电子合同定义篇1
症结词:电子合同;基本范畴;法律分析
电子合同的基本范畴,是钻研电子合同的订立、效率、实行和纠纷的解决等其他问题的逻辑出发点。钻研电子合同的内涵、特征以及本色等基本范畴是无比必要的。
电子合同毫不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进以前,传统的合同情势主要有口头以及书面两种情势。后来发生的通过电子脉冲传输的电报、电传以及传真,接管方也能患上到1张输出稿作为书面证据。然而,跟着现代信息技术的利用,电子合同仅表现为1组高科技的电子信息而已经。
电子商务是通过1系列的电子合同文件促成以及实现交易的,因而合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出,“能否通过网络的电子数据交流成立1个在法律上有效的合同,这是互联网上电子商务患上以发展的最症结问题。”
电子合同科学内涵的法律分析
我国目前尚未对于电子合同进行明确的法律定义。一九九七年一一月六日至七日在法国首都巴黎,国际商会举办的世界电子商务会议,被认为作了“关于电子商务最权威的概念论述:电子商务(eLeCtRoniCCommeRCe),是指对于整个贸易流动实现电子化。从涵盖规模方面可以定义为:交易各方以电子交易方式而不是通过当面交流或者直接面谈方式进行的任何情势的商业交易;从技术方面可以定义为:电子商务是1种多技术的聚拢体,包含交流数据(如电子数据交流、电子邮件)、取得数据(同享数据库、电子公告牌)和自动捕获数据(条形码)等。”
在联合国第五一次会议上通过的、影响深远的一九九六年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采取的也是广义上的电子商务概念,其第二条将“数据电文”界定为“系指经过电子手腕、光学手腕或者相似手腕生成、贮存或者传递的信息,这些手腕包含但不限于电子数据交流(eDi)、电子邮件、电报、电传或者传真”。
合同是指同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权力义务瓜葛的协定。合同拥有下列特征:(一)合同是1种协定,因此必需有可以证明的协定存在。(二)合同是1种民事法律行动,因此合同的内容以及情势必需合法。(三)合同是以产生必定民事法律后果为目的的民事法律行动,因此必需在合同中设立、变更或者者终止某种民事权力义务瓜葛。(四)合同是双方或者多方意思表示1致才能成立的民事法律行动,因此必需肯定双方或者多方当事人的民事行动能力以及意思表示是不是真实。(五)合同是同等的自然人、法人、其他组织之间签订的协定,因此订立合同必需相符同等、自愿、公平、等价有偿、诚实信誉原则,而且各方当事人都同等地遭到法律的维护以及束缚。
电子合同是同等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的,设立、变更、终止民事权力义务瓜葛的商务协定。从广义上说,“不管是完整的或者不完整的在线合同,也不管是当事人1方或者多方使用电子方式进行要约或者许诺,只要合同订立进程使用了数据电讯方式,都可包含在电子合同内。”
电子合同是数据电文情势的合同,数据电文是指以电子、光学、磁或者者相似手腕生成、发送、接管或者者贮存的信息,在广义上包含电报、电传、传真、电子数据交流、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。
电子合同与其他情势的商务合同1样,都是设立、变更、终止民事权力义务瓜葛的协定,只是合同的载体产生了变化(以数据电文为载体),从而导致订立方式、签名方式、实行方式等事项也随之产生某些变化。
电子合同有广义以及狭义之分,广义的电子合同是指所有以数据电文情势所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络情势订立的,以交易为目的的数据电文协定。
电子合同本色以及特征的法律分析
尽管不同的学者对于电子合同特征的表述不尽不同,然而,“电子合同”在本色上是“合同”,而以“电子”为特征,是患上到学界公认的。
电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人以及其他组织。
因特网是1种工具,是1种高档形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入装备(如计算机以及电话线),就能够成为网络用户,就有可能产生商业交易。因而,在必定意义上,所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常,人们习气将因特网构筑的人类展开信息交换以及产生商务行动的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”1词来描写区分于传统的现实社会的特征,比如,看不到真正的人、企业及其存在状态,只有数字符号辨识其主体,也只有数字情势传递他们的信息。也就是说,“虚拟”只是说明这类环境、方式、手腕的特殊性,其真正从事电子商务流动的主体仍是现实中的民事主体。
有的学者将电子合同的特色概括为,“1是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思,须经机器解译后方能为人所理解。2是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或者发出者,不必定是同1人,当事人须借助电子签名、数字证书等技术手腕与服务,来肯定其归属及对于方身份。3是合同行动事实要素的肯定方式不同。电子合同的意思表示,须以时间戳、指定信息系统等新的辨别标准,来肯定其是不是达到和达到的时点。虽然电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同,但其实不表明它完整不受合同法的调剂。电子合同本色上是当事人意思表示1致的结果,因此它依然属于民商事合同。”
电子合同定义篇2
关键词:电子合同；基本范畴；法律分析
电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。
电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。
电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”
电子合同科学内涵的法律分析
我国目前尚未对电子合同进行明确的法律定义。1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行的世界电子商务会议，被认为作了“关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（eLeCtRoniCCommeRCe），是指对整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。”
在联合国第51次会议上通过的、影响深远的1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用的也是广义上的电子商务概念，其第2条将“数据电文”界定为“系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(eDi)、电子邮件、电报、电传或传真”。
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：（1）合同是一种协议，因而必须有可以证明的协议存在。（2）合同是一种民事法律行为，因而合同的内容和形式必须合法。（3）合同是以发生一定民事法律后果为目的的民事法律行为，因而必须在合同中设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。（4）合同是双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为，因而必须确定双方或多方当事人的民事行为能力和意思表示是否真实。（5）合同是平等的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，因而订立合同必须符合平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而且各方当事人都平等地受到法律的保护和约束。
电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。从广义上说，“不论是完全的或不完全的在线合同，也不论是当事人一方或多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”
电子合同是数据电文形式的合同，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，在广义上包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。
电子合同与其他形式的商务合同一样，都是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只是合同的载体发生了变化（以数据电文为载体），从而致使订立方式、签名方式、履行方式等事项也随之发生某些变化。
电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有以数据电文形式所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络形式订立的，以交易为目的的数据电文协议。
电子合同本质和特征的法律分析
虽然不同的学者对电子合同特征的表述不尽不同，但是，“电子合同”在本质上是“合同”，而以“电子”为特征，是得到学界公认的。
电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织。
因特网是一种工具，是一种高级形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入设备(如计算机和电话线)，就可以成为网络用户，就有可能发生商业交易。因此，在一定意义上，所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常，人们习惯将因特网构筑的人类开展信息交流和发生商务行为的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”一词来描述区别于传统的现实社会的特征，比如，看不到真实的人、企业及其存在状况，只有数字符号辨识其主体，也只有数字形式传递他们的信息。也就是说，“虚拟”只是说明这种环境、方式、手段的特殊性，其真正从事电子商务活动的主体还是现实中的民事主体。
有的学者将电子合同的特点概括为，“一是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思，须经机器解译后方能为人所理解。二是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或发出者，不一定是同一人，当事人须借助电子签名、数字证书等技术手段与服务，来确定其归属及对方身份。三是合同行为事实要素的确定方式不同。电子合同的意思表示，须以时间戳、指定信息系统等新的判别标准，来确定其是否到达以及到达的时点。尽管电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同，但并不表明它完全不受合同法的调整。电子合同本质上是当事人意思表示一致的结果，因而它仍然属于民商事合同。”
合同的法律规范，其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。根据《合同法》的规定，电子合同行为的基本原则主要包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用和合法性原则。
依法成立的电子合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的电子合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
电子合同与传统商务合同相比，具有以下特征：
第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。传统的在书面材料上签字盖章的方式，被电子签名形式所取代。合同的双方或多方当事人大多是互不见面的，电子商务交易活动和相关的辅助活动都是在虚拟市场上操作的，其信用依靠密码的辨认、电子签名的辨认和电子认证机构的认证。
第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。根据我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。
第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、订立合同的费用较低。
第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。作为证据使用具有一定的局限性。
在我国现有的法律框架下，电子文件产生证据效力的困难是客观存在的。这启示我们，要加强电子文件生成、传输和保存管理，在必要时可转化成传统证据形式保存或者及时以证据公证、证据诉讼保全的形式强化电子文件的证据效力。
电子合同的主要类型有电子实物合同、电子信息合同、电子信息技术合同等。根据不同的标准，也可以将电子合同分成其他不同的种类，例如可以分为格式合同和非格式合同等。
电子合同定义篇3
何谓电子商务安全？众说纷纭，见仁见智。为实现电子商务安全，许多计算机专家、密码专家、 安全软件生产商提出了各种解决方案和安全技术，如防火墙技术、数据加密技术、智能卡技术等。但本人以为从技术角度上实现安全诚然重要，但这种“安全”只是相对的。Citicorp计算机科学家Lenstra说：“一旦你能解密某种事物，那么在相对较短的时间内，就会出现很多人可以将之破译。我相信，破译密码迟早会变成一件很普通的事。”因此，完整意义上的安全应从技术和法律两方面考虑：一方面用先进的安全技术保障交易安全；另一方面，运用法律手段保障交易的合法性，保证电子证据的有效性。市场经济是法治经济，电子商务更需法律手段来约束。当前，交易双方发生的交易行为绝大多数是以合同形式发生的，我国新《合同法》更是明确规定电子合同的有效性，因此电子合同已成为保障电子商务运行的重要手段。本文从技术和法律两个层面上分析在现有法律环境下，如何实现电子合同的有效性，并通过法律手段保障电子商务交易主体的安全。
二、电子合同的有效性
何谓电子合同？根据联合国《电子商务示范法》第二条：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（eDi）、电子邮件、电报、电传或传真。”我国新《合同法》将“电子合同”归入合同的“书面形式”：“合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表示所载内容的形式”。所以我们可以这样认为，即“电子合同是指经电子、光学、或类似手段生成、储存或传递并能够以有形的形式表现所载内容的合同。”
在电子技术引进之前，法律很少碰到文件在什么中介载体上呈现的问题。电报、电传、传真由于产生了书面的通讯纪录，收方得到了反映通讯内容的通讯记录纸，则足以形成书面证据。电子商务利用的电子邮件和电子数据交换与电报、传真类似，都以一系列电子脉冲传递信息。但由于电子合同不以原始纸张作为记录凭证，而将信息储存于计算机中，或记录于软盘等介质中。因此，电子合同具有自身的特点：如电子数据的易消失性；电子数据的易改动性；电子合同的局限性，传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制，而电子合同不仅会受到物理灾难的威胁，还有可能受到计算机病毒等无形灾难的攻击。
我国现行法律体系对于电子合同的有效性是予以肯定的。《合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”但实际应用中，我们还应注意分析电子合同与传统合同的区别，以利于更好地开展电子商务。
无论是电子商务合同还是传统合同，其作为合同的意义和作用都没有改变，但其形式却发生极大的变化。订立合同双方或多方大多是互不见面的，所有的买方和卖方都是在虚拟市场上运作，其信用则依赖于密码技术和认证机构的认证。传统合同的口头形式常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票作为合同的依据；而电子商务中关系简单，金额较小的交易也没有具体的合同形式，表现为直接利用网络进行订购、付款，如网上订票、网上购买软件等。目前还不存在电子发票，电子合同、电子票据的有效性通过电子签字实现，传统签字盖章方式为电子签字所替代；关于合同生效地，传统合同生效地点一般为合同成立地点，而采用电子合同的，收件人的主营业地一般为合同成立地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立地点。
三、通过Ca认证实现电子合同的有效性
尽管目前我国已通过法律确认电子合同的有效性，但对于电子合同的签字仍无具体规定，这是电子商务的关键环节，也是本文研究的重点。
合同须当事人签章才有效，然而，在网络上无法传递当事人的亲笔签名，各国的立法者和电子专家们推出“电子签名”这一概念。
“电子签名”是法律上的重要的创新概念，将其作为种种电子认证技术在法律上的总括，得到许多国家的采纳。不仅如此，联合国国际贸易法委员会电子商务工作组一直以《电子签名统一规则》作为拟定草案的标题，并得到为数众多国家的一致认同，而欧盟相关指令也同样以“电子签名”为题。自世界上第一部电子签名立法-美国犹它州《数字签名法》颁布实施以来，迄今为止，部级的电子商务立法有意大利的《数字签名法》、德国《电子签名法》和《电子签名条例》、马来西亚《数字签名法》、新加坡《电子交易法》、韩国《电子商务基本法》、美国《电子签名法》、爱尔兰的《电子签名法》等。从内容上判断，这些法律以对电子签名（数字签名）与认证机构相关规定为主，不仅多数立法文件直接以“电子签名”或“数字签名”为标题，就连某些旨在电子商务整体框架的法律也同样如此。例如，新加坡《电子交易法》分为首部、电子记录和电子签名的一般规定、网络服务提供人的责任、电子合同、可靠电子记录和电子签名、数字签名的效力、与数字签名相关的一般义务、认证机构的义务、用户的义务、认证机构的规定、政府使用电子记录与电子签名、一般规定十二大部分。大部分内容与电子签名直接或间接相关。其他国家的法律基本大同小异。
所谓“电子签名”，我们可以这样认为：“电子签名是指在数据电文中，以电子形式所含、所附或逻辑上与数据电文有联系的数据，和与数据电文有关系的任何方法，它可用于鉴别与数据电文有关的签字持有人和表明此人认可数据电文所含信息。①”“电子签名”具有以下特点：
（1） 在其使用范围内，对签名持有人而言独一无二；
（2） 由签名持有人或以签名持有人单独掌握的方法所制造并附以数据电文中；
（3） 其制造及与有关数据电文的连接方式对电文的完整性提供可靠的保证。
参照传统签名在纸张环境中所具有的功能：确定一个人的身份；确认该签名系其本人所为；使该人承认该签名与文件内容有联系。因此电子签名需满足以下功能：“在电子环境下，只要使用一种方法来鉴别数据发端人，并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达签名的基本法律功能。②”同时，考虑到灵活性原则，“数据电文的发端人与收件人之间的任何协议只要可靠，就适宜于生成或传递高数据电文所要达到的目的。③”概括地说，电子签名需实现两个基本功能：一时确认文件作者的身份；二是证实该作者同意文件之内容。
作为电子商务法律的基础设施之一，电子签名法不仅能解决电子合同的法律效力、电子交易中风险和责任分配等基本问题，而且能行之有效地维护电子商务领域中的国家经济利益，在电子商务整体法律中占有重要地位。
四、认证机构的功能
认证机构提供认证服务的做法是为用户颁发身份证书，用以标识其在网上的身份，运用证书实现签名、加解密功能，使电子合同等数据电文符合诉讼对证据的要求，获得法律的认可。
目前世界通用的做法是由在法律上取得合法地位的认证机构（Ca）提供这项服务。Ca确保认证书的可靠性并达到法律要求的安全性标准。这种技术采用公开密钥加密体制，即利用一对互相匹配的密钥进行加密、解密。每个用户自己设定一把特定的仅为本人所知的私有密钥（私钥），用它进行解密或签名；同时设定一把公共密钥（公钥）并由本人公开，为一组用户所共享，用于加密或验证签名。当发送一份保密文件时，发送方使用接收方的公钥对数据加密，而接收方则使用自己的私钥解密，这样信息就可以安全无误地到达目的地了。用户也可以采用自己的私钥对信息加以处理，由于密钥仅为本人所有，这样就产生了别人无法生成的文件，也就形成了数字签名。利用HaSH算法，一份签过名的文件如有改动，就会导致数字签名验证过程的失败，这样就保证了文件的有效性。以数字证书为核心的数字签名、数字信封、安全传输等加密技术，使得在internet网上数据传输的安全性、可靠性、保密性、真实性以及交易的不可抵赖性可以实现。
Ca运行的好坏关系到电子商务发展的成败，为保障电子商务的安全，结合国际上电子商务立法先例，认证机构一般需承担以下义务：
（一）信息披露与通知义务
信息披露制度的根本目的是维护社会公共利益和保护信息弱势群体。证书关系到社会公众的重大利益，认证机构需承担一定的信息披露与通知义务：
1、 包含由于私钥相配的公钥的证书（此私钥系认证机构签署另一份证书之用），即认证机构的根证书；
2、 任何有关的认证做法说明（CpS）；
3、 认证机构证书的作废、中止和撤销同志（CRL）；
4、 任何其他实质上相反地影响证书可信度或机构提供服务能力的事实。
（二）安全义务：
安全可信度是公众对Ca要求，认证机构应当采用能够满足下列目的的安全系统：
1、 确认数据电文的归属；
2、 从某一特定时刻开始，保证数据电文在传递、接收和储存中完整性不被篡改；
3、 合理的避免被侵入和人为破坏；
4、 既有合理的安全程序。
（三）保密义务：
除非应法院或有关国家机关的要求，认证机构不得对外披露以下信息：
1、 证书用户在申请数字证书时向认证机构披露的身份信息及有关信息；
2、 证书用户的密钥。
此外，Ca还负有其他义务，如举证义务： 网上作业主体在使用证书作业时发生纠纷，认证机构可以根据交易双方或其中的一方的要求，为其提供举证服务。提出举证要求的请求方方必须为认证机构提供必要的交易日志（该日志必须保留完整的签名），由认证机构对其进行验证并出据验证报告。
五、作为诉讼证据的电子合同
我国诉讼证据学对证据的要求体现为“三性说”：客观性、合法性、关联性。由于用户私钥匙唯一的，并且确认只有其本人才能使用自己的私钥，因而确定用户使用私钥产生的数字签名是其本人意思的真实表示，符合证据学关于客观性的要求。同时，由于摘要函数的不可逆性，任何对电子信息所做的微小改动都将导致不同的电子签名，从而确认用户所做的签名与该文件内容有客观联系，体现了关联性。取得合法地位的认证机构提供的电子签名为法律所承认，达到法律要求的标准，使用该技术形成的电子合同等电子证据则满足诉讼法关于证据合法性的要求。
司法实践中由于我国现阶段执法人员和专业技术人员的实际水平还很难做到电子证据遭破坏后还原，所以，在很多情况下，电子证据常常作为间接证据使用。间接证据虽不能单独、直接地证明待证事实，但在电子商务争端的仲裁或诉讼中却具有很重要的意义，因为电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的。《民事诉讼法》规定：“证据有以下几种：一、书证；二、物证；三、视听资料；四、证人证言；五、当事人的陈述；六、鉴定结论；七、勘验笔录。”司法实践中将电子证据归入“视听资料”中。我国《民事诉讼法》第69条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”由于电子证据容易被伪造、篡改，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错。因此，《合同法》第32条规定，合同自双方当事人签字或盖章时成立，但对“签字或盖章”是否包括电子签名未做明确规定；该条还规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书视为合同成立。
参考文献：
① 联合国贸易法委员会《电子签名统一规则》第2条。
电子合同定义篇4
但是银行业务发展迅速，这要求银行法律工作者对电子合同领域的新问题必须有回应，出对策，求解决。因此，法律工作者需要加强自身在这方面研究的广度和深度。优质的研究成果将有效提高银行法律工作水平，推动业务发展；长远来讲，银行作为电子金融活动的重要主体，这方面的研究必然推动相关立法和司法的发展和社会进步。本文，作者主要就电子合同缔结方式法律问题进行探讨。
电子合同概述
电子合同的内涵
我国法律没有对“电子合同”做出明确的定义。《合同法》对“合同”的定义是：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。电子合同仍是合同，其用以确立当事人权利义务关系的本质未变，较之传统合同，只是合同的表现形式有变化，即合同载体变化了――这种新的载体是“数据电文”。
《电子签名法》第2条对“数据电文”的定义是：以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。根据我国相关法律规定，数据电文是法律所认可的合同形式，以数据电文形式达成的意思表示一致是法律所认可的合同。《合同法》第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。可见合同法不仅认可了数据电文，还将其归为书面形式范畴。《电子签名法》第3条规定：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。可见《电子签名法》从正面确认了数据电文作为合同形式的有效性。
给电子合同下定义可以套用合同法对合同的定义的结构，并着重体现电子合同订立过程和表现形式的电子化，具体定义可以参考最高院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中的定义，即“电子合同是平等主体之间通过电子信息网络、以数据电文形式设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
二级小标题：电子合同的外延
《合同法》第11条明确的几种电子合同形式包括：电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。同时，根据《电子签名法》第2条对数据电文的定义，我们可以推断出电子合同形式是多种多样的，还包括例如通过手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频等手段达成的合同。
电子合同是否是书面形式的合同的判断
《合同法》与《电子签名法》对此做出了差别化规定。《合同法》第11条规定：书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式，数据电文形式属于书面形式的一种。《电子签名法》第4条规定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。
可见，在这一问题上，《电子签名法》的规定对《合同法》的规定进行了修正――将书面形式的标准提高了：数据电文需要同时满足“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”两个条件时，才视为符合法律、法规要求的书面形式。也就是说《电子签名法》出台后，数据电文不再当然被认定为是（符合法律、法规要求的）书面形式，关键要看技术上能否同时满足上述两个条件。
判断某一数据电文是否是书面形式的意义主要是：在要式合同情况下，如法律规定或合同约定应以书面形式缔结合同，那么特定数据电文能否被认定为是书面形式，直接关系到合同的成立与否。另外，数据电文能否被认定为是书面形式也关系到其作为证据使用时的证明力大小的问题。
对银行业务而言，由于根据监管规定或银行与客户间的约定，银行多数电子合同都应当符合书面形式的要求，也就是说银行制作的电子合同的技术标准应达到《电子签名法》对“能够有形地表现所载内容”和“可以随时调取查用”这两方面的标准，否则，银行作为合同提供方将承担不利后果。
电子合同订立模式分析
合同法对合同订立的规定
合同的订立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》对此有着很严谨、细致的规定。根据《合同法》第13条、第22条的规定，合同订立的基本模式是“要约+承诺”方式，承诺做出的形式是以通知形式为主，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为做出承诺的情况下，承诺可以以行为做出。
电子合同的订立方式
《合同法》和《电子签名法》都未对电子合同订立方式做出特殊规定，那么除非法律有特别规定或当事人有特别约定，应遵循上述合同订立模式的一般性规定，即“要约+承诺”方式。但由于电子合同订立过程中意思表示的表现形式为数据电文，即要约、承诺的载体电子化了，因此可以将电子合同订立方式总结为“电子要约+电子承诺”方式。以下立法和权威观点也确认了该电子合同订立方式：
1.《合同法》第16、26、34条对采用数据电文形式订立合同时，要约和承诺生效时间、承诺生效地点做出了特殊规定，说明法律既承认电子要约和电子承诺，又注意到了电子承诺和要约在生效时间和地点方面的特殊性。
2.《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》是我国相关立法的重要参考，其第11条规定：就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。
3.最高法院民二庭在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》著作中对“电子交易合同成立及效力”部分内容进行阐述时，使用了“电子要约”和“电子承诺”的概念。
虽然电子合同的要约和承诺的表现形式电子化了，但其实质没有变，仍应遵循《合同法》对要约和承诺的诸多规定，比如电子要约构成要件仍应符合《合同法》第14条规定，即内容具体确定，表明经受要约人的承诺，要约人即受该意思表示约束。
电子要约和电子承诺相关问题
电子要约的撤回
要约的撤回是指要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为。根据《合同法》的规定，要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
通常情况下，电子要约的撤回只具有理论上的可能性，而几乎没有现实意义。因为电子传输速度具有的瞬时性，要约一旦发出几乎同时达到受要约人，要约发出和到达几乎无时间差，《合同法》规定的撤销通知应在要约到达“之前”或“同时”到达是难以实现的。
但法律贵在严密，不能因为可能性微乎其微而否定要约人撤回权的存在，而且在某些特殊情况下，如由于电力和线路故障、网络病毒等客观因素的影响，使要约的发出和送达间的时间差延长，要约人欲撤回要约，撤回通知依然可以先于要约到达相对人，或与要约同时到达。
电子要约的撤销
要约的撤销是指要约生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。根据《合同法》的规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。
电子要约能否撤销要区分不同电子合同形式进行判断。判断的关键在于撤销通知是否具有在受要约人发出承诺之前到达受要约人的可能性，如有则可以撤销，如没有则不能撤销。例如电子数据交换（eDi）情况下，由于要约达到的同时系统自动发出承诺，所以不存在上述可能性；而电子邮件（email）情形下，由于要约到达后，受要约人往往不会无时间差地发出承诺，中间存在一个或长或短的时间间隔，自然有撤销的可能性。
另外，《合同法》第19条所规定要约不可撤销的情形，同样适用电子合同范畴：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
电子承诺的撤回
与要约的撤回相似，承诺的撤回是指承诺人在承诺发生法律效力之前，使承诺不发生法律效力的行为。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
电子承诺能否撤回问题与电子要约很相似，即应承认承诺人具有撤回权，但是现实情况下，操作上的可能性微乎其微。
一级小标题：电子合同成立时间和成立地点
电子合同成立时间和地点的判断仍遵循《合同法》确立的基本原则，但是考虑到电子合同的特殊性，传统的意思表示传递观念不宜直接嫁接于电子合同领域，因此《合同法》和《电子签名法》对电子合同成立时间和地点问题同时做出了一些特别规定。
电子合同成立的时间
电子合同成立时间仍遵循“承诺通知到达要约人时合同成立”的基本原则，同时法律对“电子承诺的到达标准”做了专门规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间（见《合同法》第26条和《电子签名法》第11条）。上述立法精神可以概况为：只求承诺通知到达要约人支配范围内，而不论要约人是否已知情。
电子合同成立时间的判断在适用基本规则之外，还应遵循法定的几项特殊规则，且特殊规则优先于基本规则。
1.需要确认收讫的，收到收讫确认时合同成立。
根据《电子签名法》第10条的精神，法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，承诺人收到要约人的收讫确认时，数据电文视为已经收到，收到时合同成立。确认收讫规则是《电子签名法》创新性规定，是对上面介绍的“进入特定系统即视为到达”规则的重要补充。其立法精神可概况为：不仅要求承诺通知到达要约人支配范围内，还要确认要约人已知情。
2.需要签订确认书的，签订确认书时合同成立。
《合同法》第33条规定：以数据电文形式订立合同，当事人约定要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。这种情况下，电子承诺达到后合同并未成立，当事人签订确认书时才是电子合同成立之时。
3.通过承诺行为达成合同，做出承诺行为时合同成立。
根据《合同法》第26条，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立。
电子合同成立的地点
根据《合同法》第34条和《电子签名法》第12条，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
对于通过承诺行为达成的电子合同，笔者认为：做出承诺的行为的地点为合同成立地点。
一级小标题：如何理解“电子合同的成立以双方约定使用数据电文为前提”
《电子签名法》出台后，讲到电子合同的成立和生效时，大家必然会引用第3条：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。即电子合同的成立和生效以当事方约定使用数据电文为前提。
对本条解读的焦点在于如何才算“约定使用”了。对此，存在两派观点，一派观点认为必须以传统合同形式进行明确约定，一派观点认为无须通过该方式，签署电子合同即视为约定使用定。由于对此理解上的差异将直接导致对合同成立、生效与否判断上的不同，因此我们有必要将其探讨清楚。《电子签名法》的司法解释尚未出台，我们只能从立法本意和合理性等方面综合理解这个法条。
《电子签名法》的立法目的之一就明确数据电文属于合法有效的
合同形式，因为法律需要迎合科技进步，鼓励电子交易发展，这是历史的必然选择。对法律进行的逆时代的解读都是站不住脚的。
假设《电子签名法》要求当事人必须通过一份传统合同作为前缀（因为口头合同难以举证，往往会选择纸质合同），明确约定使用电子合同后才能订立电子合同，那么结果会是传统合同被强化，电子合同和电子交易被削弱。因为当事方既然要签一份传统合同，那么没必要再签电子合同，因为电子合同往往只有在当事方不便签传统合同时才具有优越性。可见，按此观点，估计电子合同的生存空间已不大了。
电子合同定义篇5
[关键词] 电子合同; 合同订立; 电子商务; 国际贸易
合同的签订必须根据法律规定的程序进行并符合法律规定的条件。在国际贸易中, 根据各国合同法的规定, 一项有效的合同必经“要约”和“承诺”并具备一定条件:合同当事人必须具有签约能力; 合同必须具有对价和约因; 合同的内容必须合法; 合同必须符合法律规定的形式; 合同当事人的意思表示必须真实。电子合同作为一种随着电子商务的发展而出现的新形式合同, 与传统的合同在内容上无本质区别, 在订立过程中, 合同所起的意义和作用并没有发生改变, 但其签订过程和载体却不同于传统意义上的合同, 这种变化对合同订立行为有什么影响? 下面分别从电子合同的形式、签订程序、合同生效、合同管辖权等方面进行分析和探讨, 以保证交易者的行为有效和保障其合法权益。
1 电子合同形式分析
1.1 电子合同的法律概念
关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义, 我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用, 结合我国《合同法》的相关规定, 我们可以这样理解: 电子合同是当事人为实现一定经济目的, 通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式, 其载体主要表现为电子数据交换( ed i) 和电子邮件( e - mail) , 实质上就是“无纸化的书面合同”。
1.2 电子合同形式的法律确认
我国《合同法》第十条规定: 当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定: 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力, 并规定电子合同形式为书面形式。
联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定, 不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性; 第6条规定: “如果法律要求信息须采用书面形式, 则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用, 即满足了该项要求。”并且在第11条中规定: “就合同的订立而言, 除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同, 则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”
这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。
2 电子合同的签订
2.1 电子合同中的要约与承诺
合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立, 电子合同的订立也是如此。在国际贸易电子合同签订过程中,要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的, 一方的电子数据的发出(输入) 即为要约, 另一方的电子数据的回送(回执) 即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物, 交易双方是利用计算机以及相关软件, 通过互联网络发送要约或承诺的, 与普通合同比较, 订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化, 即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。
2.2 关于电子签名与电子认证
通过电子介质发送要约与承诺, 因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面, 所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高, 特别是在国际贸易中, 这需要专门的机构和方式来进行管理, 电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。
我国《合同法》第三十二条规定: “当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本, 双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式, 这就是电子签名。
根据我国《合同法》的有关规定, 对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义, 即该数据电文需到达相对人方生效。由于合同订立双方身处异地, 一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认, 因此, 与普通合同形式相比, 电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。
“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施,建立网络服务器系统, 充当“电子公证人”, 发送者可将电文发送给“电子公证人”, 再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递, 不仅可以证明电文是否发送, 还可以证明是否接收。此外, 接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝,以进行内容核实, 若两份电文完全相符则证明内容真实。当然, “电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险, 而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。
我国电子网络的电子认证系统, 主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据, 对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构, 电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体, 应具有很高的公信力。以目前现状而言, 我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。
3 电子合同生效问题
3.1 生效时间的确定
世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义, 规定承诺通知到达要约人时生效, 承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中了规定。因此, 一项数据电文进入某一信息系统, 其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间, 而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
3.2 生效地点的确定
电子合同的订立地点, 是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。
电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段, 它突破了传统的地理概念, 其收发装置的地址都是模拟性的,如电子邮件信箱, 随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以, 一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地, 另一方面, 以一个当事人可以任意变更的, 与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺) 的信息系统所在地, 作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么,电子合同的成立地应以什么标志来确定呢? 《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点, 收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的, 其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的, 以约定为准。同时, 我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”, 所以规定以收到地点为合同成立的地点, 其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。
据此, 电子合同的成立地点, 以电子合同的要约人的主营业地为成立地, 确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系, 这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。
4 合同管辖权问题
国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人(享受豁免权者除外) 、物和所发生的事件, 以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说, 管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权, 对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此, 在电子商务立法与司法管辖问题上, 各国的管辖权冲突是不可避免的。
在电子环境下, 住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于: ①在出卖人没有固定经营场所的情形下; ②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下, 如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面, 带来了一定的麻烦。
目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段, 主要形式是通过订立条约或协商等方式。但是电子商务的特性决定了它的国际性, 电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。
随着网络技术的高速发展和计算机的迅速普及, 电脑网络将深入人们的生活的方方面面, 电子商务在国际贸易中的应用前景广阔, 电子合同纠纷也会不断出现。世界各国应加快制定有关电子合同或电子商务方面的法律法规,以避免电子商务领域无法可依的状态, 这对于推动电子商务的发展, 进而推动国际贸易的发展, 保障电子交易的安全, 维护电子合同当事人的合法权益具有重要和深远的意义。
参考文献:
电子合同定义篇6
一、电子商务运行过程的民商法考察
目前，国内外日益盛行的电子商务已实现了整个贸易过程中各阶段贸易活动的电子化，通过电子方式处理和传递数据，包括文本、声音和图像，涉及货物和服务贸易、在线数据传递、电子资金划拨、电子证券交易、电子货运单证、商业拍卖、合作设计和工程、公共产品获得等多方面活动。
为便于对电子商务过程作民商法思考，可将电子商务的交易过程分为四个阶段：1.交易前的准备。买方根据要购买的商品，准备好货款，制定购货计划，利用internet和各种电子商务网络寻找自己满意的商品和商家。卖方制定各种销售策略和销售方式，了解买方国家的贸易政策，在internet网上寻找贸易伙伴和交易机会。2.交易谈判和签订合同。买卖双方对交易双方细节进行谈判，交易双方利用现代电子通信设备和网络技术，将经协商的各方的权利义务，将交易的商品品种、数量、价格、交货地点、交货期、交易方式及运输方式、违约和索赔等合同条款，全部以电子交易合同作出详细的规定。合同双方可用eDi（electronicDatainterchange）形式签约，也可以通过数据签名等方式签约。3.这指买卖双方签订合同后到合同履行前办理各种手续的过程。交易中要涉及到中介方、银行金融机构、信用卡公司、海关、商检、税务、保险公司、运输公司等部门。买卖双方要利用Dei与有关各方进行各种电子票据和电子单证的交换，直到办理完可以将所购商品从卖方按合同规定开始向买方发货的所有手续为止。4.交易合同的履行和索赔补救。卖方要备货、组货，同时还要办理报关、保险、商检、取信用证等手续，并将买方所购商品交付给运输公司包装、起运、发货。买卖双方可通过电子商务服务器跟踪发出的货物，银行和金融机构按照合同处理双方收付款，进行结算后出具相应的银行单据，直到买方收到自己所购的商品。买卖双方交易过程中出现违约时，受损失一方要向违约方索赔。
由此可知，电子商务不完全排除传统民商法制度的有效性调整，只不过针对新的电子商务交易方式涉及的各种关系，对传统的民商法作调整修改，设立公平、安全、可靠的规则，以保障电子商务交易的安全。
二、电子商务对传统民商法律规范的挑战
电子商务作为一种新型的市场交易方式，在给社会带来无限商机、促进经济效益快速增长的同时，也使调整现代市场交易关系的民商法律规范受到极大的挑战。主要表现在以下几个方面：
（一）电子商务民商事主体的确认方面
电子商务所创设的网络服务商、配送企业、网上公司等新型民商事主体，不同于传统市场交易的市场主体，产生了新的法律问题。首先，这些新型民商事主体准入方面不规范。一是电子服务商的设立不规范，其设立的条件、程序以及经营的范围缺乏相应规范；二是从事电子网络经营活动的主体资格缺乏规范。传统的民商事主体需经工商行政管理机关登记注册、领取营业执照，方可在核准登记的经营范围内从事经营活动。由于网络的虚拟性，物理主体一旦进入虚拟空间，物理上的特征全都消失。电子商务主体在电子商务平台上以虚拟的形式出现，这个主体是否是一个合格的行为主体人们无法确认。再由于网络市场的跨行业、跨部门、跨地区性，使得电子商务经营商从事的经营活动多样化，可以不受行业、部门、区域的限制，如果适用传统民商事主体严格规定的经营范围，便不足以体现网络市场的特点，不利于电子商务便捷性、高效性的发挥。其次，电子商务活动各主体之间没有明确的权利义务关系。就民商事法律关系的内容而言，电子商务与传统商务之间在原则上是没有区别的，电子商务也是关于当事人之间某一物品或服务在各自的权利和义务上的约定。因此，电子商务法律关系中权利和义务与传统商务是一致的。现存的法律制度中有关当事人之间的权利义务关系的法律规范和原则可以直接适用于电子商务，电子商务的权利和义务关系在目前之所以还无法确认，问题还是在于虚拟空间、虚拟主体和行为无法在法律上予以确认，所产生的纠纷难以寻求解决的依据。
（二）电子商务的商行为方面
电子商务大量通过电子合同、电子支付等新型交易方式完成。电子合同、电子支付与传统的书面合同、支付方式相比，其目的和作用虽然没有变化，但带来了许多新的问题：1.书面形式问题。在传统的民商法规中，合同的签订及履行环节均涉及到了书面形式的问题，书面形式包括手写、打字、印刷、电报、电传、传真等形式。因为采用以上形式，交易双方都有留底，可以证明其所签合同的合法性。电子商务中的电子合同是通过数据信息传递来形成的，是无纸化合同，如固守传统的合同格式、书面、手签名等形式，显然对电子商务的发展形成法律障碍。2.eDi电文的效力问题。传统的书面合同和各种单据之所以被法律普遍认为可作为证据，是因为其本身即为有形物，可以长期保存，并且如对其修改、添加都会留下痕迹，一般都能识别。而以电子商务方式进行的商务活动，其合同、提单、保险单及汇票等单据存在的惟一证据就是电子数据。但电子数据的特点之一就是容易消失及修改，即使被修改也不会留下任何痕迹。且电子商务的进行是在计算机之间传递电子信息，这些信息都储存、记录在计算机里，不能算是原件，只能被认为是复制品或副本，这给电子数据效力认定带来许多困难。3.签字认证问题。在某一项单证上进行签字，是法律所要求的最常见的认证方式。传统商务中，很多国家的法律都规定某些合同或文件、单据等都必须有当事人的签字。而在电子商务中，这一点很难做到，因为人们无法通过电子数据来传递亲笔签名。可见，电子商务中的电子签名、数字签名的效力及其安全认证等问题需要做出新的明确规定。4.合同成立问题。电子商务合同的订立过程是在计算机网络中完成的，故在合同法上引起许多问题，除已述的合同书面形式等问题外，还有要约与承诺的撤回和撤销问题、合同成立的时间和地点问题。例如，传统商务中的一项要约是可以撤回的，只要撤回的通知先于要约或与要约同时到达受要约人就可以撤回。电子商务中的要约撤回是不可能的。要约的传递和承诺几乎是同时发生的，目前还找不到一种传递方法，能使要约人的撤回通知先于要约到达或同时到达受要约人。因此，在电子商务中，应采用何种生效的原则来确定合同成立的时间和地点就需要立法加以明确[2]（第128页）。5.支付问题。传统商务活动中，主要采用现金和支票两种支付方式。在电子商务环境下，传统的支付方式已经不能适应其要求，而必须由全新的电子支付方式来代替，其外在表现形式有两个方面：一是电子货币，一是网上银行。目前，电子货币是主要的电子支付方式，但面临以下危险：一是丢失电子货币就等于丢失了现金，无法挂失止付，而这正是成为货币的条件之一，即隐匿姓名或不可追踪性。更严重的是，伪造者可能复制系统数字从而生成数字化货币；二是当发行人破产或发生危机时，其发行的电子货币也会发生信用危机，一旦被拒绝接受，损失只能由使用者来承担；三是系统风险，包括系统故障和外来攻击。由于电子货币是以电子文件的形式存入计算机内，并通过网络进行传输，电子信息会由于计算机故障或网络黑客的篡改而受到破
坏，使用者将无法得到补救。
（三）市场交易的范围与权利救济方面
电子商务以网络为通讯、传播的媒介，以网络为交易的运行为平台。网络本身是一个不受国界与地域限制、活动时空相对虚拟的大市场。这就注定了电子商务的交易活动处于一个国际性、虚拟性、全新性的环境之中。而网络的建立与电子商务的开展是以数字化知识、数字化信息为主导资源，通过这些数字资源的交换完成交易，实现增值。虽然这与传统交易方式资本经营在物质形态上存在差别，但产生着同样价值增值的效果。如果将数字资源的交换排除于市场交易的范围之外，势必会造成电子商务缺乏必要的法律调整，制约电子商务的发展。
同时，由于网上虚拟空间是一个开放、无国界、一体化的网上社会，网上并不完全自由，网上违约行为、侵权行为经常发生，对受到损害的权利进行救济是理所当然的。传统的权利救济形式有和解、调解、仲裁、诉讼，网上权利救济采用那种方式最有利于合法权利的保护呢？有人否认国家对网络的管辖权，提出建立独立的网上救济机制，这些都值得认真思考。
三、电子商务引发的民商法律制度的创新
电子商务作为21世纪的主导交易方式和竞争手段已是必然。它带来的是全新的交易理念、日新月异的交易手段，必然要求作为现代市场交易准则的民商法创新，为其生存创造必需的法律环境，为其发展清除障碍。
1.强化电子商务民商事主体素质，赋予新型民商事主体的法律地位，明确其权利义务，以适应科学技术日新月异的发展，避免交易陷入无序状态，减少纠纷的发生。解决这个问题首先是要承认虚拟主体可以是一个合格的民事主体。因为虚拟主体显然是真实主体在网络平台上的体现，合格的真实主体是合格虚拟主体存在的基础，只是他们以一种无差别的电子数据方式出现，使得人们对于其身份的识别产生困难，但承认主体的合法性与主体合法性识别是两个不同的但并不互相排斥的概念，不能仅仅因为电子商务主体以电子数据形式出现，而在法律上否认电子商务主体的合法存在。
对此，必须承认网络平台上的主体可以是一个合法的主体，其次在法律和技术上设计出一种确认民商事主体的制度和方式。因此，需要在技术上设计出一种电子身份（全世界独一无二的身份），并建立一种确认电子商务主体身份的法律制度。这个法律制度将确认电子商务安全证书管理机构，即Ca中心有权力对电子身份进行确认，并有权力将其确认结果送至交易主体，确认在电子商务环境下的主体，有义务披露和以真实的或一个确定的身份进入电子商务的平台，没有这个确定的身份，即使交易者具备了真实空间中的合格条件，他在网上的交易行为也是一种无效的行为，不受法律保护。这个法律制度还将对个人的电子身份提供强有力的保护，防止和惩罚不法侵害和未经授权的使用，同时必须确认电子商务的权利和义务关系。这一相关的民商法律制度的创新已经迫在眉睫。
2.制定形式意义上的电子商务法或对传统民商法律规范作出调整修改，以减少、消除电子商务法律障碍。电子商务法，可在广义与狭义上予以解释。广义的电子商务法，包括了所有调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。其内容极其丰富，至少可分为调整以电子商务为交易形式的和调整以电子信息为交易内容的两大类规范。而狭义的电子商务法，是指调整以数据电讯（DatameSSeGe）为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的规范体系。从联合国及世界各国以“电子商务法”或“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析，其间存在着明显的共性，即它们所解决的问题都集中于诸如计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认、电子认证技术的选定及其安全标准、认证机构的确立及其权利义务等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范，所以都属于狭义电子商务法的范畴。
为全球电子商务减少、消除障碍，各国都抓紧制定电子商务法律规范。如美国颁布了《全球电子商务框架》、《电子签名商务法案》等，新加坡制定了《电子交易法令》等等。到目前为止，全球有30多个国家和地区已经或正在制定有关电子商务的法律。
对尚未进行系统电子商务立法的国家，务实地采取对现行法律进行调整修改，清理阻碍电子商务发展的现行法规，以便电子商务与传统商务的法律问题协调，我国就比较典型。在我国，新法律概念的界定与旧规范的废除，是两个相辅相成的基本方面，这是由法律体系的系统性所决定的。电子商务的有效运行，需以适应电子商务关系特征的法律保障体系为条件。而现实的情况是，既有的商事交易制度，大都是纸面环境下制定的，有些已经成为电子商务发展的羁绊，清除这些法律障碍，使电子商务活动更加顺畅快捷的进行，同样是电子商务立法的不可缺少的部分。具体来讲，当前的电子商务立法工作应体现在“破与立”两个方面。既要按照电子商务活动的特点，制定与之相适应的法律制度，又要消除原有的法律体系中不适应电子商务运行的规范[2]（第11页）。例如，我国传统民商法规定合同尤其是涉外合同必须采取书面形式，并且在加入《联合国国际货物销售合同公约》时也对此内容作了保留。为了电子商务的发展，1999年10月1日起实行的《中华人民共和国合同法》对有关传统条款进行了修改。例如，该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。”该法第11条对书面形式的解释扩大为：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。有关电子合同的成立时间和地点，《合同法》第16条第2款规定，要约到达受要约人是生效。采取数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采取数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。该法第33条规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。这些不能不说具有一定的前瞻性。
3.遵循wto规则，务实进行电子商务民商法制度的创新。internet商务涉及货物贸易、技术贸易和服务贸易，涉及知识产权、电信信息技术、金融、税收等。wto在这些方面均有了较为完整的法律体系。电子商务的发展和规范有赖于网网相连的全信息基础设施，有赖于电信自由化和开放，有赖于各国进行公平的、规范的通信、金融业竞争。因此，各国在制定有关的电子商务法令时，须着眼于方便全球商务。中国已是wto的成员国，在涉及电子商务行为规则、电子支付规则，数据电文和单证规则、安全认证规则，电子商务纠纷处理办法等等方面进行电子商务民商法制度创新时，要与wto的规则和国际通行规则相衔接，切实保障中国电子商务民商法制度创新的国际协调。具体地说：1.电子商务行为规则。电子商务归根到底还是一种商务行为，它需要民商法进行规范。比如商品或服务的种类、特许经营权、产品质量、商品配送、售后服务、消费者权益保护、公平竞争法则、各种主体（企业、消费者、网络服务商、认证中心、网关银行、配送机构等）各自的权利义务及相互间的关系、违法（违约
）行为的处罚等等，这些都必须在电子商务行为规则中予以明确。2.电子支付规则。电子支付是电子商务的核心组成部分，从某种意义上说没有安全可靠的网络结算体系，电子商务只是一种理念上的空中楼阁。实现电子支付的手段很多，既有传统领域的信用卡、转账卡、atm卡，又有新型的智能卡（SmartCard）、储金卡（StoreValueCard即电子钱包）、数字现金（Digitalcash）等，这就要求民商法对数字现金的发行、流通、监管等作出规定；此外网际银行的设立，银行对客户信息的认证、交易记录，发证行与支付行、银行与认证机构、银行与交易双方之间的关系及各自的权利与义务都要在电子支付规则中予以明确。3.数据电文和单证规则。这是对电子合同和电子证据的专门规定，它包括数据电文和电子单证的法律性质、可接受程度、识别判断方法；数据电文的生成、传输、接受规则；对数据电文储存，备份、编辑的要求；加密及认证；eDi服务中心的设立和性质及它所提供的证据的客观公正性；电子提单的转让、质押规则等等。它不仅对规范电子商务有着重要的意义，而且对司法审判实践有着积极的指导作用。4.安全认证规则。在网络上由于交易双方互不相识，如何确认对方身份的真实性、保证交易的不可否认性、不可修改性就显得尤其重要，Ca中心就是负责数字证书的申请、签发、制作、认证和管理的机构，它为交易双方提供网上身份认证、数字签名、证书目标查询、电子公证及安全电子邮件等服务，可以说Ca中心就是网上的“公证处”，因此民商法制度创新必须确定Ca中心的法律地位，明确Ca的权限和责任及其它所签发的数字的证书效力。5.权利救济的仲裁机制。网络技术、电子商务的发展，要求民商法以自治规则为主，民商法在性质上就是属于“自治法”，只有通过仲裁协议加以补充才是切实可行的，充分发挥仲裁机制的作用是电子商务时代民商权利救济的国际趋势[3]（第34页）。
此外，我国在电子商务的民商法制度创新中，要借鉴他国立法成果，着重解决好数字信息化的法律地位，网络合同的法律效力和网络服务提供者的责任等方面问题。对合同缔结中的电子人的法律地位、权利义务给予明确规定，对网上格式许可合同的效力、限制等作出规定。电子商务立法还要规定知识产权保护办法，个人隐私保护条例。通过民商法制度创新，达到消除阻碍电子商务发展的法律障碍，消除现有法律适用上的不确定性，保护合理的商业预期，保障交易安全。
[参考文献]
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电子合同定义篇7
尼格罗庞帝预言了数字化生存的到来：不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。这种交易方式已经广泛存在。这就是电子交易（electroniccommerce，也即人们所称的电子商务、电子商业）它是采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式。关于电子商务（electronicCommerec）或电子交易（electronictransaction），目前还很难有一个统一的定义。一般来讲，广义的电子商务，就是指一切以电子技术手段所进行的与商业有关的活动。包括电子通讯商务（tele-commerce）、封闭型计算机网络商务（eDi-commerce）和因特网电子商务（i-commerce）。狭义的电子商务指以因特网为运行平台的商事交易活动，即特指i-commerce.法律意义上的电子商务，就是指运用各种电子通讯手段所进行的商事法律行为，其中最主要的是合同行为。电子商务虽然自上个世纪90年代才开始发端，但是国外民航运输业凭着敏锐的市场嗅觉，早在1993年就开始了电子客票的销售。国内民航运输业的步伐虽然慢了一点，但凭着后发优势，电子商务在民航运输业中的运用正提速发展。
第一节电子商务在航空运输中的应用
电子商务的应用离不开计算机网络和电子通讯手段的迅猛发展。在航空运输领域，电子商务首先应用在机票销售上，出现了电子客票、电子、电子竞拍、电子支付等过程的全新的在线电子交易模式。
一、电子客票（electronicticket）
电子客票从形式上看是普通纸质机票的一种电子映像，它采用全部电子化的结算流程，将票面信息存储在订座系统中。现在国际上80％以上的机票都是电子客票，另有不到20％是在不正常的情况下才使用纸质客票。机票的无纸化、网络化是全球主流趋势，最近国际航空运输协会提出将在2007年之前全面实行机票电子化，取消纸质机票。明年无纸化程度要达到50％，2006年争取实现80％。我国的目标比国际航协还要快一点，各大航空公司已相继在自己的网站上增加了电子机票销售系统的链接，并积极拓展电子商务在航空运输领域里的运用。
电子客票有着传统纸质客票所不能比拟的优点，首先，电子客票可以降低成本，加快资金回流周转；其次便捷、省时，为旅客提供出行便利，安全性能较纸质机票为高；第三，电子客票可通过离港系统形成运输数据并实时录入到结算数据库，强化了票证管理和数据库管理应用；第四，有利于提升航空运输企业的国际竞争力。但是电子客票的推行也面临着“瓶颈”：国家计算机信息网络基础建设的滞后和网络消费心理的初期成长；旅客出于消费习惯和担心个人资料泄露的考虑，对电子客票还存有疑虑；电子客票在销售过程上烦琐的程序和诸多交易限制也令旅客望而却步；此外，对网络交易的安全性问题尚未完全解决。
电子客票销售目前采用两种方式，第一种是由航空公司直属售票处、人与航空公司之间进行的BtoB（Businese-to-Businese-to）交易。第二种是BtoC（Businese-to-Consumer）直销方式。在BtoB方式里，航空公司与直属售票处、人通过网络协商方式就客票数量、航线、价格、班期等取得合意后，航空公司向买受人提供网上销售成交凭证和成交记录编号，经双方确认出票。在BtoC方式中，通过网络预订机票之后（一些航空公司还提供自助值机服务），乘客不会得到一张印有乘客个人信息和航班信息的纸质机票，所有的预订信息都储存在计算机里。乘客如果需要，可以打印一份行程单。乘客来到航空公司设在机场的服务台登记时，凭身份证明得到纸质的登机牌。航空公司会给旅客打印报销凭证。
二、电子人（electronicagent）
美国《统一电子交易法》第2条定义部分的第6个定义对电子人的定义是“不需要个人加以审查或者操作就能独立地启动某个行为、对电子记录或者履行做出完整或者部分回应的计算机程序、电子手段或者其它自动化手段”，这说明电子人只是一些计算机程序或者自动化手段，只不过是它能在没有人进行干预的情况下就完成某些行为，起到了人的作用而已。在法律上它不具有独立的法律人格，不是交易主体，而只是人们借以实现其交易目的的工具或是手段。在电子客票销售中，各个航空公司都毫无例外地采用了一定的计算机程序或自动手段处理浩繁的销售信息，电子人的身影若隐若现。通过电子人的行为，行为人可以订立航空运输合同，在通过电子人的权利完全建立在电子人跟作为自然人的人没有任何区别的假设上，航空承运人实际上通过程序中的指令将实际权授予了电子人。
3、电子竞拍。电子竞拍也称网络拍卖，指的是一方当事人利用互联网技术、借助于互联网平台通过计算机显示屏幕上不断变换的标价向购买者销售产品的行为。电子竞拍和传统拍卖相比，在形式上有很大的不同，并不是真正意义上的拍卖。在电子客票销售中，一些承运人提供了团队客票网上竞拍服务，比如海南航空股份有限公司市场部收益中心把竞价团队投放在销售平台（sune365.com）上，由注册用户（人及机票直销点，不包括个人用户）在规定的时限内进行有底价、由低到高的竞价，竞价过程为封闭的交易/撮合过程，由销售系统判定团队是否成交。成交后自动生成成交记录编号及pnR，经过确认程序后出票。
4、电子支付。美国《统一商法典》对电子支付的定义是：支付命令发送方将存放于商业银行的资金，通过传输线路划入收益方开户银行，以支付收益方的一系列过程。而电子客票销售中的电子支付，实际上是一种小额电子资金划拨，一般用银行卡发动交易，通过电子支付终端（poS机）进行支付。
第二节航空运输电子合同的成立和生效
电子合同的概念目前没有统一，广义的电子合同是指经电子手段、光学手段或其它类似手段拟定的约定当事人之间的权利与义务的契约形式。狭义的电子合同是指依据eDi订立的合同。也有学者认为它是电子商务活动各方当事人以互联网络为载体，为实现一定目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。王利明教授认为，电子合同属于数据电文（computerdata）的范畴，但严格的说又不完全等同数据电文。根据合同法第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电子数据交换和电子邮件）等可有形地表现所载内容的形式”，可见其中电子数据交换和电子邮件属于电子合同的类型，也就是说只有采用电子数据交换和电子邮件才能订立电子合同。
电子合同的订立基础是利用计算机技术传递数据化的信息，发出要约和承诺，或者直接填写网页上的空白电子合同后发送给相对方。借助于计算机订约，实际上是以计算机传达意思表示，这种特殊的意思表示可以通过计算机自动读取数据内容并自动对数据文件加以回复的形式出现，也可采用一般形式上的磋商等，反映的都是当事人真实的意思表示。电子合同形式上的效力体现在对电子合同书面效力的认识上。目前基本统一的认识是认为电子合同是一种特殊形式的书面合同，合同法也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。这些规定，符合联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法（functional-equivalentapproach）”的要求。但是电子合同除了“可以有形地表现所载内容的形式”外，还必须是“可以调取以备日后查用”，方可达到书面形式的要求。值得注意的是我国《电子签名法》于2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，规定电子签名具有与手写签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子文件。
电子合同的成立和生效适用合同法的一般规定，要约和承诺的生效都坚持“到达主义”。合同法第16条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”，该法第34条同时规定，“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点”，明确表明了电子合同的成立、生效的时间、地点。电子合同的最终生效，还有待于当事人经过最终确认房客宣告成立。合同法第33条建议通过数据电文形式订立合同的可采用签订确认书形式成立合同，这对电子合同的成立也是不无裨益的。
航空运输电子合同即航空运输合同的电子形式，除了遵从电子合同的一般性规定外，也有其特殊处。目前航空运输电子合同集中体现在电子客票领域，国内各大航空公司都推出了电子客票，购买电子客票前，购票人都要在其网站注册成为注册用户，然后按照网站提示进行航班信息的查询操作，选择航班和机票数量，点击“确认”后，电子客票销售系统自动完成定座、保留座位、生成成交记录等操作，有的公司还提供旅客自助值机服务，然后生成交易凭证交由购票人确认无误后，购票人再通过电子支付等支付手段支付票款，打印行程凭证和成交记录编号，然后在登机前凭身份证等有效身份证件在专用值机柜台办理登机手续，凭身份证和登机牌登机。在这样一个过程中，可以看出由于电子客票的特殊性，使得航空运输电子合同缔约程序复杂。
电子客票在订立、生效的过程中，其合同责任较一般的航空客运合同来讲既有共性，又有其特殊性，而其特殊性也是由其电子形式所致。
一、要约和承诺
电子客票销售网站各种广告宣传、网站公示航班时刻表、机票信息、运输条件等可视为一种要约邀请，购票人通过登录电子客票销售网站，浏览查询航班机票信息，可视为接受要约的意思表示。购票人通过执行注册用户、查询信息、选择客票航班、数量等操作流程，可视为接受要约的过程，通过点击“确认”，完成了要约的发送、到达和承诺的成立，这一过程是在极短时间内由网站程序自动完成的。
二、合同成立和生效
航空运输电子合同的成立是以注册用户点击电子客票销售网站“确认”键为标志，注册用户在点击之前，推定为其无条件接受航空运输条件及电子客票票面所载内容（亦即航空运输合同条款内容），并不得以未看到相关条款为抗辩理由点击之后的一系列行为，视为当事人履行合同成立条件应尽的义务。这也意味着航空运输电子合同也符合“Click-wrap”合同成立的条件。该合同的生效则是以办理登机手续、持有登机牌为标志。
三、合同的变更和解除
适用航空运输合同的一般规定，但是在操作上较纸质客票更为便捷。
第三节电子客票的法律冲突及解决
虽然电子客票已经取得了初步成功，但是这一新生事物面临着诸多法律上的冲突。这说明在法律适用上，电子客票还面临着相当多的障碍。
一、合同主体地位
电子客票销售中，购票者在网上是一个虚拟主体，而虚拟主体在合同法及相关法律中并没有法律地位，“他”所做出的民事行为是否为真实的意思表示、“他”和现实中真实的民事主体能否建立唯一对应这还都是存有争议的，电子客票面临着合同主体无效的困境。现实中一般采用用户注册的方式解决这一难题，但这一做法也并不能完全解决购票人身份认证问题，如果一个未成年人登录电子客票销售网站，按照操作流程成功购买了电子客票并支付了票款，这一合同行为是否有效？按照民法规定这一行为当然无效。因此，只有解决了身份认证问题，这样才能真正确立航空运输电子合同主体的有效地位。
二、合同内容
1、电子客票的成立和生效期间，很多工作都是电子人在后台完成，因此出现电子系统故障后，有可能造成电子客票的内容失实，出现意思不完整或发生错误。出现电子系统故障后造成电子客票内容失实，但是购票人对此只能接受或拒绝，而不能修改合同内容，如果购票人未察觉到这一情况而使合同成立，势必造成对合同当事人的损害。受损害方可否可否以此为由抗辩电子客票不成立？我认为，这种情况可以以此为由抗辩，合同即使已经成立，也应允许当事人行使撤销权撤销合同。由此造成相对人的损失，如行为人确实有过错，应负赔偿责任。
2、对于“Click-wrap”合同，电子客票销售网站和航空公司有可能随时修改合同条款内容而不必事先告知购票人或征求购票人意见，这势必影响到购票人的合法权益。在这种情况下航空运输电子合同是否还能成立或有效？我认为在此情况下应当以购票人的利益和意思为立足点，如果这种修改对购票人有利，合同成立；如果对购票人不利，购票人明确反对接受修改条款的，合同不成立；明确表示接受修改条款的，合同成立。
3、作为点击合同（即一方当事人预设格式合同，另一方当事人只需点击“接受”或“不接受”就可以缔结或拒绝的合同），旅客在申请“电子客票”的过程中，只对点击合同条款的本身认可，并不必然承认后续条款，即点击后的后续条款对旅客不必然有效，因为根据意思自治和诚实信用原则，当事人不能对其所不知道的事情负责，因此后续条款不能自动构成航空运输合同的内容。各航空运输企业应明示其电子客票的运输合同条件，并以合理的程度提请旅客注意，以保障旅客的合法权益。
4、《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。而在电子客票的出具过程中，航空公司基本上没有在网页的明显位置列明运输合同条件，而是以超链接的方式表现，如果订票人想要了解其内容，往往会因为线路繁忙而无法连上或传输等其他因素而使内容不完整或无法辨识，客观上剥夺了旅客的知情权，使格式条款成为了默认条款，旅客只有无条件接受并执行的义务，这是不符合《合同法》的立法本意的。因此应当从完善电子客票缔约程序方面努力，保障旅客的合法权益。
三、法律效力
根据《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》的规定，“客票”是指由承运人或代表承运人所填开的被称为“客票及行李票”的凭证，包括运输合同条件、声明、通知以及乘机联和旅客联等内容。所以，“电子客票”在我国现行的民用航空法律框架下不是“客票”，按照法律逻辑的推理，持有“电子客票”登机的旅客在法律上将被视为“无票旅客”，根据《民用航空法》第111条的规定，在国内、国际航空运输中，承运人同意旅客不经其出票而乘坐民用航空器的，承运人无权援用有关赔偿责任限制的规定。而且根据我国《民用航空安全保卫条例》的规定，安全检查人员应当查验旅客客票、身份证件和登机牌。这让电子客票陷入了一个尴尬境地中。因此有必要对现行民航法律法规进行修改，借鉴吸收1999年《蒙特利尔公约》中的个人或集体的“运输凭证”的概念，促使电子客票合法化，促进航空运输业的发展。
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电子合同定义篇8
合同，亦称契约。它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。
在电子技术引进前， 传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。
即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报、电传和传真，接收方也能凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸，来形成书面的证据。随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽也通过电子脉冲来传递信息，但却不再以纸张为原始凭证，而只是一组电子信息。
鉴于我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义， 但结合国际通行观念，可暂将其概念理解为：在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。
所谓电子邮件（email），是以网络协议为基础， 从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（eDi）则是通过计算机联网， 按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。
二、电子合同的特点
电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：
1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。
2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名（即电子签名）所代替。
3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具有一定的局限性。
二、电子合同的效力问题
（一）、电子合同具有书面形式的法律效力
迄今，我们对“文件”并没有法定的定义，但约定俗成的观点是：
书面做成的并能提供某种信息。
但随着电子合同的发展，不少国家已意识到运用法律确定其效力的必要性。联合国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》，该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、有效性和可强制执行性。
我国即将于1999年10月1 日施行的新《合同法》已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）
等可以有形地表现所载内容的形式。“也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对”书面“的要求，这实际上已赋于了电子合同与传统合同同等的法律效力。这种规定也完全符合国际贸易委员会建议采用的”同等功能法“。
（二）、电子签名的效力与电子合同的成立
但是，按照新《合同法》第三十二条的规定，只有“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。
如同传统合同签字盖章方才生效一样，电子签名无效，则无法导致电子合同有效。
在传统合同中，手签名或加盖公章的行为有二种功能：一是表明合同各方的身份；二是表明受合法约束的意愿。但在电子商务中，传统的签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此，人们开始采用电子签名机制来相互证明身份。这种电子签名由符号及代码组成，具备了上述签名的特点和作用。但现在，多数国家的法律及实践中，仍将签名局限在手签这一范围。因此，随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律上给予其认可，确认其效力。目前国际上已普遍采取通过建立电子商务认证中心，建立起类似印鉴管理和登记制度担当起对电子文书的真实性证明和鉴定的责任。而《电子商业示范法》第7条已经对签名这一定义进行了拓宽，从而使电子签名也包括在内。
我国现有法律虽未明确电子签名具有的法律效力， 但新《合同法》
采取了一种较灵活的方式。第三十三条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这就是说，在实行合同签署时运用电子签名，可以不签定确认书，直接使用电子签名；也可以根据实际情况，首先签定使用这种方法的确认书。后一种做法可以提高合同的可靠性，防止电子签名的伪造。实际上，《刑法》第280条已规定了有关伪造、编造、毁灭国家机关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体的印章的犯罪。
但如果在司法解释中将公文和章的概念加以扩大，扩展到电子签名，利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。
三、电子合同效力的认定
（一）、电子证据与电子合同
传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证， 被储存于计算机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，电子证据也被称为计算机证据。
由于电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的，因此，电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为载体，在诉讼中，已不仅仅是合同形式，同时也是具有证据意义的权利义务根据。《电子商务示范法》第9 条规定：何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。
当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。
但我国诉讼法目前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为证据的一种，但因其属于计算机储存的能证明事实数据和资料，对照《民诉法》第63条的规定，可将其归入“视听资料”类，且《民诉法》也规定在提交原件确有困难时，可提交复制品或副本。而新《合同法》也已规定了电子合同可以作为书面合同的形式，因此，我国法律在证据采纳方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍，只需在今后的立法或司法解释中加以明确即可。
（二）、电子合同证据效力的认定
我国《民诉法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。 同时，由于电子证据容易被伪造、篡改， 加上易受人为的原因或环境和技术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。
按照法理学的理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。
因此，审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点：
1、审查电子证据的来源。包括形成时间、地点、制作过程等。
2、审查电子证据的收集是否合法。
3、审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。
4、审查电子证据的内容是否真实，有无伪造、篡改等。
5、结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可认定其效力，作为定案根据，反之则不能。
由于我国上目前尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度，造成了一旦发生争议， 将无第三方可出具有中立性的证据。对此，部分地方法规已有了相应规定，如《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，电子数据服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。电子报文的存贮期最短不得少于5年。 进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以该中心提供的信息为准。
四、认定效力需注意的问题：
1、在实践中，双方均予认可的电子证据， 其打印件应当作为证据认定。因为当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可被电子证据的内容所印证，所以，应当认定。
2、如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的， 除对方认可，否则无论对方是否有能力提出反证，该打印稿均不可作为定案根据，因为根本无法判断是否就是原件。这时不能以对方举不出反证而确认该证据有效。
电子合同定义篇9
一、传统承诺理论的规定
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示，在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺，则表明要约人、被要约人之间以达成协议，合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须当适地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。”传统理论中，关于承诺生效的时间，存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义，即在以书信、电报作出承诺时，承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效，合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失，风险仍由要约人承担，而与受要约人无关，且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间，从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时，以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同，大陆法系采用到达主义，如《德国民法典》第130条规定：“对于相对人所做的意思表示，于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义，即遵循《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
关于承诺的撤回，除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外，采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。
二、e时代国际贸易的新形势及问题
e时代，最初用来指电子(electronic)时代，电脑网络出现后email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同，是指以数据电文形式订立的合同，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹，以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在edi合同中，手书签章被电子签名所代替，即由符号及代码组成，经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中，要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的，因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性，产生许多新问题。
如：数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改，服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题，这些新形势下的新问题亟待解决。
三、新形势下“承诺”的法律问题探究
(一)“承诺”表达新形式问题
在电子商务中，虽然采用edi取代了传统口头或书面的意思表示形式，但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任，因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在edi环境下的承诺，因法律并未具体规定表达方式，又是当事人约定的结果，故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”
(二)“承诺”的撤回与撤销问题
承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家，不承认承诺可以撤回，但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则，认为承诺可以撤回。e时代随着计算机网络的应用，承诺开始以电子形式表达。从法律规定上，撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力，然而计算机一旦发出承诺，几乎不可能再找到一种方式，将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而，此种意义上承诺撤回是不可能的。
承诺的撤销在传统合同中并不多见，因为要约一经承诺，就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销，因此进入到违约制度规范的范畴。但是，鉴于网络交易的快捷和特殊性，法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇：承诺到达相对人时暂不生效，在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下，也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。
(三)“承诺”生效的时间、地点问题
传统意义上承诺的生效时间，英美法采取投邮生效原则，但需要的是，根据英美法学者的解释，投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时，则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中，否则不生承诺之效。大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”，承诺的通知必须于其到达相对人时才生效，合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点，最为科学的电子承诺生效的时间点，应以“到达主义”为主。
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的，但由于电子数据可在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。
(四)电子商务合同的缔约过失责任问题
随着计算机网络的普及应用，商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题，如我国《合同法》第42、43条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在：一是由于合同订立过程必须由第三人(网络经营者)的介入，二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立，可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。
此外，在电子数据的传输过程中，当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销，尚无专门的网络安全立法规定，故在加强技术手段保障的同时，也应当弥补这一领域的立法缺陷。
四、相关立法比较及应对建议
对于承诺的生效时间，我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用edi的方式仍然有一定间隔，如到达文件箱后的保存需要一定时间，因此必须设定“到达主义”的例外。如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定，受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后，“度过通常运行时所需的时间后”，被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。
对于承诺撤销的规定，建议通过立法规定，在意思自治的基础上，当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕，或这直接由法律规定合理的宽限期限，但应注意此期限应当比较短暂，有利于保障交易的安全性。
对于承诺表达新形式下的安全性问题，可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定：“如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时，也可借助指纹、声纹、dna比对辨认等技术，加强电子签名的安全性，确认当事人的身份。
对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题，一方面可采取技术措施，如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管，另一方面从法律角度，可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定：“传送电文的中介人保证，对中转传递的电文不得作未经授权的改动，并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”
电子合同定义篇10
尼格罗庞帝预言了数字化生存的到来：不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。这种交易方式已经广泛存在。这就是电子交易（electroniccommerce，也即人们所称的电子商务、电子商业。）它是采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式。
电子交易又称为“无纸交易”，当事人的意思表示不以书面的形式表现出来。因而产生了一种新型的合同形式：电子合同。它是电子商务活动各方当事人以互联网络为载体，为实现一定目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。
在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
美国学者詹姆斯。马丁说，电子商务是一场不流血的革命，其影响面涉及社会生活的各个领域。就法律领域而言，电子商务的推广给现存的法律体系造成了巨大的冲击。其中之一是电子合同效力问题，它不是一个简单地把传统合同规范移植到网络交易中的问题，而是在网络中如何重建与传统合同法价值相近的规范的课题。
从合同的本质上说，电子合同与传统的书面合同没有根本的差别。区别在于电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，而且在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子合同的电子形式具有如下特征：
（1）电子合同的载体实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）电子合同的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现电子数据讯息的。
这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。法律效力问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统民法的规定中，通常是把合同形式规定为口头、书面和其他形式。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。其主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
广义的电子合同，是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的、约定当事人之间权利义务的契约形式，即我们通常意义上的所指的以“数据电文”拟定的合同。狭义的电子合同是专指由电子邮件方式（e—mail）和电子数据交换方式（electronicDatainterchange缩写为eDi，就是按照双边协议或多边协议，对具有一定结构特征的标准数据信息，经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理）拟定的无纸合同。
从严格意义上来讲，广义电子合同中的电报、电传和传真三种方式与电子交易中的电子数据讯息是不同的。虽然也是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
利用电子邮件和利用数据交换（eDi）缔结合同的方式，对传统合同法对形式的要求提出了深刻的挑战。这类合同不可能具备传统法律中书面和签字的法定形式要求，面临着法律上不安全。具体包括以下问题：
1、关于书面形式：电子合同的表现形式对传统法律规定中的合同书面效力问题提出了挑战。如采用eDi进行国际贸易活动时，公司与公司之间只是电子数据交换，交换的主要条款是通过计算机屏幕加以显示的，电子数据能否视为书面形式，并取得与书面文件同等的效力？
2、关于签字确认。签字是签署者在文件上手书签字。采用eDi进行交易很难满足这项要求，如何消除这一法律障碍，使“电子签文”能被法律所承认？
3、关于原件问题。传统法律将原件定义为初次附着在介质上的信息。电子合同的收件人获得的只能是副本。因此，电子合同的原件也是一个凸显的法律问题。
二解决问题的思路
联合国国际贸易法委员会在1996年召开的会议中通过了《电子贸易示范法》（modelLawonelectronicCommerce），《电子商业示范法》第5条规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可强制性。这就从总体上承认了电子合同的有效性。
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》采用了一种“功能等同（functional-equivalent）的方法，即法律对数据电文合同能否给予”书面合同“的地位，不是去寻求纸面合同的计算机等同物，而只需以书面形式实现的基本功能作为标准，无论意思表示方式是采用电子的、光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦达到了传统书面形式的功能上的要求，就应等同于法律上的”书面合同“文件，承认其效力。采用”功能等同“的方法，对”书面“、”签名“、”原件“等问题可分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。
（一）书面形式的解决
《电子商业示范法》在第6条中对“书面”规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该条对电子交易环境中“书面”的基本标准，以“可以调取以备日后查用”为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
我国新《合同法》采用“有形”说，以扩大“书面”的概念的形式明确规定将eDi和e-mail列入书面形式的类型之中，扩大了书面合同的种类，从法律上确认了电子合同具有与书面合同相等的效力。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
《示范法》的规定基于“功能等同”，由法律给予数据信息满足书面要求的效力；我国法律对书面形式作出了扩大解释，使数据电文成为书面形式的一部分。对于我国《合同法》的规定，我国有些人认为“该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。也有些人认为这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。事实是否如此呢？不是。
电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是“功能等同”法。而我国的《合同法》却在实际上采用了“形式等同”法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中，这曾被国内视为“对公约发展”，本意也许是为了电子合同在其他方面均能得到适用或实施。形式等同后，“签名”、“原件”等这些“书面”的问题就被回避了，使涉及电子商业的立法不全面，引发电子合同在证据、票据、签名等方面不能适用现有法律，使人无法准确地把握并实现电子合同的形式有效性。
电子数据讯息不等同于书面文件，前面已论述过两者具有不同的性质。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件可供大家阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
（二）签章问题的解决
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，“书面形式”只是其中的最低层次，不附加签名或原件要求的书面形式，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用，不能起到证明法律事实的作用。合同即使采用书面形式签订，但如果双方当事人未进行签名盖章，那么这份合同在诉讼中一般不会被法官作为一项有效的证据来认定案件事实，因为缺乏有效的方法鉴别这份合同书到底是由谁签订的。合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力，并使合同项下的权利义务归属于签名人。
因而，只有将合同载体的书面形式，要求当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。如我国的《合同法》第32条规定，当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
通过“功能等同”法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不表明其效力等同于“经签署的文书”、“经签署的原件”。解决电子数据讯息的“书面”问题时还必须解决与之紧密联系的“签名”与“原件”问题。只有如此才能确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力……
签名（Signature），通常指签署者在文件上亲笔手书名字。传统意义上的签名是以“纸面”文件为背景的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，因为不存在纸本文件的形式，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。这就产生了对以什么作为签名，并得到法律承认的困惑。
我国《合同法》第32条规定书面合同订立以双方签字或盖章为合同成立的必要条件，而对于电子合同，第33条规定“签订确认书时合同成立”。但是，签订确认书要不要签名？如果需要签名采用何种技术方案？这一切均未作规范。“签订确认书”是一种回避办法。如果要求合同当事人只有先签确认书才能使电子合同成立，那么就否认了电子合同存在的价值。也有人主张利用司法解释，把《中华人民共和国刑法》第280条中关于公文和印章的概念扩展到电子签名。但如何保证电子签名的安全和有效以及要不要对电子签名技术方案的选择作出规定等等必须相应解决的问题，则没有更多人加以探究。
电子合同虽然不是直观的，但却是可读的，同时也具有可以保存、复制、签署的性质，通过法律也可以认定其证据作用。但是它的易改动和易错性，却直接破坏了上述特性，损害着电子合同“书面合同”功能。为此，技术专家们设计了一种称为“电子签名（electronicSignature）”的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
凡是在电子交易中对电子交易中对电子交易人身份予以识别的电子技术手段都可以称作电子签名，既包括比较低级的交易口令、对称加密技术，也包括较高级的非对称加密技术（公开密钥密码技术），还包括最先进的生物特征签名技术。
非对称加密技术就是使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
这就解决了电子合同“易改动性”问题。因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。
《示范法》依然采用功能等同法赋予电子签名与书面签名同等效力。其第7条规定，当法律有签名的要求时，若符合下列情形，且与资料信息有关时，即符合该签名的要求：（1）一种可确认本人身分并能证明本人同意该资料信息的方式；（2）此方式确保该资料信息产生、传输或在任何情形下，包括任何相关合约，均足以信赖。无论是电子签名或手书签名，其功能都是表明合同各方的身份，避免对方的否认，从而确定合同的效力。
但电子签名毕竟不同于书面签章，在实施中还存在着一些问题：
首先是电子签名的技术方案的确认。有一类采取技术特定化（technologyspecific）原则，由法律统一规定有效的技术手段，美国犹他州确认公开密钥加密（数字签名）为“法定”的安全技术方案，其中也包括我国香港和台湾地区。认为它是最安全可靠的，能适应市场经济的要求，成本又较低，是理想的电子签名技术方案。反对者认为数字签名的责任风险由消费者承担，不利于对消费者权益的保护；同时，数字签名的技术性不能抵挡电脑黑客的侵入。
在其它国家，例如英国，便采用一个更广泛的定义，就是电子签署（electronicSignature）。电子签署法的范围包括一切以电子方式进行的签署，采取技术中性化（technologyneutral）的原则。
电子商贸的科技一日千里，有关电子商贸的立法，应尽量保持技术中立。技术特定化将会引起一些问题，使人们在创新及改良方面的愿望和投资减少，不利于其它电子签署技术的发展。
（三）原件问题的解决
解决了电子数据讯息“书面”、“签名”的问题，采用同样的“功能等同”法，“原件”的问题也就不难解决。原件是原始形成的书面文件。“原件”的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它是以数字形式“记忆”在电脑中，必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是“原件”的“副本”，而不是“原件”。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与“原件”在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合“原件”的功能要求，其在法律上的效力，可等同于“原件”。
我国现行证据法规定，书面形式的证据必须是有形的书面文件（包括合同、单据），而且必须是“原物”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”《意见》第53条也规定：“收集、调取的书证应当是原件”，“收集、调取的物证应当是原物”。然而电子证据使用的是磁性介质，存储的载体是计算机，其打印出来的“书面形式”不是“原件”，而是“复制件”。
为此，有人主张把电子证据归入《民事诉讼法》第63条规定的“视听资料”类，但是，在我国“视听资料”是必须依靠“其他证据”才能认定或产生效力的“间接证据”，如《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”.但是，在电子商务交易中，电子数据存储于计算机内，一般很难有除电子信息外的“其他证据”，电子证据可能因没有“其他证据”证明而失去效力。
我国没有对电子证据、电子签名作出法律规定。《示范法》第9条明确地承认电子证据在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，不应否认其作为证据的可接受性。
三、结语
综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与“经签署的文书”和“经签署的原件同等的法律效力。