律师制度的起源篇1
内容提要：英国律师产生伊始就分为法律辩护人和法律人两部分。后来，辩护人演变为出庭律师，垄断了出庭辩护权，人则与16世纪新兴的事务律师融合一起，组成了事务律师分支，从而形成了独具特色的二元律师结构。20世纪末，英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局至今仍未根本改变。
英国律师制度的突出特点是二元制，即律师队伍划分为出庭律师和事务律师两大部分，在组织上和业务上彼此分立，互不统属。这种制度已在英国实行了数百年之久，尽管自19世纪以来不时有人对其提出批评，要求将两类律师合而为一，但始终没有成功。最近十几年，要求改革的呼声日渐高涨，迫使英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局仍然保持未变。本文拟对英国二元律师制度的起因、形成与演变过程以及未来发展走向作一简要评述。
一、两类律师的最初萌芽
12-13世纪，英国开始出现职业律师。从一开始，英国就存在着法律辩护人（narratores）和法律人（attorneys）两种不同的法律职业者。所谓法律辩护人，是指协助当事人进行法庭陈述和辩论的法律职业者。对于辩护人在法庭上的所言所行，当事人可以承认代表自己，也可加以纠正或补充，甚至予以否认。所谓法律人，是代表当事人完成整个诉讼过程的全权法律“代表”，人在法庭上所说所做的一切，均代表着当事人的意志，具有充分的法律效力。由于人一旦在诉讼中出现失误往往导致败诉，而辩护人出现失误时当事人还有补救的机会，所以辩护人受到当事人的普遍欢迎，由此推动辩护人职业更早、更快地发展起来，与此同时，他们与人职业间的距离也一步步拉大。
14世纪时，随着法庭辩护权越来越集中于辩护人手中，一套专门培养法庭辩护人才的法律教育制度开始成型，伦敦建立了4大律师会馆。会馆学员称作“法律学徒”（apprenticesofthelaw），由称作主管委员（benchers）的开业资深律师负责管理和教学。至少学习7年后，经主管委员批准，学徒才能获得出庭辩护资格，成为出庭律师（barrister）。不过，普通出庭律师只能代表普通当事人在巡回法庭、各郡季会法庭或城市法庭提讼和出庭辩护，三大中央法庭的出庭辩护权垄断在御用状师（serjeant-at-law）手中。御用状师是律师界的精英和法官的后备力量，其人数极少，常年保持在十人上下。他们由国王从执业满10年以上的优秀出庭律师中封授，大约10年左右封授一次，每次约封授6-8人，以补充因死亡或有人晋升为法官造成的空缺。
相对而言，人的发展较为缓慢。随着各级各类法庭的出庭辩护权逐渐被辩护人所垄断，人只能从事庭审之外的某些事务性工作，如申请司法令状、收集证据、制作法律文件等。这种工作性质决定了他们经常与法庭职员打交道，因此人与法庭的关系较为密切。此外，人必须在某一特定法庭上经法官认可后，遵照规定的程序和仪式由当事人正式任命，而且只能在授予其权资格的法庭上开业，所以，从很早的时候起，普通诉讼法庭和王座法庭就各有自己的一批固定的人。人不受律师会馆管辖，法庭直接负责对他们的管理。中世纪后期，三大中央法庭不时命令，规范人的资格申请条件和职业行为。由于人对法庭和法官的依附性较大，所以有的学者认为人是一种“准法庭官职”。最后，由于工作性质的差异，人和辩护人的教育内容和方式也有所不同。人主要就学于大法官庭法律学校（innsofchancery），重点学习实用性技术和诉讼操作技能，如各种不同诉讼的程序步骤、法律文书的不同样式和制作方法、收费标准等。
早期法律辩护人和法律人是后来英国出庭律师和事务律师的最初萌芽。
二、二元制律师结构的形成
从16世纪起，英国开始从中世纪向近代过渡，社会经济出现划时代的变化。封建制度急剧衰落，资本主义长足发展，许多新的利益冲突和矛盾不断涌现。在社会关系上，该时期正处于梅因所说的“从身份到契约”的转型时期，人口流动和社会两级分化空前加剧。这一切都导致诉讼争端大幅度上升，促使律师职业进入了一个大分化、大改组、大发展的历史时期。
第一，出庭律师突飞猛进。中世纪时，普通出庭律师的数量一直十分有限，因为每年被授予出庭权的法律学徒寥寥无几。例如，林肯会馆在1510-1559年间平均每年只有2名学徒获得出庭律师资格。然而，自16世纪60年代起，林肯会馆每年授予出庭律师资格的人数持续增长，60-70年代每年为6人左右，进入80年代后每年达到10-12人。据普莱斯特统计，从1590年到1640年的半个世纪内，四大律师会馆共授予2293人以出庭律师资格，其中格雷会馆590人，内殿学院522人，中殿会馆553人，林肯会馆628人。与队伍急剧扩大的同时，出庭律师打破了御用状师对高级法庭辩护权的垄断，取得了出席中央法庭辩护的权力。这样，一个在人数上百倍于御用状师的新兴出庭律师群体出现于英国法律界。在很长时期内，出庭律师分别隶属于四大律师会馆管理，直到1895年，四大律师会馆联合成立出庭律师总会（thebarcouncil），才建立起自己统一的职业组织。
第二，御用状师迅速衰落。随着普通出庭律师获得中央法庭的出庭辩护权，御用状师丧失了在司法诉讼中的垄断性权威。同时，他们作为律师界最高领导层的地位也为新兴起的总检察长（attorney-general）、副总检察长（solicitor-general）和国王法律顾问（king‘scounsel）所取代。总检察长出现于15世纪，其前身是14世纪时专门为国王提供法律事务的“王室人”（attornatiregis）。最初，王室人不止一个，分别承担不同的法律职责。后来，王室法律权逐渐集中于一个享有广泛权力的综合人手中，总检察长一职由此产生。1461年8月，爱德华四世颁发特许状，任命约翰？哈伯特为王室综合人，“在英格兰和威尔士所有法庭中享有全部法律权”。学术界普遍认为，哈伯特是英国历史上的第一任总检察长。从一开始，总检察长就有一位副总检察长作为事务律师助理，而且他们身边还有一组“皇家法律顾问”，协助完成繁重的王室法律工作。开始时，总检察长、副总检察长和国王法律顾问全都出身普通的出庭律师，其资历、声望和在法律界的实际地位都比御用状师略逊一筹。但是，在16-17世纪期间，他们的法律地位迅速上升，垄断了国王法律咨询权和王室诉讼的启动权，成为律师界公认的最高权威和领导核心。于是，几百年来高高在上、傲气十足的御用状师失去了往日的风采，降为律师界的二流角色，他们只能秉承总检察长的指示行事，实际上已降格为一般的出庭律师。
御用状师的衰落是时代变化的必然结果。16-17世纪是英国政治法律制度的转型时期，议会和王权之间的斗争一浪高过一浪，普通法法庭和特权法庭之间的冲突接连不断，政治、法律、宗教等各种各样的矛盾错综复杂地交织在一起。在这种形势下，国王迫切需要的是既熟谙法律又精通政治的复合型人才，御用状师显然不能满足国王的需要，因为他们都是在准修道院式的律师会馆中，用封闭式的教育模式培养出来的普通法专家，知识结构单一，视野狭窄，除了普通法之外，对其他知识了解甚少，故有“无知的博学阶层”之称。对于政治事务，他们或者因一窍不通而不敢涉足，或者因自视清高而不屑一顾。这些特点决定了他们不可能继续像中世纪那样受到国王政府的重用。加之他们是法律界的佼佼者，素来以“绅士职业”、“荣耀阶级”而受到社会各界的普遍尊崇。事业的成功、优越的地位使他们养成了一种志得意满、孤傲不群而又迂腐僵化、古板保守的文化心态。在一个继往开来的历史大变革时代，这种心态显然是阻碍他们与时俱进、重新自我定位的沉重包袱。在16-17世纪，许多御用状师在价值观念和行为方式上仍然停留在中世纪。既然自身不能适时应变，那么就只能论为历史的落伍者。1873年，御用状师称号被正式废除，这个曾经风光数百年之久的高级律师等级最终退出了历史舞台。
第三，人与出庭律师分道扬镳。在中世纪时，出庭律师和人一样，可以直接与当事人联系。到16-17世纪，只有人可以直接接触当事人。因为这时英国已采用书面诉讼形式，与当事人直接交谈、了解案情、收集证据、起草状或辩护状以及其他庭审前的一切准备工作，都由人负责，出庭律师只是到开庭时根据书面诉状进行法庭辩论，因而无须直接接触当事人。通常的做法是，人接受某件诉讼并准备好必要的文件后，再代表当事人聘请出庭律师出庭辩护。而且他们的报酬分别用两个不同的英文词来表达，出庭律师的报酬称作“酬金”（honorarium），人的报酬称作“讼费”（fee），前者不能直接向当事人收取，而由人代为收取和支付。所以，霍兹沃斯说：“出庭律师的委托人与其说是当事人，不如说是人。”这种新式的出庭律师、人和当事人“三角”关系在伊丽莎白一世时期已基本成型。17世纪初，出庭律师不得直接案件和收取讼费，不得接触当事人，作为一条律师法规则固定下来。由于两类律师的区别越来越明显，四大律师会馆不再接受开业人为会馆成员，也禁止授予人以出庭律师资格。这种排挤政策得到法官和政府的支持。17世纪上期，法庭和枢密院多次这类命令。结果，到17世纪末，人普遍被排斥于律师会馆和法庭辩护席之外。
第四，事务律师异军突起。事务律师在中世纪的英国就已出现，但那时他们不属于法律职业者范畴。solicitor一词在英语中的最初含义指的是鼓动别人去干某件事的怂恿者、教唆者，原本与法律无关。到15世纪时，该词才专指那些既不是出庭律师又不是人而只是协助当事人或人完成某些辅诉讼工作的低级法律职业者，他们是当事人或人的助手、仆人。1452年约克郡的一份遗嘱曾责成遗嘱执行人在给予人必要报酬之外，还应支付给事务律师部分服务费，这意味着事务律师开始被人们视为是正式的法律职业者。到16世纪中叶，事务律师队伍日益壮大，发展为堪与人相提并论的一个新兴律师集团，尽管其法律地位低于人：只有从业5年以上的事务律师才能取得法律人资格。所以，1557年内殿会馆的一项命令规定，“人和事务律师”不得成为该学院的成员；1574年法官和枢密院同样内容的命令，要求将“开业事务律师和开业人”排除于律师会馆之外。
促使事务律师集团发展的原因主要有三：第一，打赢官司是当事人和人的根本目的。为此，他们除了要充分准备好有利于自己的各种证据、资料外，还需要了解诉讼对手的主张、打算及其与陪审团、证人的关系等信息，以便能及时发现和利用对方的漏洞和失误，以求做到“知己知彼”，确保胜诉。按照法律规定，了解诉讼对手的有关信息不属于人的合法业务范围，如果人亲自从事这类调查，有可能受到“非法助讼罪”的指控，因此，当事人或人往往雇用某个粗通法律者来完成这一工作，于是，一个专门提供这种服务的律师分支就产生了。有资料证明，自12世纪起，英国就有少数人专门提供此类法律服务。后来，随着社会的进步、法律的发展和诉讼复杂性的增长，对这种专门服务的需求有增无减，是为事务律师发展的内在原因。第二，法律人的业务范围受到太多的限制，以至于在社会大变革的时代无法适应诉讼迅速增长的现实需要，是为事务律师发展的技术性原因。前已述及，人类似于一种法庭官职，他们只能在授予其资格的普通法法庭上诉讼，这种封闭性规则无疑是束缚人扩展业务、增加收入的障碍。于是，不同法庭的人便通过互聘为助手的形式以摆脱上述规则的束缚，例如，普通诉讼法庭的人往往聘用王座法庭的人为自己的事务律师助手，反之亦然。这样，法庭界限被打破，人的诉讼业务扩大了，收入也增加了，事务律师职业也随之发展了。第三，15-16世纪大法官法庭和星室法庭、恳请法庭等特权法庭的建立为事务律师提供了新的发展机遇。由于人只能在普通法法庭上开业，因此，投诉于大法官法庭或特权法庭的当事人最初只能从这些法庭的职员中聘请诉讼人，来完成必要的事务性工作。于是，大法官法庭有6名职员、星室法庭有4名职员、恳请法庭有3名职员先后获得诉讼人资格。随着大法官法庭和特权法庭诉讼量的迅猛增长，单纯依靠法庭职员兼任人已不能满足实际需要，这就为事务律师提供了新的发展机遇。在16世纪时，有大量事务律师活跃在大法官法庭和特权法庭上。数量的增多和作用的加强，令社会不可能继续漠视他们的存在，不得不承认他们是法律职业者的一部分。由此可见，事务律师虽然最初萌芽于普通法法庭，但发展为一个新的律师集团却是在16世纪的大法官法庭和特权法庭中完成的。
第五，人与事务律师融为一体。早期的法律人和事务律师尽管在法律地位上略有差别，但因他们都被排斥于律师会馆之外，都是以事务性工作为业得低级法律职业者，所以，从17世纪起，国家法律和社会民众都把他们作为同一类律师看待。1605年的一项议会法规，要求“事务律师和人应遵守同样的职业纪律”。进入18世纪后，二者之间的差异越来越小，融合过程进一步加快。1729年的一个议会法案规定，人或事务律师的资格认定权均属于法官，但业务范围不受所属法庭的局限，就是说，他们可以在任何法庭从事法律实务工作。该法案还统一了人和事务律师的任职条件、资格认定程序、讼费收取标准、对冒名顶替擅自开业者的惩罚办法等。1750年的一项议会法案透露出，事务律师资格和人资格可以相互通用，已不分彼此了.至此，二者彻底融为一体，构成了英国现代律师的第二大分支，即事务律师，俗称“沙律师”。
在很长一段时间内，人-事务律师没有自己的职业组织，这种无组织状态既不利于自身利益的保护，也不利于同行间的联系和职业纪律的维持，从而为少数自私之徒欺骗当事人和“黑羊”非法从业提供了方便。为此，他们在1739年建立了自己的职业组织，即“在普通法庭和衡平法庭开业绅士协会”（societyofgentlemenpractisersinthecourtoflawandeguity）。协会每两年召开一次会员大会，平时工作由24人组成的执行委员会负责。18世纪时会员人数可能从未超过200人，但他们都是最优秀的事务律师，出庭律师、法官和议会对他们的意见都十分尊重。该组织的建立是英国近代二元律师结构框架形成的主要标志之一。
1823年，以布赖恩？霍姆为首的一批普通事务律师另成立了“伦敦法律协会”（londonlawinstitution），并迅速从会员中募集到一笔捐款，在查色里街区购得一块地皮，建起协会办公大楼。1831年，新协会通过皇家特许状获得法人资格。第二年，新、旧两个协会合并，旧协会名称保留下来，简称“事务律师协会”（thelawsociety）。
通过两个世纪的分化与改组，一种独特的二元律师制度出现于英国。出庭律师和事务律师在知识结构、教育方式、任职条件、资格授予和业务范围上各不相同，在组织上彼此分立，二者之间不能自由流动，更不能兼而为之。比较而言，出庭律师的资质条件和社会地位相对较高，组织性较强。他们可以在任何法院出庭辩护，而且有资格出任法官，但他们不能与当事人直接接触。事务律师无权在中央法庭出庭辩护，只能从事诉讼前的一般性法律事务，如提供法律咨询、制作法律文书、准备诉讼材料等。有关材料准备完毕后，便交由出庭律师继续完成以后的庭审辩护工作。从一定意义上说，事务律师是出庭律师与当事人之间的桥梁和纽带。
三、19世纪的合并建议及其失败
19世纪时，事务律师为提高自身地位，强化了内部管理，这体现在三个方面：一是加强了职业教育。1833年，事务律师协会开办了培训学校，为低级事务律师讲授普通法、衡平法和财产转让法等。二是规范了资格授予条件。1843年，议会通过法案，规定事务律师必须具有5年“受雇秘书”（articledclerk）经验和通过资格考试后方能开业。考官由法官任命，共5人，每年更换一次。三是严格了纪律管理。1843年议会法案规定，由法庭任命专人定期对事务律师的职业行为进行调查，提出报告，对于违规违纪者法庭有权给予必要的惩罚。1868年，调查惩戒权转交事务律师协会下属的一个专门委员会负责。
通过以上措施，事务律师的教育程度和专业素质大为改善，业务范围随之扩大。他们先后把财产转让公证和罗马民法监护人的业务吸纳进自己的权限范围之内。从1848年到1859年，他们先后取得在季会法庭、遗嘱和离婚法庭、海事法庭和教会法庭上的开业权。1871年，又获得担任治安法官的资格。
以上发展使事务律师的社会声望有所提高，但仍没有根本改变其“低级律师”的地位。特别是在出庭律师的心目中，事务律师总是被视为“下等人”（inferiormen）。1846年，事务律师乔治？斯提芬抱怨说，尽管他和许多出庭律师是亲朋好友，但因职业偏见造成的无形隔阂使他丧失了许多与出庭律师聚会交流的机会，他透露，在其从业的32年中，只有一位出庭律师邀请他吃过饭。对于这种不平等地位，出庭律师自然心存不满。因此，从19世纪中叶起，不时有人建议改革二元体制，将两类律师合而为一。1846年，法律改革家费尔德呼吁效法美国，取消对事务律师的歧视性限制规则，给予他们和出庭律师平等的出庭辩护权，以便更合理地配置法律人才资源，让诉讼当事人享有更大的自由选择空间。这个建议得到广大事务律师的积极支持。然而，由于以出庭律师为主体的反改革势力的阻挠，费尔德等人的改革努力最后以失败告终。
许多人对这次合并改革的失败深感惋惜，但英国法律史专家霍兹沃斯却不以为然。他认为，二元律师制度虽有弊端，但也有优越性，合并后的益处未必能够弥补由此带来的损失。首先，在二元制下，出庭律师通过律师会馆实行行业自治，除犯有蔑视法庭罪法官可以惩罚他们外，其他一切均不受法庭和法官管辖，从而保证了出庭律师在法律活动中享有较大的独立性，这种独立性无疑有利于英国自由与法治的发展。其次，在二元制下，出庭律师不得直接接触当事人，由此可以避免辩护律师过分“当事人化”，防止个人感情因素影响司法过程，保证出庭律师以相对超脱客观的态度陈述和分析案情，这有利于法庭准确认定事实和正确地适用法律，作出合理公正的判决。最后，在二元制下，两类律师分工合作，各司其职，出庭律师只管法庭辩论，事务律师负责一般性事务，这种分工有助于提高律师的专业化水准，并进而提高司法审判质量。霍氏认为，几个世纪以来，英国的司法一直以其高质量和公正性而受到世界各国的赞扬，毫无疑问是与律师的专业分工及其高素质分不开的。
四、最近的改革与发展走向
最近几十年，要求改革二元律师制度的呼声再起。改革要求者认为，二元制造成了诉讼费用昂贵，因为一个当事人必须同时负担一名事务律师和一名出庭律师的费用，从而加重当事人的经济负担；其次，二元制导致诉讼时间的浪费。因为同一个案件需要两类律师参加，事务律师首先要仔细了解案情、核实证据、掌握法律要点，然后再交给出庭律师，出庭律师仍需要花费一定的时间熟悉案情，由此造成工作上不必要的重复。最后，二元制带来择业机会的不平等和社会不公。出庭律师职业的垄断性，把事务律师永远排除在法庭辩护席之外，使许多具有辩护才能的事务律师找不到施展才华的舞台，这既是社会资源的巨大浪费，也不利于培养律师的竞争意识和进取精神。总之，在改革要求者看来，二元制不符合当今追求低成本、高效率和社会公正性的司法改革趋势。
改革派的力量源泉主要来自事务律师团体。1969年，事务律师协会在一份报告中要求大法官授予事务律师在皇家刑事法院出庭辩护的权利，这一要求在1972年得到大法官的部分同意。此后，事务律师获得了有限范围内的出庭辩护权，即：如果案件是由治安法院预审、皇家刑事法院判决的话，事务律师可以在皇家刑事法院出庭辩护。在以后的近20年内，事务律师协会为打破二元分立制继续努力，但在出庭律师公会的抵制下成效甚微。1979年，一个皇家委员会在对律师制度进行了为期3年的调查后，虽然承认旧制度存在弊端，但最终结论还是维持现状，理由是二元制有利于保证法庭辩护和审判质量。
1990年，英国律师制度改革终于迈出了关键性的一步。这一年，议会颁布了《法院和法律服务法》（thecourtandlegalservicesact）。它规定，①出庭律师可以直接接触某些当事人，可以与当事人直接订立法律服务合同；②合格的事务律师可以被任命为高级法院的法官；③允许一切“合格者”在所有法院出庭辩护，而不一定非是出庭律师不可；④允许出庭律师和事务律师之间建立合伙关系（不过，迄今为止，出庭律师公会和事务律师协会都未放松其行业规则，这类合伙实际上仍被禁止）。《法院和法律服务法》初步打破了两类律师在业务分工上的隔绝状态，但仅此而已，在行为规范、职业培训、资格审查等管理事务上，两类律师仍然分别由各自的行业组织负责。
1999年英国议会又颁布《接近正义法》（accesstojusticeact），将改革又推进了一步。该法案规定，大法官在取得议会同意的条件下，可以改变那些不恰当地限制出庭辩护权的规则，这就简化了出庭辩护资格的批准程序。另外，该法案授予出庭律师以完全的庭审前诉讼准备权利，包括会见当事人、证人和核实证据等，但前提是必须经过必要的培训，并已经在事务律师协会注册。
律师制度的起源篇2
关键词律师事务所激励机制
中图分类号：F8421文献标识码：a
一、激励机制建立的必要性
创新是发展的不竭动力。创新是对旧事物的否定，是对历史遗产的批判的接受，创新也是对当代人类文明成果的借鉴。就如何通过创新来建立适应国有企业现状而又有特色的科学的规范的公司律师事务所的管理体制和运行机制，从而丰富和完善案件管理制度和模式。我国律师制度恢复22年，尤其是2002年开始公司律师试点工作以来，公司律师业取得了很大发展，公司律师管理工作也得到不断加强，初步形成了自己的管理体系。但是从总体上讲，这种管理体制还不尽完善、不尽科学，还需要不断的改革创新。司法行政和律师协会的管理还需要在理论上不断的探索，在实践中加以不断的完善和发展。而公司律师事务所的管理更是处于探索期，存在着这样或那样的问题。可以说，当前管理的滞后正在制约着我国公司律师业的发展。从公司律师业近年来自身发展中出现的，公司律师事务部的新情况和新问题来看，创新和改革也迫在眉睫、势在必行。
二、激励机制的主要形式
1、分配方式的建立。目前多数公司律师所采取的是工资制。其分配方式最大的缺点是没有提现公司律师的专业性和服务质量，毕竟法律事务是一项具有专业性和创造性的工作。为了提高公司律师的积极性，我们建议公司律师可以实行工资加提成制的分配方式，其提现的是效益工资。广义的效益应该包括社会效益、经济效益、管理效益。细化还应包括品牌、政治、人才、团队、文化、宣传、案源、办案量、公益和管理的投入及产出等因素。当前，一些发达国家的律师所采取的“配方式”分配制度、“贡献总和”分配制度和“台阶式”分配制度，对我们都有借鉴作用。我们有些公司律师所已经试行了“年薪制”（合伙人是工资+分红，聘用律师是年薪+奖金+案源提成），实际操作中已考虑并吸收了以上多种分配制度的优点。但是“年薪制”的实行需要一定条件：如规模大或专业化，案源有保证，严密的目标管理和科学的评估体系等。
2、办案质量考核体系的建立。质量是公司律师的生命线，事关律师所的声誉、形象和效益。如果说客户是上帝，那么质量的最高境界就是满足客户的要求。据统计80%的投诉是涉及或者有关服务质量问题的，而现状却是律师所的质量意识和质量管理非常滞后。所以对律师办案质量的监督控制显的尤为重要。英国律师公会的《客户维护指南》要求律师所向当事人保证：律师对当事人的要求和期待有清楚的了解；客户能了解律师可以为他们做些什么，需要付出多少费用；处理投诉和不满的清晰的程序。为此，我认为职业道德教育是必须的，但制度建设才是最根本的。律师所为了减少或避免投诉和赔偿，必须建立完整的质量监控体系。重点抓住受理、办理、结案三大环节，实行执业公示和统一收案、统一委托（合同）、统一收费、统一分案。坚持案中检查、文书审查、案结抽查、跟踪服务、客户反馈（表）、卷宗归档、质量评估以及办案责任制，重大、疑难案件集体讨论制和过错补救、赔偿，投诉程序告知等制度。创新的目的：淡化重数量轻质量、重办案轻监控的意识，强化质量、品牌意识和质量管理。
3、公司律师委派机制的建立。为了实现能者多办案多收入的原则，应建立委派机制。通过委派既能解决人员紧缺的问题，也可盘活优化人力资源等问题，从而保证法律服务的优良性和公司律师收入的公平性。要处理好公司律师的委派，应考虑二个方面的问题。
（1）案件业务要统一。从法律事务的处理现状来看，仍处在一个各自为政的阶段，这样就出现了各单位无论办的了、办不了都办，导致有的单位法律人员或公司律师吃不了也要吃，相反有的法律工作人员长期无案可办，这就造成了部分公司律师吃不饱却没的吃。既造成律师所人力资源的浪费，团队协作差，又难以确保办案质量。解决的办法是公司律师事务部所既要统一案件管理，整合客户资源；又要按照律师的专业、能力和特长统一调配，整合人才资源。具体细化就是要制定市场开发规划和实施办法，建立案源报告、审查、奖励和案件统一受理、统一分配制度，建立主办律师和律师助理制度。
律师制度的起源篇3
关键词：职业教育；基本法；法律体系；法律渊源
作者简介：孙长坪（1964-），女，湖南长沙人，湖南商务职业技术学院教授，研究方向为职业教育法律制度、劳动与社会保障法律制度。
基金项目：教育部人文社会科学研究基金资助项目“职业教育顶岗实习劳动伤害防范与救济研究”（编号：13YJa880068），主持人：孙长坪。
中图分类号：G710文献标识码：a文章编号：1001-7518（2016）07-0066-06
职业教育在我国教育发展中占有十分重要的地位，对促进我国社会经济发展具有十分重要的意义。职业教育的发展需要法律调整和规范。然而，我国职业教育法治建设的现状离我国职业教育发展的现实要求却存在着较大的距离。为促进职业教育持续健康发展，我国必须加强职业教育法治建设。
一、职业教育法治建设的现状
（一）职业教育基本法建设现状
我国职业教育法治建设以《职业教育法》的颁布实施为标志，《职业教育法》在我职业教育法律体系中具有基本法的地位，该法自1996年9月1日起施行，具体内容包括总则、职业教育体系、职业教育的实施、职业教育的保障条件、附则，共五章40条。《职业教育法》以“实施科教兴国战略，发展职业教育，提高劳动者素质，促进社会主义现代化建设”为立法目的。《职业教育法》的颁布实施对我国职业教育的发展起到了很好的促进作用，我国职业教育得到了快速发展。
我国《职业教育法》于1996年颁布实施至今已有20年了，随着我国职业教育的快速发展，职业教育发展出现了新形势新特点新要求，《职业教育法》已与现代职业教育发展不相适应，修法已势在必行。自2008年开始，《职业教育法》的修订列入全国人大常委的立法规划。如何修订《职业教育法》已成为人们关注的焦点，如在法律文件名称上，提出了《职业教育法》、《职业技术教育法》、《职业教育与培训法》等不同说法[1]；在该法修订的逻辑线路上，有的主张以学校教育为主线的教育逻辑修订线路，有的主张以人才培养和能力发展为主线的人才培养逻辑修订线路[2]，此外，在法律修订的程度、修订的边界、修订的重点等方面，职业教育理论界和实务界都给予了高度关注。
（二）职业教育法律体系建设现状
职业教育法属于教育法部门。一个部门法的体系通常是由该部门法的基本法和与基本法相配套相支撑的调整同类社会关系的相关法律制度组成的有机统一的整体。我国教育法部门已基本形成了自身的法律体系。职业教育法是教育法体系中的一个分支。目前，我国职业教育立法还远远滞后于职业教育发展的现实，作为职业教育法律体系基本法的《职业教育法》，已不能适应现代职业教育发展的需要，有待进一步完善，而与《职业教育法》相配套的其他有关职业教育发展的立法也十分有限，我国职业教育法尚未形成完整的法律体系。但从地方立法来看，对职业教育法律体系的构建作出了一些有益的尝试，一些地方在以《职业教育法》为基本法的基础上对促进校企合作、学生实习权益保障等职业教育法治建设诸多方面开展了一些有益的立法探索，如《河南省职业教育校企合作促进办法》、《宁波市职业教育校企合作促进条例》、《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》、《上海市普通高等学校学生校外实习暂行规定》等，这些地方立法对促进我国职业教育法律体系的构建起到推动作用，但从整体而言，我国职业教育法律制度的建设还不能满足职业教育发展的要求，职业教育法律体系的构建仍有待深入研究。
（三）职业教育的法律渊源现状
法律渊源是指法律规范的效力来源，具体表现为法的外部表现形式，不同的法律渊源，其外部表现形式是不一样的，其法的效力层次也不一样。我国现有的法律渊源都是我国职业教育法治建设的法律渊源。我国《宪法》第19条规定：“国家发展职业教育。”这从宪法的高度肯定了职业教育的地位。在法律层面，我国出台了专门的《职业教育法》，此外，在《教育法》、《高等教育法》以及《劳动法》等相关法律中，也有一些关于职业教育法治建设的规定。在法规层面，行政法规主要体现为国务院的一些规范性文件，如国务院《关于大力发展职业教育的决定》（国发[2005]35号）、国务院《关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）等；地方法规主要体现为一些地方人大及其常委会通过的地方立法，如《山东省职业教育条例》、《贵州省职业教育条例》、《湖北省实施办法》、《陕西省实施办法》等。我国职业教育法治建设的法律渊源绝大部分表现为部委规章，据不完全统计，我国由教育部、人力资源和社会保障部等国务院部委的有关中职、高职以及职业培训等方面的规范性文件多达500多件[3]。总体而言，我国职业教育法治建设的法律渊源效力层次较低，法律和行政法规层面的法律制度太少，法律文件大多表现为意见、决定、规定、办法、规章等，呈现出倡导性、指导性特征，法律制度的规范性、可操作性、强制性不强。我国职业教育法治建设还有待形成合理的法律渊源层次，增强职业教育法律制度的实施效力。
二、对修改职业教育基本法的思考
我国职业教育法治建设的首要任务就是要抓紧修改作为职业教育法律体系基本法的《职业教育法》。我国《职业教育法》颁布实施至今已有20年了，20年来，我国职业教育进行了多方面的改革创新与发展，《职业教育法》的修改应当总结20年来职业教育改革发展的成果，形成与现代职业教育发展相适应的法律制度。《职业教育法》作为职业教育法律体系的基本法，应当具有宏观性和概括性，对职业教育其他相关法律制度的建设具有指导意义。
《职业教育法》的修改，一方面，应当肯定现行职业教育法的基本内容，对现行职业教育法行之有效的内容予以承继和发展；另一方面，又要修改与现代职业教育发展不相适用的内容；再一方面，还应当补充体现职业教育改革发展新成果的内容。修改后《职业教育法》的基本框架可以包括以下几部分：总则、职业教育基本制度、职业教育机构、职业教育教师、职业教育学生、职业教育保障、法律责任、附则。总则部分应当明确职业教育法的立法宗旨、适用范围，以及职业教育的地位作用、办学方针、管理体制、基本原则等。职业教育基本制度部分应当明确职业教育体系及体系内的相互衔接、校企合作制度、学历学制制度、职业资格与就业准入制度、考试考核制度、招生制度等。职业教育机构部分应当明确职业教育机构的设立条件、治理模式与治理结构、办学自、教育教学活动、科学研究活动、社会服务活动等。职业教育教师部分应当明确职业教育教师队伍的构成、教师的任职条件、教师的权利与义务、教师的成长与培养、教师的职务与发展等。职业教育学生部分应当明确职业教育学生的一般权利义务、顶岗实习学生权益保护制度、奖学助学制度、学生学业认定制度等。职业教育保障部分应当明确职业教育的经费保障、实习实训保障、设施设备保障等。法律责任部分应当明确违反职业教育法应当承担的具体的法律责任。附则部分主要明确相关概念的界定、其他需要特别说明的事项及实施时间等。
三、对健全职业教育法律体系的思考
一个法律体系的建立不仅需要作为法律体系的基本法，还需要有与基本法相配套的系统的相关法律制度。因此，职业教育法治建设，不仅要及时修改《职业教育法》，而且还要逐步完善与《职业教育法》相配套和予以支撑的职业教育相关法律制度，逐渐形成一系列的涵盖职业教育发展方方面面的系统的职业教育法律体系。我国职业教育法律体系的构建应当以《职业教育法》为基本法，与其他教育法律制度相衔接，遵循职业教育的办学规律，体现职业教育的办学特色，一方面应当形成对职业教育发展各个环节进行规范的法律制度，如规范职业教育教育教学、校企合作、顶岗实习、招生就业等各个环节的法律制度；另一方面，还应当形成对职业教育发展各类主体予以规范的法律制度。如职业教育机构发展法律制度、职业教育教师发展法律制度、职业教育学生发展法律制度等。我国职业教育法治建设已开展了一系列的有益探索，但仍然存在着很多法律制度建设的空白。目前我国应当抓紧完善促进职业教育校企合作的法律制度、现代职业学校制度、职业教育教师发展法律制度、职业教育学生发展法律制度。
（一）完善促进职业教育校企合作的法律制度
校企合作在职业教育发展中具有十分重要的意义。教育部《关于深化职业教育教学改革全面提高人才培养质量的若干意见》（教职成〔2015〕6号）再次提出：“创新校企合作育人的途径与方式，充分发挥企业的重要主体作用。”然而，在职业教育校企合作的现实中，却存在企业参与职业教育的热情不足、学校顶岗实习单位难求的现象。出台促进职业教育校企合作的法律制度已显得十分必要，但目前我国尚无相关法律制度。为促进职业教育校企合作，我国教育部提出了一些指导性的意见，教育部《关于推进高等职业教育改革创新引领职业教育科学发展的若干意见》（教职成[2011]12号）指出：“鼓励学校提供场地和管理，企业提供设备、技术和师资，校企联合组织实训，为校内实训提供真实的岗位训练、营造职场氛围和企业文化；鼓励将课堂建到产业园区、企业车间等生产一线，在实践教学方案设计与实施、指导教师配备、协同管理等方面与企业密切合作，提升教学效果。”有一些地方也已开始了促进职业教育校企合作法治建设的有益探索。如河南、广西、山西、江西等部分省（直辖市、自治区）颁布了在本级行政区域内实施的《职业教育校企合作促进办法》，还有一些市级城市，如宁波市、唐山市、成都市等也出台了相关制度。
职业教育校企合作的实施已超出了教育行政部门的职能范围，教育行政部门的规章对促进职业教育校企合作不具有足够的法律效力；职业教育校企合作是职业教育应当开展的“育人的途径与方式”，地方法规或规章对促进职业教育校企合作不具有普遍适用的法律效力，因此，我国职业教育校企合作促进法律制度的建设，在法的效力层次上，应当以法律或行政法规的形式来表现。职业教育校企合作的形式是多种多样的，如校企共建的生产性实训基地，以产业或专业（群）为纽带的教育链和产业链有机融合集团化办学，校企联合招生、联合培养、一体化育人的现代学徒制等，因此，我国职业教育校企合作促进法律制度的建设，在法的内容上，应当充分考虑职业教育校企合作的各种形式。总之，我国在制定职业教育校企合作促进法律制度时，应当总结中央和地方促进职业教育校企合作法治建设的有益探索，推陈出新，制定适用我国职业教育发展需要的法律制度。
（二）完善现代职业学校制度
中共十八届四中全会提出了“全面推进依法治国”。“依法治教”已成为了当今教育发展的一个重要主题。完善现代职业学校制度是实施“依法治教”、“依法治校”的重要内容。《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）明确提出了要完善现代职业学校制度，并要求“扩大职业院校在专业设置和调整、人事管理、教师评聘、收入分配等方面的办学自。职业院校要依法制定体现职业教育特色的章程和制度，完善治理结构，提升治理能力。近年来，我国在现代职业学校制度方面也出台了一系列的规章，如《高等职业学校设置标准（暂行）》（2000年）、《高等学校章程制定暂行办法》（2011年）、《高等学校学术委员会规程》（2014年）等。但我国现代职业学校制度的建设还任重道远。
根据我国《高等教育法》，高等职业学校自批准设立之日起即取得法人资格，是具有独立法人地位的法人，在民事活动中能依法享有民事权利，承担民事责任。高等职业学校的校长为高等职业学校的法定代表人。因此，现代职业学校制度建设的核心内容也就是职业学校法人治理结构的完善和治理能力的提升。公办高等职业学校应当建立党委领导下的校长负责制的现代职业学校法人治理结构，民办或公私合办的高等职业学校应当建立以理事会（或董事会）为决策机构的校长负责制的现代职业学校法人治理结构，中等职业学校也应当赋予其法人地位，建立相应的校长负责制的法人治理结构。现代职业学校法人治理结构的建立，一方面要求政府既要充分放权，赋予职业学校自主决策的办学自，同时又要求政府要出台相关法律制度规范职业学校办学自的运用。另一方面，还要求职业学校提升治理能力，建立健全学校内部规章制度，合理科学地运行办学自。目前，我国在政府放权和规范职业学校自主用权方面的制度还亟待完善，而在提升职业学校治理能力方面则主要是借用高等学校相关制度，如《高等学校章程制定暂行办法》（2011年）、《高等学校学术委员会规程》（2014年）等均适用于高等职业学校。因此，我国现代职业学校制度的完善需要从政府放权和职业学校规范用权以及职业学校治理能力提升两方面加强建设，根据职业教育的特色和发展要求，逐步建设“依法办学、自主管理、民主监督、社会参与”①的现代职业学校制度。
（三）完善职业教育教师发展法律制度
教师是教育发展的第一资源，没有合格的教师，就不可能培养出合格的学生。建设一支高素质专业化的教师队伍，是提高技术技能型人才培养质量、推动职业教育科学发展的保证。我国十分重视教师发展。我国《教育法》第四章以《教师和其他教育工作者》为题，专门规定了国家促进教师发展的基本原则与基本制度。我国早在1993年就专门制定了《教师法》，明确规定了教师发展的相关问题。
职业教育有其自身的特殊性，其对教师的要求也有别其他教育。教育部《关于进一步完善职业教育教师培养培训制度的意见》（教职成[2011]16号）明确指出：职业教育教师队伍建设的目标是“双师型”教师队伍，因此，我国对职业教育教师发展的制度建设也应有别于其他教育，在教师的培养培训方面，应当建立教师职前培养职后培训覆盖教师成长全过程的相关制度；在职业教育教师资格标准和专业技术职务（职称）评聘等方面，应当建立鼓励教师提高对技术技能的研究能力、以及对技术技能人才培养的教学能力的相关制度；在教师发展的其他方面的制度建设中，也应当充分考虑职业教育对教师要求的特殊性。职业教育教师发展法治建设，必须体现职业教育对教师的特殊要求，只有这样，才能更好地促进职业教育教师队伍的建设和教师个人的发展。目前我国职业教育教师队伍是由专职教师和兼职教师组成的。其中，兼职教师是职业学校和职业培训机构从企业等机构聘请的专业技术人员、有特殊技能的人员和其他教育机构的教师。②《教育部关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见（教高[2006]16号）》指出：“要大量聘请行业企业的专业人才和能工巧匠到学校担任兼职教师，逐步加大兼职教师的比例，逐步形成实践技能课程主要由具有相应高技能水平的兼职教师讲授的机制。”职业教育兼职教师队伍的建设和发展也需要相应的制度保障，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》指出：要“建立健全技能型人才到职业学校从教的制度。”为保障职业教育兼职教师队伍适用职业教育发展的要求，我国应从两个方面加大兼职教师发展法治建设：一是兼职教师的来源保障，相关制度应当明确为职业教育提供兼职教师是企业等相关单位的社会责任，相关单位应当给予支持；二是兼职教师的个人发展，相关制度应当明确兼职教师有资格参与教师序列的技术职务评聘。
总之，教师队伍是教育发展的基础能力。职业教育的发展，需要根据职业教育的特点，在现有教师发展法律制度建设的基础上，总结职业教育教师队伍建设的经验，进一步完善符合职业教育发展对教师队伍要求的职业教育教师发展法律制度。
（四）完善职业教育学生发展法律制度
我国学生发展法治建设，以《教育法》为指导，形成了一系列的相关法律制度，从多方面促进了学生的成长与发展。职业教育要求培养高素质的技术技能人才，人才培养的规格决定了职业教育必须坚持工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式[4]。实习实训已成为职业教育人才培养不可或缺的教学环节。因此，职业教育学生发展法治建设还必须结合职业教育自身特点，体现职业教育学生成长与发展的规律，在不断完善现有学生发展法治建设的基础上，加快建立健全学生实习管理及学生实习伤害救济相关法律制度。
1.建立健全学生实习管理法律制度。国务院《关于大力发展职业教育的决定》（国发〔2005〕35号）等多个国家文件都对职业教育顶岗实习提出了具体要求，而顶岗实习却存在着人身伤害风险，严重威胁着学生的人身安全，因此，学生实习管理法律制度建设的重点应当是顶岗实习劳动风险的防范。学生实习管理法律制度应当构建起政府起主导作用的，学校、实习单位、学生等相关主体共同联动的学生顶岗实习人身伤害风险防范机制。学生实习管理法律制度应当明确政府、学校、实习单位、学生等各相关主体在学生顶岗实习人身伤害风险防范中应有的权利和应负的义务，并强调政府对学生顶岗实习人身伤害风险防范的监督作用；应当明确学校和实习单位的主要负责人为学生顶岗实习人身伤害风险防范责任的第一责任人，并建立起学生顶岗实习人身伤害风险事故责任追究制度[5]。
职业教育学生顶岗实习涉及学校、实习单位等多方主体，需要各方共同合作完成。《立法法》第91条规定，各部门规章“在各自的权限范围内施行”。如果学生实习管理制度仅以教育行政部门的规章来颁布，则其是难以有效施行于实习单位的，因为，绝大部分的实习单位不能为教育行政部门的权限范围所涵盖。因此，学生实习管理法律制度的效力层次应当突破部门规章的效力层次，提高到行政法规以上。只有这样，才能实现其对学校和实习单位等职业教育学生实习相关主体的有效规范。
2.建立健全学生实习伤害救济法律制度。学生实习存在伤害已是不争的事实，因此，《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）等多个国家文件多次强调要建立健全学生实习风险责任保险制度，切实保护学生合法权益。为及时救济实习受伤害学生，2012年，在教育部的组织下，中国人寿财产保险股份有限公司等6家保险公司共同承保了“全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目”[6]。该项目虽然对救济实习受伤害学生发挥了一定的作用，但由于其在性质上仍然是以投保为前提的不区分实习伤害类型的一种商业保险，因此，其对实习受伤害学生救济的作用仍然是十分有限的。
事实上，学生实习伤害的类型是多种多样的，整体上可以分为岗位实习伤害和非岗位实习伤害[7]。非岗位实习伤害通常是因当事人过错造成的，因此，非岗位实习伤害可以适应《学生伤害处理办法》及相关民事侵权法律制度进行处理。
而岗位实习伤害实际上是学生在顶岗实习过程中遭遇的一种劳动伤害。对于劳动者劳动伤害，世界各国都是通过工伤保险这种社会保险方式来对受伤害者予以特别救济。显然，如果对岗位实习劳动伤害学生仍然适应一般的学生伤害处理程序进行救济，或仅以商业保险予以救济，对受伤害学生来说，是不公平的。但学生岗位实习伤害又别于劳动者劳动伤害，它发生于学校和实习单位多方共同开展的职业教育教学过程，而非一般的职业劳动过程，受伤害的主体是接受职业教育的学生，而非一般的劳动者。因此，学生岗位实习劳动伤害的救济又应当有别于一般劳动伤害的救济。因此，对于学生岗位实习伤害的救济，我国应当根据学生岗位实习伤害的特殊性，建立学生实习劳动伤害社会保险制度[8]，以切实保护遭受实习劳动伤害的学生权益。
四、对提高职业教育法律渊源效力层次的思考
我国职业教育法治建设，不仅在法律体系上应当建立以《职业教育法》为基本法，与涵盖职业教育发展方方面面的相关法律制度相配套的有机统一的体系。而且在法律渊源上也应当形成包含法律、行政法规和地方性法规、部委规章和地方规章的法的位阶之间和谐统一的体系。我国应当以《立法法》为指导，根据《立法法》规定的法律渊源的效力层次合理确定各项职业教育法律制度的法律渊源的表现形式。
目前我国职业教育法律制度的法律渊源绝大部分表现为部委规章，法律、行政法规层面的职业教育法律制度太少，因此我国应当适当提高职业教育法律制度的法律渊源层次，增强其实施效力。对于法的实施超出了国家教育行政部门职权范围的职业教育法律制度，如促进职业教育校企合作的法律制度、职业教育学生实习管理法律制度等，其法律渊源形式就应当表现为法律或者行政法规。因为国家教育行政部门出台的规范性文件的法律渊源形式只能表现为部委规章，而部委规章，根据《立法法》的规定，其法律效力只在部委权限范围内有效，效力层次较低，也就是说，如果以国家教育行政部门的部门规章作为其表现形式将导致这些法律制度难以有效贯彻实施。如校企合作中的合作企业、绝大部分的实习单位都不能为教育行政部门的权限范围所涵盖，如果相关法律制度，仅以教育行政部门的规章来颁布，则其是难以有效施行于合作企业、实习单位的。因此，为促进这些法律制度得到有效的贯彻实施，我国应当突破教育行政部门规章的形式对其进行立法。对于那些属于教育行政部门执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的有关职业教育的事项，以及教育行政部门职权范围内的有关职业教育的事项，如中高职衔接法律制度、职业教育教学管理法律制度、职业教育招生法律制度等，则可以以教育行政部门规章的形式来表现，因为，这些法律制度的实施通常只属于教育行政部门的职权范围，以教育行政部门规章立法能使其得到有效实施。对于那些只在某个地方范围内实施的职业教育法律制度，则可以以地方法规或者地方规章的形式来制定。另外，如果某项职业教育法律制度的内容是对其上一位阶的法律制度的具体实施办法或者细则等，那么其表现形式在法的位阶上就应当低于该项上位阶法律制度。
总之，我国职业教育法律体系尚未形成，法律渊源效力层次有待改善，职业教育法律制度还不能适应我国职业教育发展的现实，职业教育法治建设还任重道远。职业教育的快速发展需要相关法律的调整和规范。我国应加快职业教育基本法的修改，完善职业教育相关法律制度，健全职业教育法律体系，提高职业教育法律渊源层次，从多方面加快职业教育法治建设，促进职业教育健康有序发展。
注释：
①《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》规定了现代学校制度建设的整体要求：“适应中国国情和时代要求，建设依法办学、自主管理、民主监督、社会参与的现代学校制度，构建政府、学校、社会之间新型关系。”参见国务院法制办公室：《中华人民共和国教育法典》，中国法制出版社2014版，第66页。
②参见《职业教育法》第36条。
参考文献：
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[4]国务院.国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）[a].国务院法制办公室.中华人民共和国教育法典[C].北京：中国法制出版社，2014：62-63.
[5]孙长坪.学生顶岗实习劳动风险防范急需法律规范[J].职教论坛，2012（25）：12-15.
[6]认真落实《教育部办公厅关于实施全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目的通知》[Z].中国职业技术教育，2012（19）：27-33.
[7]全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目联合工作小组.全国职业院校学生实习责任保险工作2013年度报告[eB/oL].http：//.cn/web/articleview.aspx？id=20141114092512316&
律师制度的起源篇4
当今世界，法律援助制度已越来越多地受到了各个国家的重视，它不仅是现代社会文明进步的标志、司法制度完善的体现，更是保护人权，体现“法律面前人人平等”的重要保障。特别是我们这样一个法律援助事业起步较晚的国家，进一步完善法律援助制度对于早日与国际接轨、弘扬社会公正和法律正义、体现社会主义制度的优越性具有极其重要的作用。
一、我国法律援助制度的现状分析
在我国，由于历史原因，法律援助起步较晚，进展较为缓慢。目前我国的法律援助制度虽已初步形成，但在实践中仍然面临着许多亟待解决的问题和困难。
2003年9月1日起正式实施的《法律援助条例》在总则中明确规定了“法律援助是各政府的责任”，即国家责任，“国务院司法行政部门监督管理全国的法律援助工作”，“中华全国律师协会和地方律师协会应当按照律师协会章程对依据本条例实施的法律援助工作予以协助”。在援助对象上，规定申请援助的主体仅限于公民，而不包括法人及其他组织；在受案范围上，仅限于刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中直接与当事人基本权利和切身利益密切相关的那部分案件。
在刑事诉讼中，当事人有以下情形之一的，可以申请法律援助：①罪犯嫌疑人在被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；②公诉案件中的被害人及其法定人或者近亲属，自案件移送审查之日起，因经济困难没有委托诉讼人的；③自诉案件中的自诉人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼人的；④公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因而没有委托诉讼人的；⑤被告人是盲、聋、哑、未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的案件。人民法院在为被告人指定律师提供辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对其进行审查。
在民事诉讼中，规定公民在请求诉讼赡养费、抚养费、扶养费、劳动报酬和主张因见义勇为行为产生的民事权益的，可以向法律援助机构申请法律援助。
而关于行政诉讼，《条例》虽未明文规定其相关范围，但公民可以就请求国家赔偿和请求依法发给社会保险待遇或者最低生活保障待遇及发给抚恤金、救济金的案件申请法律援助。
在申请人经济状况的审查方面，《法律援助条例》规定除了刑事诉讼中除被告人是盲、聋、哑、未成年人而没有委托辩护人的，或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的两类特殊案件的被告人无须进行经济状况审查外，其他案件中的当事人需要律师提供法律援助，必须是因自身经济困难，无力支付律师费用，即需要对申请人经济状况进行审查。
此外，《条例》还对法律援助申请和审查程序、法律援助的实施及法律责任作了相应的规定。
目前，我国共建成法律援助机构3000多个，专职人员12000多人，近60%有律师资格。据不完全统计，自1997年至2005年6月，各级法律援助机构共接待解答法律咨询681余万人次，办理法律援助案件90多万件，有近97万余人次通过法律援助，维护了自己的合法权益，产生了积极有益的社会效果，充分体现了法律援助的保障作用。但是，由于我国地域广阔，人口众多，各地经济发展不平衡，法律援助工作远远不能满足广大人民的需要，实践中面临的诸多问题也在很大程度上制约着法律援助制度的进一步发展。
二、完善我国法律援助制度面临的主要问题及其解决办法
虽然目前我国法律援助制度面临着不少问题，但是，笔者认为，组织形式不健全、实施经费缺乏、队伍建设力度不够是诸多问题中急待解决的问题。
（一）我国法律援助组织形式的架构
就刑事法律援助而言，世界各国无论是属于大陆法系还是属于英美法系，无论是属于现代法律援助制度类型中的福利制度型还是属于私人操作型，当事人都无权自己选择律师，而是由政府法律援助机构的公职律师来承担，或者是由政府法律援助机构或法院指定、委托私人律师来承担。公职律师的费用由国家从国库中支付，私人律师则可以从政府那里获得报酬并得到相应的援助费。
除刑事法律援助以外的其他援助活动，在实施援助的机构及其人员方面，就不尽相同了。概括起来主要有三种模式。
一是专职律师模式，或称公职律师模式，即由政府拨款，并通过政府法律援助机构中专门从事法律援助工作的专职律师来进行法律援助。公职律师作为专门从事法律援助服务的人员，是承担法律援助法定义务的律师，不得拒绝合格当事人的法律援助要求，而当事人原则上也没有选择律师的权利。
二是司法保障模式，即法律援助业务全部由私人律师承担，由当事人按照自己的意志选择私人组织或私人律师提供服务，政府设有法律援助的管理机构，称为“法律援助委员会”或“法律援助协会”等，但只负责对法律援助申请进行审批，指派私人律师提供法律援助，并向其支付报酬。
三是混合模式，即既有公职律师专门从事法律援助业务，又有私人律师通过法律援助机构的指派以多种方式提供法律援助业务。这种模式下，司法保障与专职办公室混合使用，所有需要援助的当事人可以先去某一个地方的法律援助办公室提出申请，并接受对其经济状况和案情条件的初步评估，如果申请成功，案件即被接受并开始运作，当事人有权自主选择一位私人律师或带薪律师为其服务。
可以说，三种模式各有优劣。第一种模式体现了法律援助的制度化、规范化。但依赖政府拨款往往导致专职律师的收入较低，缺乏竞争使服务质量难以保证，固定人数的专职律师难以满足日益增多的法律援助需求。而第二种模式虽然方便、灵活、易于推行，符合律师独立执行的要求，且竞争机制保证了法律援助服务质量，但是国家对法律援助的控制却相对较弱。某些律师为了追求经济利益，疏忽了援助义务，不能及时、真实地帮助受援人，反而增加了国家的负担，影响了法律援助制度的健康发展。而对于混合模式，它集前两种模式的优点于一身，显示出更鲜明的优越性。
我国人口众多，经济尚不发达，法律援助需求量大，而政府财政负担却能力有限，采用单一的公职律师模式显然不合适。而如果依靠社会职业律师来操作法律援助，就必须具备完善的律师制度，而我国当前律师的数量远远无法满足众多受援对象的实际需求，故我国也不能单纯采取司法保障模式。
因此，笔者认为，在法律援助组织形式的选择上，我国刑事法律援助可以借鉴世界上多数国家的做法，由政府法律援助机构中的公职律师，或由其指定的个体或合伙律师事务所的律师来承担；刑事以外的法律援助，则采用混合模式，提供法律援助的人员既包括公职律师，又包括法律服务机构中从事法律援助工作的社会职业律师、公证人员、基层法律工作人员，还包括社会团体、行业组织和民间机构中从事法律援助工作的人员。以公职律师提供服务为主，既可以体现法律援助国家责任的性质，为普通老百姓所接受，又可以充分发挥其他组织和社会团体的力量，缓解财政压力，更多的满足受援对象的需要。
（二）我国法律援助实施经费的保障
必要的经费是法律援助制度存在的物质保障。没有足够的经费投入，法律援助就有可能成为一句空话。虽然《法律援助条例》规定“县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支付，保障法律援助事业与经济、社会协调发展”，但就目前来看，法律援助资金严重匮乏却是个不争的事实。解决这一问题，不能单纯地依靠政府投入，必须完备机制，加大宣传，多方位、多渠道地筹措资金。这样，才能更好地满足广大公民对法律援助的需求。
笔者认为想单纯依靠政府的财政拨款实施法律援助显然有些力不从心，只有通过多种方式筹集资金，才是解决这一问题的关键。可以依靠以下几种渠道：
第一，财政拨款。这是占主导地位的基金模式，各地方政府要加大法律援助资金的投入力度，不能仅依靠中央财政的拨款。《法律援助条例》虽然规定了县级以上人民政府应当提供财政支付，但是，目前绝大多数法律援助所需要的经费尚未纳入地方财政预算，这点急需改善。必须保证各级政府将法律援助资金列入到财政预算之中，每年按时按量拨款，而且该经费不必经过申报审批程序，可以成立专门小组或派专人监督，保证专款专用。中央财政拨款应更多地用来缩小由于各地区经济发展不平衡所带来的地方政府拨付援助经费上的差距，从而使不同地区的公民享受一定程度上的平等待遇。
第二，专项提取。从律师协会、公证员协会、法官协会、检察官协会等社团的会费中提取一定比例的资金，由各地司法行政机关会同律师协会共同确定每个律师应当资助的份额，以体现专业协会和专业人员对社会应承担的责任和应尽的义务。
第三，社会捐赠。法律援助既是一种国家行为也是一项社会公益事业。虽然我国已在1997年5月成立了法律援助基金会，专门负责募集、管理和计划使用国内外包括单位、团体、个人的捐赠，并通过开展公益活动，如义卖、晚会义演、社会募捐等方式筹集辅助法律援助事业。但笔者认为，目前的宣传力度仍然不够，应广泛开展宣传活动加大舆论引导，使全社会都了解法律援助工作的意义，关心支持法律援助工作，尽其所能捐赠资金。
第四，被援助人赞助。《司法部关于开展法律援助工作的通知》第八条规定：“受援人因需援助案件或事项的解决而获得较大利益时，应当向法律援助机构支付服务费用。”即要求被援助的民商事案件的当事人，在诉讼结束之后，从自己胜诉所取得的资金总额中，拿出一定比例，如2％或5％，作为支持国家法律援助事业发展的赞助金。尽管如此，能够保证这样做的仍寥寥无几，可以借助香港“法律援助指导计划”的有关做法，由受援人在获得法律援助的同时，签署“承诺书”，表明其在胜诉获利后愿意付给法律援助中心一定比例的服务费用，以保证这一规定落到实处。
第五，其他途径。除了以上方式，法律保险制度惩罚性损害赔偿费、提交对执业律师的强制性免费服务要求等，都可以成为实施法律援助的资金来源。此外，还有学者建议将罚金、没收的取保候审保证金及其利息、对保证人处以的罚款等，也通过适当的途径用于法律援助事业。
（三）我国法律援助组成人员的思考
司法部《关于开展法律援助工作的通知》中规定，实施法律援助的主体包括律师、公证员和基层法律工作者等法律服务人员。但就目前而言，我国法律援助体制中，能够独立地为当事人提供完善的法律援助的只有律师。虽然《法律援助条例》中规定了“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助”，但并未将实施主体具体化。我国现有律师不足10万人，并且分布极不均匀，相对于急剧增大的法律援助需求而言，单靠律师是远远不能满足的。因此，扩大法律援助实施主体的范围，对于供需矛盾的缓解具有极其现实的意义。
笔者认为，我国法律援助实施主体除应包括律师、公证员和基层法律工作者外，还可以包括实习律师、退休法律工作者等人力资源，并借鉴国外做法，建立法律援助社会志愿者体系，将一切有志于从事法律援助的社会法律专业人才都纳入到法律援助事业中来。具体做法如下：一、对于具有律师资格，本身就是注册律师的，应采取积极措施调动他们的积极性，使其能够更好地利用自身条件，提供所有形式的法律援助，并以诉讼和刑事辩护为主。二、对于未从事专门的法律援助事务的律师、公证人员以及其他基层法律工作者，允许其在法律援助管理机构规定的范围内从事法律援助事务。三、对于获得律师资格但未取得执业证的实习律师，则要求其在一年的实习期限内，必须专门从事一定量的法律援助业务。由于我国《律师法》已规定诉讼、辩护业务只能由律师进行，为保持与其的一致性，可规定实习律师从事法律援助业务的范围为非诉讼和咨询、代书业务。四、充分利用退休法律工作者和法学院校师生等法学资源，引导和帮助他们建立非营利性的法律援助工作机构，提供无偿的法律援助。退休法律工作者虽然已经从工作岗位上退了下来，但却拥有着丰富的法律工作经验，组织其中自身条件较好又愿意从事法律援助事务的人员开展一定范围内的法律援助事务，不仅可以使其老有所为，而且有助于满足更多人获得法律援助的需要。而对于各法学院校，可以设立类似“法律诊所”机构，由法学院的师生为本社区的贫困者提供法律援助。这种做法，既为学术界和学生提供了实践与认识社会的窗口，又为法律援助开发了丰富的潜在资源。五、充分利用社团优势，逐步建立起以工会、共青团、妇联、残联等社团维权组织为依托的法律服务网络，不仅能为那些经济困难的人在权益受到侵害时给予减、免费用的法律帮助，更重要的是在平时广泛开展普法宣传，增强弱势群体的法律意识，引导他们在日常生活中就自觉地维护自身的权益而不是等到权益受到侵害后才通过诉讼来维护自己的权利，以节省法律援助资源。
律师制度的起源篇5
律师之于中国是泊来品。绵延五千年的中华文化并没有孕育出意义上的律师制度，无论邓析，还是绍兴师爷，都不是现代意义上的律师，中华法系更没有任何现代意义上的律师制度安排。律师制度的概念虽然在清末就被引入中国，但是大家知道，清王朝那时已经是强弩之末，一个国家处在风雨飘摇之中，人民尚且没有稳定生存环境，它是不可能有效的和借鉴国外的制度，构建自己的律师制度的。中华民国在大陆20多年的统治，先是各路军阀连年的内战，国民党才收拢各地军阀，接着日本帝国主义对中国的8年侵略，和8年坚苦卓绝的全民抗战，国家没有机会建设律师制度。其后，是三年解放战争，中国共产党带领亿万农民获得革命胜利。新中国的头几年里，国民党时期少数大城市的律师存在得以保留并被赋予新的革命性的含义，但是，很快，“反右”的运动，拥有律师身份的法律工作者全部被打成右派，并在无产阶级专政的旗帜下加以改造。据说被打成右派的人超过100%，原因是那些虽然不是律师但曾经做过辩护工作的人，也因律师的名义获罪。直到1979年审判林彪、江青反革命集团的时候，人们才重新见到了律师。那时候的律师整个中国大陆也只有为林江集团首领辩护的那几个临时找来的律师，他们都是文革中的幸存者。
中国律师制度的恢复和重建，不过就是最近25年间的事情。与其说是恢复重建，还不如说1982年1月1日生效的律师暂行条例的颁布，标志着中国建设律师制度大幕第一次全面拉开。
在座的很多中国律师都记忆由新，94年以前的律师都是国家公务员身份，1997年7月1日生效的律师法，才使得中国律师制度全面和国际接轨。
我花掉几分钟宝贵的时间要说明，短短20多年的时间，中国律师制度从无到有，从国办到合伙，已经完成和国际律师制度的全面接轨，并且全国律师人数已经达到12万人，中华全国律师协会现今是世界上人数第三的律师协会。第一当然是美国，仅aBa会员就有45万人以上。第二是英国，他们有13万人以上。中国律师目前在各类案件和各种商事活动中发挥中重要作用，可以讲，中国的法治运行，中国的建设，已经离不开中国律师。
中国律师事业的发展速度应当创造了世界律师历史上的奇迹！
二、中国律师在法治功能的承担上出现了严重失衡
但是，我要说，中国律师得了快速成长综合症。这个毛病是什么呢？中国律师在法治功能的承担上出现了严重失衡。几乎全国的律师，几乎整个律师界的发展方向都围绕经济建设这个重心。因此，中国的律师主要是开业的私人律师，缺乏政府律师更缺乏公益律师。
下面我解释以下我所定义是私人律师、政府律师和公益律师
我以为：从服务对象和服务性质上划分，可以将律师分为：私人律师、政府律师和公益律师。在一个法治的社会里，三种类型的律师必须保持适度的均衡，律师职业才能良性发展。
所谓私人律师是指开业或者受雇于，就特定的事项向委托人提供法律服务以维护当事人的合法权益并收取报酬的律师。
传统的律师就是私人律师。他们收费服务，天经地义。但是，正是收费使他们独立于政府，以独立的人格，独立的地位，成为维护公民合法权益的自由职业者。
所以，从律师的起源上讲，律师是国家赋予公民的一把自卫之剑。只不过，公民获得这把剑是有偿的。
马克思无疑是上个世纪最有的学者，他的，不但激励东方建立了旨在让穷人过人幸福生活的社会主义，也让西方社会在保障富人财产的同时，建立了旨在帮助穷人的福利社会。
正是由于这一的，律师不仅为政府服务，律师也要为穷人提供服务。
但是，我必须要说明：前面几位教授演讲都提到律师很有钱，这里我必须要解释一下刚才几位学者对律师的这种误解，事实上就全国来看并非如此，例如律师业最发达的北京尚有两千律师他们生活缺乏保障，北京市律师协会在考虑为这两千个律师提供相应的帮助。中国的12万律师真正有钱律师可能尚不到几个百分点，尤其是西部和广大基层的律师，他们的实际收入肯定没有一般的公务员收入高。事实上，中国律师不是收入高，而是收入非常低。
政府律师是指受雇于政府，为政府职能的行使提供法律服务的律师，他们既是律师身份，也是政府的职员。在我看来，律师的当事人不仅仅是公民和公司，政府、政党都应当是律师的当事人。我们看一看美国，我前不久访问美国联邦司法部，它至少雇佣了300位以上的律师。在华盛顿州的司法部，比联邦司法部的律师还多。我们再看看美国今年11月2日总统大选日，有数万名律师在为选举服务。大家都知道，上次大选，正是小布什的律师团帮助他打赢官司才得到得了总统的位置。
在中国，人们对律师印象是他们为那些政府协调不了的案件打官司，自从国办所改制之后，律师已经化了，律师是体制外的了。中国的各级政府，没有雇佣律师工作的传统。政府里边的有些官员，甚至轻视律师，害怕律师，不愿意与律师打交道。
公益律师是指受雇于政府法律援助机构，公益机构、非政府机构（nGp）、非营利机构（npo），免费为某类人群提供法律服务的律师。例如政府或者社会法律援助机构的律师，工会的维权律师，人权机构的维权律师。
我们这几年进行的探索就是通过典型个案的法律援助来促进我们国家的法律改革，具体说我们选择这种具有典型意义的，能够引起法律改革的案件，组织最有经验的律师让他们进入到这样的案件当中，然后请理论界的学者专家进行研讨，把这个案件中所揭示的各种理论和法律规范中的各种缺失研讨出来，通过媒体加以报道，引起民众对这个案件背后制度环境的反思，再通过优秀律师组成工作小组写出议案交到人大代表那里，让大家提到全国人大，作为一个议案来影响法律。我觉得公民的上书其实是一个非常传统的方式，在座的贺卫方教授就几次上书过，我觉得通过人大代表来上书才是一种法制的方式。古代有很多上书其实不是法制的方式，我个人是这么认为的。
已故的第二代领导人邓小平在80年代曾经说过，中国至少需要30万律师，为什么现在才12万我们就觉得律师多了。
中国律师不是多了，而是不均衡。我们12万律师绝大多数是私人律师，千军万马都在招揽经济案件，都在过这个独木桥，所以它多了。
为什么会出现这个现象，并且这个现象并不为人们重视？
其主要原因是：
1、过去20多年来，国家主导的思想以经济建设为中心。经济建设非常重要，但是片面的经济发展观，影响了各个领域。
2、律师和律师所市场化之后，对于我们律师首先要解决自己的生存问题
3、从律师收入和律师事务所的规模上，中国律师和发达国家和地区（如美国、中国香港、中国）的差距很大。
4、律师立法和律师改革以及司法行政当局的政策导向没有为律师向政府律师和公益律师发展设置路径。
美国律师虽然多，但不全是私人律师，有很多律师是受政府雇佣，也有很多律师被公益机构雇佣。律师当法官，当官员，当议员更是司空见惯。
三、律师在法治功能承担上失衡带来的危险
去年夏天，我到西部和几十位兰州的律师同行交流，一位律师事务所的主任告诉我：他的儿子刚刚几岁，他以自己儿子命名律师事务所。他希望他的律师事务所能够传下去。这使我思考一个，我们中国律师事业何以传下去，传到我们的儿子，孙子的手里？
律师应当成为所有的主体提供服务，它服务的范围绝不应当仅仅局限在私法领域。律师应当为政府的依法执政服务，律师应当深知：一个专制的政府不需要律师。律师不仅要那些出得起钱的当事人服务，还要为那些弱势群体提供法律服务，律师应该深知：一个动乱的国家不需要律师。
我们现今主要的私人律师，要知道，政府律师和公益律师缺失，使律师已经失去了他的两个最重要的当事人：社会的组织管理者，和广大人民群众。我们知道20多年的改革开放，中国社会阶层已经呈现多元状态，大致分为10个社会阶层。第一个阶层是国家和社会的管理者，就是那些官员了。第二阶层是国有单位的经理人员，主要指那些掌控国有资产的人。第三是私营企业主，也就是资本家。第四是专业技术人员，如律师师。第八是产业工人，他们原来是第二位，第九是农民，第十是失业半失业的人。
我们提出构建社会主义和谐社会，这个和谐社会必然是法治社会。在我国古代，曾经一度出现和谐社会，就如汉代、唐代的短期的盛世，国家富足，人民安康，路不拾遗，夜不闭户。但是的和谐社会，不可能像汉唐在专制制度之下建立。法治政府，法治社会的要点是市民社会。我们社会改革和法治建设是政府主导，仅仅依靠政府主导是很难建设一个大国的法治大厦的。
私人是为了保护其利益不被侵犯被迫请律师，政府什么时候才有请律师的需求呢？请律师主动性不会很强，除非人民对它监督。而人民有时候是个空洞的概念，在政府和人民之间，一个一个的公民如果没有被组织起来维权，人民就是一盘散沙。假如法治社会是一座大厦，市民社会就是大厦的地基，如果没有中间组织联系公民，那些个体的公民其实就像一粒粒的沙子，法治大厦是不可能在沙滩上建立的。
对于中国律师缺乏政府和公益律师的现象，我主张优先发展公益律师。当公益律师发展起来，政府律师就会跟着发展起来。
律师制度的起源篇6
一、律师业的特质
按照1995年颁布的《中华人民共和国律师法》规定，律师“是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。通常认为，律师与法官、检察官、基层司法组织工作人员等一起组成了“法律工作者”②。但律师应当是“法律工作者”中最为独特的一个群体。因为律师的职业使命就在于通过提供法律服务，寻求有利于委托人的结果。对比法官、检察官，他具有最为明显的社会化倾向，也更加独立于国家权力。因而，笔者认为，对律师职业特质的考量并不能单纯地局限于司法领域。
1、律师是维护民权的斗士
人类社会（包括中国社会）的现代化进程，无一例外地是在推毁或弱化君权、神权的过程中展开。对民权的尊重和保护成为这种现代化进程中必须遵循的一个基本价值准则。我们可以看到，“司法独立”这一口号在近几年之所以得到广泛认同，乃是因为国家权力③与市民权利之间在某些领域必然存在的对立——并且，这种对立仰赖相对独立于二者之间的司法权予以协调。但同样是面对司法权，作为个体的市民在其权利的主张上显然不具备相对于国家权力那样充足的人力、物力乃至知识资源。正是基于这种失衡的格局及调整这种格局的需要，现代律师制度才得以产生。因而“律师与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合”。④要求作为个体的普通公民以他们所不熟悉的法律知识与国家权力进行诉辩抗争是不可想象的，而律师的加入将极大地改善公民个体这种不利的地位。
显然，欲使律师维护民权的使命得以实现，有一个制度设计上的基本前提——司法独立——这似乎可以理解为是我们当前司法改革的一个重要方向。甚至，这种律师维护民权使命的产生，亦是基于我们从国家一统到“国家——社会”二元构造的变化——这可以说是司法改革的深层原因。因为在国家一统的格局下，公民个体的权利并不具有正当性，而往往是可以被忽略的。
2、律师的权力具有依附性
从诉讼的角度而言，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等。对律师而言，他没有一个权力能够下一个终局性的结论，没有一个权力能够独立地改变社会。所有的请求能够得以产生作用的途径只有一个，即获得其它权力尤其是审判权的肯定。这种权力的依附性质，注定了律师职业对司法公正的依赖是最深最强的——不容否认，实现司法公正是我们当前司法改革的最终目标和评判标准。
律师权力的依附性，使得律师往往是受制于人，从而在政治资源分配中也处于不利地位。在这里并无具体的数据可供说明，但对比一下美国乃至西欧一些法治国家，我国律师对立法、国家重大决策方面的影响力之低是不容争议的事实。并且在诉讼领域，由于存在一定程度上的司法恣意和专横，律师的影响力和交涉力也显得微弱。实践中律师的会见权、阅卷权都往往无法获得保障⑤，即使是对裁判结果的影响，由于众多非法律因素的介入，律师以正当方式所能施加的作用也是不容乐观的。因此，很多当事人选择律师的标准并不在于该律师的业务素质，而是“与法官关系怎么样”。而在“打官司就是打关系”这一思想主导下，一名律师除了使用职业的正当资源外，往往还凭籍“个人魅力”甚至裸的钱财交易来进一步影响法官裁判。在笔者看来，律师业当前存在的大量不公平竞争，其根源即在于司法的恣意，而为消除这一不公平竞争现象所作的努力也即将归结为对司法公正的追求。
3、律师相对其他法律职业具有更明显的独立性。
对民权的忠实维护在很大程度上表现为对国家权力的制约。在刑事诉讼和行政诉讼领域，律师往往天然地据于国家权力的对立一方⑥，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。司法改革以来律师职业越来越深入的社会化运动也说明了这一点。法院和法官无法脱离其在人、财、物等方面对国家权力的依赖，而合伙制律师事务所的出现及大量国办所的转制都生动地体现着律师业在人、财物等方面的分离倾向。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务所的相对独立上。这与当前法官裁判活动中浓郁的行政管理色彩形成鲜明的对比。
但律师的独立并不能理解为孤立。不幸的是，现在看来，律师的独立特性甚至是显得有些“超前”了。同样是“法律工作者”，律师执业所面临的“执业风险”可以说远高于检察官、法官。我国《刑法》在立法上规定了“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”⑦。从该法条的实施情况来看，有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西是山周建彬律师案等。这类律师执业无辜被追究刑事责任的案例屡有发生，不外乎两个原因：首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家机权力为后盾，他们作为国家机关工作人员执行职务的性质掩盖了其中基于个人利益而产生的不法动机，并且更致命的是，公诉方或侦查方所在的机构拥有强大的权力足以掌控证人，迫使证人改变对自己一方不利的证言（上述案例中这种现象极为明显）；其二，即在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便，事前不需要协调，事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说，就是因为律师们“没有娘家”。
对律师执业环境的种种不容乐观之处，我们似乎无须举出大量的事例、数据来加以说明。由上文的分析可知，司法体制的落后乃至政治体制的保守，事实上成为了律师执业的极大束缚。此外，我们还应当看到，我国现有的律师数量（从人均角度而言）远低于西方国家，却在业务竞争上愈来愈显得激烈（在某些地域，律师数量甚至相对于法律服务市场需求量已显得“饱和”），其根源之一就在于司法腐败所导致的法律服务市场狭小。
二、律师是司法改革的最大受益者和最坚强支持者
如果说司法体制的科学和健全关系法官、检察官的社会地位的话，它更决定着律师的生存环境。事实上，律师业在后的重建及其发展——尤其是1993年以后的发展——就是得益于律师行业自身及法院刑、民、行政诉讼领域愈来愈深入的改革。同样我们也应当认识到，律师业的发展其实也就是司法进步的标态之一，并且这种发展在相当程度上推动了司法改革的进行（对司法体制落后所导致的司法不公感同身受，这使得律师成为呼吁改革、营造司法改革舆论背景的最强力声音）。我们也无法想象，如果没有律师业的快速发展，我们当前正在进行的对刑、民事诉讼对抗结构的重塑，以强化当事人举证为突破口的审判方式改革又将何以进行？⑧——在律师业发展与司法改革的相互关系上，我们再一次体会到了辩证唯物主义事物相互联系相互作用的真理性命题。
中国的司法体制改革目前正在各系统的架构下运行。法院推出审判长独任审判员选任制，检察实施了主诉检察官制，律师业也面临着大规模的国资所改制活动。但这些动作却都只是各系统对自身原有资源的局部调整，而缺乏统一的设计和协调。司法改革需要对司法权的重新整合，这有赖于整个社会的关注和参与。而西方法治先进国家的发展进程表明，法治如果说是“法官之治”更毋宁说是“律师之治”。只有律师社会地位的提高和对国家政治生活的广泛参与，才可能真正实现人们对法治的信仰和对司法权的尊重。
三、对改革律师执业环境的几点建言
——如前文所显示的，进行一场关于司法改革的宏大叙事，颇使笔者产生力有不逮之感。因此，笔者的几点建言是从法官与律师的相互关系中切入。
1、关于法律职业制度的构建
所谓法律职业，是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。⑨构建法律职业制度是指在同样作为法律职业者的法官、检察官、律师中，规划起共同的职业准入制度、塑造共同的学识背景、树立共同的价值评判标准和相似的职业道德体系。构建法律职业制度首先是法律活动专门化的要求，也是司法独立的直接原因。它对律师执业环境的改善尤其具有重要意义。因为共同的学识背景和职业准入制度将极大地淡化法官、检察官的官方色彩，律师将因此而获得同法官、检察对话的资源并得以影响裁判结果。而共同的价值评判标准和相似的职业道德体系将使法官、检察官的自律成为防止司法恣意的主要力量。三类职业间广泛的认同感亦将有力地减少普通公民对司法活动的误解。在这一方面，我们欣喜的看到司法考试正由原来的三家各自为政统一为一家。可以预见，司法考试将作为司法改革的重要内容之一，对未来的法治实现产生深远的影响。同时，司法统一考试制度也使得我们有充分的理由乐观期待未来律师、检察官、法官间的职业转任成为可能。
2、尊重律师的立场
同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。但律师维护法治的责任，是通过当事人提供法律服务来实现的，他的道德要求就是为被代表人争取最大的利益。因此不能要求律师在为当事人服务中像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正。正是基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被人的角度去对法律作出解释和理解，他们的视角是单一的和单向度的。由此而形成的事实和法律认识往往会与法官不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现。实践中我们常发生一些现象，法官无端打断律师的辩论陈词——因为“本庭已经清楚”，甚至还有的法官当庭斥责律师的所谓“无理取闹”，或者对律师的陈词或主张加以道德指责，以卫道士自居——这不但将使律师尴尬，也将损害法官在当事人与律师中的形象。
当然，社会各界对律师职业特点和立场的不理解亦时有发生，著名的莫斯科三次大审判中就出现了一些极端的例子⑩。应当认识到，这不但侮辱了律师，也侮辱了整个司法制度。
最后，司法公正对于律师拓展业务空间获取权力资源的重要性前文已有所论述。恣意的司法意味着向社会反复提供不确定的规则，这首先将使律师居于无所适从的仓促境地。笔者要强调的是，法官不仅要加强职业自律以防止腐败，也要加强业务素养以保证法律得到贯彻，正义得以实现。只所以这样讲，是因为由于前些年律师资格考试的规范运作，我国律师职业群体的法学素养已在整体上超越了法官。这使得我们充分听取律师的意见以防止司法不公更显得必要。因此，作为法官，我们或许应当这样提醒自己：“我们不犯或少犯错误，并非我们拥有更高的学识，而仅仅因为我们是法官”！
①关于中国律师职业和律师制度的形成、发展，可参阅《20世纪的中国律师业》张志铭、张志越著，载于《20世纪的中国学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001年1月出版。
②颇有意味的是，在《律师法》颁布以前，我们对律师最为权威的界定是《中华人民共和国律师暂行条例》所表述的“律师是国家的法律工作者”——在笔者看来，前后两个概念的区别无疑应归功于司法改革的努力。
③在这里，或许用“国家行政权力”的提法更加容易为人所接受，但这样就把代表国家所行使的刑事追究权分离开来了。
④张志铭语——参见注①第383页。
⑤1999年湖南晨晖律师事务所律师廖建华要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所拒绝的事例便是其中之一。后来，廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权，这种权力实现的方式亦可作为本文的具有典型意义的例证——以上案例转引自《刑事诉讼法实施问题研究》陈光中中国法制出版2000年版，p33—34
⑥当然这并不包括行政诉讼中代表行政主体一方的律师。
⑦很多文章认为《刑法》第306条的这一规定反映了立法对律师的歧视和防备心理，但从裁判结果与法律工作者个人利益相联系的紧密程度上看，律师不法妨害证据的动力显然要大于其它主体。
⑧如果没有律师的介入，在当前大多数公民证据意识极弱的情况下，这种审判方式改革绝对会因过于超前而无法施行。
律师制度的起源篇7
一、律师业的特质
按照1995年颁布的《中华人民共和国律师法》规定，律师“是指依法取得律师执业证书，为社会提供服务的执业人员”。通常认为，律师与法官、检察官、基层司法组织工作人员等一起组成了“法律工作者”②。但律师应当是“法律工作者”中最为独特的一个群体。因为律师的职业使命就在于通过提供法律服务，寻求有利于委托人的结果。对比法官、检察官，他具有最为明显的社会化倾向，也更加独立于国家权力。因而，笔者认为，对律师职业特质的考量并不能单纯地局限于司法领域。
1、律师是维护民权的斗士
人类社会（包括中国社会）的现代化进程，无一例外地是在推毁或弱化君权、神权的过程中展开。对民权的尊重和保护成为这种现代化进程中必须遵循的一个基本价值准则。我们可以看到，“司法独立”这一口号在近几年之所以得到广泛认同，乃是因为国家权力③与市民权利之间在某些领域必然存在的对立——并且，这种对立仰赖相对独立于二者之间的司法权予以协调。但同样是面对司法权，作为个体的市民在其权利的主张上显然不具备相对于国家权力那样充足的人力、物力乃至知识资源。正是基于这种失衡的格局及调整这种格局的需要，现代律师制度才得以产生。因而“律师与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合”。④要求作为个体的普通公民以他们所不熟悉的法律知识与国家权力进行诉辩抗争是不可想象的，而律师的加入将极大地改善公民个体这种不利的地位。
显然，欲使律师维护民权的使命得以实现，有一个制度设计上的基本前提——司法独立——这似乎可以理解为是我们当前司法改革的一个重要方向。甚至，这种律师维护民权使命的产生，亦是基于我们从国家一统到“国家——社会”二元构造的变化——这可以说是司法改革的深层原因。因为在国家一统的格局下，公民个体的权利并不具有正当性，而往往是可以被忽略的。
2、律师的权力具有依附性
从诉讼的角度而言，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等。对律师而言，他没有一个权力能够下一个终局性的结论，没有一个权力能够独立地改变社会。所有的请求能够得以产生作用的途径只有一个，即获得其它权力尤其是审判权的肯定。这种权力的依附性质，注定了律师职业对司法公正的依赖是最深最强的——不容否认，实现司法公正是我们当前司法改革的最终目标和评判标准。
律师权力的依附性，使得律师往往是受制于人，从而在政治资源分配中也处于不利地位。在这里并无具体的数据可供说明，但对比一下美国乃至西欧一些法治国家，我国律师对立法、国家重大决策方面的力之低是不容争议的事实。并且在诉讼领域，由于存在一定程度上的司法恣意和专横，律师的影响力和交涉力也显得微弱。实践中律师的会见权、阅卷权都往往无法获得保障⑤，即使是对裁判结果的影响，由于众多非法律因素的介入，律师以正当方式所能施加的作用也是不容乐观的。因此，很多当事人选择律师的标准并不在于该律师的业务素质，而是“与法官关系怎么样”。而在“打官司就是打关系”这一思想主导下，一名律师除了使用职业的正当资源外，往往还凭籍“个人魅力”甚至裸的钱财交易来进一步影响法官裁判。在笔者看来，律师业当前存在的大量不公平竞争，其根源即在于司法的恣意，而为消除这一不公平竞争现象所作的努力也即将归结为对司法公正的追求。
3、律师相对其他法律职业具有更明显的独立性。
对民权的忠实维护在很大程度上表现为对国家权力的制约。在刑事诉讼和行政诉讼领域，律师往往天然地据于国家权力的对立一方⑥，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。司法改革以来律师职业越来越深入的社会化运动也说明了这一点。法院和法官无法脱离其在人、财、物等方面对国家权力的依赖，而合伙制律师事务所的出现及大量国办所的转制都生动地体现着律师业在人、财物等方面的分离倾向。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务所的相对独立上。这与当前法官裁判活动中浓郁的行政管理色彩形成鲜明的对比。
但律师的独立并不能理解为孤立。不幸的是，现在看来，律师的独立特性甚至是显得有些“超前”了。同样是“工作者”，律师执业所面临的“执业风险”可以说远高于检察官、法官。我国《刑法》在立法上规定了“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”⑦。从该法条的实施情况来看，有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西是山周建彬律师案等。这类律师执业无辜被追究刑事责任的案例屡有发生，不外乎两个原因：首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家机权力为后盾，他们作为国家机关工作人员执行职务的性质掩盖了其中基于个人利益而产生的不法动机，并且更致命的是，公诉方或侦查方所在的机构拥有强大的权力足以掌控证人，迫使证人改变对自己一方不利的证言（上述案例中这种现象极为明显）；其二，即在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便，事前不需要协调，事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说，就是因为律师们“没有娘家”。
对律师执业环境的种种不容乐观之处，我们似乎无须举出大量的事例、数据来加以说明。由上文的可知，司法体制的落后乃至体制的保守，事实上成为了律师执业的极大束缚。此外，我们还应当看到，我国现有的律师数量（从人均角度而言）远低于西方国家，却在业务竞争上愈来愈显得激烈（在某些地域，律师数量甚至相对于法律服务市场需求量已显得“饱和”），其根源之一就在于司法腐败所导致的法律服务市场狭小。
二、律师是司法改革的最大受益者和最坚强支持者
如果说司法体制的和健全关系法官、检察官的地位的话，它更决定着律师的生存环境。事实上，律师业在后的重建及其——尤其是1993年以后的发展——就是得益于律师行业自身及法院刑、民、行政诉讼领域愈来愈深入的改革。同样我们也应当认识到，律师业的发展其实也就是司法进步的标态之一，并且这种发展在相当程度上推动了司法改革的进行（对司法体制落后所导致的司法不公感同身受，这使得律师成为呼吁改革、营造司法改革舆论背景的最强力声音）。我们也无法想象，如果没有律师业的快速发展，我们当前正在进行的对刑、民事诉讼对抗结构的重塑，以强化当事人举证为突破口的审判方式改革又将何以进行？⑧——在律师业发展与司法改革的相互关系上，我们再一次体会到了辩证唯物主义事物相互联系相互作用的真理性命题。
的司法体制改革正在各系统的架构下运行。法院推出审判长独任审判员选任制，检察实施了主诉检察官制，律师业也面临着大规模的国资所改制活动。但这些动作却都只是各系统对自身原有资源的局部调整，而缺乏统一的设计和协调。司法改革需要对司法权的重新整合，这有赖于整个社会的关注和参与。而西治先进国家的发展进程表明，法治如果说是“法官之治”更毋宁说是“律师之治”。只有律师社会地位的提高和对国家政治生活的广泛参与，才可能真正实现人们对法治的信仰和对司法权的尊重。
三、对改革律师执业环境的几点建言
——如前文所显示的，进行一场关于司法改革的宏大叙事，颇使笔者产生力有不逮之感。因此，笔者的几点建言是从法官与律师的相互关系中切入。
1、关于法律职业制度的构建
所谓法律职业，是指“一群人从事一种有学问修养的，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。⑨构建法律职业制度是指在同样作为法律职业者的法官、检察官、律师中，规划起共同的职业准入制度、塑造共同的学识背景、树立共同的价值评判标准和相似的职业道德体系。构建法律职业制度首先是法律活动专门化的要求，也是司法独立的直接原因。它对律师执业环境的改善尤其具有重要意义。因为共同的学识背景和职业准入制度将极大地淡化法官、检察官的官方色彩，律师将因此而获得同法官、检察对话的资源并得以裁判结果。而共同的价值评判标准和相似的职业道德体系将使法官、检察官的自律成为防止司法恣意的主要力量。三类职业间广泛的认同感亦将有力地减少普通公民对司法活动的误解。在这一方面，我们欣喜的看到司法正由原来的三家各自为政统一为一家。可以预见，司法考试将作为司法改革的重要之一，对未来的法治实现产生深远的影响。同时，司法统一考试制度也使得我们有充分的理由乐观期待未来律师、检察官、法官间的职业转任成为可能。
2、尊重律师的立场
同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。但律师维护法治的责任，是通过当事人提供服务来实现的，他的道德要求就是为被代表人争取最大的利益。因此不能要求律师在为当事人服务中像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正。正是基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被人的角度去对法律作出解释和理解，他们的视角是单一的和单向度的。由此而形成的事实和法律认识往往会与法官不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现。实践中我们常发生一些现象，法官无端打断律师的辩论陈词——因为“本庭已经清楚”，甚至还有的法官当庭斥责律师的所谓“无理取闹”，或者对律师的陈词或主张加以道德指责，以卫道士自居——这不但将使律师尴尬，也将损害法官在当事人与律师中的形象。
当然，各界对律师职业特点和立场的不理解亦时有发生，著名的莫斯科三次大审判中就出现了一些极端的例子⑩。应当认识到，这不但侮辱了律师，也侮辱了整个司法制度。
最后，司法公正对于律师拓展业务空间获取权力资源的重要性前文已有所论述。恣意的司法意味着向社会反复提供不确定的规则，这首先将使律师居于无所适从的仓促境地。笔者要强调的是，法官不仅要加强职业自律以防止腐败，也要加强业务素养以保证法律得到贯彻，正义得以实现。只所以这样讲，是因为由于前些年律师资格的规范运作，我国律师职业群体的法学素养已在整体上超越了法官。这使得我们充分听取律师的意见以防止司法不公更显得必要。因此，作为法官，我们或许应当这样提醒自己：“我们不犯或少犯错误，并非我们拥有更高的学识，而仅仅因为我们是法官”！
①关于律师职业和律师制度的形成、，可参阅《20世纪的中国律师业》张志铭、张志越著，载于《20世纪的中国学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001年1月出版。
②颇有意味的是，在《律师法》颁布以前，我们对律师最为权威的界定是《中华人民共和国律师暂行条例》所表述的“律师是国家的法律工作者”——在笔者看来，前后两个概念的区别无疑应归功于司法改革的努力。
③在这里，或许用“国家行政权力”的提法更加容易为人所接受，但这样就把代表国家所行使的刑事追究权分离开来了。
④张志铭语——参见注①第383页。
⑤1999年湖南晨晖律师事务所律师廖建华要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所拒绝的事例便是其中之一。后来，廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权，这种权力实现的方式亦可作为本文的具有典型意义的例证——以上案例转引自《刑事诉讼法实施》陈光中中国法制出版2000年版，p33—34
⑥当然这并不包括行政诉讼中代表行政主体一方的律师。
⑦很多文章认为《刑法》第306条的这一规定反映了立法对律师的歧视和防备心理，但从裁判结果与法律工作者个人利益相联系的紧密程度上看，律师不法妨害证据的动力显然要大于其它主体。
⑧如果没有律师的介入，在当前大多数公民证据意识极弱的情况下，这种审判方式改革绝对会因过于超前而无法施行。
律师制度的起源篇8
1．各地区法律援助制度发展不平衡。由于中国中西部地区经济发展水平低，导致其法律援助明显落后于东部沿海地区。中国法律援助机构多集中于发达的大城市。在中国的小城镇甚或偏僻的农村，尤其是在农村，大多数人由于经济条件差、加之受教育程度低，法律意识弱、很少接触到法律援助机构，倘若当地有法律援助机构，其权利将免遭侵犯。2．受援范围小。需要得到法律援助的是弱势群体，他们的共同点是受教育程度低，社会地位低，权利得不到有效保障，比如未成年人、农村妇女、外出打工者等。然而，当这些人的权益被侵犯时，却很难得到法律援助。中国的法律援助与受援者的经济条件直接挂钩，但并未对经济困难标准做出明确界定，在实际操作中经常以生活最低保障线为标准，这是导致受援范围小的主要原因。我们知道，很多需要得到法律援助的人并非是经济条件达到低保线的人。法律援助的对象原则上是打不起官司的人，并不是纯粹意义上的“穷人”。实际运作中，将打不起官司的低收入人群长期排除在法律援助的对象之外，这就与法律援助的精神背道而驰。比如受到家暴的未成年人和妇女，他们的家庭并不都是经济困难户的“低保户”，但由于他们长期受到虐待，几乎没有经济来源。将经济困难情况作为受援标准是极不合理的。3．法律援助质量低。虽然中国《法律援助条例》的相关条款中对法律援助的质量有所界定，但由于个人或者组织对条例理解的角度不同，导致在实践中很难精确把握好。另外，由于中国欠缺对法律援助案件质量的监管体系，导致法律援助质量低于有偿服务质量是目前普遍存在的情况。虽然《律师法》规定了律师每年要有至少一次法律援助，但很大一部分律师缺少职业道德，由于得不到酬劳，又缺少监管体系，所以大多案件都被草草处理，质量极低。综上所述，中国的法律援助无论是设立的时间还是制度完善方面，都远远落后于西方发达国家，亟需从西方发达国家吸取精髓，结合本国实际，逐步革新和完善。
二、西方国家两种典型模式的经验
西方国家在法律援助发展过程中形成了两种模式。一种是国家资助型，最具代表性的是英国和美国;另一种是社会福利型，代表是北欧国家。两种模式各有利弊，都对中国法律援助制度有可借鉴之处。1．英国。英国是最早实行法律援助制度的国家之一，其现行法律援助制度的依据是1999年制定的《获取司法正义法》。英国有专门的法律援助管理机构———法律服务委员会，这对中国完善法律援助制度是一个很好的典范。管理机构介于法律服务者和受援者之间，起到沟通和监督的作用，很大程度上可以提高法律援助质量。另外，英国的社区法律服务援助项目也值得中国借鉴。这个项目下的几种服务不需要考量申请者的经济状况，社区法律服务援助以社区为单位，避免了各地区发展不平衡的问题，增大了法律援助的普及率。“如果法律援助不及时掌握社区的发展动态，充分利用社区这笔巨大的社会资源，法律援助将成为无本之木、无源之水，将要错失良机。”［2］2．瑞士。瑞士共有二十六个州，各自制定法律援助制度，但其内容基本是一致的。由于瑞士经济发达，政府每年为法律援助提供大量经费，申请者可以根据自身情况选择部分援助或全额援助。在瑞士日内瓦州，法律援助是指由政府提供财政经费，为经济困难又确实需要法律服务的公民聘请律师，以保障公民能够享受到平等的法律帮助的一项制度。瑞士日内瓦州的法律援助有两个等级，一种是受援者只享受政府支付律师费用的法律援助，一种是律师法和诉讼费全部由政府支付的法律援助。受援者应享受何种法律援助，主要根据其经济状况决定。据悉，日内瓦州的法律援助申请者大约有四分子三能够得批准。对于中国而言，政府也应该让人民共享改革成果，在法律援助上加大经费支持力度，让弱势群体的权利得到保障。
三、完善中国法律援助制度的路径抉择
律师制度的起源篇9
关键词：民办高校；劳动用工；法律风险
民办高校的属性为民办非企业单位，民办非企业单位都被明确适用《劳动合同法》。因此，民办高校作为劳动用工主体，需要在用工过程中承担起用工主体责任，相应承担违反劳动法律的风险。
一、如何认识劳动用工和劳动用工的法律风险
民办高校与年轻教师之间签订的是劳动关系，而与退休返聘的教师之间签订的是劳务协议关系。本文研究的侧重点是民办高校与年轻教师之间的劳动用工法律风险。
民办高校劳动用工法律风险产生的原因主要是由于教师普遍是高学历的知识分子，本身维权意识比较高，而在单位方面则是因为人力资源工作者劳动法律意识参差不齐，法律风险防范意识差，具体劳动用工流程操作不规范，或者是证据保存意识淡薄，遇到劳动用工纠纷情形时，往往拿不出足够的证据或合法的证据。
二、民办高校劳动用工法律风险分析
从民办高校劳动用工的全过程来看，一位劳动者与一所民办高校建立劳动关系可以分为招聘、培训、管理、考核、奖惩、续签或离职等内容，在上述的每一个环节都可能发生劳动用工法律风险。
（一）招聘方面
该环节的风险主要包括录用人员尚未与其他用工单位解除或终止劳动合同、双方违反如实告知义务、劳动者提供虚假入职材料、违法收取违约保证金等。民办高校要注意的是，在招聘宣传过程中，应主动将本单位的情况如实告知应聘者，特别是对于应聘者比较敏感的住房、交通、工资待遇等内容，不能夸大宣传，否则很容易陷入“欺诈”宣传的陷阱，在应聘者以此为由提起劳动仲裁时面临败诉的法律风险。同时，应避免在招聘广告中出现性别要求招致劳动仲裁。
（二）培训方面
培训阶段的法律用工风险可以分为岗前培训和进修提高培训两种情形。岗前培训和试用期是联系在一起的。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。部分民办高校认为单位已经支付了一定的培训成本，因此限制劳动者在试用期的离职的权利，这是违反法律要求，很容易产生法律纠纷。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者一旦违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。有些民办高校在选派教师外出培训时不注意签订培训协议，往往事后有纠纷时限于被动。
（三）管理方面
对教职工依法进行管理是民办高校的基本权利。但在法律实践过程中，民办高校制订的管理制度是否符合法律规定往往也是产生法律纠纷的重要原因。有些民办高校所制订的规章制度没有贯彻民主精神，没有经过教代会或全体教职工讨论，没有与工会或者职工代表平等协商确定。这样的管理制度往往在劳动法律纠纷处理过程中被认定为无效。
（四）考核方面
考核是民k高校对教职工一年的工作进行评价，并与其工资福利待遇、晋升直接挂钩的一项常规活动。在考核流程方面，细节不够公开，考核结果没有及时向教师本人传达，造成部分考核结果为不称职或基本称职的教师对考核结果不认同，从而产生法律纠纷。
（五）奖惩方面
部分民办高校对教师违反规章制度设定了处罚的条款，如迟到一次罚款20元等。这种做法主要是因为民办高校的人力资源部门的工作人员缺乏法律意识，没有认识到民办高校并不具有行政处罚权。
（六）续签或离职方面
部分民办高校没有尽到提前一个月告知劳动者续签的法定义务，如果双方最终续签则还比较好处理，一旦民办高校最终又不同意与该教职工续签时，民办高校将很容易被教职工提起劳动仲裁。
三、民办高校提高劳动用工法律风险防范能力的举措
（一）提高人力资源部门员工的法律意识
对于具体从事人力资源管理的工作人员，他们的法律意识水平关系到民办高校的劳动用工合法程度。因此定期对人力资源部门的员工开展劳动法律培训，或者直接招录一些法律专业的毕业生到人力资源部门工作将有效提高该校防范劳动用工法律风险的能力。
（二）严格人力资源管理流程，依法依规操作
在用工管理过程中，民办高校要严格依法用工，招聘广告中不出现性别、民族、地域等歧视内容；向劳动者如实告知本单位的工作时间、工作地点、劳动报酬、住房与交通等基本条件；及时与劳动者签订或续签劳动合同，不违法延长试用期，不违法无故提前解除劳动合同；在试用期内单位提出解除劳动合同的，民办高校必须取得劳动者不能胜任民办高校工作的充足书面证据；足额及时为劳动者缴纳社会保险和住房公积金；规章制度中要避免出现处罚、罚款等字眼，可以采取绩效奖金的方式；因单位原因提前解除劳动合同或者不续聘的，按法律规定对劳动者进行经济补偿；对于外派培训的教职工要提前签订好明确了服务期的培训协议并严格执行。
（三）要有证据意识，及时留存各类书面证据
劳动用工法律纠纷一旦产生，则需要提交大量证据。在劳动法律纠纷实践中，往往实行举证责任倒置的原则，即相对于劳动者来说，要求民办高校提供更多的证据，民办高校一旦提供不了，将承担举证不能的法律后果。因此，民办高校应该在平时将规章制度制定的过程中与工会或教代会协商的内容存档备查；在教职工的录用、外派培训、考核、续签和辞职审批等环节的书面资料，都要注意留存备查。
民办高校的劳动用工是个动态过程，在这个过程中任一方面都有可能产生劳动用工法律纠纷。各民办高校既要认清自身的民办非企业单位性质，不要生搬硬套企业的人力资源管理思想，也要坚决按照《劳动合同法》办事，尽量减少劳动用工法律纠纷。
参考文献：
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律师制度的起源篇10
内容论文摘要：自律师制度恢复以来，中国的律师业有了很大的发展，但在改革转轨中确实存在一些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素，如律师调查取证权的缺失、个别司法机关的执法不公效率低下对律师业的制约、律师在立法参政方面的缺位等。我们应该采取什么对策使我国的律师业得到更好的发展，从而促进我国民主法治的发展，为我国的经济建设创造一个良好的法治空间。主题词：律师业调查取证权公正效率参与立法律师职业转换非律师法律服务时间已经进入二十一世纪了，时光不可倒流，很多人在展望未来，但作为一名律师，我仍旧高兴不起来，时时忧心忡忡，因为现在我们的律师职业已陷入了极端的困境：执业难、生存难。律师作为一种制度，基本上很难实现其存在目的，事实上也已到了该认真讨论以引起有关部门重视的时候了，因为律师制度作为民主制度的重要组成部分其作用无可替代。一、没有应有的调查取证权，实践中寸步难行。《律师法》中明确谈到律师调查取证应征得被调查人的同意，这就等于直接赋予了被调查人对律师的拒绝权，在以事实为依据的司法实践中，证据有着极其重要的作用，而律师在没有证据的情况下是根本不能发挥作用的，如：律师受托起诉一有限公司，而事实上该公司已被吊销了营业执照，这时，作为原告应当起诉负有清算责任的公司股东，而要知公司股东是谁，就必须查阅公司登记材料，以确定被告。可事实上，国家工商行政管理局在有关规章中却规定，律师查询工商登记需凭介绍信和法院受理案件的证明，律师这时连合适的被告都无法确定，如何取得法院的受理案件证明？如盲目起诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费，查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且如此之难，至于律师在别的领域受挫的情形更是屡见不鲜，如在刑事诉讼中既使你慎之又慎，也有一大批执业律师“不幸触雷”，这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。对于产生这一顽疾的原因，在这里我不想深究，但我认为，律师作为一种民主制度的组成部分，作为一种社会力量，作为其执业前提的调查取证权没有保障，那么这一职业群体作为一个连自身执业权利都难以维护的弱势群体，不难想象其在民主制度中的作用是多么微乎其微，这一制度则形同虚设。二、司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。现实中，“打官司就是打关系、大盖帽两头翘吃了原告吃被告”等一些民谣反映的就是这一问题，央视的《焦点访谈》也曾经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为，这些都是经新闻媒体曝光的，更有一些没有曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心，如某公民一起一千八百元的普通借贷纠纷经过了长达半年的一审，判决生效，申请强制执行后，又等了半年多，到执行庭一问，回答，还没找到被执行人呢。令人哭笑不得，这样低下的效率，这么难的执行，你叫普通公民如何去相信法律？如何去相信以法律服务为生的律师？别的在某些地方还存在一些立案难的问题也是十分令人头痛的问题，如拆迁、计划生育等较敏感的问题，你到立案庭立案，负责立案审查的法官一看之后，既不受理，也不下不予受理裁定，公然耍赖，令你状告无门。以上等等现象已引起了有权机关的关注，一系列改革正在进行，至于前景如何，我们拭目以待，而律师们始终是这一系列改革的拥护者，因为，在良好的司法环境下，律师才能更有作为。三、在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为。《律师法》第十四条明确规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为谋取经济利益从事诉讼或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼或者辩护的合法从业者只有律师，除此之外，从事该业务谋利者皆属非法行为，在发达的西方国家，从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位，本来，我国公民普遍法律素质较低，为提高诉讼质量，更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断，而事实上，在全国各地，从事该业务的非律师人员大有人在，在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目，这些事务所的人员来自各个方面，有无业游民，有下岗职工，有退职公务员，有司法部门的退职法官、检察官，他们对外口必称律师，办公场所、名片上赫然印着律师二字，有的还在前面加上特级等字样，招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务，这些人在业务中既使出了差错，也毫不畏惧，从事这一业务太容易了。据保守统计，在全国这种人的数量大约是执业律师数量的近百倍，他们在当事人与执法人员之间穿针引线，由于长期合作，他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断，为司法腐败推波助澜，这些人的行为已严重败坏了律师的声誊，降低了律师在社会公众心目中的形象，这种无序且不正当的竞争使大部分律师们的生存受到了严重的威胁，按这种势头发展下去，很可能使艰难前行了二十余年的中国律师制度毁于一旦，我们呼吁有关部门放弃部门利益，从国家法治建设的大局出发，取缔所有非执业律师的谋利诉讼及辩护行为，还法律服务市场一个洁净的空间。四、没有政治地位，也是导致律师执业难的重要原因。中国作为一个封建传统较长的国家，官本位思想根深蒂固，在普通人中，尊重一个人往往在一个重要层面上是建立在对这个人背后所具有政治地位的尊重基础之上的，律师作为精通法律的专门人才，实践于司法的最前沿，在法治国家应是法官、政治家的主要来源，可现实是，一旦一个公民欲投身于律师事业，他就得辞掉一切公职，从此遁入此门，基本上算是一个个体公民，几乎再也没有机会走出去，更不用说施展政治理想了，再有，尽管依法行政已成为各级行政机关的法治口号，但实践中，真的聘请律师作为法律顾问的还很少，在立法中征求律师意见的就更少，这一切，促成了律师只能是提供法律服务的服务人员局面的形成，由于本身没有政治地位，很难令人信任和尊重，当然，一个公民或法人也是很难将其法律事务交由一个不能令其尊重或信任的人去办理的。面对上述几个困扰我们的重要问题，我们必须反思，如何才能改变这一状态，要改变就必须进行改革，“不改革就没有出路”。一、在立法中赋予律师调查权。客观真实的证据是现代文明司法程序中至关重要的基础性环节，一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据，时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。而我国有关律师对证据的获取能力随着律师社会角色的变化而变化，一九八年八月二十六日五届人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”，相应的规定律师参加诉讼活动，“有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。有关单位、个人有责任给予支持”。一九九六年五月十五日八届人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》规定律师的性质是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，相应的在证据就规定了“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同，就得出来两个截然不同的取证推论。但立法者在这里忽略了一个重要的问题是：无论是律师暂行条例还是律师法，关于律师制度的设立宗旨和目标都是同一的，那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实施。面临着同一目标的同一个职业群体，在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的吗？答案当然是否定的，可为什么会出现这样一个结局，我想这实际上是一个阶段的局限性，由于律师本来就不应是公务员性质，当律师制度越来越接近其本来面目时，由于认识不足等原因，才会出现的反常中的正常现象。最近律师法、法官法和检察官法相继进行了修改，其中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度，法官、检察官和律师三种职业资格参加同一个考试，这就越来越接近了律师的实际，律师和法官、检察官一样同属于法律职业，他们接受同样的法律教育、训练，拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员，为了实现职业目标，追求公平与正义，没有最起码的调查取证权能实现吗？这是从主动方面说。另外，随着司法改革的加快，更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师的调查取证权，以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相继推出了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，这两个规定都显著地加重了当事人在举证方面承担责任的力度，这从某一方面来说，就是加重了法律服务者-律师在调查取证方面的责任。前几日中央电视台《社会经纬》节目就报道过一个案子，其中，就是由于律师在调查取证时，明明知道证据在哪里，却由于无法取证，导致本能胜诉的案件两审败诉，这不仅浪费了当事人的人力物力，也浪费了宝贵的司法资源。这是审判方式改革的客观需要对律师调查取证权提出的客观要求。同时，为了保障律师的执业不受非法侵害，还必须建立律师执业豁免权和废除刑法第三百零六条的规定。在这里我不再过多的阐述，律师执业豁免权是世界各国的通行做法，无需争辩，自有其合理性。针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“律师伪证罪”，则是明显的职业歧视，违反了最基本的法律面前人人平等的原则。二、司法机关必须“公正效率”。“公正效率”最近一直是最高司法机关的主题，深得人心，但实际上，要实现这一目标，其中需要一系列的相应配套的工作，其中，律师在其中的作用无可替代，律师的调查取证能帮助当事人完成举证作用，提高诉讼效率，节省司法资源，很难想象，没有律师参与的诉讼，会是如何糟糕的诉讼。面对执行难，我们的国家应该进行执行法的立法，用法律手段严惩不讲诚信，恶意逃债的行为，以维护市场经济的健康发展，在公民心中深刻地树立守法诚信的观念。当然，这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程，如工商部门对工商登记注册资料的公开，房地产部门对房地产登记资料的公开，甚至可以通过互联网的方式，让任何公民点击查阅。目前，如果这样做有难度，最低条件也必须是向律师公开。现在，全国都在搞政府提速，办事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药，但是，这些都必须从实际做起，当前首要的，就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济行为、法律事务行为提供参考的的资料，如上述房地产、工商登记资料。三、必须取缔一切非律师的法律服务，建立律师诉讼垄断制度。法律服务是一个高层次的服务，对从业者在学业上、思想素养上都有着较高的要求，国家建立了律师资格考试制度，近来更演化为司法资格考试，通过考试，使从业者在严格的选拔之下，脱颖而出，再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度，保证了从业者法律服务的质量，为了保证法律服务的质量，提高司法效率，体现公平、正义，世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作为法律工作者其要求则过低，根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定，一个人要取得法律工作者执业资格，只需具有高中或者中等专业以上的学历即可，如此低的门槛，怎么能保证他们提供的法律服务的质量，法律服务毕竟是一件不同寻常的服务，事关重大，责任很重。况且，现在，法律服务业作为一个门类，已经和交通运输、金融服务、电讯服务、视听服务、教育服务等共同作为一个大的服务（service）产业，在国民经济中占据重要地位，如在美国已经占到国民生产总值的70%以上。服务贸易在国际贸易中已占到25%~30%的份额。如此重要的一个领域，难怪在加入wto谈判中，服务贸易（包括法律服务业的）的谈判成了一个重头戏。因此，为保护法律服务业的健康有序发展，法律服务业不应混乱，对其从业者必须严格要求，建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行，刻不容缓。当律师从业人员缺口十分大的恢复时期，作为应急之需的基层法律事务所存在是必须的，但随着社会的发展，律师队伍的发展十分迅速，由几万人到十几万人，事务所由几千家到上万家，律师业的竞争日益激烈，很多地方的律师从业者在各种非律师从业人员的挤压之下，生存空间已经很小了，一个小城市，如笔者所在的的落后地区一个地级市，城内有六家律师事务所，大部分从业律师一年到头没有几个案子，收入较低，和下岗职工差不了多少。而遍地的基层法律服务所及其法律工作者已不再满足于基层法律服务了，很快把城市里的律师包围了，法律服务已经不下六七家了，其从业人员成分比较复杂，有下岗职工、公检法司等退下来的老同志，甚至有打过几次官司的农民自以为熟谙法律，也做开了业务。就这么大的领域，大家都来分羹，自然是僧多粥少，大家都难以维持，为了抢案源，不惜压低服务收费等甚至是大包大揽乱许诺等不正当的东西就必然产生。“替代产品”越来越显出了其劣质的一面，甚至在某种程度上说，已经到了不淘汰就影响该相关产业正常发展的程度了。另一方面，从立法上说，我国的三大诉讼法根本就不承认法律工作者这一群体，《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第29条规定：“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在的单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”从上述立法中我们根本就找不出法律工作者这一称谓，可见，作为诉讼权产生根据的基本法律已经将法律工作者这一群体排除在外，法律服务工作者的历史使命已经结束了，其存在的必要性已不存在了（西部地区可逐步取缔）。四、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度。律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员，接触广泛，最了解社会的各方面的运转，知道社会的不足，早在春秋时期，法家思想家就在论述中谈到“以吏（精通法律者）为师”，在当今发达国家，律师在社会中政治生活中的作用无可替代，如美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者，法官则基本上全部来源于优秀律师。我国现在正面临着发展生产力发展市场经济的历史使命，市场经济就是法制经济，市场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的，谁也不能享有特权，为了维护平等竞争，法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而，在这一历史时期，精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用，我们现在高兴地看到，最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到改革法官来源渠道，“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环，保证实现法官队伍高素质的要求。”这是一个好的开端，显示了最高人民法院公正司法的决心。特别是最近修改的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定，为一个法律职业共同体的形成奠定了基础，随着时间的推移，这一改革将日益显示其决策的科学性、正确性。另外，在各级人民代表大会中和各级人民政协中应该建立律师代表及律师界别，以充分发挥律师参政议政的作用，人民代表大会就是我国的立法机关，人大代表就应该有良好的法律素养，否则，难以实现代表的职能。这也能极大的提高律师的社会地位，使律师的公信力更高，更能担负起法律服务的职能，更能实现维护法律正确实施的最终目标。自从孙中山先生追求民主和法治的二十世纪初开始，无数仁人志士不惜抛头颅，洒热血，苦苦追求了近一个世纪，在世纪末“依法治国”终于写进了共和国的宪法，展望二十一世纪，中国要想发展为经济强国，法治应该有更高更快的进步，律师应有更宽阔的执业环境，愿不久的将来，中国的律师们都能自豪地说：我是中国律师！