，还表现为股权具有追及效力。负担股权的标的物公司财产无论转移至何人之手，股东均可追及公司财产而主张权利。例如，公司合并、分立后，股东对新公司仍享有股权。如果股东个体对公司的合并、分立持有异议，有权要求公司以合理价格购回其所持股份。
其四，股东集体有支配、处分公司财产的部分权利。
股东集体在公司重大事项方面，可以通过股东会对公司财产进行支配、处分。尽管股东集体的支配、处分，在形式上须上升为股东会的意志，但实际上，只要持有足够份额的股东经多数通过，就必然对公司财产发生支配、处分的效力。这种支配和处分主要表现在以下几个方面：
⑴重大决策权。股东集体有权决定公司的经营方针和投资计划，决定董事、监事的人选，审议批准公司的年度预算决算方案，对公司增减注册资本、合并、分立、解散等作出决议。从这些权利可以看出，股东的总股权对公司财产来说几乎是生杀予夺的权利。
⑵利润分配决定权。股东集体有权审议批准公司的利润分配方案，决定公司利润转为公积金、公益金、作为股利等去向，以调和股东当前利益和长远利益之间的矛盾。
⑶公司财产的最终处分权。当公司的存续将危及股东的利益时，股东集体可通过决议解散公司，并成立清算组进行清算。公司终止并清偿债务后如仍有剩余财产，应在股东之间进行分割，此时股权归于绝对消灭。
其五，股东对公司财产拥有最终的收益权。
首先，股东对公司享有股息、红利分配权，这部分利益，以公司财产所产生的收益为基础，随着公司利润的高低而变化。此收益作为股东的当前利益，是公司收益的一部分。
其次，公司提取的公积金、公益金是为了满足公司发展的需要，目的是获取更多的利润，与股东的长远利益息息相关。公司未来利润大小直接决定股东以后所能获得的股息、红利的数额。再次，公司的预期利润可以决定股东出让股份时所能得到财产的多少，因为任何一个购买股份的人都不可能不考虑所购股份能为其带来多少预期利益。
最后，公司作为一个客观事物，也必然有其产生、发展、终止的客观规律。公司终止，经清算后所剩余的财产反映的是公司的实缴资本和经营成果，最终要在股东中分配，而使公司净资产成为股东的最终收益。
另外，在会计学上把公司实缴资本（总股本）与公司的公积金和可分配利润称之为所有者权益（实际上是股东权益）也正反映了股东对公司财产的最终收益权。
其六，关于物权的优先效力问题。
传统民法一般认为物权具有优先效力，这种优先效力主要表现在以下三个方面：
⑴物权优先于债权，即有担保物权的债权相对于普通债权对担保物有优先受偿的效力。担保物权是从属于主债权的从权利，以债权的存在为基础，但股权并不以债权而以公司财产所有权为基础权利。故该优先效力与股权无关。
⑵由物权的优先效力演绎出的一物一权原则，在同一物上不能产生两个效力相等的物权，在同一物上设立的担保物权先设者优于后设者。股东集体所享有的总股权是相对于公司财产所有权的一个权利，股东个体所享有的股权仅是股权在量上的分割，是一种准共有权，这在上文已经论述。
⑶他物权具有优先于所有权的效力，是对所有权的限制，表现为所有权人对其设有他物权的财产进行处分时不能损害他物权人的利益，否则他物权人有权就此采取救济措施。这在股权上的表现是公司合并、分立时，持异议股东有购回股份请求权。该请求权属于自益权，得由任一股东单独行使。
总而言之，股权的客体是物，具有权利主体的特定性，义务主体的不特定性，独立性和排他性，有部分收益、处分权，并有一定的优先效力和追及效力，故股权是物权。
㈡股权是他物权
其一，股权的客体是他人之物，主体非所有权人。
股权的客体是公司财产在上文业已论及。股东在出资以前享有对自己将要出资财产的所有权，但那时他还不是股东，不享有股权。股东的权利基于公司财产所有权并与之同时产生。而公司对其财产已享有所有权，因所有权具有排他性，一物不能二主，出资人取得股东资格时已不享有出资所有权，而使公司财产这一法定集合物成为他人之物，股东也成为非所有人之权利人。
其二，股权由公司所有权派生，并以之为前提。
股权虽然是与公司所有权同时产生的，但股权的行使即成为主观权利却要晚于公司所有权，并以公司所有权为基础。在公司设立过程中，出资人先将财产所有权转移给设立中的公司这一非法人组织。在公司成立之前，认股人是非法人组织的债权人而非股东，仅仅从公司不能成立时，发起人承担返还股款、利息的无限连带责任这一点即可得到证明。公司一经成立，认股人的投资即成为公司法人财产，公司对其享有所有权。而此时股权还只是客观的权利，股东还不能立即行使。由是观之，作为主观的权利，股权是以公司所有权为前提的。
其三，股权的内容受限制，是不完全的物权。
股权的内容不仅要由法律规定，还要受公司章程的制约，而不像所有权那样具有占有、使用、收益和处分的完全权能。并且，股东自享有股权时开始，至公司终止股权归于消灭时止，股东一直不能对公司财产进行占有和使用，其权利相对于所有权而言是不完全的权利。
其四，股权是公司所有权中分离出来的部分权能。
首先，股东对公司财产享有最终或最后的收益权。即使股东所获得的收益不是公司给付的，如股份转让时获得的超出原投资额的部分，也是以可从公司获取的未来利益为基础的。股权的收益权是公司所有权收益权能的部分分离。但只要公司尚存，公司所有权中就有收益权能，即公司有自己的收益权。收益权是股权的主要权能，只有股东获得经济利益后，股权才得以实现其价值。居拉??埃雾西指出：股权集中到一点，不进行任何经济活动，但却能从公司获取收益。
其次，特定情况下，股东集体可对公司财产进行处分。这种处分权能也是公司所有权的处分权能的一部分与公司所有权的分离，是他物权对所有权的限制，以保护股东的利益不受所有权人——公司的侵害。
其五，从股权的消灭看，它也符合他物权的特征。
首先，他物权以所有权为基础权利，所有权消灭，他物权也随之消灭。股权也正是如此，它的存在依赖于公司财产所有权的存在，公司财产所有权一旦消灭，股权也就消灭。
其次，他物权也可以因为与所有权的权利主体混同为一人而归于消灭，这是所有权权能的复归，所有权人不能同时也是他物权人。而股权也正是如此：在一般情况下，公司不得收购本公司的股票。为减少资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并，公司拥有了本公司股票后，必须在法律规定的时间内注销该部分股份，依法办理变更登记并公告。
此外，股权还有支配权、排他性和相对于公司所有权的一定程度上的优先性等他物权的特征，这在上文已经论及，不再赘述。
从以上内容可以得出结论：股权是一种他物权，又因其不同于传统民法上的担保物权和用益物权，所以股权是一种独立的他物权。
四、股权是动态的他物权
由于社会利益对物权的限制，要求财产能得以充分利用并最大限度地增加社会财富（对物权人表现为收益），使物权出现了从静态向动态转化的趋势。这在用益物权中已初露端倪，而在较晚产生的股权中表现更加明显，主要表现在以下几个方面：
其一，支配权的特殊性。
股东个体对公司财产的支配，是通过股东会决议实现的，主要表现为间接支配。股东集体对公司财产的支配，尽管一经形成决议就必然对公司发生支配效力，但在形式上必须上升为股东会的意志。这就使之首先表现为公司的支配，其次才表现为股东集体的支配，但二者只是一个问题的两个方面，在实践中无法分离。相对于股东个体而言，其对公司财产的支配，只能表现为间接支配。而且，即使股东集体的总股权对公司财产的支配也是有限的不完整的支配。股权的一面支配，是公司所有权全面支配权的部分权能。
其二，请求权的特殊性。
股权的请求权不仅表现为受到不法侵害时排除妨碍等物上请求权和要求赔偿损失等债上请求权。还表现为股息、红利分配请求权、临时股东会召集请求权等其他形式。
其三，收益权的特殊性。
股权的收益与传统民法所说的孳息有根本区别：传统民法所称之孳息，都是权利主体在静态支配中产生的；股权的收益则是以公司在生产经营中产生的利润为主，而公司并非股权之权利主体。并且，股权的收益也不以公司的孳息为限，在股份转让中，如果原股东所得超过其认购股份时所支付的对价，股东照样能获取收益。另外，股息、红利的收入，尽管股东集体通过股东会决议后公司不得不为给付，但在形式上仍依赖于公司给付行为的协助。
其四，股权不包括占有、使用权能。
由于近代资本社会化运动的发展，有限公司和股份公司的大批涌现，股东的权利已不能表现为对公司财产的占有、使用权，处分权也受到很大限制，而主要表现为利润的获取权。股权中无占有、使用权能是权利社会化的表现，同时也是为了资本更多更快地增殖，以使股东获取更大的收益，更好地实现股权的最终目的。
其五，股权具有为股东自己利益和公司利益的双重性。
股东投资的最终目的既然是为自己谋求最大经济利益，公司利益对股东似乎无关紧要，但是公司经营效益的好坏和利润的多少与股东的经济利益有着千丝万缕的联系，水涨船高，唇亡齿寒，公司的利益与股东利益呈正相关关系。这使股东在为自己谋求最大经济利益的同时，客观上不得不考虑公司的长远利益和未来发展。从这个角度出发，可以把股权的具体权能分为两类：单纯为自己利益的自益权和为自己兼为公司利益的共益权。
现代社会，物权的社会化趋势逐渐增强，在强调个人在物上的排他性权利时，社会限制其必须注意发挥物的最大效用。在强调社会利益时，也要注意保护个人的物权，这种对物权的限制，不是对个人利益不加重视的结果，而恰恰使物得到更充分的利用而最终扩大了个人利益。
股权的社会化趋势增强，使有限公司和股份公司成为集中社会财富以实现资本最大增值的最佳形式。它正反映了社会对权利限制以使之有利于社会的趋势。
五、股权的其他特征
其一，作为客观的权利，股权与公司所有权同时产生。
投资人与公司订立的认股契约履行之时，公司取得投资人的出资所有权，投资人也获得了公司作为出资所有权对价的股权而成为股东。投资人所获得的股权和公司取得的财产所有权是一个契约行为的两个结果，是同时产生的，股权是公司财产所有权的伴生物。作为股东个体的权利，在公司设立时设定的股权，不仅与公司所有权同时产生，也与公司同时产生。新股发行时设立的股权，与公司由此取得的财产之所有权同时产生。作为股东集体准共有的总股权，是在公司设立时与公司所有权同时产生的。
其二，股权是公司所有权的有机组成部分。
公司作为一个法人，对其财产所有权的行使，包括使用、收益和处分等重大事务的决策。都是股东集体通过股东会行使股权的结果。其相对于公司所有权是作为一个整体的总股权，它的行使表现为对公司财产的不完全支配；作为个体，表现为个别股东的间接支配权。但这并不等于说就是所有权，而只是所有权的部分权能，二者存在着本质的区别。
其三，股权是目的权利和手段权利的有机结合体，具有内在统一性。
股东对公司投资的终极目的是谋求自身的最大经济利益。除非是，没有一名投资者会在明知一个公司负债累累、行将倒闭的情况下，却仍然甘愿向其投资。股东取得股权的同时失去了投入财产的所有权，无法再对其投入财产进行直接支配，怎样才能保障他的投资能给他带来源源不断的经济利益呢？股东在与公司签订认股契约和参与制订公司章程时不会不注意到这一点，在得到获取经济利益的自益权的同时，也自然要考虑如何限制公司的行为以免损害自身的利益。法律为保障社会经济的正常运行也有做出这一规定的需要。对公司重大事务的参与不是股东的目的，而是为达到其目的所采取的手段。然而，权利是保障权利人利益的法律手段，权利与利益密切相关，权利主体实现自己利益的行为是法定权利的社会内容，而权利则是这一社会内容的法律形式。正是在这个意义上，目的权利和手段权利有机地结合在一起。
其四，股权具有请求权和支配权的双重属性。
自益权中的股息、红利分配请求权和剩余财产分配请求权等，共益权中的临时股东会召集请求权等股权权能具有请求权属性。自益权中的出资转让权和出资证明书或股票持有权以及共益权中的参加股东会的表决权等股权权能具有支配权属性。
通过总结股权的内涵与特征，我们可以将股权定义为：股权是以转让出资所有权为对价取得的，以获取股息、红利等经济利益为目的，以参与公司重大决策为经济利益之保障的，由公司法、公司章程规定的，在公司财产上设立的一种独立的财产性民事权利，是一种新型的他物权。
然而，股权作为一种他物权，仅是从股权的内涵和特征得出的结论，法律并未将其界定为他物权。根据物权法定的原则，物权的种类须由民法明确规定。股权目前还处在未被民法物权制度承认的“准他物权”状态，因而得不到充分的保护，近几年来我国股权、股票纠纷的频频出现且难以得到圆满解决足以说明这一点。作为财产关系支柱的两大财产权——所有权和债权，因其私有性与现代的社会化大生产的许多矛盾亟待解决。在现代各国的物权法中，已不再是以所有权为重心，不再强调所有权，而是以他物权为重心，强化和扩大他物权，以便从法律上充分保护各类物权人的权利，均衡各方面的利益，达到充分利用物的使用价值和价值的目的。目前的国有企业股份制改造，如不冲破民法通则所设定的国家财产所有权的樊篱，使国家股份与私人股份同股同权、同股同利，也很难建立起完整意义上的现代企业制度，并通过股权强烈的社会性充分实现资本集中进行社会化大生产的趋势。因此，在民法物权法中将股权规定为他物权，使股权得到更好的保护，对增强投资者的积极性，使社会闲散资金得以充分集中，扩大社会化大生产的规模，推动国民经济的增长，具有重要意义。
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公司合并股权分配篇8
上市公司股权分置改革是当前我国资本市场的中心问题之一，是一项“重大金融创新”。我国证监会于2005年4月29日了《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，宣布了股权分置改革试点工作的启动。随着股权分置改革的深入，必将发挥证券市场资本配置功能，使公司治理建立在共同利益基础上，使投资者更加关注公司治理和公司价值。这些财务管理环境的改变，必将影响到上市公司财务管理的目标，从而带来财务管理模式的转变。
一、股权分置改革对财务管理环境的影响
（一）有利于改善上市公司的治理结构
上市公司有两种治理模式，第一种是股东治理模式，它是通过经理报酬(激励机制)，董事会制度(约束机制)，股东大会，用脚投票(引发并购和接管)以及社会约束力量这五道防线来实现公司治理的。第二种是利益相关者治理模式。我国上市公司大多采用第一种模式。公司治理结构是处理公司中的各种合约，协调和规范公司各利益主体之间关系的一种制度安排。在这种制度安排中,股权结构是基础,在相当程度上起较大作用。在股权分置情况下,由于股权估值方式的不同,流通股股东和非流通股股东的利益经常发生冲突。当上市公司的业绩、品牌、核心竞争力等不能成为公司的市场价值和充分地成为非流通股股东的财富时,非流通股股东的利益取向与流通股股东的利益取向不一致,非流通股股东的行为就有可能发生扭曲,导致上市公司无法形成良好的治理结构。在股权分置改革以后,流通股和非流通股股东利益趋于一致,形成公司治理的共同利益基础。社保基金、保险公司、基金、券商和qfii（合格的境外机构投资者）等机构投资者将更多地参与公司治理，有利于改善上市公司的治理结构。另外,股改后,上市公司更能通过股票价格这一综合指标来评价管理层的工作,也更容易实施期权等激励兼容的、长效的激励方式。
（二）有利于证券市场资本配置功能的发挥
证券市场的功能是资源配置。这种资本配置功能的实现需要最基本的假设条件：股价能够反映公司的真实价值（即未来收益的现值）。股权分置的情况下，大股东与小股东利益的分置决定着股价被严重扭曲，本来具有预测价值的利润与股票价格之间缺乏内在的联系。股权分置改革后，股票的全流通有助于公司的股价充分反映上市公司的真实价值。无论是投资者，还是公司管理层都会将关注点放在公司价值的提升和公司股价的维护上。在股改方案中，非流通股股东大多采用送股或缩股的方式，这将使控股股东的持股比例下降，有助于改善“一股独大”的股权结构。机构投资者坚持价值投资理念，日益重视上市公司内部治理，在同股同权同价的证券市场上更能够发挥机构投资者的价值发现能力，促使公司股价向公司价值回归，从而有助于摆脱证券市场上价值歪曲的被动局面。
（三）利用资本市场进行并购扩张将成为上市公司增长的重要方式
公司的成长除了自我积累之外，通过并购进行扩张是非常重要的一个方式。在股权分置问题解决之后，上市公司可以向被收购方定向增发流通股作为支付方式。这种并购扩张的支付方式有利于创造出收购方和被收购方双赢的局面。对于收购方而言，并购只支付股权而不需要动用现金，充分利用了资本市场和金融工具来实现快速扩张。对于被并购方而言，获得了上市公司的流通股，不仅资产的流动性大大提高，而且可以分享并购创造的价值和上市公司进一步成长的收益。因此，利用资本市场和现代金融工具进行的并购扩张将成为上市公司增长的重要方式。
二、股权分置改革对财务管理目标的影响
财务管理的目标有利润最大化、股东财富最大化和企业价值最大化等。在股权分置的情况下，由于股权被人为割开，股东相应也分为两大阵营。这两大阵营的股东在利益追求、关注焦点等方面存在着诸多差异（见下表），他们的矛盾也是显而易见的。
由于股价不对非流通身份的控股股东构成约束，再加上以往剥离上市、分拆上市遗留的历史问题，上市公司财务运作的目标实际上是控股股东利益最大化。由于控股股东控制着财务决策权，这种财务目标下的财务运作产生的后果是：对于非流通股股东与流通股股东之间存在利益矛盾的决策事项，以牺牲流通股股东的利益为代价；对于非流通股股东、内控股股东与非控股股东之间存在利益冲突的决策事项，则以牺牲非控股的非流通股股东利益为代价。证券市场曾出现的通过利润操纵甚至财务欺诈获取配股资格、以牺牲股价为代价获取资金就是明显的佐证。
股权分置改革后，公司治理的利益基础一致化以及证券市场资本配置功能的正常发挥，必将使财务管理的目标从控制股东利益最大化转变为企业价值最大化。对于全流通的上市公司而言，企业价值最直接的衡量标准是股票价格，股价成为企业价值的指示计。随着全流通局面的形成和市场监管效率的提高，股价的信息含量将不断提高，它不仅包括有关企业以往盈利能力和盈利构成的信息，还包括未来盈利潜力、时间分布和不确定性等方面的信息。股价高低表明投资者对上市公司管理层的信心以及未来盈利预期；而对公司管理层而言，股价高低反映公司投资决策以及日常管理中资源配置和运用的效率，并影响未来融资成本。值得注意的是，利润仅仅是影响股票价格的一个重要因素，公司股价是包括利润在内的多种影响综合作用的结果。企业价值最大化不再只强调企业当前的微观经济利益，更注重微观经济利益与宏观经济利益的协调一致。
三、股权分置改革对筹资、投资及股利分配三大财务政策的影响
在股权分置的情况下，控制股东在明显的圈钱动机驱使下，为达到增发、配股或保牌的目的，财务管理上存在着严重的利润操纵和短期化行为。对于业绩平平的公司来说，这种现象更严重。在股权分置下，将净资产收益率作为配股、增发的考核指标的情况下，这种财务行为具有一定的合理性。但是，随着全流通局面的形成和市场监管效率的提高，股价的信息含量将不断提高，股价成为企业价值的指示计。在这种情况下，上市公司在投资项目选择、融资方式、股利政策制定等方面的财务决策必须充分考虑不确定性和时间价值，强调规模、盈利、风险三者的均衡，确保公司的可持续发展，不断提升公司价值。
(一)股权分置改革对筹资政策的影响
股权分置下，上市公司一味追求筹资规模，形成了独特的股权筹资偏好，并且很多上市公司在ipo或再筹资前往往大肆编造盈利前景十分美好的“项目”，在筹资以后频频改变募集资金用途，以致被冠以“圈钱”的恶名，加上控股股东利用关联交易等手段非法侵占上市公司资金的现象十分严重，导致上市公司经常“现金短缺”、业绩滑坡。这种现象严重地违背了“以投定筹”这一财务管理基本原则，这种筹资规模“多多益善”的偏好完全是非理性的。
之所以出现以上情况，我们可以从不同的角度来分析。从技术层面看，有关实证研究认为，我国上市公司的股权筹资偏好根源于股权筹资成本低廉（约2%左右），低于银行借款（5%以上），并且只是一种软约束；从制度层面看，股权筹资偏好仍然根源于股权分置情况下非流通股的收益来源。有研究认为，非流通股收益来源于4个方面：高溢价发行收益（指ipo或增发股份）、控制权私有收益（如关联交易、以劣质资产充好认购股份、以股抵债等）、认配权收益（配售股份是以非现金资产认配）、转让收益（场外大宗协议或拍卖转让）。各种再筹资方式对非流通股收益率最高的是增发，约为72%，其次是发行可转换债券，再次是配股，其收益率也可达到28%至33%。这就可以说明上市公司筹资行为在规模和结构上的非理性偏好根源于股权分置。
股权分置改革后,公司筹集资金会慎重地选择高溢价的再筹资，因为股改后，制度收益没有了，他们无法利用发行股票或者配股进行圈钱了。他们会根据公司的利益更多选择债券筹资，因为它的成本比起股票要小得多，而且银行的资源有限并且都是中短期的，用它增加财务杠杆不会满足公司的战略需要，所以股改后，债券筹资会成为主流。
(二)股权分置改革对投资政策的影响
股权分置下,非流通股的收益主要来自于增发、配售股份时的净资产增值，所以他们对于公司是否真的赚了钱并不十分关心，而是关心上市公司是否达到再筹资资格，上市公司的净资产是否足够高。在我国，由于特殊的管理体制，股票供给少于需求，致使市盈率偏高（约为20倍）。控股股东热衷于抬高股票市价以获得净资产增值的收益。公司管理层的投资决策会倾向大股东的关联交易也就是大股东控制的公司或行业，这样会使上市公司的资金投入范围过宽，而且投资的目的不是求收益而是求得个人的业绩。股改后，非流通股东的制度收益不复存在，非流通股股东和流通股股东的利益趋于一致，公司的资金会投向高收益的项目，会更注意公司业绩的提升。
(三)股权分置改革对股利分配政策的影响
公司合并股权分配篇9
关键词:分配/利润分配/制度优势/抽逃出资/《公司法司法解释（三）》
一、作为抽逃出资类型之一的虚假利润分配——问题的提出
2011年2月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下称《公司法司法解释（三）》），针对审判实践中的公司设立、股东出资、股权确认等公司诉讼案件制定了较为细致的裁判规范。[1]引人注目的是，《公司法司法解释（三）》专门规制了一度较为常见且备受社会诟病的抽逃出资行为。我国《公司法》第36条、第92条使用了“抽逃出资”“、抽回股本”等概念，但并未明确其行为类型及相关主体的民事责任。《公司法司法解释（三）》在这两方面都制定了相应的规则，其第12条对抽逃出资做了如下界定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
上述列举中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”这一行为形态，就是通常所说的虚假利润分配。既然虚增利润进行分配时分配的是虚增利润，正如《公司法司法解释（三）》的表述，其本质上不属于“利润分配”，而只是“分配”，那么何为分配，包括哪些形态，其与利润分配有何区别？正确把握和适用《公司法司法解释（三）》的相关规定，必须首先澄清这一基本问题。
一般认为，利润分配制度作为公司法的重要内容之一，涉及公司、股东、公司债权人等不同利益主体，集中体现了股东与公司债权人之间的利益冲突，是反映资本维持原则的重要制度，被法学界与会计界公认为“公司法中最为复杂而混乱的一个领域”。[2]实际上，这一判断也同样适用于“分配”概念。明确“分配”概念的内涵与外延，有利于发挥资本维持原则的功能和加强对债权人利益的保护；同时，也可以使那些徒有分配表象但不具备分配实质的行为免受资本维持原则不必要的约束，以增强公司财务运用的自主性和灵活度，保障股东获取投资收益的正当权利。
基于上述考虑，本文拟对我国《公司法》的相关规定进行法解释学分析，结合域外国家和地区的比较考察，厘清“分配”概念的内涵与外延，并在此基础上评价《公司法司法解释（三）》的相关规定。
二、何为“分配”——法解释学分析及比较考察
（一）《公司法》规范的法解释学分析
检索《公司法》条文可见，《公司法》对应于不同的对象，在三种意义上使用了“分配”一词。第一，利润分配。《公司法》第167条是对利润分配制度的集中规定，多次使用了“分配当年税后利润”或者“分配利润”的表述。此外，《公司法》第38条、第47条、第75条、第82条也使用了“分配利润”或者“利润分配”的表述。第二，股利分配。《公司法》第140条第2款使用了“分配股利”的提法：“股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。”第三，剩余财产分配。《公司法》第187条、第205条针对公司清算分配剩余财产也使用了“分配”一词。
利润分配有两种含义，广义的利润分配包括对股东支付股利以及按照法定用途对特定部分利润所作的拨定，狭义的利润分配仅指公司对股东进行的分配行为。[3]这两种意义上的利润分配，《公司法》第167条均有使用。而股利分配，又称为盈余分配，是指公司将利润以股息或红利等方式分配给股东，即《公司法》第167条表述的“向股东分配利润”，属于狭义的利润分配。至于剩余财产分配，则专指公司清
算时，将清偿公司债务后的剩余财产分配给股东。与利润分配以公司的持续经营为前提不同，剩余财产分配发生在公司终止的场合。而且，剩余财产分配时，强制性地以公司清偿对外债务为前提，公司法在利润分配领域显然没有给债权人如此优厚的保护。鉴于这些差别，各国公司法均对剩余财产分配另行加以规范。因此，剔除剩余财产分配，《公司法》中的分配仅仅指利润分配。
除此之外，股权回赎、股份回购也与利润分配存在着某种关联。在形式上，《公司法》把股权回赎、股份回购规范分别设置在有限公司的股权转让、股份公司的股份转让等章节中，与利润分配区别规定。因此，以体系解释的视角分析，《公司法》显然没有把上述行为作为利润分配看待。但是，考察法律条文的具体规定可以看出，股权回赎、股份回购与利润分配又并非彼此独立。首先，《公司法》第143条针对公司收购本公司股份用以奖励本公司职工的情形，规定“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”。既然股份回购不是利润分配，那么《公司法》规定其与利润分配同受“税后利润”约束的正当化依据是什么？而且，不明确的是，如果公司有税后利润，是否仍然要受到《公司法》第167条第1款到第3款规定的限制？即公司税后利润要先行弥补以前年度亏损，然后提取法定公积金与任意公积金，之后所余税后利润，才可以用于公司回购股份吗？其次，《公司法》第75条规定了有限责任公司异议股东的股权回赎请求权，权利发动的情形之一是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利并且符合《公司法》规定的分配利润条件。这实际上是把公司有能力分配利润而持续不分配作为股权回赎请求权的行使前提。但是，股权回赎应否受到《公司法》第143条对股份回购资金来源的限制，以及应否进一步地适用其第167条第1款到第3款规定？
由此引出的问题是，股权回赎、股份回购与利润分配之间制度关联的本质何在？实际上，股权回赎、股份回购，甚至部分场合下的减少注册资本即实质减资，与利润分配存在共同的经济实质：公司的财产无对价地流向了股东。一言以蔽之，无论是利润分配、股权回赎、股份回购，还是实质减资，都可以涵摄在“分配”这一我国《公司法》没有在统一意义上加以使用的概念之下。从《公司法》的规定看，公司减资似乎与利润分配完全无关，也不需要遵守《公司法》第167条有关利润分配的限制。但是，《公司法》强制要求公司在减资时事先通知债权人并提前偿债或者提供担保。不难发现，此时《公司法》对债权人采取了严密的前端保护措施，比非法分配时“股东必须将违反规定分配的利润退还公司”的后端保护要严格得多。有疑问的是，如果公司形式减资，即在发生经营亏损时通过减少注册资本使之与实际资产状况相吻合，而没有任何财产从公司流向股东，此时是否还有必要履行《公司法》规定的事先通知以及提前偿债或者提供担保规则？
（二）形式抑或实质——比较考察
与我国不同的是，美国公司法采取了其含义远比利润分配广泛的广义分配（distribution）概念。这一概念泛指公司通过各种形式对股东所作的财产分配。其最初见于1980年修正的《美国标准商事公司法》，并进而影响到美国许多州的公司法。克拉克总结道，分配泛指公司对股东所作的财产分配，它分为三种情况：一是公司以股息或者红利方式向股东进行分配；二是公司以回购方式向股东进行分配；三是公司在解散、清算或者部分清算时向股东进行分配。[4]比较来看，我国《公司法》中的利润分配仅仅对应于克拉克所说的第一种分配类型。尽管股份回购也会导致公司财产分配给股东，但我国《公司法》并未采用广义的分配概念，因此也未把股份回购规定为分配的形式之一，而只是犹抱琵琶半遮面地要求“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”，从而留下了前述法律适用上的困惑。至于克拉克所说的部分清算，则大致相当于我国《公司法》中的减少注册资本。如果说克拉克是从分配的行为方式着眼的话，汉密尔顿的分类则以分配客体为标准，汉密尔顿指出，“股利分配”（dividend）是指盈余的分配，而对于分配资本的场合，不管是公司业务的部分清算或者仅仅是分配公司目前运营所不需要的过剩资本，使用“分配”（distribution）一词比“股利分配”（dividend）更准确。[5]按照汉密尔顿的分类，《公司法司法解释（三）》规定的“虚增利润分配”不是利润分配，而是资本分配。我国学者虞政平则把美国公司法上的广义分配总结为“利益分配”，认为包括公司以股息或者红利及股份回购方式向股东所作的支付。[6]
传统上，大陆法系国家与我国的情况相似，不存在广义
的分配概念，除了在公司清算时使用“剩余财产分配”的表述外，分配一词往往仅指利润分配、盈余分配。与此相对应，公司法规范的体系设计体现出形式主义特征，股份回购、回赎以及减资被视为与利润分配不同的制度，另行加以规定。
《德国股份法》采用了狭义的分配概念，虽然把利益分配与股份回购同置于公司和股东的法律关系中，但利益分配仅指盈余分配，并不包括股份回购。《德国股份法》第57条规定了一般性禁止规则：不得向股东返还出资；在准许取得自有股份时，取得价格的支付不视为出资返还；不得向股东承诺利息，也不得向股东支付利息；在公司解散前，只能向股东分配决算盈余。该法第60条进一步明确，利益分配是指向股东分配盈余。由于采取了狭义的利润分配概念，《德国股份法》第71条第2款又针对股份回购的资金来源问题专门做了规定：公司因特定事由取得自己股份时，不得减少股本及依法律或章程应提取的、不得用于向股东支付的公积金，而可以提取自有股份公积金时，才准许取得。[7]
原《日本商法典》采用的也是狭义的分配概念。利润分配制度规定在公司计算章节中，并未把股份回购行为纳入利润分配的范畴，因此股份回购不直接适用有关利润分配限制的规则。于是，《日本商法典》在关于股份回购的章节中，又另行规定股份收购的资金来源限制，即公司回购股份的资金限于公司的可分配利润为及部分公积金。[8]
显然，广义的分配概念更加注重行为表象背后的经济实质。某一行为是否属于“分配”，判断的标准是其引发的经济效果。如果该行为导致公司的财产无对价地从公司流向股东，则应视之为分配，不管其冠以何种名义，是否贴上“分配”的标签。换言之，任何一项公司财产流向股东的交易，只要不是股东以非股东身份与公司进行的正常商业交易，都属于分配。[9]因此，不止一般意义上的利润分配属于分配，股份赎回、股份回购、实质减资、虚增利润进行分配、向股东分配本公司债券或者其他设定并清偿公司债务的行为，以及公司未获得对价或者公允对价的不公平关联交易，均属于分配。相反，前述广义利润分配概念包含的按法定用途对所作的拨定、股份股利、股份分拆以及公司在亏损时的形式减资等行为，均未导致公司财产流向股东，因而不属于分配。
当然，一般意义上的利润分配与股权回赎、股份回购、实质减资、关联交易等其他方式的分配显然存在着许多区别，因此不少国家和地区视其为各自不同的制度。比如，利润分配通常按照股权比例或者公司章程约定的分配比例，统一地向股东分配；而股份回赎、股份回购则往往面向特定或者不特定的部分股东，并不遵循股权平等原则。[10]至于关联交易，从表面上看，往往具有一定的对价，与分配的无对价特征恰好相反。而且，利润分配的客体是相当于利润的财产，而其他形式的分配，分配的财产在数额上可能限于利润，也可能还包括公司的资本数额或者其他储备。此外，股份回赎、股份回购、减资以及关联交易各自应当履行的公司内部程序，也与利润分配不同。尤其是，减资与利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易的不同之处在于，减资必须事先履行债权人保护的相应措施，确保不损害债权人的利益，这与公司清算时股东只能在公司清偿全部对外债务之后才能分配剩余财产的前端保护做法是一致的。因此，从这个意义上说，减资与剩余财产清算类似，不同于利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易，大陆法系及欧盟的多数国家和地区不把减资作为分配看待，也具有相当的合理性。
那么，实质的广义分配概念意义何在？由于分配制度涉及股东、公司与债权人等多方主体之间的利益冲突，实质分配概念的优势在于，采此概念有利于规范各类公司财产流向股东的行为，防止在禁止违反法定限制规则的违法分配行为时因外延不清而出现规范漏洞。大体来看，在世界各国和地区的公司法中，违法分配大致分为两种。第一种是违反作为分配前提的法定限制规则，即在不符合分配条件时进行分配或者超过可分配的数额进行分配，这是典型的狭义的违法分配。法定分配限制规则是出于保护债权人的目的而设定的强制性规范，违反这种规则的违法分配无效。第二种违法分配则是虽然符合向股东分配的前提条件，但是在分配程序、时间、标准、方法等方面违反法律或者公司章程的规定，比如分配决议违反股份平等原则，等等。此种违法分配，往往与公司债权人无涉，也并非一概无效。相应地，两种违法分配在股东的返还义务、债权人的返还请求权以及董事、监事的法律责任等相应规定上也不相同。此外，统一各种分配行为的法定分配限制规则，可以减少法律规范的复杂程度，节省立法和执法成本。
; 美国与大陆法系国家和地区对于分配行为的不同界定，反映了或重实质或重形式的不同立法理念。也许是认识到了实质分配概念的制度优势，一些大陆法系国家近年来开始予以采纳。比如，取代原《日本商法典》的《日本公司法典》，在利润分配限制的相关条款中明确纳入了股份回购、股份回赎，同时删除了原来在股份回购条款中设置的资金来源限制规定。[11]这说明，《日本公司法典》已经把股份回购、回赎视为分配的具体形式。
三、狭义分配观念下的变相分配——以德国、英国为例
也许是由于部分地采取了狭义的分配概念，大陆法系及欧盟国家和地区存在着变相的股份回购、不公平关联交易等诸多不以“分配”命名的变相分配行为，从而在立法和司法实务中发展出纷繁复杂的变相分配的制度规范。以下笔者将介绍德国与英国针对变相分配行为的立法及司法实践。
（一）德国
在德国股份公司和有限公司的司法实践中，公开的非法分配并不多见，变相分配即隐性分配却占有重要地位。变相分配与公开分配有着同样的经济效果，也应当受到法定分配限制规则的约束。
依照德国法学界的通常认识，分配不仅包括任何明示的金钱支付或实物给付，还包括公司对股东其他形式的给付，包括津贴、红利或者根据无效年终决算、无效利润分配决议而分配股利，以及除名后的清偿等等。[12]股东与公司进行没有支付对等价金的交易即不公平的关联交易，也可能被视为分配。常见的实例有：给股东提供无息贷款或者特别有利的贷款，为股东清偿债务或者提供借贷担保，免除股东欠公司的债务，以特别有利的条件向股东提供许可证或者选择权，支付过高的报酬、红利或者咨询费等。[13]
如果股份公司通过第三者间接对股东进行分配，并且这种分配是基于公司股东关系而进行的，其也为《德国股份法》第57条第3款所禁止。[14]《德国有限责任公司法》第30条尽管并不禁止公司向第三人进行支付，第三人也不是有关股本维持法律规定的当事主体，但是，如果公司的给付是由第三者代替股东收受的，或者由于其他的理由对第三者的给付应该归入到股东名下，这种行为也被视为规避法律的行为。后一种情况主要是指公司向与股东有紧密关系人员的给付，特别是配偶和子女，还包括股东的傀儡人或信托人。总体来说，如果收受者是与股东有密切关系的人或者是与股东有关系的公司，就必须根据具体情况进行分析，以判别相关的支付是否属于间接向股东退还股金。[15]
尽管股份回购不属于利润分配的具体形式，但《德国股份法》与《德国有限责任公司法》分别从资金来源上限制了股份回购或者股权回购。由于经济生活的复杂，许多公司通过其他方式规避法律规定而变相地回购股份。为此，《德国股份法》还对这些变相的股份回购进行了规范。《德国股份法》第71a条规定，除了金融机构或金融服务机构业务范围内的行为以及公司以为自己或关联公司的雇员取得股份为目的外，以公司取得自己股票的目的而向他人给予预付或借贷或担保为内容的法律行为无效。同样，如果公司与第三者签订合同，而且该合同授权第三者以公司的名义购买本公司的股份，或者该合同使第三者承担这样的义务，该合同同样没有效力。《德国股份法》第71d条规定，第三人以自己名义但为公司的计算取得该公司的股份，必须受公司取得自己股份的有关限制。《德国股份法》第71d条还规定，公司的从属企业或者被公司多数参与的企业取得或持有公司的股份，以及以自己名义但为公司的从属企业或者被公司多数参与的企业计算而取得或持有公司股份的，适用公司取得自己股份的有关规定。此外，为防止公司以接受自己股份质押之名行回购股份之实，《德国股份法》第71e条规定，自己股份被作为质物接受的，视同自己股份的取得，适用有关取得自己股份的事由、数量以及第三人取得自己股份等规范的限制；只有金融机构或者金融服务机构在业务范围内接受自己股份作为质物时，才可以不受持有和将要持有的自己股份不得超过已发行股份总额10％比例的限制。[16]
通过以上介绍可以看出，德国利用违法分配的法律概念以及资本维持原则，在立法和司法实务中发展出复杂的变相分配或变相取回出资等制度规范。
（二）英国
在英国的司法实践中，法院对变相分配有着较为深入的关注。一般来说，公司在没有可分配利润时对股东进行支付，就构成非法分配或者资本返还，除非这种支付发生在
公司减少注册资本或者清算时。[17]
首先，公司在没有可分配利润时对股东进行过于慷慨的支付，可能被认定为变相分配。尽管这种行为本身并不足以认定是变相分配，但是，明显过分或者不合理的交易条款，将使人怀疑交易的真实性。比如，公司向具有公司董事等其他身份的股东给付服务报酬，但是报酬超过了被认为是公司正常行使支付报酬权力时的数额，如果这种支付超过了可分配利润，将被视为变相的非法分配即资本返还。在英国，rehaltgarage（1964）ltd案是股东交易可能被认定为变相资本返还的第一案。[18]在该案中，夫妻二人拥有并管理着一个家庭公司，在作为公司董事的妻子得了重病且不会再参与公司管理活动之后，公司仍然向其支付了报酬。后来，公司进行了清算。法官奥立佛（oliver）指出，公司向股东支付的报酬数额超过了可以被认为是公司正常行使支付报酬权力的范围，超过董事职位应当获得的报酬之外的部分，应当返还给清算人，因为这等同于变相的资本返还。[19]
其次，公司集团内部的低价财产买卖即不公平的关联交易，也可能构成分配。在avelingbarfordltdvperionltd一案中，原告公司曾经在没有可分配利润时以明显低于独立评估师评估价的价格出售财产。买方是被drlee控制的perionltd，而drlee其人也是卖方公司的控制人。一年内，perionltd回售财产并获利丰厚。avelingbarfordltd的清算人随后基于perionltd因法定信托而持有交易收益，请求追回这些收益。法院认为，drlee以如此低的价格出售财产，违反了对avelingbarfordltd的信义义务；而由于perionltd明知此项交易导致违反信义义务，因而负有法定信托责任。因为drlee违反了信义义务，即使avelingbarfordltd的股东后来批准了该交易，它也不能改变，原因在于该交易不是公司章程中出售资产的权力的真正行使，它等同于非法返还资本，不能因为股东的授权或者批准而合法。该案的一个特征是，买方公司本身不是卖方公司的股东，尽管两者受同一人控制。法官霍夫曼（hoffmann）评论道，交易有利于drlee控制的公司而不是他本人这一事实无关紧要，因为交易的真正目的是有利于drlee。[20]avelingbarford案是2000年英国公司法改革报告检讨公司利润与资产分配问题时引用的一个经典个案。在该案判例的推动下，英国公司法学者们建议扩张“分配”的范围：公司分配行为，及于公司将资产分配给成员，或以成员的指令或实质上以成员的指令分配给第三方的交易。[21]
四、结语——兼评《公司法司法解释（三）》中的抽逃出资
大陆法系及欧盟国家和地区，往往对分配采取形式意义的狭义理解，仅指利润分配，而把股份回购、股份回赎视为例外适用利润分配限制规则的其它制度。美国等少数国家则注重行为的经济实质，采用了实质意义的广义分配概念。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的广义分配概念都具有制度优势。判断某一行为是否属于分配，应当立足于该行为引发的经济效果，如果其导致公司的财产无对价地流向股东，即为分配。由此，股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易，本质上都是分配。
我国《公司法》采取了形式的狭义分配概念，未将股权回赎、股份回购视为分配。而且，《公司法》未能真正把握分配的经济实质，没有明确规定股权回赎、股份回购等行为应当适用利润分配的限制规则，从而留下了股权回赎、股份回购是否以及如何适用《公司法》第167条规定的疑问。至于通过不公平关联交易进行的分配，《公司法》对其本质未有丝毫体察，更遑论进行相应的规范。另外，对于股份股利、股份分拆以及形式减资等徒有分配表象但不具备分配实质的行为，《公司法》也没有予以甄别并使之免受资本维持原则的约束。
《公司法司法解释（三）》规范的抽逃出资行为，就其经济实质而言，同样导致公司的财产无对价地流向股东。在《公司法司法解释（三）》明确列举的四种抽逃出资形态中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”以及“利用关联交易将出资转出”，都属于分配；至于“将出资款项转入公司账户验资后又转出”以及“通过虚构债权债务关系将其出资转出”这两种形态，如果不考虑其蕴含的无视公司意志的“抽逃”意味，则仍然可以归入分配的范畴。此外，
在《公司法司法解释（三）》征求意见稿中，还曾经规定“回购股份未依法减少注册资本或处置股份”这一抽逃出资类型，也属于分配。可以说，《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，本质上等于实质意义的分配。如此看来，尽管《公司法》没有采用实质意义的分配概念，但在某种意义上，《公司法》使用并被《公司法司法解释（三）》进一步明确了的“抽逃”，承载了类似的规范使命。
需要指出的是，尽管股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易等行为本质上属于分配，但并不当然是非法分配。非法与否，关键在于是否违反了法定的分配限制规则。对抽逃出资的认定，则不仅要看是否存在抽回行为，还要看抽回的客体是否为“出资”。因此，确定“出资”的内涵及外延，是认定抽逃出资行为不可回避的基本任务。如果“出资”的含义限定在其字面意义的射程内，则不管是限于注册资本，还是包括了资本溢价，“抽逃出资”的客体（相当于“出资”的财产），都不如分配的客体（公司的财产）范围广泛。就此而言，“抽逃出资”这一概念可以被“非法分配”包含。实际上，这也是资本维持原则随着公司法制及会计实践的发展，维持客体不断扩大、资本作为维持的标尺已虚有其位的反向诠释。
注释:
[1]具体而言，《公司法司法解释（三）》的内容包括以下六个方面：落实公司成立前债务的责任主体，确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式，界定非自有财产出资行为的效力，明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任，规范限制股东权利的条件和方式，妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。参见《最高法院民二庭负责人答记者问：规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》，http：//court.gov.cn/xwzx/yw/201102/t20110216_13866.htm，2011年6月22日访问。
[2]、[3]参见刘燕：《会计法》（第二版），北京大学出版社2009年版，第319页。
[4]参见[美]克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第492页。
[5]参见[美]robert.w.hamilton：thelawofcorporations，法律出版社1999年版，第499页。
[6]参见虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第273页。
[7]参见杜景林、卢谌译：《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
[8]参见吴建斌主编：《日本公司法规范》，人民出版社2003年版，第59页、第140页。
[9]、[21]参见傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第187页，第188-189页。
[10]关于歧视性回购、排挤性回购的介绍，参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学2009年版，第333-334页。
[11]参见王保树主编，于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第118页以下、第261页。12参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第367-368页。
[13]近来，德国对于公司对股东提供贷款的认知发生了变化。德国法院曾经按照《德国有限责任公司法》的规定，认定公司对股东贷款具有不法性，而把公司给予贷款而产生的返还请求权抛开不看。因为对于债权人来说，无论如何在资产负债表上如何记账，具有流动性的责任财产比一个债法上的债权更有价值。这也使得人们对企业集团中广泛存在的资金统一调配的资产池（cash-pool）实践的合法性产生了怀疑。《德国有限责任公司法律现代化和反滥用法》一方面免除了有限责任公司合同康采恩之内的资本维持义务，允许康采恩内部进行资金统一调配；另一方面，认可了公司对股东贷款的合法性，“公司向股东进行的给付不是非法的给付，只要它与一个针对股东的足值的对价请求权或返还请求权对应”。但其前提是，接受支付的股东必须在经济上是健康的，并且对价给付必须与其获得的给付在经济上（并非只是账面上的）价值相对应。参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第368-369页。
[14]、[15][德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第306页，第619页。
[16]本段《德国股份法》条文，参见前引杜景林、卢谌译著的相关内容。
公司合并股权分配篇10
内容提要:大陆法系及欧盟国家和地区，包括我国在内，往往采用形式意义的狭义分配概念，分配仅指利润分配。在实质意义的广义分配概念下，如果某行为导致公司的财产无对价地流向了股东，即为分配。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的分配概念都具有制度优势。《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，其经济实质与实质意义的分配相同。
一、作为抽逃出资类型之一的虚假利润分配——问题的提出
2011年2月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下称《公司法司法解释（三）》），针对审判实践中的公司设立、股东出资、股权确认等公司诉讼案件制定了较为细致的裁判规范。[1]引人注目的是，《公司法司法解释（三）》专门规制了一度较为常见且备受社会诟病的抽逃出资行为。我国《公司法》第36条、第92条使用了“抽逃出资”“、抽回股本”等概念，但并未明确其行为类型及相关主体的民事责任。《公司法司法解释（三）》在这两方面都制定了相应的规则，其第12条对抽逃出资做了如下界定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
上述列举中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”这一行为形态，就是通常所说的虚假利润分配。既然虚增利润进行分配时分配的是虚增利润，正如《公司法司法解释（三）》的表述，其本质上不属于“利润分配”，而只是“分配”，那么何为分配，包括哪些形态，其与利润分配有何区别？正确把握和适用《公司法司法解释（三）》的相关规定，必须首先澄清这一基本问题。
一般认为，利润分配制度作为公司法的重要内容之一，涉及公司、股东、公司债权人等不同利益主体，集中体现了股东与公司债权人之间的利益冲突，是反映资本维持原则的重要制度，被法学界与会计界公认为“公司法中最为复杂而混乱的一个领域”。[2]实际上，这一判断也同样适用于“分配”概念。明确“分配”概念的内涵与外延，有利于发挥资本维持原则的功能和加强对债权人利益的保护；同时，也可以使那些徒有分配表象但不具备分配实质的行为免受资本维持原则不必要的约束，以增强公司财务运用的自主性和灵活度，保障股东获取投资收益的正当权利。
基于上述考虑，本文拟对我国《公司法》的相关规定进行法解释学分析，结合域外国家和地区的比较考察，厘清“分配”概念的内涵与外延，并在此基础上评价《公司法司法解释（三）》的相关规定。
二、何为“分配”——法解释学分析及比较考察
（一）《公司法》规范的法解释学分析
检索《公司法》条文可见，《公司法》对应于不同的对象，在三种意义上使用了“分配”一词。第一，利润分配。《公司法》第167条是对利润分配制度的集中规定，多次使用了“分配当年税后利润”或者“分配利润”的表述。此外，《公司法》第38条、第47条、第75条、第82条也使用了“分配利润”或者“利润分配”的表述。第二，股利分配。《公司法》第140条第2款使用了“分配股利”的提法：“股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。”第三，剩余财产分配。《公司法》第187条、第205条针对公司清算分配剩余财产也使用了“分配”一词。
利润分配有两种含义，广义的利润分配包括对股东支付股利以及按照法定用途对特定部分利润所作的拨定，狭义的利润分配仅指公司对股东进行的分配行为。[3]这两种意义上的利润分配，《公司法》第167条均有使用。而股利分配，又称为盈余分配，是指公司将利润以股息或红利等方式分配给股东，即《公司法》第167条表述的“向股东分配利润”，属于狭义的利润分配。至于剩余财产分配，则专指公司清算时，将清偿公司债务后的剩余财产分配给股东。与利润分配以公司的持续经营为前提不同，剩余财产分配发生在公司终止的场合。而且，剩余财产分配时，强制性地以公司清偿对外债务为前提，公司法在利润分配领域显然没有给债权人如此优厚的保护。鉴于这些差别，各国公司法均对剩余财产分配另行加以规范。因此，剔除剩余财产分配，《公司法》中的分配仅仅指利润分配。
除此之外，股权回赎、股份回购也与利润分配存在着某种关联。在形式上，《公司法》把股权回赎、股份回购规范分别设置在有限公司的股权转让、股份公司的股份转让等章节中，与利润分配区别规定。因此，以体系解释的视角分析，《公司法》显然没有把上述行为作为利润分配看待。但是，考察法律条文的具体规定可以看出，股权回赎、股份回购与利润分配又并非彼此独立。首先，《公司法》第143条针对公司收购本公司股份用以奖励本公司职工的情形，规定“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”。既然股份回购不是利润分配，那么《公司法》规定其与利润分配同受“税后利润”约束的正当化依据是什么？而且，不明确的是，如果公司有税后利润，是否仍然要受到《公司法》第167条第1款到第3款规定的限制？即公司税后利润要先行弥补以前年度亏损，然后提取法定公积金与任意公积金，之后所余税后利润，才可以用于公司回购股份吗？其次，《公司法》第75条规定了有限责任公司异议股东的股权回赎请求权，权利发动的情形之一是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利并且符合《公司法》规定的分配利润条件。这实际上是把公司有能力分配利润而持续不分配作为股权回赎请求权的行使前提。但是，股权回赎应否受到《公司法》第143条对股份回购资金来源的限制，以及应否进一步地适用其第167条第1款到第3款规定？
由此引出的问题是，股权回赎、股份回购与利润分配之间制度关联的本质何在？实际上，股权回赎、股份回购，甚至部分场合下的减少注册资本即实质减资，与利润分配存在共同的经济实质：公司的财产无对价地流向了股东。一言以蔽之，无论是利润分配、股权回赎、股份回购，还是实质减资，都可以涵摄在“分配”这一我国《公司法》没有在统一意义上加以使用的概念之下。从《公司法》的规定看，公司减资似乎与利润分配完全无关，也不需要遵守《公司法》第167条有关利润分配的限制。但是，《公司法》强制要求公司在减资时事先通知债权人并提前偿债或者提供担保。不难发现，此时《公司法》对债权人采取了严密的前端保护措施，比非法分配时“股东必须将违反规定分配的利润退还公司”的后端保护要严格得多。有疑问的是，如果公司形式减资，即在发生经营亏损时通过减少注册资本使之与实际资产状况相吻合，而没有任何财产从公司流向股东，此时是否还有必要履行《公司法》规定的事先通知以及提前偿债或者提供担保规则？
（二）形式抑或实质——比较考察
与我国不同的是，美国公司法采取了其含义远比利润分配广泛的广义分配（distribution）概念。这一概念泛指公司通过各种形式对股东所作的财产分配。其最初见于1980年修正的《美国标准商事公司法》，并进而影响到美国许多州的公司法。克拉克总结道，分配泛指公司对股东所作的财产分配，它分为三种情况：一是公司以股息或者红利方式向股东进行分配；二是公司以回购方式向股东进行分配；三是公司在解散、清算或者部分清算时向股东进行分配。[4]比较来看，我国《公司法》中的利润分配仅仅对应于克拉克所说的第一种分配类型。尽管股份回购也会导致公司财产分配给股东，但我国《公司法》并未采用广义的分配概念，因此也未把股份回购规定为分配的形式之一，而只是犹抱琵琶半遮面地要求“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”，从而留下了前述法律适用上的困惑。至于克拉克所说的部分清算，则大致相当于我国《公司法》中的减少注册资本。如果说克拉克是从分配的行为方式着眼的话，汉密尔顿的分类则以分配客体为标准，汉密尔顿指出，“股利分配”（dividend）是指盈余的分配，而对于分配资本的场合，不管是公司业务的部分清算或者仅仅是分配公司目前运营所不需要的过剩资本，使用“分配”（distribution）一词比“股利分配”（dividend）更准确。[5]按照汉密尔顿的分类，《公司法司法解释（三）》规定的“虚增利润分配”不是利润分配，而是资本分配。我国学者虞政平则把美国公司法上的广义分配总结为“利益分配”，认为包括公司以股息或者红利及股份回购方式向股东所作的支付。[6]
传统上，大陆法系国家与我国的情况相似，不存在广义的分配概念，除了在公司清算时使用“剩余财产分配”的表述外，分配一词往往仅指利润分配、盈余分配。与此相对应，公司法规范的体系设计体现出形式主义特征，股份回购、回赎以及减资被视为与利润分配不同的制度，另行加以规定。
《德国股份法》采用了狭义的分配概念，虽然把利益分配与股份回购同置于公司和股东的法律关系中，但利益分配仅指盈余分配，并不包括股份回购。《德国股份法》第57条规定了一般性禁止规则：不得向股东返还出资；在准许取得自有股份时，取得价格的支付不视为出资返还；不得向股东承诺利息，也不得向股东支付利息；在公司解散前，只能向股东分配决算盈余。该法第60条进一步明确，利益分配是指向股东分配盈余。由于采取了狭义的利润分配概念，《德国股份法》第71条第2款又针对股份回购的资金来源问题专门做了规定：公司因特定事由取得自己股份时，不得减少股本及依法律或章程应提取的、不得用于向股东支付的公积金，而可以提取自有股份公积金时，才准许取得。[7]
原《日本商法典》采用的也是狭义的分配概念。利润分配制度规定在公司计算章节中，并未把股份回购行为纳入利润分配的范畴，因此股份回购不直接适用有关利润分配限制的规则。于是，《日本商法典》在关于股份回购的章节中，又另行规定股份收购的资金来源限制，即公司回购股份的资金限于公司的可分配利润为及部分公积金。[8]
显然，广义的分配概念更加注重行为表象背后的经济实质。某一行为是否属于“分配”，判断的标准是其引发的经济效果。如果该行为导致公司的财产无对价地从公司流向股东，则应视之为分配，不管其冠以何种名义，是否贴上“分配”的标签。换言之，任何一项公司财产流向股东的交易，只要不是股东以非股东身份与公司进行的正常商业交易，都属于分配。[9]因此，不止一般意义上的利润分配属于分配，股份赎回、股份回购、实质减资、虚增利润进行分配、向股东分配本公司债券或者其他设定并清偿公司债务的行为，以及公司未获得对价或者公允对价的不公平关联交易，均属于分配。相反，前述广义利润分配概念包含的按法定用途对所作的拨定、股份股利、股份分拆以及公司在亏损时的形式减资等行为，均未导致公司财产流向股东，因而不属于分配。
当然，一般意义上的利润分配与股权回赎、股份回购、实质减资、关联交易等其他方式的分配显然存在着许多区别，因此不少国家和地区视其为各自不同的制度。比如，利润分配通常按照股权比例或者公司章程约定的分配比例，统一地向股东分配；而股份回赎、股份回购则往往面向特定或者不特定的部分股东，并不遵循股权平等原则。[10]至于关联交易，从表面上看，往往具有一定的对价，与分配的无对价特征恰好相反。而且，利润分配的客体是相当于利润的财产，而其他形式的分配，分配的财产在数额上可能限于利润，也可能还包括公司的资本数额或者其他储备。此外，股份回赎、股份回购、减资以及关联交易各自应当履行的公司内部程序，也与利润分配不同。尤其是，减资与利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易的不同之处在于，减资必须事先履行债权人保护的相应措施，确保不损害债权人的利益，这与公司清算时股东只能在公司清偿全部对外债务之后才能分配剩余财产的前端保护做法是一致的。因此，从这个意义上说，减资与剩余财产清算类似，不同于利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易，大陆法系及欧盟的多数国家和地区不把减资作为分配看待，也具有相当的合理性。
那么，实质的广义分配概念意义何在？由于分配制度涉及股东、公司与债权人等多方主体之间的利益冲突，实质分配概念的优势在于，采此概念有利于规范各类公司财产流向股东的行为，防止在禁止违反法定限制规则的违法分配行为时因外延不清而出现规范漏洞。大体来看，在世界各国和地区的公司法中，违法分配大致分为两种。第一种是违反作为分配前提的法定限制规则，即在不符合分配条件时进行分配或者超过可分配的数额进行分配，这是典型的狭义的违法分配。法定分配限制规则是出于保护债权人的目的而设定的强制性规范，违反这种规则的违法分配无效。第二种违法分配则是虽然符合向股东分配的前提条件，但是在分配程序、时间、标准、方法等方面违反法律或者公司章程的规定，比如分配决议违反股份平等原则，等等。此种违法分配，往往与公司债权人无涉，也并非一概无效。相应地，两种违法分配在股东的返还义务、债权人的返还请求权以及董事、监事的法律责任等相应规定上也不相同。此外，统一各种分配行为的法定分配限制规则，可以减少法律规范的复杂程度，节省立法和执法成本。
美国与大陆法系国家和地区对于分配行为的不同界定，反映了或重实质或重形式的不同立法理念。也许是认识到了实质分配概念的制度优势，一些大陆法系国家近年来开始予以采纳。比如，取代原《日本商法典》的《日本公司法典》，在利润分配限制的相关条款中明确纳入了股份回购、股份回赎，同时删除了原来在股份回购条款中设置的资金来源限制规定。[11]这说明，《日本公司法典》已经把股份回购、回赎视为分配的具体形式。
三、狭义分配观念下的变相分配——以德国、英国为例
也许是由于部分地采取了狭义的分配概念，大陆法系及欧盟国家和地区存在着变相的股份回购、不公平关联交易等诸多不以“分配”命名的变相分配行为，从而在立法和司法实务中发展出纷繁复杂的变相分配的制度规范。以下笔者将介绍德国与英国针对变相分配行为的立法及司法实践。
（一）德国
在德国股份公司和有限公司的司法实践中，公开的非法分配并不多见，变相分配即隐性分配却占有重要地位。变相分配与公开分配有着同样的经济效果，也应当受到法定分配限制规则的约束。
依照德国法学界的通常认识，分配不仅包括任何明示的金钱支付或实物给付，还包括公司对股东其他形式的给付，包括津贴、红利或者根据无效年终决算、无效利润分配决议而分配股利，以及除名后的清偿等等。[12]股东与公司进行没有支付对等价金的交易即不公平的关联交易，也可能被视为分配。常见的实例有：给股东提供无息贷款或者特别有利的贷款，为股东清偿债务或者提供借贷担保，免除股东欠公司的债务，以特别有利的条件向股东提供许可证或者选择权，支付过高的报酬、红利或者咨询费等。[13]
如果股份公司通过第三者间接对股东进行分配，并且这种分配是基于公司股东关系而进行的，其也为《德国股份法》第57条第3款所禁止。[14]《德国有限责任公司法》第30条尽管并不禁止公司向第三人进行支付，第三人也不是有关股本维持法律规定的当事主体，但是，如果公司的给付是由第三者代替股东收受的，或者由于其他的理由对第三者的给付应该归入到股东名下，这种行为也被视为规避法律的行为。后一种情况主要是指公司向与股东有紧密关系人员的给付，特别是配偶和子女，还包括股东的傀儡人或信托人。总体来说，如果收受者是与股东有密切关系的人或者是与股东有关系的公司，就必须根据具体情况进行分析，以判别相关的支付是否属于间接向股东退还股金。[15]
尽管股份回购不属于利润分配的具体形式，但《德国股份法》与《德国有限责任公司法》分别从资金来源上限制了股份回购或者股权回购。由于经济生活的复杂，许多公司通过其他方式规避法律规定而变相地回购股份。为此，《德国股份法》还对这些变相的股份回购进行了规范。《德国股份法》第71a条规定，除了金融机构或金融服务机构业务范围内的行为以及公司以为自己或关联公司的雇员取得股份为目的外，以公司取得自己股票的目的而向他人给予预付或借贷或担保为内容的法律行为无效。同样，如果公司与第三者签订合同，而且该合同授权第三者以公司的名义购买本公司的股份，或者该合同使第三者承担这样的义务，该合同同样没有效力。《德国股份法》第71d条规定，第三人以自己名义但为公司的计算取得该公司的股份，必须受公司取得自己股份的有关限制。《德国股份法》第71d条还规定，公司的从属企业或者被公司多数参与的企业取得或持有公司的股份，以及以自己名义但为公司的从属企业或者被公司多数参与的企业计算而取得或持有公司股份的，适用公司取得自己股份的有关规定。此外，为防止公司以接受自己股份质押之名行回购股份之实，《德国股份法》第71e条规定，自己股份被作为质物接受的，视同自己股份的取得，适用有关取得自己股份的事由、数量以及第三人取得自己股份等规范的限制；只有金融机构或者金融服务机构在业务范围内接受自己股份作为质物时，才可以不受持有和将要持有的自己股份不得超过已发行股份总额10％比例的限制。[16]
通过以上介绍可以看出，德国利用违法分配的法律概念以及资本维持原则，在立法和司法实务中发展出复杂的变相分配或变相取回出资等制度规范。
（二）英国
在英国的司法实践中，法院对变相分配有着较为深入的关注。一般来说，公司在没有可分配利润时对股东进行支付，就构成非法分配或者资本返还，除非这种支付发生在公司减少注册资本或者清算时。[17]
首先，公司在没有可分配利润时对股东进行过于慷慨的支付，可能被认定为变相分配。尽管这种行为本身并不足以认定是变相分配，但是，明显过分或者不合理的交易条款，将使人怀疑交易的真实性。比如，公司向具有公司董事等其他身份的股东给付服务报酬，但是报酬超过了被认为是公司正常行使支付报酬权力时的数额，如果这种支付超过了可分配利润，将被视为变相的非法分配即资本返还。在英国，rehaltgarage（1964）ltd案是股东交易可能被认定为变相资本返还的第一案。[18]在该案中，夫妻二人拥有并管理着一个家庭公司，在作为公司董事的妻子得了重病且不会再参与公司管理活动之后，公司仍然向其支付了报酬。后来，公司进行了清算。法官奥立佛（oliver）指出，公司向股东支付的报酬数额超过了可以被认为是公司正常行使支付报酬权力的范围，超过董事职位应当获得的报酬之外的部分，应当返还给清算人，因为这等同于变相的资本返还。[19]
其次，公司集团内部的低价财产买卖即不公平的关联交易，也可能构成分配。在avelingbarfordltdvperionltd一案中，原告公司曾经在没有可分配利润时以明显低于独立评估师评估价的价格出售财产。买方是被drlee控制的perionltd，而drlee其人也是卖方公司的控制人。一年内，perionltd回售财产并获利丰厚。avelingbarfordltd的清算人随后基于perionltd因法定信托而持有交易收益，请求追回这些收益。法院认为，drlee以如此低的价格出售财产，违反了对avelingbarfordltd的信义义务；而由于perionltd明知此项交易导致违反信义义务，因而负有法定信托责任。因为drlee违反了信义义务，即使avelingbarfordltd的股东后来批准了该交易，它也不能改变，原因在于该交易不是公司章程中出售资产的权力的真正行使，它等同于非法返还资本，不能因为股东的授权或者批准而合法。该案的一个特征是，买方公司本身不是卖方公司的股东，尽管两者受同一人控制。法官霍夫曼（hoffmann）评论道，交易有利于drlee控制的公司而不是他本人这一事实无关紧要，因为交易的真正目的是有利于drlee。[20]avelingbarford案是2000年英国公司法改革报告检讨公司利润与资产分配问题时引用的一个经典个案。在该案判例的推动下，英国公司法学者们建议扩张“分配”的范围：公司分配行为，及于公司将资产分配给成员，或以成员的指令或实质上以成员的指令分配给第三方的交易。[21]
四、结语——兼评《公司法司法解释（三）》中的抽逃出资
大陆法系及欧盟国家和地区，往往对分配采取形式意义的狭义理解，仅指利润分配，而把股份回购、股份回赎视为例外适用利润分配限制规则的其它制度。美国等少数国家则注重行为的经济实质，采用了实质意义的广义分配概念。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的广义分配概念都具有制度优势。判断某一行为是否属于分配，应当立足于该行为引发的经济效果，如果其导致公司的财产无对价地流向股东，即为分配。由此，股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易，本质上都是分配。
我国《公司法》采取了形式的狭义分配概念，未将股权回赎、股份回购视为分配。而且，《公司法》未能真正把握分配的经济实质，没有明确规定股权回赎、股份回购等行为应当适用利润分配的限制规则，从而留下了股权回赎、股份回购是否以及如何适用《公司法》第167条规定的疑问。至于通过不公平关联交易进行的分配，《公司法》对其本质未有丝毫体察，更遑论进行相应的规范。另外，对于股份股利、股份分拆以及形式减资等徒有分配表象但不具备分配实质的行为，《公司法》也没有予以甄别并使之免受资本维持原则的约束。
《公司法司法解释（三）》规范的抽逃出资行为，就其经济实质而言，同样导致公司的财产无对价地流向股东。在《公司法司法解释（三）》明确列举的四种抽逃出资形态中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”以及“利用关联交易将出资转出”，都属于分配；至于“将出资款项转入公司账户验资后又转出”以及“通过虚构债权债务关系将其出资转出”这两种形态，如果不考虑其蕴含的无视公司意志的“抽逃”意味，则仍然可以归入分配的范畴。此外，在《公司法司法解释（三）》征求意见稿中，还曾经规定“回购股份未依法减少注册资本或处置股份”这一抽逃出资类型，也属于分配。可以说，《公司法司法解释（三）》中的“抽逃”，本质上等于实质意义的分配。如此看来，尽管《公司法》没有采用实质意义的分配概念，但在某种意义上，《公司法》使用并被《公司法司法解释（三）》进一步明确了的“抽逃”，承载了类似的规范使命。
需要指出的是，尽管股权回赎、股份回购以及不公平的关联交易等行为本质上属于分配，但并不当然是非法分配。非法与否，关键在于是否违反了法定的分配限制规则。对抽逃出资的认定，则不仅要看是否存在抽回行为，还要看抽回的客体是否为“出资”。因此，确定“出资”的内涵及外延，是认定抽逃出资行为不可回避的基本任务。如果“出资”的含义限定在其字面意义的射程内，则不管是限于注册资本，还是包括了资本溢价，“抽逃出资”的客体（相当于“出资”的财产），都不如分配的客体（公司的财产）范围广泛。就此而言，“抽逃出资”这一概念可以被“非法分配”包含。实际上，这也是资本维持原则随着公司法制及会计实践的发展，维持客体不断扩大、资本作为维持的标尺已虚有其位的反向诠释。
注释:
[1]具体而言，《公司法司法解释（三）》的内容包括以下六个方面：落实公司成立前债务的责任主体，确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式，界定非自有财产出资行为的效力，明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任，规范限制股东权利的条件和方式，妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。参见《最高法院民二庭负责人答记者问：规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》，http：///xwzx/yw/201102/t20110216_13866.htm，2011年6月22日访问。
[2]、[3]参见刘燕：《会计法》（第二版），北京大学出版社2009年版，第319页。
[4]参见[美]克拉克：《公司法则》，等译，工商出版社1999年版，第492页。
[5]参见[美]robert.w.hamilton：thelawofcorporations，法律出版社1999年版，第499页。
[6]参见虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第273页。
[7]参见杜景林、卢谌译：《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
[8]参见吴建斌主编：《日本公司法规范》，人民出版社2003年版，第59页、第140页。
[9]、[21]参见傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第187页，第188-189页。
[10]关于歧视性回购、排挤性回购的介绍，参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学2009年版，第333-334页。
[11]参见王保树主编，于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第118页以下、第261页。12参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第367-368页。
[13]近来，德国对于公司对股东提供贷款的认知发生了变化。德国法院曾经按照《德国有限责任公司法》的规定，认定公司对股东贷款具有不法性，而把公司给予贷款而产生的返还请求权抛开不看。因为对于债权人来说，无论如何在资产负债表上如何记账，具有流动性的责任财产比一个债法上的债权更有价值。这也使得人们对企业集团中广泛存在的资金统一调配的资产池（cash-pool）实践的合法性产生了怀疑。《德国有限责任公司法律现代化和反滥用法》一方面免除了有限责任公司合同康采恩之内的资本维持义务，允许康采恩内部进行资金统一调配；另一方面，认可了公司对股东贷款的合法性，“公司向股东进行的给付不是非法的给付，只要它与一个针对股东的足值的对价请求权或返还请求权对应”。但其前提是，接受支付的股东必须在经济上是健康的，并且对价给付必须与其获得的给付在经济上（并非只是账面上的）价值相对应。参见[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第368-369页。
[14]、[15][德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第306页，第619页。
[16]本段《德国股份法》条文，参见前引杜景林、卢谌译著的相关内容。