知识产权保护途径篇1
关键词：报纸广告 知识产权保护 创意文化 协调发展
中图分类号：G206 文献标识码：a
广告业在国外从来位居创意产业之首。而国内对广告业大多认为是产品或服务推销的最主要手段、是商业促销的一个环节，只重视其商业作用，而忽视了其树立品牌形象和灌输企业文化以获得认同的作用。改革开放以来，随着社会主义市场经济的深入发展，广告业也逐渐恢复并迅速发展，每年增长率达到40％以上，成为当今最普遍、最频繁的经济社会现象之一。然而，在报纸广告取得长足发展的同时，由报纸广告作品引发的侵权事件也日益增多，如报纸广告作品或要素被他人模仿或抄袭、报纸广告作品或要素被无偿使用以及报纸广告策划书中的报纸广告预算、报纸广告策略等属商业秘密范畴的商业信息被恶意泄露等，使得对报纸广告的知识产权保护已势在必行。
一、报纸广告知识产权保护的必要性
自1998年5月金正状告摩托罗拉的首例报纸广告创意知识产权案开庭后，有关报纸广告活动中的知识产权纠纷层出不穷。因此，通过法律手段保护和规范报纸广告的创意文化属性、促进报纸广告的协调发展，有其客观的现实性和必要性。
1.报纸广告与知识产权保护的关系
报纸广告的作品是以创意为核心和灵魂、以人类的精神文化需求为基础、以报纸的传播方式为渠道，将文化艺术与经济社会有机结合的一种智力成果，属于知识产权保护的纳入范畴。
这就需要运用知识产权的法律法规，为报纸广告作品形成过程中所产生的符合知识产权条件的内容提供保护。这种保护应覆盖报纸广告作品生命周期的整个过程，包括确定主题阶段、创意阶段、表现阶段等，如图1所示。
报纸广告具有文化创意的特征，应该受到知识产权法的保护。但由于报纸广告本身的复杂性和多样性，决定了报纸广告开展知识产权保护具有较大的难度；此外，由于报纸广告知识产权保护的法律法规不够完善、报纸广告的创意贫乏且价值有限、报纸广告的实践缺乏对知识产权的尊重等问题，直接导致开展报纸广告的知识产权保护步履艰难。为此，有必要从法律法规层面明确报纸广告知识产权保护的范畴、从行业协会层面加强报纸广告知识产权保护的自律性，通过分析报纸广告产品形成与知识产权保护服务的关系，从大系统思路实施报纸广告知识产权保护的协调发展、形成“报纸广告的知识产权服务”观念，从而有效维护和促进报纸业及其广告业的良性发展。
2.报纸广告知识产权保护存在的问题
(1)对报纸广告知识产权的价值认识不足，法律法规不够完善
尤其是鉴于报纸广告中的知识产权保护的复杂性、多样性，对报纸广告知识产权保护的研究不够，报纸广告方面的知识产权法律法规不尽完善，社会对报纸广告的知识产权问题认识不足、重视不够，导致了无论是报纸广告主、报纸业还是消费者都忽视了报纸广告中的知识产权价值，当然也就更谈不上对它的保护了。而实际上，报纸广告除了涉及版权和商标权等知识产权问题外，报纸广告中所有创造性内容都应该受到尊重和保护，如书面材料、照片、艺术用语、图像、版面设计、广告标语、商号名称、标徽、产品名称、产品外观及包装、电子报纸广告网页、域名和其它标记等。随着报纸广告中复杂性水平的增加，更多的知识产权保护权利也在增加。只有在知识产权的保障下，报纸广告才会有实际意义上的经济价值可言，也才能衍生出更多的新生价值。
(2)报纸广告的实践缺乏对知识产权的重视
报纸广告创意贫乏的原因之一，是缺乏对知识产权的重视。从报纸广告的文化现象来看，一方面个别报纸广告主、经营者或者片面追求所谓报纸广告的轰动效应，忽视了报纸广告的社会效果和社会责任；另一方面国内报纸广告的行业规章、行业自律规则不够完善，导致报纸广告在某些方面的文化素质低劣、甚至产生一些不文明的现象。从报纸广告对消费者的态度来看，作为创意产业的报纸广告本应以消费者为导向，但当前普遍还缺乏对消费者的人性化尊重，主要表现在：对消费者缺乏了解、盲目追求广告效应、忽视产品本身质量、缺乏对消费者的责任感等。
二、报纸广告知识产权保护的途径
1.从法律法规层面明确报纸广告知识产权保护的范畴
加强知识产权保护是发展报纸广告的根本，而报纸广告的发展又为知识产权体系的完善提出了更高的要求。报纸广告中会涉及到多种知识产权保护问题，如专利、版权、商标、商业秘密和反不正当竞争等，由于报纸广告创意作品本身的特征，导致报纸广告迫切需要知识产权保障体系来激励和保障其创意的劳动成果，实现报纸广告创意作品的市场价值。所以，知识产权法律法规的完善对报纸广告的发展有着重要的战略意义，有助于引领报纸广告的协调发展。
首先要明确报纸广告创意侵权案的赔偿金额的认定。由于实际判赔金额与请求的判赔金额往往相差甚远，大多不支持将创意价值与广告客户实施创意推广带来的经济效益直接挂钩进行索赔，因此，需要法律制度加强对报纸广告知识产权侵权行为的惩罚力度。
其次是提高报纸广告主体知识产权保护的意识。由于报纸广告的创意作品属于经验商品的范畴，针对报纸广告创意作品的保护措施难以实施。因此，报纸广告的主体要提高法律意识，即要寻求著作权法、又要得到合同法的双重保护。
第三应加强对执法人员的培训与考核。提高其对报纸广告知识产权侵权案的审理水平，加大执法力度，严打报纸广告知识产权侵权者，对侵权者尤其是故意侵权者除加重民事赔偿责任外，必要时可追究其刑事责任。
最后也最关键的是形成“报纸广告的知识产权服务”观念，从知识产权角度出发，运用知识产权法律法规，为报纸广告创意及其作品物化过程中所产生的符合知识产权服务客体条件的内容提供服务。通过知识产权服务实现报纸广告的经济价值，才是报纸广告实现市场价值的途径所在。
2.从行业协会层面加强报纸广告知识产权保护的自律性
广告行业协会是由广告公司形成的一个利益合作的共同体，通过集聚的力量，发挥行业协会监督和约束报纸广告知识产权侵权的功能；通过为会员广告公司提供服务和保护、并制约和协调会员单位之间的个体行为和共同行为，为报纸广告的发展创造一个诚信的环境。
3.实施报纸广告知识产权保护的协调发展
知识产权保护途径篇2
近期，华为诉三星案引发舆论热议，这是中国企业首次对全球最大手机制造商发起类似诉讼，意味着中国企业在专利市场上的被动局面已经开始扭转。但是相较于发达国家而言，我国知识产权体系构建仍不完善，广大企业对知识产权运用能力整体水平偏低，每年都有大量企业因知识产权纠纷遭受巨大经济损失，给自身企业形象和国家对外贸易发展造成负面影响。如何妥善应对及有效解决企业知识产权纠纷对我国企业发展和对外贸易具有重要影响。在此，笔者将通过对华为系列知识产权案例的简要分析，对华为知识产权战略进行总结与反思，从而提出我国企业解决知识产权纠纷有效途径的建议与思考。
关键词:
华为公司;知识产权;途径
一、华为相关知识产权案例分析
(一)华为、思科知识产权纠纷案案华为、思科知识产纠纷讼案，是中国通信业发展史上具有里程碑意义的案件。1999年，华为推出了接入服务器，面对华为市场紧逼，思科企业于2003年在美国德州地区法院指控华为涉嫌盗用思科包括源代码在内的ioS软件，抄袭思科拥有知识产权的文件和资料并侵犯思科其他多项专利。在彼时的商业巨头思科看来，在电信领域能够进行完全的创新而不侵犯其知识产权是不可能的事情。面对这场早有布局的国际诉讼，华为强调“华为一贯尊重他人知识产权，并注重保护自己知识产权，已经停止在美国市场出售和经销这些产品”，并极力证明自身的技术实力。最终于2003年10月1日，华为与思科签署一份协议，中止了德克萨斯州地区法院的诉讼。此后，华为深刻认识到知识产权在全球性企业竞争中的重要作用，开始进行周密而详尽的知识产权战略部署。其着重点就是增强了研发过程中对专利的使用，同时加大专利申请力度。
(二)华为诉iDC2011年7月26日，美国iDC公司向美国国际贸易委员会(即itC)提交诉状，申请对华为等公司启动“337调查”。对此，华为采取了积极应对态度，一方面，用知识产权的法律武器捍卫自身权益，并在337调查中获得有利初裁结果;另一方面，华为大胆运用反垄断规则，打破对方的技术堡垒，在国内iDC垄断侵权。2013年10月28日，广东省高级人民法院对此案作出终审判决，适用FRanD原则判定美国iDC公司构成垄断，赔偿华为公司2000万元。广东省高院成为世界上首个适用FRanD原则直接确定许可费率的法院，对其他知识产权涉外纠纷案件的解决具有重要意义。
二、华为知识产权战略
思考过去的20多年里，华为的知识产权观念经历了较大的转变，从以往的专注于本地市场的“拿来主义”变为走向国际的“注重自有知识产权，尊重他国知识产权”，再转型为全球本土化发展阶段的“通过自有知识产权，构建全球市场拓展”。由此看来，华为主要从三大方面打造其知识产权战略:进行全球专利布局，于核心领域内加强自身知识产权研发能力，以保持市场竞争所要求的中坚力量;累积基本专利，与国际标准接轨，推动自身研发产权纳入标准;熟悉掌握国际知识产权规则，善于运用国际通行的规则来维护知识产权权益。此外，寻求多种途径解决知识产权问题，如协商、谈判等。
三、对中国企业知识产权纠纷解决有效途径的若干思考
企业知识产权纠纷解决的途径不仅体现在诉讼途径的积极追求与探索，还体现在预防机制的保护。笔者认为预先保护措施的完善构建能有效减除知识产权纠纷案件的发生，大大降低企业发展成本，促进我国经济发展。在此，我将对知识产权的预先保护措施给出个人建议。
(一)强化企业对知识产权管理的重视立足当前国内外形势，企业的长足发展离不开对知识产权的的保护的重视，我国企业应变被动保护为主动保护，结合国内国外，立足行业发展、企业需求，适当调整知识产权法律体系使其符合国际发展趋势。一是通过完善企业内部管理体系，如设立奖惩机制、加强法律保护作用等增强知识产权保护意识。二是建立专门知识产权管理部门，配备专业管理人员，充分发挥知识产权和律师等专业机构和人员的作用。三是重视核心领域的知识产权累计，保持必要的市场竞争力。
(二)重视涉外知识产权保护我国大多数知识产权纠纷涉及海外企业，这与我们大部分企业海外知识产权保护意识不足，对国际知识产权规则参与度不够具有较大关系。下面我将从以下几个方面给出具体建议。
1．加强商标保护一是做到及时注册商标，及时注册是遏制抢注的最好手段。注册商标必须要比出口快一步，不能等到产品出口了才去注册，产品将要销售到哪里，商标就必须先在那里注册。二是更大发挥商标运用价值。商标战略是跨国企业迈向世界的重要一环。首先要在相关行业内做到商标的先占。同时地理标志的运用也能更好的提升商品的知名度。对于某些地区特产来说，把地理标志和商标结合能最大的获得其盈利价值。此外，商标具有强大的内在价值，通过商标投融资机制的构建可以使其价值最大化。企业还可以通过其他方式实现其市场价值，如许可、质押等，从而促进企业的集约化经营。
2．加大企业运营中的版权保护范围和保护力度在企业的经营过程中，能够申请版权保护的范围较大，如使用说明书、包装设计、图片等用来宣传的材料。在版权立法方面，我国的著作权刑法立法存在较大问题。对此我们可以借鉴西方发达国家立法，从而促进我国著作权刑法立法的完善。
［参考文献］
［1］走出去智库:华为知识产权战略布局分析．和讯名家，2016－05－28．
［2］陈寅．《中国企业知识产权海外保护研究》．华南理工大学，2010．
［3］陈星星．《浅析我国企业海外知识产权战略的构建———基于华为案例的引申思考》．中国知识产权法学研究会2015年年会论文集，2015－09－19．
［4］华为借反垄断实施专利狙击的启示．元器件交易网，2015－12－22．
知识产权保护途径篇3
关键词：计算机软件；专利保护；障碍
计算机软件的法律保护问题一直为许多学者关注，在计算机软件专利保护问题上，学界关注的焦点之一是“对计算机软件进行专利保护是否可行”，笔者从专利审查障碍视角对计算机软件专利保护问题进行探究。
一、计算机软件定义和专利保护现状
1969年iBm公司首次将计算机软件和硬件分开出售，计算机软件的价值开始受到人们的重视。利用法律武器保护计算机软件设计者和所有者的相关权利，成为人们关注和研究的焦点。
目前，计算机软件在世界范围内并没有达成一致的定义。大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织（wipo）的定义结合本国的情况加以修订。
1978年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。美国通过联邦法院的判例，把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序，并纳入著作权法的保护范围。欧盟1991年颁布的计算机程序保护指令，计算机软件包括先前准备的程序设计资料（preparatorydesignmaterial）和计算机程序。日本在1985年颁布的著作权法修改草案没有把文档包括在计算机软件之内。1991年，我国的《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》）对“计算机软件”的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。该条例对计算机软件的定义认为计算机软件是指计算机程序及其有关文档。由此可见，我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，这是与其他国家的定义不同的。因此，在世界上除了我国以外，其他国家并不将文档视为计算机软件。当然，在研究计算机软件的法律保护问题的时候，讨论的重点依旧是计算机程序的法律保护。
二、计算机软件的法律保护路径分析
自上世纪60年代始，各国对计算机软件法律保护进行了路径探索。
计算机软件法律保护途径一般来说有著作权法保护途径、商业秘密相关法律保护途径、商标法保护途径和合同法保护途径等。其中，商标法虽然不是计算机软件的主要法律保护手段，但其作用不可低估。因为用户往往根据商标来判断和选择软件。用商标法保护计算机软件已为著名公司成功运用，如微软、思科等。
利法保护途径的优点主要体现在能有效保护“设计思想”。专利法授予软件专利人一种排他性垄断权，未经其允许别人不能滥用其发明，这对于软件专利权人来说无疑是有利的，利于计算机软件的开发创新。相对于著作权保护途径，专利法的法定保护期限较短。
专利保护计算机软件的缺点是专利保护通常只保护取得结果的特定方法，而不保护结果本身。发明专利权的保护期限为20年，保护期限仍然过长，客观上会阻碍软件的开发。专利公示制度虽然有助于软件的开发与发展，有助于社会利益，可高度独占性又会影响软件技术的应用。
三、计算机软件获得专利保护的障碍
世界各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性、和实用性三个条件才能授予专利权。我国专利法第二十二条规定“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。不具有这三点，其它条件就不用考虑。
专利法授予专利权的相关障碍主要有：一是算法不能成为专利保护客体障碍，二是新颖性与创造性审查障碍，三是专利审查制度障碍。
（一）算法不能成为专利保护客体障碍。在通常的理解中，算法被认为是智力活动规则，而且各国的专利法都有类似“智力活动规则与方法不能授予专利”的规定，由此，在专利法研究领域，有很多人认为，算法不构成专利保护的客体。因而，不言自明，以算法为技术基础的计算机软件不能被授予专利。
（二）计算机软件专利新颖性与创造性审查障碍
（1）新颖性的审查与障碍。与其它发明一样，计算机软件获得专利也必须有新颖性。但如果按审查其它发明新颖性的步骤和方式审查计算机软件是否具有新颖性，对于大多数计算机软件而言是非常困难的。这必然会影响计算机软件专利的申请。
（2）创造性审查障碍。创造性审查对软件申报专利也是一道难以逾越的关。因为软件技术创新通常是在现有技术水平上的“增量式进步”（incrementaladvance）。“微小的进步”与“显著的进步”，差距显而易见。。
（3）因为计算机软件在实用性方面能较好的满足专利审查的要求，所以在实用性审查不构成障碍。
（三）专利审查制度方面的障碍
四、障碍的否认与克服
（一）算法构成专利保护客体的理由
算法虽然与数学有着密切的联系，但是算法毕竟不能等同于数学，把算法看作一个具体的方法步骤，且只需依赖于机器（计算机）就能实现，而不需要依赖人的智力活动，那么，算法当然不能归为不能获得专利的“智力活动规则与方法”。所以算法是可以成为专利保护的客体的，进一步来说，算法问题不构成计算机软件获得专利保护的障碍。
（二）新颖性与创造性审查障碍的克服
新颖性审查的主要障碍就是检索障碍，随着计算机技术、网络技术的发展，信息处理规模和传输速度加快，这一问题的解决应是不是问题。而创造性审查的主要障碍是计算机软件“增量式进步”，绝大多数计算机软件技术水平上的微小进步往往要投入大量的智力劳动和时间才能完成，所以，计算机软件的专利创造性审查与一般专利应当区别对待，可以采用“对于该领域技术人员未经一定时间的创造劳动是难以达到的”这样的标准。实际上是通过扩大“创造性”的内涵来克服计算机软件专利审查中的创造性审查障碍。
（三）专利审查制度方面障碍的克服
对计算机软件发明专利审查程序复杂，耗时较长的问题，可以采取特事特办的处理原则，简化专利审查程序，缩短审查时间，这样就能解决好审查制度方面的问题。
综上，笔者倾向认为对计算机软件进行专利保护是可行的，认为障碍即使存在，也是可以克服的。最后需要提示一下，对计算机软件采取专利保护，并非是对其它法律保护途径的放弃。
【参考文献】
[1]郑成思.知识产权论[m].北京：法律出版社，2003
知识产权保护途径篇4
论文关键词：哈萨克族；传统医药；知识产权
一、哈萨克族传统医药知识产权保护的现状
一直以来，哈萨克族传统医药在大多数人的日常生活中扮演着极其重要的角色，成为保障哈萨克族人民乃至其他地区人民的健康所必不可少的元素。在许多国家，传统医学是穷人惟一负担得起的治疗方法，在发展中国家，大约80％的人口依靠传统药品满足他们的健康护理需求。传统医药知识的保护一直未得到足够重视(如{(trips协议》只字未提传统医药)，以至于长期以来大多被非法使用，传统医药知识创造者与所有人的权益得不到有效的保护，这是哈萨克族和一些发展中国家都面临的传统医药商业化带来的知识产权问题，即“生物盗版”的问题。
在我国，一些国外企业利用我国大量的药方进行二次开发并申请了专利，如果任由类似的“生物盗版”行为蔓延，我国的传统医药权利人将遭受巨大的损失，后果不堪设想。这与我国对传统医药知识产权保护不明确密切相关，制定并实施有效的传统医药法律保护是迫在眉睫。
二、我国立法应明确对哈萨克族传统医药知识产权保护
我国传统医药知识产权保护的立法分散，各个部门从不同角度的立法对我国传统医药的法律关系进行规制。该种立法对传统医药资源知识产权的保护不明确，权利人如何行使自己的权利不明确，侵权行为的认定和救济途径不明确，直接导致传统医药权利人知识产权保护意识淡漠，导致其既不知自己有哪些权利，也不知当权利遭到侵害时如何救济，这使得我国传统医药知识产权保护处于不利的境地。www..Com我国应当改变传统医药知识产权保护的分散立法，应以专门立法为宜。我国宜将传统医药纳入到知识产权框架下，制定专门传统医药知识产权保护法，或传统医药资源丰富的地区如哈萨克族实行地方立法，明确规定我国传统医药知识产权保护的权利主体、传统医药的类别、保护方式、法律责任等，使传统医药保护明确起来。这种立法具有明确具体，针对性强，保护主题突出；有利于传统医药持有者传统医药财产权的行使。另外，更能适应我国当代社会的发展现状，提高我国传统医药知识产权保护的意识。
知识产权保护途径篇5
自1992年国务院颁布《中药品种保护条例》以来,我国的中药生产企业一直把中药保护作为主要的市场“维权手段”。截至2007年6月,国家共颁发了2891张《中药品种保护证书》。其中,10家企业的6个品种获得了国家中药品种一级保护；1285家企业的1584个品种获得了国家中药品种二级(初次)保护；527家企业的624个品种获得了国家中药品种延期保护,中药品种延期保护率达到35.35%。另外还有1713个中药品种文号被中止。
《中药品种保护条例》实施以前,我国销售过亿元的中药企业很少。1993年实施《中药品种保护条例》后,截止2005年底统计,有45个获中药保护的单一品种销售额超过亿元,6个超过5亿元,3个超过10亿元。目前,在全国中药企业50强中,45家都有中药保护品种。
1中药知识产权保护已逐渐形成体系
《中药品种保护条例》的行政保护,1993年1月1日实施的《专利法》的司法保护,对中药品种形成了“两条途径,并行运作”的中药知识产权保护体系。按照不同的执法主体、保护人所享有的权利,笔者把这一体系分解为两种模式、7种工具(见表1),然后对中药品种保护进行比较分析。表1中药知识产权保护的“两种模式、7种工具”（略）
2为什么企业首选“中药品种保护”
许多学者对《中药品种保护条例》的宗旨进行了研究,形成了两种共识：①中药品种保护制度不具有知识产权保护的性质特征,它所保护的客体“是某些中药的在先生产厂家的一定程度上的有条件的独占生产权”[1],或者说是“中药品种保护制度设立的初衷并不是创设新类型知识产权,而是一种生产中药品种的市场准入”[2],所以不能称其为“中药知识产权保护”。②中药品种保护实质上是知识产权中商业秘密的保护形式,应属于现在的商业秘密保护。
既然中药品种保护不是知识产权保护,为什么中药生产企业普遍把中药品种保护作为最重要的保护工具呢？
笔者认为,解析这个问题可以有两条不同的途径。或是站在政策制定者的角度,即政府的角度,从制度设计上去解析,叫做“俯视”；或是站在政策执行者的角度,即企业的角度,从政策应用上去解析,叫做“仰视”。多数学者是从政府的角度进行分析研究的。但是,“企业创造经济,政府创造环境”。企业是国家创新的原动力,政府设计制度的目的应该是引导、鼓励、促进和保护这种“原动力”。因此,关注企业对国家政策的理解,并巧妙地执行,正是政府制定政策时必须考虑的内容。所以,笔者拟从企业的角度予以探讨。
3对企业保护需求的分析
高度依赖专利药品和对专利药品高度垄断,是现代医药工业最大的特点之一。同样,我国的中药企业对知识产权保护也有“与生俱来”的迫切需求。政府对这种利益的诉求是“鼓励创新”,企业对这种利益的诉求是,希望通过政府的行政或司法保护,获取最大的市场垄断空间。
政府和企业的立场不同,角度不同,利益诉求不同,决定了他们在知识产权保护问题上彼此之间的一种“交换关系”。比如,在回答什么是专利的问题时,有的学者解释为：“专利就是国家和技术发明人签订的一种合同。国家同意发明人在一定期间内拥有对该技术——包括产品和方法——排他的使用权。作为交换,发明人必须将其技术发明的内容详细地公诸于世,让他人有参考研究和进一步做出新发明的机会。”[3]清晰地理解这种“交换关系”,在政府的保护制度设计中是十分必要的。
随着国内中药产品市场竞争的加剧,中药生产企业越来越感到需要用知识产权保护自己的切身利益,越来越主动地谋求法律和政策的保护。这种谋求有两个特点：①企业在选择保护方式时具有主动权。在前述的7种工具中,除了“新药监测期保护”可以自然生成,中药品种“同品种保护”带有一定强制性外,其余都是非强制性的,都是由企业自主选择的。②企业在选择保护方式上,算的是“经济帐”,是“综合经济效益”。中药保护带来的市场利润必须大于企业投入的申请保护成本。
对企业而言,最理想的保护方式是：保护力度最大、保护时间最长、保护成本最低廉、保护操作最容易。企业会对政府所有的保护政策进行比较和研究,非常实用地去利用政策。当发现可供选择的工具无法同时满足上述4个条件时,就会找寻最佳的组合来实现企业利益的最大化。
4企业选择保护工具时的4个因素
尽管现在企业可以利用4种工具保护中药品种(见表2),但笔者仅拟对“专利”和中药品种保护2种工具进行比较,以分析企业在选择保护方式上的思维方式。表2中药品种保护的4种保护工具比较（略）注：表示程度
4.1“保护力度”因素分析
从司法角度讲,专利保护具有法律上的专有权和财产权特征,是典型的知识产权。从本质上讲,知识产权就是一种独占权,具有排他性[2]。所谓的独占权应具备4个要素：①权利人可以自己行使权利；②权利人可以禁止他人未经自己许可行使权利,一旦权利受到侵犯,可以向法院提起民事诉讼,获得民事救济；③权利人可以许可他人行使权利；④权利人可以转让自己的权利。因此,专利保护是中药品种保护中“力度”最大的工具。但是,为什么企业在选择保护工具时首选中药品种保护的方式呢？
药品是特殊商品,国家施行的是药品批准文号许可的管理制度。国家药品监督管理部门对企业生产药品的申请和相关资料进行审查(包括药品检验机构对样品进行检验),符合规定条件的,发给该药品一个表示同意生产销售的文号。《中华人民共和国药品管理法》第三十一条规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的,须经国务院药品监督管理部门批准,并发给药品批准文号……药品生产企业在取得药品批准文号后,方可生产该药品。”“批准文号”就好比是医药产品的“出生证”,没有“批准文号”,任何医药产品都是无法“诞生”的。同时,国家“对伪造、变造、买卖、出租、出借许可或药品批准证明文件的,没收其违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的,吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件；构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
药品监督管理的这一特点,使制药生产企业通过两条途径实现所谓的市场“排他”。①通过司法的手段——专利来实现；②通过行政的手段——批准文号来实现。在第一种途径中,尽管企业是通过申请专利、专利授权、专利维权的路径实现保护,但最终还是要落到阻止侵权产品“诞生”批准文号,取消侵权产品的批准文号。
国家食品药品监督管理局依据《药品管理法》和《药品注册管理办法》行政审批药品批准文号。涉及专利问题的,《药品注册管理办法》第十八条规定：“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等,提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的,申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。对申请人提交的说明或者声明,药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。药品注册过程中发生专利权纠纷的,按照有关专利的法律法规解决。”在中药品种保护问题上,《药品注册管理办法》第七十六条中规定：“省、自治区、直辖市药品监督管理部门对申报资料进行形式审查,符合要求的,出具药品注册申请受理通知书；不符合要求的,出具药品注册申请不予受理通知书,并说明理由。已申请中药品种保护的,自中药品种保护申请受理之日起至做出行政决定期间,暂停受理同品种的仿制药申请。”《药品注册管理办法》进一步鼓励和保护创新。明确规定：“中药保护品种申请受理之日起,暂停受理该品种的仿制申请。”这将从根本上杜绝保护品种被仿制。其次,停止中药产品简单的改剂型、侵犯他人知识产权等问题。规定：“对已上市药品改变剂型但不改变给药途径的注册申请应由原剂型批准证明文件持有者申报”,即改剂型的前提条件是,只能改变本企业相关产品的剂型,不能通过简单改剂型去仿制别人的产品。
总之,药品作为特殊商品的“排他”,可以不经过司法的途径,但却绕不开行政途径。因此,中药生产企业总是把中药品种保护作为首选工具。目前,许多企业在开发新的中药时已经开始注意使用专利工具进行保护,但对已经上市的中药品种基本还是采用中药品种保护工具进行保护。尽管很多中药品种不是独家的,但生产该品种的企业越少越好。所以,他们宁可容忍保护的受益者是一个群体(过去的规定是10个文号以内),但必须阻止新的加盟者。对于药品这一特殊商品,专利保护中的“可转让”要素无实际意义,因为药品的批准文号是不容许随意“转让”的。
4.2“保护期”因素分析
专利的保护期是20年,看似很长,但依据现行的《中药品种保护条例》,从理论上计算,最长可达到74年。
《中药品种保护条例》第十二条规定：“中药保护品种的保护期限：中药一级保护品种分别为三十年、二十年、十年。中药二级保护品种为七年。”第十五条规定：“中药一级保护品种因特殊情况需要延长保护期限的,由生产企业在该品种保护期满前六个月,依照本条例第九条规定的程序申报。延长的保护期限由国务院卫生行政部门根据国家中药品种保护审评委员会的审评结果确定；但是,每次延长的保护期限不得超过第一次批准的保护期限。”第七条规定：“符合下列条件之一的中药品种,可以申请二级保护：(一)符合本条例第六条规定的品种或者已经解除一级保护的品种……。”第十六条规定：“中药二级保护品种在保护期满后可以延长七年。”假如一个中药品种首先获得了30年的一级保护,则可在30年期满后申请一次延长保护,最长的期限也可以是30年。在第二个30年到期后,则可以降为二级保护,再次申请7年的保护。尔后,亦可以申请二级保护的延长保护7年,因此,理论上计算保护期为74年。
即使不按上述理论计算保护期,而按实际的二级保护来分析,企业在保护公告前6个月申请中药品种保护后,按照新的《药品注册管理办法》第七十六条规定：“已申请中药品种保护的,自中药品种保护申请受理之日起至做出行政决定期间,暂停受理同品种的仿制药申请”,这样,企业实际获得的保护期最少是7.5年,加上延长保护的7年,为14.5年。结合产品一般的市场生命周期,14年的时间也是足够长的期限了。而专利的保护期是从申请之日起开始计算的。对于新药来说,专利的申请始于新药的开发阶段,离获得药品的批准文号至少要3年以上的时间。同时,专利起效时间是在授权公告日之后,从专利申请日到公开日再到授权日要3～6年的时间。一个新药上市后得到专利保护的时间实际上也只有14～17年左右。
《中药品种保护条例》的第五条规定：“依照本条例受保护的中药品种,必须是列入国家药品标准的品种。”也就是说,对于试行标准的新药是不能采用中药品种保护的,所以,企业只能采用专利工具进行保护。但对于已经上市的、具有正式国家药品标准的中药品种,企业还是会首选中药品种保护进行保护,而对14.5年的保护期限也是基本“满意”的。
4.3“保护成本”因素分析
“保护成本”分为申报成本、年交纳费和维权成本费三部分。专利的申请费用大约4000元,年交纳费在4000元左右,维权成本费不确定,但一定比较高。中药品种保护的申报费用在2003年以前是比较低的,有些几乎类似于“登记制”只做申报资料的审查。2003年中保办发[2003]013号文件是一个重要的转折点,要求申请中药品种保护的企业必须提交17个规定的申报文件。对许多没有进行过严格的药理药效学考查和临床试验的品种而言,申报费用最低也应该在50万元以上。中药品种保护的年费为7500元。因其维权行为主要是政府行为,所以维权成本费并不高昂。
总之,中药品种保护的前两项成本是远远高于专利工具的。但为什么企业仍然要选择中药品种保护方式呢？一是维权成本费的差异,另一个就是企业在中药品种保护申报成本削减上与“中保办”存在一场博弈。例如,“中保”要求的临床试验是参照中药新药三期临床试验的方式。一个“参照”二字就给企业提供了五花八门的削减成本的“机会”。毫无疑问,造假和伪造申报资料是成本最低的。
4.4“保护操作”因素分析
从保护的技术操作上看,对于中药生产企业来说,“专利”操作显然比中药品种保护操作难度要高,其申请资料都在药业技术操作的范畴内,而专利的技术操作需要有法律的知识背景。所以,企业多数会选择中药品种保护的形式。
【参考文献】
[1]于培明,宋丽丽,岳淑梅.现行中药品种保护定位问题探讨[j].时珍国医国药,2005,16(5)：434－435.
知识产权保护途径篇6
关键词：知识产权；价值链；维度
中图分类号：D923.4文献标识码：a文章编号：1001-828X（2012）05-0-02
通过对文献的回顾，我们发现对知识产权管理的研究，学者们从不同的角度得到不同的理解，比如从资源观、资产管理和战略管理等角度进行分析。本文认为知识产权管理活动与企业价值创造和增值的过程密不可分，知识产权管理的过程就是将知识产权转化为有价值的产品传递给消费者。知识产权管理就是通过对知识产权实施动态管理、法制管理和市场管理，从而提高企业运营知识产权的水平，强化对知识产权的保护，提高其市场竞争力和发挥市场竞争优势。知识产权的开发、运营、利用、保护等都是属于知识产权价值链上的环节，因此本文从价值链的角度，将企业知识产权管理分为知识产权取得管理、开发管理、运营管理、维护管理和组织管理五个维度进行分析。
一、企业价值链
价值链的概念是迈克尔.波特在他1985年出版的著作《竞争优势：创造和保持卓越绩效》中首次提出的，他认为企业就是一个在设计、生产、销售、发送和辅助产品生产过程中进行种种相互联系而又相互分离活动的集合体，所有这些活动都可以用价值链来表示。企业的价值创造和增值是由一系列活动构成的，它涵盖了商品或服务在创造过程中经历的从原料到最终消费品的所有阶段，由5项基本活动(内部物流、生产经营、外部物流、市场销售和服务)和4项辅助活动(采购、技术开发、人力资源管理和企业基础设施建设)组成。这些活动互不相同又相互关联，共同构成了企业价值创造的过程，即价值链。
二、知识产权管理价值链模型构建
向子梦(2005)构建了知识产权管理系统，提出知识产权创造、知识产权利用和知识产权保护是构成知识产权管理体系最主要的三个子系统。柴金艳(2008)提出了知识产权价值链的概念，将知识产权管理与价值链的概念有机结合，它是知识产权管理的全过程，包括辅助活动：知识产权结构和制度、知识产权人员队伍建设、知识产权保护；基本活动：知识产权信息收集、知识产权开发、知识产权产品化、知识产权市场化和知识产权服务。
因此综合波特的价值链理论以及已有学者对知识产权价值链的研究，本文提出，企业知识产权资产价值链的基本活动分为：知识产权取得知识产权开发知识产权运营知识产权维护。成功的知识产权管理不仅在于对资产价值链的各个环节进行管理，而且在于认清各环节在整个价值链中的地位与作用，厘清环节之间的相互影响、相互作用的关系，从而不断优化环节之间的联系，加快知识产权的生产与流动，为企业在激烈的市场竞争中源源不断地提供能源与动力。因此，我们建立知识产权资产价值链模型，如图1所示：
知识产权管理的价值链包括知识产权取得管理、开发管理、运营管理和维护管理者四项基本活动，这四项活动构成了知识产权管理价值链模型的主体。而知识产权的组织管理为整个价值链系统提供支持与辅助。知识产权价值链是一个知识产权管理的全过程，存在着上下游的互动关系，具有内在的不可分割性。从整体上将知识产权体系内的各种机构和制度有效组合起来，以增强整体的知识产权管理能力，是实现知识产权价值的重要途径。同时，知识产权价值链是一个连续的过程，强调分工协作与系统的优化和整合，它将相关的知识产权环节连接起来并将各相关要素组织起来，通过协调互补、沟通合作，协同提高知识产权创造的整体效益，从而实现将知识转化为有价值的商品。
三、基于价值链的知识产权管理维度分析
基于上述模型，我们知道，基于价值链的知识产权管理包括5个维度，分别是知识产权取得管理维度，知识产权开发管理维度，知识产权运营管理维度，知识产权维护管理维度和知识产权组织管理维度，下面分别阐述各个维度的具体内容，在此基础上分析各个维度间相互作用的关系。
(1)知识产权取得管理
知识产权的取得方式多种多样。企业可以通过创造，购买、收购与兼并、合作开发，风险投资等途径获取知识产权。但总体来说，知识产权的取得途径可以概括为两种方式，一个是企业通过自主研发创新获得，一个是企业通过市场交易获得，包括购买、收购与兼并、合作开发，风险投资等。相应的，知识产权管理也分为自主创新过程中的知识产权管理和基于市场交易获得的知识产权管理。
(2)知识产权开发管理
知识产权开发管理也叫知识产权生产管理，是知识产权的产品化过程。这是产品从研制到形成批量生产投放市场所必需的过程，因此，存在着一个“时间差”，由此导致企业面临的最大问题是创新产品被仿制和假冒。从维护创新者利益出发，企业在知识创新的开发阶段，需要对创新实施知识产权保护，进行知识产权的开发管理。
产品或者服务是知识产权的载体，在知识产权的开发管理阶段，首先要重视的是知识产权产品化的效率问题。技术或产品创新从研发阶段到生产阶段存在着实际的操作问题，知识产权的开发管理就是要将这一操作过程效率化、平稳化，保证所有的创新都落实到实处，减少生产过程中的摩擦。其次，知识产权管理部门还应协调研发部门及生产部门，以实现两部门之间的无缝对接，以利于知识产权的快速应用，减少知识产权闲置的成本。
(3)知识产权运营管理
知识产权运营，是指知识产权的所有者或依法有权处分的组织和个人应用知识产权，谋求或取得相应的竞争优势或收益的过程。知识产权运营的主要途径包括产品的制造和营销，还包括防止竞争对手产品进入市场、发放知识产权许可、技术转让、技术合作开发、共建研发平台，利用知识产权改善商业伙伴关系、提高利润分享等。本文根据企业知识产权运营的具体模式建立知识产权运营管理的运营机制。如图2所示，将知识产权运营管理分为三个维度，分别为知识产权转移管理、知识产权扩散管理和知识产权自营管理。知识产权转移管理主要是指在通过授权、许可、连锁和转让等方式进行知识产权运营过程中的管理。知识产权扩散管理主要表现在合作生产、建立知识产权联盟过程中的管理。知识产权自营管理则为企业自行销售或建立全资子公司或利用知识产权进行投融资过程中的管理。当然整个知识产权运营管理还包括选择何种运营方式的决策。
(4)知识产权维护管理
知识产权的维护管理是主要针对知识产权开发管理、运营管理而进行的技术服务、知识产权保护以及冲突管理。提供技术服务主要是对知识产权的运营进行巩固，进一步扩大知识产权运行的效率(如签订长期合作合同等)；知识产权保护主要是指企业通过法律和管理途径，对自己的知识产权进行保护；冲突管理是对已经发生的知识产权纠纷进行处理，以保护自身合法的知识产权，其中知识产权保护是知识产权维护管理的主要方面。同时，企业要不断监控知识产权情况，防止被侵权。这项工作不是仅靠企业自身的力量就能够完成的，应与对侵权行为具有有效对策和对打击侵权有经验的专业律师事务所和公司广泛合作。当侵权行为已发生时，企业应运用法律手段，打击侵权行为，进行知识产权维权，维护企业利益。
(5)知识产权组织管理
知识产权组织管理是指权利人为了激励知识产权创造、促进知识产权开发、利用和维护而进行的组织构造、人员设置、制度建设和文化建设，是企业知识产权价值链管理的载体。
①知识产权管理组织建设
管理组织建设包括企业组织机构设计、职能部门划分及职能分工、人员的职责、权限和相互关系的安排等。知识产权管理机构的设置，直接表现了知识产权在企业经营战略框架中的地位，在一定程度上决定了企业知识产权工作在企业技术研发、技术转移和技术扩散中的渗透能力，并从一个侧面反映企业的知识产权意识。
②知识产权人员的配置和培养
知识产权工作是比较专业而又综合的管理活动，需要配备一定专业的知识产权人员，并辅之以兼职的从业人员，才能起到良好的管理效果。还要对管理人员进行知识产权管理工作的职能划分、职责规定等，为不同的管理岗位配备适合的人才，同时实施必要的培训计划。
③知识产权管理制度建设
在技术能力特定的情况下，制度的作用往往大于技术，恰当而有效的制度本身也能释放出强大的制度效应。知识产权管理制度主要包括产权的归属、奖励机制、知识产权的运用、知识产权纠纷的处理以及知识产权教育、激励知识产权创造的制度、促进知识产权利用的制度和加强知识产权保护的制度等方面。由于知识产权的产生、运用、转让等都有着不同于有形财产的特殊性，要使知识产权真正发挥作用，知识产权工作应贯穿于企业技术创新、生产、经营全过程。因此，加强企业知识产权的管理，必须要制定知识产权管理制度。
④知识产权文化建设
企业知识产权文化，是企业及其成员在企业成长过程中形成、积累和提炼而成的对于企业知识产权现象的一种态度、价值、信念和制度等。长期以来，我国绝大多数企业知识产权意识淡薄，知识产权文化缺失，导致“有制造无创造、有知识无产权、有产权无保护，有保护无利用”的现象十分普遍，各种侵犯知识产权的官司不断，这些都严重影响和制约着知识产权资产价值链的生成与运转，因此，加强知识产权文化建设，形成一种尊重知识、重视学习、鼓励创造、积极维权的良好环境，推动企业知识产权资产建设显得十分重要。
综上分析，知识产权取得、开发、利用、维护和组织管理相互影响，相互促进。知识产权取得是知识产权开发和利用的不竭源泉，也是知识产权组织管理和保护的基础；知识产权组织管理为知识产权取得、利用和保护提供组织保障和制度平台；知识产权利用是知识产权取得、组织管理和保护的目的和动力；知识产权保护为知识产权取得和利用提供制度保障，知识产权保护的水平直接影响到知识产权创造、组织管理和开发、利用的效率。总而言之，知识产权管理是贯穿于企业生产经营全过程的一项工作，它是一个完整的体系，是使得企业获得竞争优势的有力保障。
参考文献：
[1]向子梦.基于创新绩效的企业知识产权管理[D].电子科技大学,2005.
[2]柴金艳.基于价值链的企业知识产权竞争优势培育——以华为公司的知识产权管理为例[J].科技进步与对策,2009:54-56.
[3]张涛.企业知识产权管理体系中的组织设计要素与原则[J].现代管理科学,2007(02).
知识产权保护途径篇7
【摘要】本文介绍了无形资产在现代企业中的重要性，分析了我国企业中无形资产管理存在的问题，提出了对策：做好无形资产开发工作；统一无形资产评估标准和合理选择评估方法；完善无形资产维护和保障制度，维护好企业的权益。
【关键词】无形资产管理；问题；对策
随着市场经济的发展，无形资产已经成为在激烈的市场竞争中充分展示企业形象的核心竞争力。因此在未来的几年，伴随着企业的发展和国际的接轨，企业对无形资产的重视一定会和有形资产趋于一致或胜过。但是我们也应看到，我国企业在无形资产的使用、管理上还存在着许多问题，因此有必要探讨我国企业无形资产管理的有效途径及措施，促进企业可持续经营管理。
一、无形资产在现代企业中的重要性
无形资产是指不具有实物形态但可供公司长期使用并能够给公司带来经济利益的经济资源，是企业在激烈的市场竞争中脱颖而出的决定因素，拥有一定规模与质量的无形资产是培育企业核心竞争力的必要条件，并决定着企业价值的高低。
1、无形资产为企业创造价值和超额利润
无形资产管理是企业生产经营的重要因素。机器设备、原材料等有形资产是硬件，技术、知识信息、商誉等无形资产是软件，后者对前者进行优化使用和合理配置，使企业产生较高的经济效益。无形资产管理主要在降低生产成本、提高产品质量、优化产品功能、提高商品声誉和增强市场竞争力等方面发挥关键作用，创造价值并产生超额利润。
2、无形资产有利于企业实现规模经济
无形资产营运有利于企业进行低成本扩张，实现规模经济。无形资产同有形资产一样，通过营运都可以实现价值增值，企业可以将自己的知识产权、管理优势等无形资产对外参股或者转让，扩大企业生产规模，实现规模经济效应，企业要扩大经营规模，传统做法是通过增加厂房、设备等有形资产来实现低水平扩张。而当前主要发达国家的企业减少有形资产投资，以技术转让等无形资产为主的非股本生产合作日益增加，从而实现规模扩张。
二、我国企业无形资产管理存在的问题及原因
1、无形资产价值评估的标准和方法不明确
国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》中规定企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。无形资产评估相关规定在规范评估行为的同时，忽略了对土地使用权和企业品牌以及特许经营权等无形资产的规范。此外，关于专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产在我国也无成熟的评估标准，评估结果难以反映企业的实际价值，具体操作起来误差很大。
无形资产和有形资产的评估方法基本一致，主要包括收益现值法、现行市价法、重置成本法。在实际中，收益现值法一般出现在以转让、投资为目的的评估中，涉及到以成本、费用摊销为目的的评估一般采用重置成本法，现行市价法所得出的价格则只是真实交易中的一种参考价格。由于无形资产评估方法和计算口径多样，经常会造成采用不同评估方法对同一对象进行评估所得的结果相距甚远的情况。
2、企业无形资产管理环节制度缺乏
由于企业缺乏相应的管理机制、人员和制度，使得无形资产价值得不到提升，严重制约了无形资产作用的有效发挥。企业人员无法利用科学知识有效地管理和使用无形资产，就造成无形资产的流失，导致无形资产资源严重浪费。另外由于受到过去计划经济较长时期的影响，我国市场经济体制虽然已经确立，但经济的市场化程度并不发达，完善的市场化体系还没有建立起来，这严重阻碍了无形资产的商品化、市场化、社会化进程。
3、部分无形资产不被重视导致流失
一些企业的经营者商标保护观念不强，未及时注册商标，使得自己的商标让人抢注，商标被盗用或随意授权使用商标，导致无形资产的形象受到破坏。无形资产是一种有益于企业经营的资产，不少的企业已经意识到了其重要性，但是他们不会依靠正当的手段，如开发技术、提高质量、降低成本等得以积累有利于竞争的无形资产，而是采用不正当的手段来骗取无形资产，如做假广告，或用钱买一个评比的奖项，目的就是在建立知名度。而消费者并不了解情况，往往会被企业的这种“无形资产”所迷惑。另外，我国对于自己的老字号商标的保护也是缺乏意识的，如中华牙膏，已被联合利华公司纳入其下，已经不属于我国自有的产品。商标被抢注的事件时有发生。
4、许多企业缺少专门的无形资产管理人员和机构
企业在需要时临时从其他部门抽调人员，这样势必由于人员的非专业化影响无形资产的管理水平;其次，企业在无形资产的培育和研发阶段往往缺少详细的投资预算以及可行性分析，没有切实考量投入的成本与预期收益的关系，从而无法实现获取超额利润的目的;再次，企业常常忽视无形资产的维护，知识产权侵权事件时有发生。
三、实现无形资产有效管理的措施
1、做好无形资产开发工作
企业应成立专门的科研机构，负责无形资产的设计、开发、引进、指导应用，并建立严格的决策审批制度和职责分工制度。在开发或引进之前，该机构应从宏观角度结合企业发展目标和市场需求，拟定“企业无形资产发展目标体系”。
企业高级管理部门应当做好无形资产投资决策和具体项目的开发决策。在进行宏观决策时应注意将无形资产发展战略与其他经营战略相结合，在此基础上考虑具体投资哪些项目，在研究开发阶段要根据无形资产要素各自特点进行针对管理。在研究成功或形成后要及时到有关部门注册登记以获得法律保护。由于企业的管理人员的素质较差，无形资产的管理不能得以实现，所以就要用一部分资金来重点培养本企业自己的无形资产管理人员，也有必要在国外请专人来给企业设计一套健全的管理方案。由于我国对无形资产的重视相对过晚，因此请专家来授课也不乏是一个好的方法，可以改善企业对无形资产的管理，选择对本企业最有利的管理方法。
2、统一无形资产评估标准和合理选择评估方法
无形资产评估的标准是保障评估工作顺利进行、评估结果正确有效的重要前提，因此需要以法律的形式明确相关标准，评估结果才能合理科学，真正实现企业无形资产的保值增值。无形资产种类很多，各类无形资产的评估规律不尽相同，随着知识经济的迅猛发展，无形资产评估标的越来越复杂，仅靠单一的评估准则不能适应评估标的多样性，所以，建立资产评估准则体系是非常重要的。众所周知，无论是有形还是无形资产的评估大致有三条途径，即成本途径、市场途径和收益途径。无形资产的创立成本与其创造的收益水平往往对应性较小，采用不同的途径，如分别采用成本途径和收益途径进行评估，所得出的评估结论可能大相径庭，所以，在可能的条件下，要尽可能采取多种评估途径进行评估，把成本途径、市场途径和收益途径有机地结合起来，综合各种评估途径的结论得出最终评价结果。
无形资产评估方法直接关系到评估的结果，我国无形资产评估实践中，往往由于不能运用科学的方法，造成较大的误差，现行的无形资产评估方法主要有市价、收益法和成本法三种。在实际进行评估业务时，应根据特定评估目的和条件，灵活地选择评估方法。
3、完善无形资产维护和保障制度，维护好企业的权益
知识产权保护途径篇8
关键词：专利权私权专利权路径
一、引言
当前科技日益进步，在经济、社会等方面发挥着越来越来越重要的作用，然而在知识产权理论方面却不能应对国际趋势和现实问题的挑战，这就需要加深对知识产权理论的研究和拓展，对知识产权的私权化进行分析，并对其作为私权的正当性进行解释，实现对专利权技术形成路径和发明创造等专利权私权化体系的构建。
二、专利权私权化的问题与背景
改革开放以来中国经济、社会取得了长足的发展，然而专利权的滥用，专利壁垒、专利联营、专利与标准的结合等问题却在一定程度上阻碍了科技的进步和科技的传播。专利的效力和知识产权的队形急需不断增强和扩展，生命技术与物质、商业方法需要不断获得专利法的保护。研究专利权私权属性，必须从知识产权的调整对象和私权的传统对比入手。从历史的角度来探寻专利权私权的本质属性，对于权利的界定，并非所有的物都可以成为物权的课题，也不是所有发明技术和工商业标记都能成为知识产权的对象，这就需要从更深的层次来探究智力成果、工商业标记和商业形象私权化的路径，以此来进一步促进其对专利权的保护，实现对知识产权理论的深化。
三、专利权私权化的合理性
专利权私权化其合理性主要从专利权的理论研究和现实中寻求，专利制度的起源和发展从侧面体现了专利权私权和的必要性，近代自然权利理论学者认为，专利权是人们的智力劳动成果，是人们的一种劳动方式。国家知识对其进行法律上的承认，因而其创造者就应当具有相应的私权。精神产品依其特殊性和表现方式的不同，能够直接的形成其外在性。创造性智力成果经过人的意思表达，外化成特定形式的技术方案后，就能成为自由意志支配的对象。这就构成了智力成果的存在合理性的条件。
功力主义理论认为只是产权制度的建立在于激励增加知识产权产品的供给，确保人们获得更充分的获取权。专利制度的作用表现在刺激发明创造，促进社会科学的进步，对信息技术的广泛传播，防止社会资源的浪费起到了积极的作用。
经济分析法学理论学者认为，市场交易重要的前提是对产权进行界定，专利权的私权化正是这一前提的体现，其清晰的界定可以实现公平自愿交易，节约成本，刺激每一个生产者追求利益的最大化，实现资源的最合理利用，专利权私权化的界定，对于智力成果的创新和发展产生了巨大的刺激。
工具主义理论学者认为，知识产权被归为无形的财产权，对这种抽象的财产通过专利权等正式程序进行实际的表现，就形成了外在的实体，而通过对相关实体形式进行控制，达到对其财产权控制的目的，专利权就是这种基于抽象而产生的独占性的财产权。
从近论学者的观点中我们看出，专利权私权化有其合理和正当性，专利权私权化会促进科技进步及知识产权理论体系的完善。
四、专利权私权化路径的研究
专利权私权化对于商业技术和知识的保护来说比商业秘密有优势，然而在近代之前对于专利权制度的弊端也饱受争议，因为专利权往往会与垄断权相联系，样就不利于市场竞争和技术的创新。从20世纪以来，专利权制度不断完善，技术秘密的保护要求也越来越高，但商业秘密的保护并不是一项财产权利，国家对其保护和认可都相当的困难。商业秘密通常是秘密保护的，其所有人会采取各种措施来进行保密，但是还是存在因泄露或被窃取等因素存在，导致不能受到法律的保护。因此作为商业秘密保护的另一途径专利权制度便成为商业秘密保护的有效途径。专利权的保护，不仅能通过法律手段对商业秘密进行保护，并且对商业秘密保护的成本要求很低。
技术私权化对于物权也具有依附性。近代以来私权、权利都是建在物权体系上的。技术的进步与发展都依附于物，虽然专利权的出现比物权早，但是私权主要以物为对象，而不是以技术为对象，因此大多数的财产权都是以物权为基础的，专利权的私权化也同样的以物权为基础。专利权和物权都有同源性，在属性上有相似性，因而专利权私权化与物权私权属性有密切的联系，通过对物权私权制度的研究可以更好的发现专利权私权化的路径，达到对专利权私权化的深入探究。
专利权私权化同物权私权化一样都是经历了先产权化后私权化的进程。同物权私权化相比，专利技术的人身依附性要强，其独立性相对要弱。通过对物权私权化和专利权私权化的比较，可知两者在影响因素上基本相同。专利权作为一项绝对权，和物权具有相通性，对专利权私权化的研究，从专利属性的角度为专利制度的研究提供新的研究方向，对专利制度的发展和完善有着重要的启发。
五、小结
对专利权私权化的研究，通过对其实现路径的探讨，发现专利权私权的意义和本质属性，加强专利技术的保护，对人类智力成果的认可和保障做出了贡献。对其历史地位和属性的探究，使专利权私权化路径更清晰，更深刻的了解了专利权制度。
参考文献：
[1]刘春田.中国知识产权评论[m].商务印书馆，2002
知识产权保护途径篇9
关键词：消费者权利；制度设计；公益诉讼
一、问题提出与文献回顾
随着市场经济的发展，消费者权利意识在逐步增强，消费者权利保护的问题逐渐成为社会广泛关注的焦点问题。1993年中国通过《消费者权益保护法》以促进消费者权利保护在中国的实施，《消费者权益保护法》从法律层面为中国消费者权利保护提供了制度支撑。随着时代的变迁，人们的消费能力、消费习惯、消费模式产生了巨大的变化。2013年4月28日全国人大常委会办公厅公布《消费者权益保护法修正案（草案）》，其中第十三条、第十九条明确了中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，对侵害众多消费者合法权益的行为，可以向人民法院提讼，同时第五条明确了经营者的举证责任，目前《草案》还在征求意见中。这次《消费者权益保护法修正案（草案）》是中国第一次对《消费者权益保护法的修改》，彰显了当前对消费者权利保护以及对消费者权利保护研究的重要性及紧迫性。目前国际国内消费者权利保护一直被认为还不够完善，相关学者也做了大量研究，以满足经济社会的发展以及消费者权利保护的需要。
国外对消费者权利保护研究较早，主要包括两类。一类是相关学者从消费者保护立法的角度进行的研究，比如williamC.whitford（1981）构建了使消费者保护立法最为有效的方式和路径；Le.tangth（1987）以及Jasper，margaretC.（2007）都从消费者信贷、消费者保护法以及美国实践角度探讨了消费者权利保护；Janm.Smits（2010）对2008年欧盟消费者权利保护指令草案的协调化予以了质疑。另一类是针对具体领域的消费者保护加以研究，比如e.Scottmaynes（1979）从垄断、信息流通角度，围绕穷人、老年人问题，对消费者保护做了研究；marke.Budnitz（1994）从消费者与金融机构之间的争端仲裁角度对消费者保护构成严重威胁予以了分析；elkeanklam、RetoBattaglia（2001）从食品的视角分析了消费者保护的现状和问题。
对中国消费者权利保护问题的研究主要是中国学者，研究主要分类两类。一类是针对具体领域的消费者保护，比如近些年王勤（2010）、方冰清（2010）、于继波（2010）、杨祖勋（2011）、管斌（2011）、刘中杰（2012）对金融消费者保护做了深入研究；还有的学者对网上支付消费者保护进行了探讨，比如钟志勇（2003）、张学锋（2004）、李闰哲（2005）。另一类是从维权的角度对中国消费者保护的立法以及现状进行剖析，比如梁彗星（2001）、张晓玲（2006）、朱永刚（2006）、刘昱彤（2006）、游钰（2011）、邹洪萍（2011）、袁坤（2012）、刘远景（2012）、孙佑海（2012）等，这些研究从维权路径、消费者协会的主体能力、举证责任等角度探讨如何更好地促进中国消费者权利保护。
综上可以看出，这些文献都集中在理论辨析、政策解读、建言献策等层面对消费者权利保护进行研究，没有学者从实证的数据，特别是基于全国的实证数据，统计分析中国消费者权利保护的现状，并结合这些现状提出有针对性的政策建议。本文即从消费者权利的角度，以实证方法考察质量领域中国消费者权利保护的现状，分析其原因并提出具有针对性的解决路径。
二、维度设计
1962年3月15日，美国总统肯尼迪向国会提交“消费者权利咨文”，该咨文对消费者权利保护规定了四大权利，即：（1）获得安全保障的权利；（2）获得正确信息的权利；（3）自由选择的权利；（4）意见被尊重的权利。1969年，尼克松总统又提出了消费者享有获得救济的权利。1979年消费者运动的国际协调机构“国际消费者联盟”（现为国际消费者协会）提出消费者拥有八项权利，即：（1）获得必需的物品和服务以维持生存的权利；（2）获得公平的价格和选择的权利；（3）获得安全的权利；（4）获得充分的信息资料的权利；（5）寻求咨询权利；（6）获得公平的赔偿和法律救济的权利；（7）获得消费者教育的权利；（8）获得有益于健康的环境的保护。此外，日本1975年通过《东京都消费生活条例》，规定消费者保护的五项权利；泰国1979年通过《消费者保护法》规定了五项权利；西班牙1984年通过《消费者和使用者利益保护法》规定消费者保护的六项权利；中国1993年通过《消费者权益保护法》规定了九大权利，即安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、监督管理权。
1985年联合国通过《保护消费者准则》，该准则是联合国经济及社会理事会长期研究磋商制定出的一套保护消费者的国际准则，其对消费者权利规定为：（1）保护消费者的健康和安全不受危害；（2）促进和保护消费者的经济利益；（3）使消费者有机会取得足够资料，让他们能够按照个人愿望和需要作出知情的选择；（4）消费者教育；（5）提供有效的消费者赔偿办法；（6）享有建立消费者团体和其他有关团体或组织的自由，而这种组织对于影响到它们的决策过程有表达意见的机会；（7）促进可持续消费形式。本文认为联合国作为致力于促进各国在国际法、国际安全、经济发展、社会进步、人权及实现世界和平方面的合作的组织，各个国家都应遵守《联合国》以及相应的国际法规范。因此，本文拟选择联合国《保护消费者准则》的七大权利，即安全权、经济利益保护权、知情权、受教育权、赔偿权、结社权、可持续消费权作为本文分析的维度，在联合国的视角下考察中国消费者权利保护的现状。
三、数据分析
武汉大学质量发展战略研究院于2012年在全国26个省（自治区、直辖市）48个地区进行了基于消费者评价的质量观测，从这次观测的结果中我们可以基于联合国《保护消费者准则》的七大权利，得出中国消费者权利保护的现状。
（一）对消费者安全权的看法
消费者的安全权，是指消费者在购买使用商品或接受服务时所享有的人身和财产安全不受侵害的权利。安全权是消费者享有的首要的、最基本的权利，是消费者享有其他权利的前提。消费者安全权一般包括人身安全权和财产安全权，对任何国家而言，保护公民的人身和财产安全是最基本目标，如果人身和财产权得不到保障，其他权利都不可能享受。
调查数据显示（见表1），在消费者对本地区的质量安全状态的总体感受问题上，多达60.88%的消费者认为一般，占据绝大多数，认为较好的为22.68%，认为很好的仅为2.2%，认为较差和很差的分别占12.93%和1.31%，可以看出绝大多数消费者对质量安全状态的满意度并不高。而对质量安全风险最大的领域（多选），88.27%的消费者选择食品领域，77.05%的消费者选择药品领域，其后依次为日用消费品（37.36%）、家用电器（30.73%）、住房（24.55%）、公共交通（23.15%）、环境（21.16%）等，这一结果表明，在安全权方面，消费者最没安全感的集中在食品和药品领域。
此外，对消费者是否经常担心因产品缺陷而受到伤害的调查（见表2），21.72%的消费者选择经常担心，67.92%的消费者选择偶尔担心，选择从不担心的只占受访对象的10.36%。这说明绝大多数的消费者对于因产品缺陷造成的伤害是非常关注的。在调查消费者受到质量伤害的几率时，消费者中认为受伤害几率很高、高及一般的分别占到3.64%、22.77%和48.11%，而认为这种几率低和很低的分别只有21.14%和4.34%。这一数据可以看出消费者担心因产品缺陷受到伤害和认为受伤害的几率还比较高。
（二）对消费者经济利益保护权的看法
联合国《消费者保护准则》规定的第二项权利即是促进和保护消费者经济利益的权利，一般而言，消费者经济利益包括直接经济利益和间接经济利益。直接经济利益是指直接拥有并控制的经济利益，或者通过投资工具拥有的经济利益并且有能力控制这些投资工具；间接经济利益是指通过投资工具拥有的经济利益，但没有能力控制这些投资工具。消费者经济利益保护权对于消费者购买、享有和使用市场上的商品和服务具有重要保障作用。
调查数据显示（见表3），消费者对于质量满意度因行业市场化程度的不同而有所区别：其中高市场化行业（如汽车、家用电器、通信、银行和有线电视等）的平均质量满意度最高，达到67.59%；中等市场化行业（如供水、公共交通等）为61.85%；低市场化行业（如教育服务、医疗服务、文娱、空气环境等）为60.99%。可以看出，在中国市场化程度较高的行业，其质量满意度总体上高于中等市场化和低市场化的行业，三种不同市场化程度领域的平均质量满意度，分别随着市场化程度的降低而呈现下降的趋势。这表明在市场竞争充分的领域，消费者满意度就高；反之，在具垄断性质的教育、医疗等产业，满意度则低。消费者在这些不同行业的满意度，也间接显示出这些行业在满足或超过顾客购买产品的期望方面所达到的程度，而这一满意程度与消费者是否具有选择权，是否能保障消费者经济利益具有直接的关系。市场竞争充分的领域，消费者选择权大，更能保障消费者经济利益；反之，具垄断性质的领域，消费者选择权小或者没有，消费者经济利益自然也难保障。当然，数据表明，即使是在低市场化行业，消费者经济利益的保障程度还是合格的。
（三）对消费者知情权的看法
消费者知情权，是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，是诚实信用原则在消费者权益保护法中的具体反映，也是保障诚实信用原则在消费者权益保护法中得以具体落实的重要内容。对知情权的保障，将使公民有机会获取这些至关重要的各种质量信息，对于自由的市场经济而言，消费者知情权是消费者自由选择商品和服务的前提，法律之所以赋予消费者以知情权，在一定程度上即旨在维护消费者的自由选择权。因此，消费者知情权对于消费者权利保护具有基础性、核心性的地位。
调查数据显示（见表4），消费者对于中国质量安全事件能否得到有效披露，看法并不乐观。仅仅只有11.57%的消费者认为能够得到有效披露，而有多达39.23%的消费者认为不能，同时还有49.20%的受访对象选择说不清。选择能够得到有效披露的消费者比例，远低于选择说不清和不能被有效披露两项的消费者比例，这与中国当前信息披露制度的欠缺有很大关系，直接导致了人们对信息披露信任度的降低。调查还发现，消费者对于媒体传播的质量安全信息的可信度和对于政府质量信息可信度存在明显差别。对于媒体传播的质量安全信息的可信度，只有4.49%的消费者选择准确，28.01%的消费者选择基本准确，而选择一般的有34.93%，选择不准确的有15.86%，还有16.71%选择了说不清，表明消费者认为媒体传播的质量安全信息的可信程度不高；与此相反，对于政府质量信息可信度的评价，有多达10.22%的消费者选择完全相信，72.95%选择基本相信，只有6.60%的受访对象选择了从不相信，此外还有10.22%选择说不清。这些数据说明，中国消费者的知情权并未得到很好的保护，在信息认可上更多相信政府的信息披露。
（四）对消费者受教育权的看法
消费者受教育权又称消费者求知权，是指消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者受教育权作为一种权利，它首先意味着消费者可以通过适当方式获得有关消费知识和消费者保护知识的权利。其次，作为一种权利，它还意味着政府、社会应当努力保证消费者能够接受这种知识教育，保障消费者受教育的权利能够实现。
调查数据表明（见表5），消费者接受政府质量教育的状况不理想，只有18.97%的消费者表示接受过政府质量教育，46.51%的消费者表示听说过但没接受过，34.52%的消费者则表示从没听说过。消费者对质量标识的认识情况也不尽如人意，在消费者中除了QS标识有72.99%的认识率外，Ce标识的认识率为31.29%，HaCCp标识的认识率为9.55%，UL标识的认识率仅为7.87%，而且有多达23.76%的消费者表示对这些质量标识均不认识。此外，在谈到消费者对在校中学生进行质量安全教育的看法时，多达87.81%的消费者均认为在校中学生应该接受质量安全教育，选择不应该和无所谓的分别只占消费者的4.03%和8.17%。这说明，目前中国消费者接受质量教育的状况不理想，但大多数消费者都希望了解相关质量知识，并接受质量教育。
（五）对消费者赔偿权的看法
消费者赔偿权是指消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。获得赔偿权是与保障安全权紧密相联的权利，是保证消费者其他权利实现的权利。
调查数据显示，消费者对产品质量的维权持消极态度。对于质量问题维权途径的了解程度，仅仅只有14.04%的消费者选择很清楚，而选择不清楚的消费者为选择清楚的两倍多，达到32.66%，还有53.30%的消费者选择了一般。数据表明，消费者对质量问题维权途径并不熟悉。但在是否知道维权组织存在的问题上，却有67.48%的消费者选择知道，只有32.52%的消费者选择不知道；知道维权组织存在的比例为不知道的两倍多，这与前面一个问题形成了鲜明的反差。从中可以看出，虽然大多数的消费者知道产品质量维权组织的存在，但对能通过什么样的途径得到有效的维权，还有相当一部分消费者并不清楚。
此外，对于中国维权成本的看法，选择很高和高的消费者分别达到14.49%和38.20%，选择一般的有20.77%，选择不高的有4.29%，选择很低的有0.85%，还有21.40%选择不清楚。数据表明，当前中国的维权成本并不能让消费者满意，维权成本的高低直接影响着消费者对于维权的态度，成本过高必然会打击消费者的维权热情。对于中国维权成本高的原因（多选），68.58%的消费者认为是程序复杂，56.67%的消费者认为是途径不畅，55.78%的消费者则认为耗时过长，还有36.82%的消费者认为成本高。维权的程序、途径、期限及费用决定着维权制度的科学合理性。调查的数据表明，在这些方面目前都存在着较多问题，从而导致中国维权成本过高。而对于维权效果的评价，认为很不好和不好的消费者分别占到10.60%和30.32%；认为很好和好的消费者分别仅仅只占1.99%和6.99%，远远低于满意维权效果的比例；还有50.11%的消费者认为维权效果一般。这一数据与前面几个问题的数据相吻合，正是由于消费者对质量问题维权途径了解程度低以及维权成本过高，导致了消费者对于维权效果的满意度过低。
以上几组数据表明，中国消费者缺乏维权意识，缺乏集体行动的最重要原因，不是消费者自身素质的问题，而是维权成本的问题。对于维权成本高的原因，程序复杂、途径不畅、耗时长以及费用高都是主要原因，选择频数都很高，其中程序复杂居首位。因此，更好地解决消费者产品质量维权问题，必须从维权制度的科学构建上着手。
（六）对消费者结社权的看法
消费者结社权是指消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利，它是一项“用以实现权利的权利”。除联合国《消费者保护准则》明确规定外，结社权也是中国《宪法》和《消费者权益保护法》赋予消费者的权利。然而现实生活中，结社权很少被提及，属于长期“沉睡”的权利。1987年9月中国消费者协会加入国际消费者联盟，但是直到目前为止，该协会仍然是中国大陆唯一加入该组织的消费者权益相关组织。反观其他国家，则往往不止一家消费者权益组织成为该联盟的会员，见图1。
虽然中国《宪法》和《消费者权益保护法》都赋予了消费者结社权的权利，但在社会组织登记管理方面，中国存在《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》等三部行政法规对社团组织进行管理。根据这三部行政法规，政府对于社团组织的管理一般包括归口登记、双重负责和分级管理①。同时，根据2000年民政部颁布的《民政部关于对部分团体免予社团登记有关问题的通知》，只有参加中国人民政治协商会议的8家人民团体和经国务院批准可以免予登记的14家社会团体可以不进行社团登记，而消费者组织并不在这些社团之中。这意味着若消费者要自己成立消费者社团组织，就必须有一个业务主管单位，这也是目前国内尚未出现真正意义上由消费者自发成立的消费者社团组织的原因所在。因此，对于消费者结社权，宏观质量观测并未设置具体的问题，因为此项权利在中国目前存在制度上的障碍，消费者基本没有结社权的存在。
（七）对消费者可持续消费权的看法
可持续消费，是指提供服务以及相关的产品以满足人类的基本需求，提高生活质量，同时使自然资源和有毒材料的使用量最少，使服务或产品的生命周期中所产生的废物和污染物最少，从而不危及后代的需求。可持续消费的内涵包括四个方面：一是可持续消费要求实现人与自然的平衡；二是可持续消费要求实现不同地域之间的平等；三是可持续消费要求不同阶层之间的平等；四是可持续消费要求不同代际之间的平等。可持续消费权是指消费者享有人与自然平衡的权利，不同地域之间平等的权利，不同阶层之间平等的权利以及不同代际之间平等的权利。本文以消费者享有人与自然平衡的权利为例。
数据表明（见表7），消费者对本地区环境质量的总体评价为60.30%，刚刚合格。对中国水资源环境质量和植被环境质量，消费者的总体满意度都是刚刚合格，而对空气环境和噪音环境总体评价则分别为59.31%和58.61%，这说明在环境质量中，消费者对中国空气和噪音环境质量并不满意。其中，空气环境中，对空气雾霾状况和空气清新状况评分不合格；噪音环境中，对建筑施工和交通运输噪音的评分都比较低，分别为56.23%和53.67%。这些数据显示，中国可持续消费的基础比较薄弱，大部分消费者对可持续消费赖以存在的基础，评分都不高；对自然资源可持续消费的信心不足，可持续消费权因此也受到一定阻碍。
四、对策建议
关注权利既是法学本身的职责，也是社会赋予法学的使命。同时，法学注重对权利的研究也是法学自身发展的需要，是法学的立身之本。因为在权利的探索中，法学不仅能获得社会的信赖和支持，而且将获得发展的动力和创新的能量。关怀权利和捍卫权利不仅是法律永恒的目标，也是法学研究永恒的主题（汪太贤，2001）。消费者作为质量信息不对称的一方，在质量伤害、信息获取、赔偿等方面都属于弱势的一方。市场经济就是消费至上的经济，是消费者的经济（厉以宁，1992）。对消费者权利的保护程度反映了市场经济的成熟程度，也反映了法学关怀权利和捍卫权利的实现程度。但是，“权利如果没有精心安排的体制和结构，它们就不可能存在（贝思・J辛格，2001）。”消费者权利保护如果没有一套合理的制度设计，同样也不可能存在。本文认为，只有结合中国消费者保护现状的实证数据，设计一套有针对性的保护消费者权利的制度，才能最有效地改善中国消费者权利保护。在联合国《保护消费者准则》七大维度的视角下，中国消费者各项权利的保护都存在需要改善的地方。但是纵观这些数据，即使是在低市场化行业，消费者经济利益的保障程度还是合格的；可持续消费权也基本在60%左右；在知情权方面应加强媒体信息披露的准确性；而消费者的安全权、赔偿权、受教育权和结社权则是当前中国消费者权利保护方面亟待改善，并需要重新进行制度设计的方面。
（一）着重加强以食品药品为主的安全监管，保障消费者的基本安全权
消费者安全权关系到消费者最基本的人身和财产权利，是各国消费者权利保护的首要权利。全国的调查数据显示，60.88%的被调查者对本地区的质量安全状态的总体感受为一般，分别有88.27%和77.05%的被调查者认为食品和药品领域的质量安全风险最大，这一比例远远超过后面的日用消费品、家用电器等。这些数据表明，中国政府在提高消费者的基本安全权方面，要重点加强食品和药品领域的质量安全监管，这一数据显示也与美国消费者权利保护初期的状况趋于一致。美国在1898年消费者同盟成立时，最初也是掀起以争取洁净食品和药品为目标的消费者运动，后期才将涉及的领域由一般消费品向高级消费品延伸，再逐渐深入到诸如汽车安全等更高级的领域。
按照国务院职能转变和机构调整的方案，目前中国已经将原来农业部、质检总局、工商等各部门有关食品和药品管理的全部整合起来，组建了食品药品监督管理总局。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的司法解释》也于2013年5月4日开始实施，依据司法解释，利用“地沟油”加工食用油，非法生产、销售“三聚氰胺蛋白粉”、“工业明胶”、“瘦肉精”及含有“瘦肉精”的饲料等，将被依法予以严惩，达到一定程度要追究很严重的刑事责任，甚至死刑。这些机构设置上、法律制度上的逐渐完善，对于保障消费者食品药品领域的安全权至关重要。
（二）构建合理的制度设计，保障消费者的赔偿权
宏观质量数据表明，不是消费者自身素质不高导致维权效果不好，而是维权本身的制度设计，特别是在维权途径、程序、耗时、成本方面的制度设计，导致消费者赔偿权难以实现。
第一，建立产品质量小额诉讼制度，简化消费者权利救济的程序。绝大多数侵犯消费者权益的案件都是小额商品诉讼案件，如果诉讼在人力、物力、财力上的投入（如诉讼费、律师费、调查取证费等等）超过了商品的价格以及判决的收益，考虑到成本和收益，消费者就会放弃诉讼维权的想法。这也是68.58%的消费者认为程序复杂的问题之所在。而小额诉讼，是指为了案件审理的简便、迅速和经济，针对请求小额金钱所建立的诉讼制度。台湾的小额诉讼制度虽然不是专门为保护消费者权益而设立的，但是因其程序简单、便捷，最大限度地降低了诉讼成本，为弱小的消费者权益提供了一条有效的司法保护途径。考虑到消费者维权案件中绝大多数案件涉及金额较小、主体分散，我们可以借鉴台湾小额诉讼的制度，简化诉讼程序，降低维权成本。2012年8月31日，中国《民事诉讼法》进行了修改，增加了第一百六十二条的规定，“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”这是中国首次规定了小额诉讼一审终审制度，小额诉讼制度的实行，有利于案件提高诉讼效率，但新《民事诉讼法》对于小额诉讼的审理程序如何简化并未作具体规定。
第二，完善“惩罚性赔偿”制度，惩治企业，保护消费者。中国立法上首次引入惩罚性赔偿制度是1993年实施的《消费者权益保护法》第四十九条，其规定经营者欺诈行为应给予消费者一倍赔偿的规定，其后是1995年《担保法》第八十九条及1999年《合同法》第一百一十五条的“定金罚则”，2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、第九条规定了“双倍返还购房款”的条款。而中国2009年通过的《食品安全法》第九十六条规定了“十倍赔偿”制度，第九十六条规定“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求付价款十倍的赔偿金。”上述立法规定都是惩罚性赔偿制度在中国的适用，但是惩罚性赔偿的力度仍然偏弱。《食品安全法》的加倍赔偿是以消费者购买商品付出的价款或接受服务支付的费用为基础的，美国的赔偿则是以受害人遭受损害的倍数为依据。这两者之间存在很大区别，特别是对于食品安全事件，消费者购买的费用往往很低，但是对身体的伤害则可能很大，甚至无法补偿。从美国食源性疾病案件来看，惩罚性赔偿发挥了很大的威慑作用，中国赔偿数额确定的基准由于食品的低价，造成消费者获得的赔偿费用太低，继而严重挫伤了消费者维权的积极性。此外，相较于其他法律，《食品安全法》中的十倍赔偿的惩罚性赔偿看似对经营者非常严厉了，但是事实上由于消费者购买的食品价格相对较低，即使是十倍的赔偿金也对经营者无法造成实质意义上的惩罚，同时也较难弥补消费者的实质损失。美国则采取浮动限额制度，结合具体受侵害的程度，综合考量和权衡之后再确定惩罚性赔偿数额。因此，相较于美国有效的惩罚性赔偿制度，中国还需进一步予以完善。
第三，创设消费公益诉讼制度，增加诉讼途径。从消费者角度而言，即使受害消费者人数众多，有条件成为一个共同集团，采取集体行动，维护自身的权益，但事实上，消费者存在集体行动的困境。如奥尔森所言，实际上，除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。换句话说，即使一个大集团中的所有个人都是有理性的和寻求自我利益的，而且作为一个集团，他们采取行动实现他们共同的利益或目标后都能获益，他们仍然不会自愿地采取行动以实现共同的集团的利益（奥尔森，1995）。此外，消费者的集体行动更需要一个代表消费者利益的组织实现消费者的权利，即消费者权益保护组织。消费者权益保护组织以其在质量领域中的一致性和组织细分，以及成员构成带来的专业性，成为质量监管最为有效的一支力量。中国《消费者权益保护法》修订中应鼓励和授权社会团体、消费者个人进行消费公益诉讼，从而有效缓和“履行差错”现象的普遍存在，而在中国“消费者协会+公益诉讼”模式应当成为消费公益诉讼的最优选择（钱玉文、骆福林，2011）。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第28次会议通过了“关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定”，其中采纳了建立公益诉讼制度的建议。即“对污染环境，侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”。此外，2013年4月28日全国人大常委会办公厅公布《消费者权益保护法修正案（草案）》，其中第十三条、第十九条明确了中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，对侵害众多消费者合法权益的行为，可以向人民法院提讼。这两条开启了中国公益诉讼制度的篇章，对于维护中国消费者权益将起到关键性的作用。
（三）加大消费者受教育权，促进消费者权益保护组织社会化发展
数据表明，对于质量问题的维权途径，有32.66%的消费者不清楚维权途径，似是而非的占到一半。对于维护自身权益的消费者保护组织，超过三分之一的消费者不知道消费者组织。这些数据表明，一方面，我国消费者意识还比较淡薄，消费者的维权知识还比较欠缺，这就要求政府应重点加强对消费者维权知识教育的力度，通过举办各种形式的维权知识公益活动、交流座谈会等提高消费者维权能力。另一方面，也说明中国消费者组织形式比较单一，发挥作用还不够。由于中国消费者组织的主管行政机关是国家工商管理机构，而登记注册机关是民政部，对消费者组织实行的是双重管理机制，这种行政化和垄断化的制度安排不利于消费者组织的进一步发展。现行《消费者权益保护法》体现了政府领导下，以一个部门为主，多部门各司其职，相互配合的行政保护构架。这导致中国消费者组织具有非自愿选择性，也不具有市场竞争性。针对目前消费者权益保护组织单一化和行政化的特征，要逐步促进消费者权益保护组织社会化发展，发挥社团组织在社会管理中的作用，保障消费者的结社权。
参考文献：
[1]贝思・J.辛格，2001：《实用主义，权利和民主》，中译本，上海译文出版社。
[2]奥尔森，1995：《集体行动的逻辑》，上海三联出版社。
[3]程虹，2009：《宏观质量管理》，湖北人民出版社。
[4]程虹，2010：《宏观质量管理的基本理论研究――一种基于质量安全的分析视角》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》第1期。
[5]傅静坤，1997：《二十世纪契约法》，法律出版社。
[6]厉以宁，1992：《市场经济就是消费至上的经济》，《文汇报》。
[7]钱玉文、骆福林，2011：《消费者权如何救济――以“消费者协会+公益诉讼”为建构思路》，《河北法学》第11期。
[8]孙佑海，2012：《对修改后的中公益诉讼制度的理解》，《法学杂志》第12期。
[9]汪太贤，2001：《法学视野中的权利问题》，《理论与现代化》第2期。
[10]武汉大学质量发展战略研究院中国质量观测课题组，2013：《2012年中国质量发展观测报告》，中国质检出版社/中国标准出版社。
知识产权保护途径篇10
上海大学知识产权学院袁真富
[内容提要]知识产权法的全球化是指各国通过缔结、加入知识产权国际条约而实现的知识产权法的趋同化。在知识产权法的全球化进程中，国际条约在保护范围、保护水平等方面不断提升，而在wto框架下主权国家加入国际条约的自主性逐渐削弱，所以知识产权法的全球化对于国家主权、国家利益甚至国民观念构成了挑战或冲突。因此，在知识产权全球化的进程中，应当注重国家利益的维护，反对保护标准的提高。
[关键词]知识产权法、全球化、国际条约、国家利益
在各国的关系中，文明的进展可以认为是从武力到外交，从外交到法律的运动。[①]
——汉金（LouisHenkin）：《各国如何行动》
一、知识产权法的全球化趋势
（一）知识产权法的全球化表现
20世纪末，“法律全球化”（globalizationoflaw）的理论引起了人们的注意。[②]笔者认为，法律全球化实质上是法律趋同化的一种形态，是各国通过缔结、加入国际条约而实现的法律趋同化。与法律趋同化的另一途径——法律移植不同，法律全球化表现为各国普遍的参与缔结、加入国际条约，使本国法律服从于国际规则和标准，从而在更大范围、更多领域相互借鉴吸收，形成共识。
在这个意义上，知识产权法似乎早已开始了全球化。尽管第一部专利法在1474年才诞生，第一部版权法在1709年才出世，第一部商标法在1803年才萌芽，但知识产权法的国际合作在19世纪就开始了。据统计，到1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）缔结之前，在版权领域签订的双边协定在欧洲已达30多个。[③]及至19世纪后期，寻求知识产权多边保护的努力开始尝试，并取得成功。1883年的《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）开创了通过多边国际条约协调各国知识产权法的先河，从此以后，多边国际条约不断涌现，日渐细密，如今已蔚然大观，全球性的知识产权国际条约已达到30个。这些条约涵盖了版权、专利、商标、原产地名称、集成电路布图设计、植物新品种、科学发现等广泛的领域。在世界知识产权组织（wipo）、联合国教科文组织以及世界贸易组织（wto）的推动下，以知识产权多边国际条约为指引，各国逐渐卷入了知识产权法的全球化历程。
(二)知识产权法的全球化动因
掐指算来，知识产权法历史只有短短几百年，却引导了法律全球化的潮流，其原因在于知识产权法的客体（暂称为知识产品）具有内在的全球化特征。知识产品的无形性和可复制性，使得知识产品不能像有体物一样在空间上进行占有，从而排斥他人未经允许的利用。正是如此，各国才逐渐颁布知识产权法，以禁止非法使用他人的技术、作品、商标等知识产品。然而知识产品由于其无形性和可复制性，可以在全球传播，而各国知识产权法的地域性，使得知识产品的所有人对国外未经许可使用其知识产品的行为，仍然望尘莫及。从国家利益的角度观察，由于本国的知识产品在国外得不到适当保护，国外市场就会受到损害，甚至丧失。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，国际社会经历了一个从双边安排到多边条约的过程，使公约成员基于一定的保护标准，相互保护对方的知识产权。因此，知识产品的无形性是推动知识产权法全球化的内在动因，而国家利益，尤其是发达国家的利益是知识产权法全球化的外在力量，而且是最具影响力的力量。
二、知识产权法的全球化进程
在知识产权法的全球化进程中，国际条约扮演了举足轻重的角色。一方面，知识产权国际条约的调整内容和保护水平，是知识产权法全球化进程中的国际标准。另一方面，知识产权国际条约影响甚至决定着其成员的知识产权保护水平，甚至对非成员也有指引和参照作用。所以国际条约的自我演进历程及其在各国的逐渐适用，就反映了知识产权法的全球化进程。
（一）国际条约的自我演进
分析100多年来的知识产权国际条约的历史，可以发现国际条约自我演进的途径有两个：一是修订已有的国际条约，如1886年缔结的《伯尔尼公约》已于1896年、1908年、1914年、1928年、1948年、1967年及1971年进行了七次修订；二是制定新的国际条约，比如1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（wCt）和《世界知识产权组织表演及录音制品条约》（wppt）。国际条约在不断修订和全新制定的过程中，为适应各国经济交往的需要，和因应科技学术的进步，在保护范围、保护水平和规范内容上，不断的取得进展。
1，保护范围不断扩大。国际条约所涉及的范围由最初的发明、实用新型、商标、商号、文学艺术和科学作品，不断扩及到原产地名称、植物新品种、视听作品、印刷字体、科学发现、奥林匹克会徽、集成电路、商业秘密等。而1979年缔结的《避免对版权使用费收入重复征税多边公约》甚至涉及到了版权人的国际税收问题。
2，保护水平不断提高。100多年来，国际条约的保护水平不断提升，表现在以下几个方面，一、延长权利保护期限，比如专利保护期限在tRipS协议中被延长到20年。二、扩展权利保护内容，比如wCt增加了版权人对其作品的网络传播权。三、增加权利救济途径，比如tRipS协议要求对知识产权的行政决定应当提供司法审查。
3，规范内容不断拓展。国际条约开始注重于规范知识产权的实体内容，比如受保护的客体、权利范围、权利期限等，表现为《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等。不久又关注知识产权的程序内容，表现为《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。《与贸易有关的知识产权协议》（tRipS协议）甚至把触角伸进了知识产权实施程序，包括民事、行政、刑事程序以及临时措施和边境措施等，而在过去这一被视为国内立法问题。但随着全球化的发展，知识产权国际条约的内容也越来越细密，1996年缔结的wCt和wppt规定了版权人禁止他人规避其保护版权的技术措施的权利，即为其适例。