电子合同的签约方式篇1
关键词:电子商务 电子合同 法律问题 法制化建设
电子商务发展给信息领域带来新机遇,也对传统法律关于合同签定的实质要件、合同有效性操作规范、合同可行性原则、电子合同支付、电子合同签名等一系列法律法规和要求提出了严峻挑战。现行合同法律如不及时修订已无法满足电子合同发展要求,有必要为电子商务建立必要的电子合同法律法规,为电子商务的健康运作提供法律依据。
1.电子合同概述
电子合同是电子商务交易的核心内容,电子商务中的合同采取了新形式,具有新含义和特点。(1)电子合同含义 电子合同是合同双方当事人以计算机网络为媒介、通过在网上发出要约和承诺,达成意思表示一致而订立的合同,是在网络条件下当事人之间为实现一定目的,明确相互权利义务关系的协议,是电子商务安全交易的重要保证。新《合同法》肯定了电子合同的法律地位,把电子合同界定为一种书面形式合同[2,3]。
不同于传统合同,电子合同在整个合同订立过程中没有纸张单据出现,从根本上改变了传统合同的订立方式,很难用传统的国际贸易法律来判定合同是否成立等问题。
(2)电子合同特征 电子合同具有鲜明的特征。电子合同只存在于虚拟的网络世界里,看得见却摸不着是其本质特点。再者电子合同还存在风险性。电子合同的电子数据在传递过程中有可能被他人窃取或截获,已达成的电子合同有可能受病毒攻击或被他人恶意篡改。电子合同具有法律有效性。电子信息的输入需要简单化和标准化,电子合同不可能像传统的书面合同那样条款齐备。
电子商务能否顺利进行,离不开电子合同,而如何使电子合同具有法律效力,以实现对当事人利益和义务的保护及监督已成突出的问题。电子合同具有法律认定性。我国《合同法》第112条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失[2,3]。
2.电子合同基本法律问题
电子商务中订立电子合同以及电子贸易中进行电子支付等过程需注意以下基本法律问题:
(1)电子合同签定法律问题 电子合同的订立过程:由贸易双方的任意一方(要约人),根据双方的贸易意向起草要约,要约起草完成以后,通过网络传递给另一方(受要约人),受要约人收到要约后发出承诺、要约人收到承诺后则电子合同生效。在电子合同订立过程中,承诺到达要约人的收件系统时合同生效。电子合同是数字化的,不同于传统书面合同,使电子合同效力认定及操作问题变得非常复杂,需相关法律法规来解决电子合同法律问题。
网上签定的电子合同,电子票据成为合同、提单、保险单等单据存在的唯一证据。由于电子数据有容易消失、容易被篡改和安全难以保证的弱点,在保持电子数据原貌方面存在着一定的客观限制因素,电子数据以及间接信息的效力问题成为民事诉讼中十分棘手的难题。电子提单是电子数据交换与提单相结合的—种形式,提单信息被转换为数字信息后,在网络间高速传递,最后由接受方计算机处理为原信息。如何在电子合同签定过程中转让电子提单不仅成了技术问题,也带来法律解释上的问题。
(2)电子合同认定法律问题 传统书面合同订立只要双方当事人在合同上签字或盖章后,则该合同成立。因为双方当事人的亲笔签字或印章具有独特性,它既可成为认证该合同的依据,又能防止合同被他人伪造,表达了双方自愿履行合同规定的有关条款的意愿。
电子签名是和电子合同认定相关的一个法律问题。电子签名是指以电子形式存在,依附在电子文件并与其逻辑相关,表示签名并同意电子文件内容并可用以辨识电子文件签署身份的签名方式,它具体指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签名的关键问题是有效性,它必须具备独特性、可辨别性、可靠性等特征,才能与他人签名相区别,才具有法律上的有效性[1,2]。
传统合同中各国法律主要把签字作为认证手段,书面形式是签字的物质基础,签字的实现以书面文件存在为前提。电子签名由符号及代码组成,任何一方的电子签名都可随时改变,以保护其安全性,需从法律上予以认可。如何对他方的电子签名予以辨别和认可,是实际操作中易出现的法律问题。
通过数字签名方式以确定交易方的身份,要判断电子签名真伪及辨别签名者身份,可依靠认证机构签发的认证证书。电子签名具有以下特征:
①电子签名有效性。电子签名是一种电磁记录,在保密状态下进行,签署者本人享有拒绝、排斥任何未经法律监视、窥探及披露的权利。电子签名具有可识别性,使用者以此表达身份,任何其他人均不能伪造该签名。电磁记录是否有效需符合电子签名法律所规定的“书面形式”。
电子签名作为电子合同成立的必要条件,其效力如何,直接关系着交易成本和交易安全。电子签名与—般的手书签名一样,必须满足一定条件方具有法律效力,才能得到立法、司法部门的认可。
②电子签名认定性。电子签名可通过认证中心按照发公钥与私钥的方式解决身份确认问题。电子签名存在于数据电文中,签名者事后不能否认自己签名的事实,电子签名是一种特殊的书面签名。电子签名具有不可否认性,通过论证签名来确认其真伪和法律认定问题。
电子签名符合法律关于签名的要求,法律通常规定只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份,证明当事人同意信息和包含的内容,且信息在传递过程中是可靠的,则这种信息就符合法律关于签名的要求,电子签名也符合法律对签名的要求。电子签名具有与书面签名同样的法律效力,电子签名本身具有原始证据的法律效力[4,5]。
(3)电子合同支付法律问题 电子货币的支付是电子合同中最核心的一环。电子货币通过网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付。电子货币以计算机为依托,可广泛应用于生产、交换、分配和消费等领域,融储蓄、信贷和非现金结算等多种功能于一体,具有简便、安全、迅速的特点。
电子合同的签约方式篇2
关键词：网上仲裁电子签名
当前，仲裁已成为解决一切国际经济贸易争议的一种主要方式，仲裁这种方式能适应世界经济增长的要求。随着电子商务在全球化市场中的发展，必定会出现消费者与商家在产品质量或服务质量等方面的争端与纠纷。如何公正、有效、迅速、低成本地解决此类电子商务争端，增加消费者进行网上消费的信心，已成为当前电子商务发展中的重大课题。在多样化的争端解决方式中，aDR（alternativeDisputeResolution，替代性纠纷解决办法）以其独特的优势受到普遍的重视，而网络技术与aDR结合衍生出的oDR(onlineDisputeResolution)这一电子商务争端解决新机制更是适应了现代商务了网络要求。网上仲裁（onlinearbitration）正是oDR的主要方式之一。
在美国和其他主要的欧盟国家，互联网上的诉讼外争端解决机制早已成为经济组织体系的一部分，并迅速延及电子商务领域，出现了一批在线争端解决系统。网上仲裁由于其经济性和实用性，越来越受到经济组织和学者们的青睐，这一新型的仲裁形式正在实践中得到迅速的推广。网上仲裁形式是对传统仲裁形式的一次重大革新。网上仲裁（onlinearbitration，又称在线仲裁），它是指仲裁程序的全部或主要环节，包括仲裁协议的提交、开庭审理、提供证据、作出仲裁裁决等，在互联网上进行的国际商事仲裁。
网上仲裁它是通过网络这一虚拟的空间范围进行的仲裁，所以与传统的仲裁有着许多方面的差别，网上仲裁，需要解决一些突破传统仲裁概念的重要问题，主要有书面形式、电子证据、电子签名、仲裁地空缺等，本文主要探讨关于网上仲裁电子签名的法律问题。
各国电子签名立法的现状
在传统的交易过程中，为了保证交易安全，交易中的文件一般都要由当事人签字或盖章，以便能够确认签名人的身份，并保证签字或者盖章人认可文件的内容。当交易通过电子的形式进行时，传统的手写签字和盖章无法进行，必须依靠技术手段替代。这种在电子文件中识别交易人身份，保证交易安全的电子技术手段，就是电子签名。随着电子商务和电子政务的迅猛发展，电子签名的应用范围愈加广泛。为了规范电子签名活动，消除电子商务和电子政务发展过程中的法律障碍，有关国际组织、许多国家和地区相继制定了电子签名法或电子商务法。联合国国际贸易法委员会也分别于1996年和2001年制定了《电子商务示范法》和《电子签名示范法》，为各国的电子签名立法提供指导。
电子签名的定义
广义的电子签名
广义的电子签名，是指包括各种电子手段的电子签名。这种定义规定只要符合一定的条件，电子签名就具有与传统签名同等的法律效力，而不限制达到规定条件的电子签名应该采用的技术。典型的广义电子签名概念如《联合国国际贸易法委员会电子签名示范法》中所作的定义。采用广义概念的还有美国《统一电子交易法》，澳大利亚《电子交易草案》和新西兰等国的电子签名法。广义电子签名是以对传统签名的功能分析与承认为基础的，它外延广阔为新技术的发展留下了宽阔的空间，但是由于其标准与形式多种多样，容易导致技术上的混乱。更重要的是许多签名手段缺乏安全保障，从而使其实用性不强。
狭义的电子签名
狭义的电子签名，是以一定的电子签名技术为特定手段的签名，通常指数字签名，它是以非对称加密方法产生的数字签名。该定义只明确采用某种特定技术的电子签名的法律效力，对采用其他技术的电子签名的法律效力未做规定。其特点是只有信息发送者才能生成，别人无法伪造，生成的该数字串同时也是对发送者发送的信息的真实性的证明。联合国国际贸易法委员会《电子签名统一规则草案》采用这种定义。狭义的电子签名以特定的技术作为有效签名手段，以保障签名的安全性，这种方法采用统一的技术与标准，容易规范商务活动中的签名。它所使用的技术要比广义电子签名所使用的技术更确定、更加趋于成熟，其适用范围要比广义电子签名广泛一些。
折衷式的电子签名
折衷式的电子签名即强化电子签名（enhancedelectronicSignature），又称安全电子签名或者增强电子签名，是指经过一定的安全应用程序，能够达到传统签名的等价功能的电子签名方式，其具体形式是开放型的，任何能够达到同一效果的技术方式，都可以囊括在内。该概念着重强调电子签名的效果，而在其具体实现方式上尽量泛化，以包括各种技术手段，从而在数字签名之外为其它能够达到同一功能的技术方式留下了空间。这种定义承认所有安全电子签名都具有与手写签名同等效力，同时以目前国际上比较公认的成熟技术为基础，推荐一定的安全条件和标准。在时间方面，折衷式电子签名概念出现得最晚，是随着科技的发展而最新发展起来的签名方式。
从外延上来比较，广义电子签名概念是包括折衷式电子签名的，而折衷式电子签名概念是把狭义电子签名概念容纳之中的。折衷式电子签名概念在广义电子签名概念的基础上增加了对电子签名安全性的要求，而狭义电子签名与折衷式电子签名的区别在于所肯定的技术范围不同：狭义电子签名以列举式的方法指定某种技术为有效电子签名手段；而折衷式的电子签名则概括地提出安全签名的基本标准。
电子签名的立法模式
各国仲裁法除了书面要求之外，还伴有签字的要求。《纽约公约》规定仲裁协议需有双方当事人的签字，网上仲裁双方当事人的电子签名是否符合《纽约公约》中的要求呢？
这个问题的实质是关于电子签名的法律效力问题。在对法律应该承认什么样的电子签名具有法律效力的问题上，联合国示范法和各国电子签名法采用了不同的立法模式，主要有以下几种：
技术中立模式
这种模式以联合国电子商务示范法为代表，即规定只要符合一定的条件，电子签名就具有与传统签名同等的法律效力，而不限制达到规定条件的电子签名应该采用的技术。美国、澳大利亚、新西兰等国的电子签名法也采用了这种技术中立的立法模式。
技术特定模式
即法律只明确采用其某种特定技术的电子签名的法律效力，对采用其他技术的电子签名的法律效力未作规定。如韩国电子署名法只承认数字签名为合法的电子签名。此外德国、丹麦、马来西亚、印度以及我国香港地区等的电子签名法也都采用狭义定义的立法模式。
技术中立与技术特定的折衷模式
这种模式承认所有安全电子签名都具有与手写签名同等效力，同时以目前国际上公认的成熟技术为基础，推荐一定的安全条件和标准。联合国电子签名示范法、菲律宾电子商务法、新加坡、我国台湾地区的电子签章法等也都采用了这种折衷式的立法模式。
我国电子签名立法和相关法律规范
我国积极进行电子签名的立法工作，《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日起施行。这是被称为“中国首部真正意义上的有关电子商务的法律”，它的实施，很大程度上消除了网络信用危机，加强了电子商务的安全性，还可以降低成本，提高效率。
我国的《电子签名法》采用了广义的电子签名概念。该法第2条规定:“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”本条对电子签名的概念作了与联合国电子签名示范法相类似的规定。根据本条的规定，电子签名的概念包含以下内容：电子签名是以电子形式出现的数据；电子签名是附着于数据电文的。电子签名可以是数据电文的一个组成部分，也可以是数据电文的附属，与数据电文具有某种逻辑关系、能够使数据电文与电子签名相联系；电子签名必须能够识别签名人身份并表明签名人认可与电子签名相联系的数据电文的内容。
根据本条的规定，电子签名具有多种形式，如附着于电子文件的手写签名的数字化图像，包括采用生物笔迹辨别法所形成的图像；向收件人发出证实发送人身份的密码、计算机口令；采用特定生物技术识别工具，如指纹或是眼虹膜透视辨别法等。无论采用什么样技术手段，只要符合本条规定的要件，就是本法所称的电子签名。
我国的《电子签名法》在电子签名的法律效力问题上则采取了折衷式的立法模式：规定当事人约定使用电子签名的文书，不得因其采用电子签名而否定其法律效力；规定可靠的电子签名具有与手写签名或者盖章具有同等的法律效力；规定当事人可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名；以目前国际上比较公认的成熟技术为基础，推荐一定的安全条件和标准，作为可靠的电子签名的标准。按照本法的规定，一个电子签名如果符合法定或者当事人约定的可靠的电子签名的条件，就具有与手写签名或者盖章同等的法律效力。
在我国《合同法》中的第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”这里的“签字”是指一般意义上的签字，即当事人的亲笔签名，至于电子合同是否必须经当事人签字或者盖章才能成立，《合同法》并未规定，从而使电子签名问题成为当事人的内部问题。《合同法》第33条还规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书，签订确认书时合同成立。”因此，对于合同书形式，签字或者盖章是合同成立的法定形式要求，对于信件、数据电文等其他书面形式，《合同法》则未作这种强制性要求（不排除其他法律有这方面的要求），当事人可以约定将签名作为合同成立的形式要件。可见，我国《合同法》对电子签名的法律效力未作规定。
值得注意的是，在认定通过函电方式达成的网上仲裁协议的书面性质时，这种书面形式无需以双方当事人签名为条件。在信函中，存在有关当事人的亲笔签名，但在电报、电传、传真或电子邮件等电子通讯方式中，由当事人亲笔签名是不现实的，而只能以其他方式确认。以互换或往来函电的方式达成的商事仲裁协议，通常是当事人对自己的具体仲裁意见告知对方，如果双方意见一致，互换或往来的函电本身即构成双方当事人对仲裁的意思表示一致，证明当事人之间的共同认可或一方接受另一方的意见。有的学者认为，不论电子签名采用的是何种技术手段，只要在特定情况下能够保证数据电文的生成和传送达到适当和可靠的程度，该电子签名的效力就应当得到法律的认可。我国实施的《电子签名法》也从立法的角度承认了电子签名的法律效力。
所以，在网上仲裁这一运用电子信息技术而形成的新型仲裁方式中，争议双方通过电子邮件把争议提交给仲裁机构，这些电子邮件本身就代表了争议双方对仲裁的意思表示一致。但是，电子邮件有着易被伪造、篡改的缺陷，争议双方的电子签名是增强网络安全的有效手段。
参考文献：
电子合同的签约方式篇3
【关键词】合同审计；跨境电商；作用
一、电子商务合同的概念及特征
由于跨境电子商务是跨地域，跨国家之间的贸易，在签订贸易合同时会考虑各国政治，法律环境的不同。结合联合国国际贸易法委员会所颁布的《电子商务示范法》和我国的《合同法》相关对国际电子商务的界定，电子商务合同的概念可被定义为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。
从以上对电子商务合同的定义可以清楚的看到电子商务合同不同于传统企业商务合同的特点。电子商务合同，主要签订合同是通过互联网这一媒介，以发送电子邮件或者数据电文等方式签订的电子协议。而在整个合同订立过程中，当事企业双方的沟通和交流，对条款的商讨，明确双方权利与义务关系的过程，大多也是在网络环境下商议的。而以此方式所签订的电子商务合同，应该是在满足双方利益，在协商一致的前提下，完成的电子协议。
二、跨境电商签订电子商务合同中存在的风险
依托飞速发展的计算机互联网，跨境电子商务的发展呈现出凶猛的态势。而通过互联网这一媒介，使得跨境企业通过电子商务方式谈判，签订电子合作合同。与传统贸易相比，节约大量时间与成本，为企业赢得更广阔的市场与客户群。随着跨境电商的增多，各种因此而产生的电商问题也越来越多，其中，因合同签订而产生的问题，也随之增多。
1.法律环境
由于跨境电商的兴起和迅猛发展，我国法律尚未对这一类型的企业所签订的合同做出适用的法律规范。我国所颁布《合同法》多涉及“书面形式”“书面合同”等传统商贸形式的合同。而跨境电商所采取的多数为电子化，数字化合同。对跨不同国家，不同法律环境下所签订的非纸质化合同。如何确定合同的要约和承诺时间，何时正式生效等问题，各国法律都有不同的规定，如果不了解清楚，势必会带来风险，对企业造成损失。
2.技术安全
由于跨境电商多采取电子商务合同形式签订合同，所以在企业签订确认等方面，需要相关技术设备的支持，来完成传统合同签订中的签名，盖章等环节。而电子签名的认可度，辨析度，安全性等问题，也会给跨境电商在合同签订中带来风险。互联网的迅速发展导致软件的发展应用，更新速度极快，而在签订合同过程中，如何保证技术设备不会给电子商务合同的签订带来影响，也是企业要注意的问题。
3.具体条款
在签订电子商务合同过程中，签订合同的双方会因各自企业利益而进行相互协商。而整个过程也是通过互联网为媒介，以电子形式进行表达和传递。在具体项目，价款，交易方式，支付方式，物流等细节方面都会进行具体的协商。而在签订过程中，不在是传统贸易式的面对面签订。所以，在签订前，如何确认具体条款是否符合双方利益，是否表达准确，沟通及时，也是跨境电商在签订电子商务合同时要考虑的。
三、实施合同审计
合同审计是随着市场经济的发展而产生的。在日益复杂的市场中，多数企业会遭遇越权签约，盲目签约，不履行签约等情况的出现。而在互联网经济下的跨境电商企业，所要面临的电子合同所带来的相关风险也会随之增加。为减少因签订不合理合同所给企业带来的风险和损失，跨境电商企业可对电子商务合同采取内部审计，以达到防范和控制风险的目的。
1.“该签不该签”
跨境电商多与别国进行贸易往来，在进行电子合同签订前，应由企业内部审计部门人员进行有针对性的监督。以确保合同的可行性和效益性。对合同所涉及到的项目所在国的法律政治体制做有关调查，以确保合同在签订后能够顺利实施。避免因法律条款，政治体制冲突，使得合同无法正常履行，对企业造成损失。
2.“能签不能签”
跨境电商与其他国家企业进行电子合同签订时，因为是跨地域电子贸易，企业内部审计部门因对合作方签约企业的技术水平，资质能力等多方面进行仔细考察，审核。以确保合同项目能够顺利实施。与此同时，在电子合同签订中，内部审计人员还要监督，合同签订的方式，合作国企业能否具备有电子商务合同签订的相关设备能力。如果对方企业所处地偏僻，设备、网络等技术水平无法保证电子合同的签订过程顺利进行。应及时提出解决方法，或改为传统面签方式以降低风险。
3.“怎么签”
电子合同的签约方式篇4
??关键词：电子签名;身份认证;要约;承诺
??随着电子商务在我们经济生活中的深入,立法却相对滞后,由此也产生了大量的法律问题:如电子商务合同的订立问题、效力问题、网络交易的安全问题等。这里我们专门探讨一下电子商务合同订立的相关问题。
??一、合同订立的主体如何确认
??由于互联网是个虚拟世界,人们不能像传统商务活动中那样面对面进行交易,因此很容易产生冒用他人名义进行商务活动、以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力人等系列法律问题。案例:8岁男孩在购物网站以其父亲的身份证号注册,订购一台小型打印机。当货物送到家里后,小孩的家长拒绝接受。交易纠纷就此产生。解决此类有关合同的主体确认问题,笔者认为在未来制定电子商务法时应考虑建立电子签名和身份认证制度。
??电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章,它采用规范化的程序和科学化的方法,用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。它还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动。简单地说,电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名,并非是书面签名的数字图像化。它类似于手写签名或印章,也可以说它就是电子印章。国家行政学院汪玉凯教授指出:“从技术层面讲,电子签名具有的真实性、完整性、不可抵赖性、不可篡改性这四大属性决定了电子签名在网络环境中的应用。”
??我国《合同法》没有对电子签名问题作出规定,其中第32条规定,当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。但值得欣喜的是,2004年3月24日,《中华人民共和国电子签名法(草案)》在国务院常务会议上讨论并原则通过,经进一步修改后,将由国务院提请全国人大常委会审议。草案明确了电子签名将与手写签名或盖章有同等法律效力以及电子签名的适用范围,除公用事业的通告、涉及人身关系和重大财产转移的事项不能采用外,其他的民事活动都可以适用。这说明我国已经开始立法规范电子签名的相关法律制度了。
??身份认证(authentication)是与数字签名相关的一项重要制度。传统的签名笔迹可以被模仿,而电子签名势必然也会有被仿造的危险。所以,需要权威机构来对数字签名进行管理和认证,这种机构被称为Ca(certificateauthority)认证机构。其主要功能有:签发管理电子商务证书;产生、管理使用者密钥以及Ca密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时,需提交本人的身份证或护照等,经机构验证后,签发证书。证书上包括持证人的名字,证书的有效期限以及他的公开密钥等。在做交易时,向对方提交证书证明自己的身份,如对方无把握,可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然,认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。
??对于认证机构的管理,国际上有不同的模式。从国外的经验来看,设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全独立的,容易获得交易双方的信任;其非营利性使之不与客户的利益发生冲突;其职业能力使之能有效地为客户保守秘密,保证网络交易的安全。新加坡1998年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构。有关人士认为,鉴于国情,我国的认证将由政府对认证机构的市场进入进行管制,以减少认证中的风险。实际上中国电信集团与中国农业银行、中国银行早在2000年以前就已共同组建了认证中心,并在许多大城市设立了分支机构。我们期待在法律的规范下有更多更具规模的认证中心产生,进一步繁荣我国的电子商务市场。
??二、要约和承诺
??1.要约和要约邀请。我国1999年新的《合同法》第一次明确区分了要约和要约邀请。该法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示。那么在通过网络所进行的交易中,商家登载于互联网上的广告到底应视为要约,还是应视为要约邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请,因为这些信息都是向不特定的多数人发出;也有人主张应都按要约处理,因为这些广告所包含的信息比较完整,涵盖了合同的主要内容。另外,还有人倾向于根据不同情形分别解决,根据按照交易的性质,他们将网上交易分为三类:销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张:在第一种交易中,广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中,广告一般应视为要约。
??笔者认为分析网络广告性质仍然得遵循合同法规定的基本原则:商业广告一般视为要约邀请,但内容符合要约规定时,视为要约。若网络广告者在网络广告特别声明:“不得就其提议作出承诺”,或“此广告和信息的不承担合同责任”,或“广告和信息仅供参考”等,则只能视为要约邀请,如果公开表明,人愿意受广告约束,则视为要约。而在没有上述声明的情形下,就应该对应要约的构成要件,具体情况具体分析。
??第一,如果网上登载的广告明确规定了价格、数量,尤其是客户可以将之放入广告者指示的购物菜单中,单击购买即可成交,说明人已经具有明确的订约意图。则广告在性质上就不再是要约邀请,而转化为一种要约。
??第二,如果广告者在主页上刊载的信息,仅供客户浏览,以提供商业信息,一般可以认为该广告是要约邀请。如果只是在网站上宣传某种产品,没有指出其价格、数量等,只是做为某个企业的形象宣传,或者提供某个产品的信息。这种情况不仅不属于要约,甚至不构成要约邀请。
??第三,网上广告者直接向其社区会员提供某项产品信息,且规定价格、数量,从其内容中能够确定者具有明确的订约意图,要约受到拟订立的合同的约束。在此情况下,人不仅是向特定人发出希望订立合同的意思表示,而且具有拟订立合同的主要条款和订约意图,应该构成要约。
??第四,广告者在网上刊登广告时,明确规定在客户用鼠标单击购买后,必须有网页拥有人的确认,此广告只能视为要约邀请。
??第五,网上广告者在广告中嵌入电子邮件,允许客户通过用鼠标单击该邮件附件,按照广告者的要求填写相关内容,并作为拟订立合同的主要条款,客户将该信息通过电子邮件反馈给广告者,不须经过者进一步确认就可使合同成立,则广告者的这中嵌入附带邮件形式的广告,也构成要约。
??2.意思表示的撤回和撤销。意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的,该法第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销,是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,它仅指要约的撤销;承诺没有撤销问题,因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销,大多数国家原则上是允许的,但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
??而在电子商务环境中,由于数据电文的传输速度极快,从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。因此笔者认为电子商务立法可取消意思表示的撤回,但应根据不同的电子传递方式对意思表示的撤销作出灵活的规定,以适应电子商务发展的需要。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务,承诺的作出是即刻的,要约人没有机会撤销要约。如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销要约,则在受要约人承诺之前应可撤销。另外目前网上购物(特别是零售)的实践在某些情况允许顾客对承诺撤销。这些情况通常是顾客对订单最终确认并约定采用汇款支付后,在汇款之前又翻悔。笔者认为电子商务毕竟有异于传统商务的一面,应该根据实际情况灵活规定承诺的撤销权。如上述网上零售中,顾客无法及时对产品质量进行检查和验收,处于弱势地位,应该给予他们承诺的撤销权。当然也不能在电子商务活动中全面规定承诺的撤销,如仅是通过inteRnet为媒介进行协商的电子商务活动就不能给予此权利,否则会导致交易秩序大乱。
??三、电子合同的成立时间
??我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效??采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间”。可以看出,我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。与之不同的是,英美法系采取所谓“发送主义”,即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。笔者认为我国在采取传统的“到达主义”的同时,可以为电子商务合同再确立一个确立收讫规则。这样可以避免当事人发出要约或承诺后,是否到达、何时到达对于发信人来说不能立刻判定而产生的风险因素。所谓确认收讫是指接收人收到发送的信息时,由其本人或者指定的人或通过自动交易系统向发送人发出表明已收到的通知。
??当然,作为利用电子手段进行的商务活动,电子商务中所涉及到的法律问题不仅仅是合同的签订问题其核心是交易,围绕着交易活动,还有广告宣传、合同谈判、合同的效力认定、合同的履行、税收的交纳等一系列问题。目前许多国际组织都从不同角度对电子商务的发展所面临的法律问题进行了深入的研究,有的还正针对电子商务进行一定程度的立法。因此我希望我国也能积极开展对电子商务的法律问题的研究和探讨,并在此基础上加快电子商务立法进程。
参考文献:
[1] 高富平,张楚.电子商务法[m].北京:北京大学出版社.
[2] 王利明,崔建远.合同法[m].北京:北京大学出版社.
电子合同的签约方式篇5
由于互联网是个虚拟世界,人们不能像传统商务活动中那样面对面进行交易,因此很容易产生冒用他人名义进行商务活动、以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力人等系列法律问题。案例:8岁男孩在购物网站以其父亲的身份证号注册,订购一台小型打印机。当货物送到家里后,小孩的家长拒绝接受。交易纠纷就此产生。解决此类有关合同的主体确认问题,笔者认为在未来制定电子商务法时应考虑建立电子签名和身份认证制度。
电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章,它采用规范化的程序和科学化的方法,用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。它还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动。简单地说,电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名,并非是书面签名的数字图像化。它类似于手写签名或印章,也可以说它就是电子印章。国家行政学院汪玉凯教授指出:“从技术层面讲,电子签名具有的真实性、完整性、不可抵赖性、不可篡改性这四大属性决定了电子签名在网络环境中的应用。”
我国《合同法》没有对电子签名问题作出规定,其中第32条规定,当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。但值得欣喜的是,2004年3月24日,《中华人民共和国电子签名法(草案)》在国务院常务会议上讨论并原则通过,经进一步修改后,将由国务院提请全国人大常委会审议。草案明确了电子签名将与手写签名或盖章有同等法律效力以及电子签名的适用范围,除公用事业的通告、涉及人身关系和重大财产转移的事项不能采用外,其他的民事活动都可以适用。这说明我国已经开始立法规范电子签名的相关法律制度了。
身份认证(authentication)是与数字签名相关的一项重要制度。传统的签名笔迹可以被模仿,而电子签名势必然也会有被仿造的危险。所以,需要权威机构来对数字签名进行管理和认证,这种机构被称为Ca(certificateauthority)认证机构。其主要功能有:签发管理电子商务证书;产生、管理使用者密钥以及Ca密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时,需提交本人的身份证或护照等,经机构验证后,签发证书。证书上包括持证人的名字,证书的有效期限以及他的公开密钥等。在做交易时,向对方提交证书证明自己的身份,如对方无把握,可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然,认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。
对于认证机构的管理,国际上有不同的模式。从国外的经验来看,设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全独立的,容易获得交易双方的信任;其非营利性使之不与客户的利益发生冲突;其职业能力使之能有效地为客户保守秘密,保证网络交易的安全。新加坡1998年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构。有关人士认为,鉴于国情,我国的认证将由政府对认证机构的市场进入进行管制,以减少认证中的风险。实际上中国电信集团与中国农业银行、中国银行早在2000年以前就已共同组建了认证中心,并在许多大城市设立了分支机构。我们期待在法律的规范下有更多更具规模的认证中心产生,进一步繁荣我国的电子商务市场。
二、要约和承诺
1.要约和要约邀请。我国1999年新的《合同法》第一次明确区分了要约和要约邀请。该法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示。那么在通过网络所进行的交易中,商家登载于互联网上的广告到底应视为要约,还是应视为要约邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请,因为这些信息都是向不特定的多数人发出;也有人主张应都按要约处理,因为这些广告所包含的信息比较完整,涵盖了合同的主要内容。另外,还有人倾向于根据不同情形分别解决,根据按照交易的性质,他们将网上交易分为三类:销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张:在第一种交易中,广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中,广告一般应视为要约。
笔者认为分析网络广告性质仍然得遵循合同法规定的基本原则:商业广告一般视为要约邀请,但内容符合要约规定时,视为要约。若网络广告者在网络广告特别声明:“不得就其提议作出承诺”,或“此广告和信息的不承担合同责任”,或“广告和信息仅供参考”等,则只能视为要约邀请,如果公开表明,人愿意受广告约束,则视为要约。而在没有上述声明的情形下,就应该对应要约的构成要件,具体情况具体分析。
第一,如果网上登载的广告明确规定了价格、数量,尤其是客户可以将之放入广告者指示的购物菜单中,单击购买即可成交,说明人已经具有明确的订约意图。则广告在性质上就不再是要约邀请,而转化为一种要约。
第二,如果广告者在主页上刊载的信息,仅供客户浏览,以提供商业信息,一般可以认为该广告是要约邀请。如果只是在网站上宣传某种产品,没有指出其价格、数量等,只是做为某个企业的形象宣传,或者提供某个产品的信息。这种情况不仅不属于要约,甚至不构成要约邀请。
第三,网上广告者直接向其社区会员提供某项产品信息,且规定价格、数量,从其内容中能够确定者具有明确的订约意图,要约受到拟订立的合同的约束。在此情况下,人不仅是向特定人发出希望订立合同的意思表示,而且具有拟订立合同的主要条款和订约意图,应该构成要约。
第四,广告者在网上刊登广告时,明确规定在客户用鼠标单击购买后,必须有网页拥有人的确认,此广告只能视为要约邀请。
第五,网上广告者在广告中嵌入电子邮件,允许客户通过用鼠标单击该邮件附件,按照广告者的要求填写相关内容,并作为拟订立合同的主要条款,客户将该信息通过电子邮件反馈给广告者,不须经过者进一步确认就可使合同成立,则广告者的这中嵌入附带邮件形式的广告,也构成要约。
2.意思表示的撤回和撤销。意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的,该法第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销,是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,它仅指要约的撤销;承诺没有撤销问题,因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销,大多数国家原则上是允许的,但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
而在电子商务环境中,由于数据电文的传输速度极快,从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。因此笔者认为电子商务立法可取消意思表示的撤回,但应根据不同的电子传递方式对意思表示的撤销作出灵活的规定,以适应电子商务发展的需要。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务,承诺的作出是即刻的,要约人没有机会撤销要约。如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销要约,则在受要约人承诺之前应可撤销。另外目前网上购物(特别是零售)的实践在某些情况允许顾客对承诺撤销。这些情况通常是顾客对订单最终确认并约定采用汇款支付后,在汇款之前又翻悔。笔者认为电子商务毕竟有异于传统商务的一面,应该根据实际情况灵活规定承诺的撤销权。如上述网上零售中,顾客无法及时对产品质量进行检查和验收,处于弱势地位,应该给予他们承诺的撤销权。当然也不能在电子商务活动中全面规定承诺的撤销,如仅是通过inteRnet为媒介进行协商的电子商务活动就不能给予此权利,否则会导致交易秩序大乱。
三、电子合同的成立时间
我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效??采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间”。可以看出,我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。与之不同的是,英美法系采取所谓“发送主义”,即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。笔者认为我国在采取传统的“到达主义”的同时,可以为电子商务合同再确立一个确立收讫规则。这样可以避免当事人发出要约或承诺后,是否到达、何时到达对于发信人来说不能立刻判定而产生的风险因素。所谓确认收讫是指接收人收到发送的信息时,由其本人或者指定的人或通过自动交易系统向发送人发出表明已收到的通知。
当然,作为利用电子手段进行的商务活动,电子商务中所涉及到的法律问题不仅仅是合同的签订问题其核心是交易,围绕着交易活动,还有广告宣传、合同谈判、合同的效力认定、合同的履行、税收的交纳等一系列问题。目前许多国际组织都从不同角度对电子商务的发展所面临的法律问题进行了深入的研究,有的还正针对电子商务进行一定程度的立法。因此我希望我国也能积极开展对电子商务的法律问题的研究和探讨,并在此基础上加快电子商务立法进程。
参考文献:
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[2]王利明,崔建远.合同法[m].北京:北京大学出版社.
[3]中华人民共和国合同法.
[4]于静.电子合同中若干法律问题初探[J].
电子合同的签约方式篇6
3.1电子商务合同中的法律问题
电子合同是合同双方当事人以计算机网络为媒介,通过在网上发出要约和承诺,达成意思表示一致而订立的合同。电子合同从根本上改变了传统合同的订立方式,因此,对于法律法规来说,就有一个怎样修改并发展现存合同法,以适应新的贸易形式的问题。
3.1.1要约的撤回与撤销
在传统贸易中,要约(oFFeR)可以撤回,只要撤回通知早于或与该要约同时到达受要约人。在电子合同的订立过程中,要约的撤回和撤消是十分复杂的问题。首先,撤回几乎是不可能的,因为在网络中要约的传递和接受几乎是同时发生的,目前还没有一种传递方式,能让自由文本的撤回通知先于发盘到达或同时到达受要约人。在传统贸易中,要约在一定条件下是可以撤销的。但在网络交易的环境中,要约人没有撤销通知的标准格式,只有用自由文本来撤销,不能使撤销通知在受要约人发出接受通知之前或在要约人收到受要约人的接受住处之前到达受要约人。
3.1.2接受的生效和撤回
在网上交易中,接受(aCCept)的含义及其成立条件,与传统贸易是一样的,即受要约人发出的接受被要约人接收电脑接收时,构成要约的接受,合同的成立,宜采用大陆法系的“到达主义”原则。传统贸易中接受是可以撤回的,只要撤回通知在接受原应生效之前或同时到达要约人。而在网上贸易中,由于电子计算机发出的接受在瞬间就送达对方,在过程中没有停留时间,接受一经送达要约人,合同就已成立,再撤回接受就等于撤销合同。因此接受是不能撤回的。
3.1.3合同的形式问题
电子合同相对于传统的合同,其形式发生了很大的变化。
首先,传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易,并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中标的额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式,表现为直接通过网络订购、付款,例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票,电子发票目前还只是理论上的设想。
其次,订立合同的双方或多方都在虚拟市场上运作的,其信用依靠密码的辨认或认证机构的认证,表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。电子合同的条款,不可能像传统的书面合同那样齐全、措辞严密,在这种情况下如何避免可能发生的商业纠纷,就需要国家贸易法律进一步明确规定。
3.1.4电子合同证据的保全问题
电子合同的一个主要特点就在于销毁、更改或补充非常方便,一旦电子合同遭到篡改或破坏,很难复原,即使发现留有拷贝,也很难判定拷贝的内容是否也被篡改过,以此类推,原件的内容也就无从知晓。纸质书面文件则不然,如果当事人能出示原件,其真实性很容易被论证。即便纸质文件的原件丢失,法院对书面复印件真实性的确认要比对电子文件的真实性确认容易得多。因此,尽管现代科学技术对电子合同使用了管理和技术上的防范措施,但很多国家仍然怀疑由于这些技术的不当使用或出现失灵,可能会使电子合同的不确定性和不可靠性大大增加,作为证据更加难上加难。因此,电子证据的确定就需要由严格的法律审查制度来规定。
3.2电子签名和认证问题
传统合同中签名或盖章的行为有两种功能:一是表明合同各方的身份;二是表明签名者已确认文件所载之内容。各国法律主要是把签名作为一种认证的手段。而书面形式是签名的物质基础,换言之,签名的实现是以书面文件的存在为前提的。
在电子商务活动中,交易和通讯均在网上进行,参与交易的各方可能在整个交易过程中自始至终不见面,无法当面进行身份识别,不可能通过电子数据来传递亲笔签名,传统的签名方式很难应用于这种网上交易,这就产生了在计算机上以何种方式签名才能为法律所认同的问题。按照信息发达国家的做法,在网络上通过电子签名的方式来确定交易方的身份。这种电子签名是由符号及代码组成的,它具备了上述签名的特点和作用。对每一方来讲,具体采取什么符号或代码,将根据现有的技术、相关经验、可应用标准的要求及使用的安全程序来做出决定。任何一方的电子签名可以不时地改变,以保护其机密的特征。因此,电子签名的产生和广泛运用给电子商务立法带来了两个新的课题,即电子签名是怎样认定和电子签名是否有效的问题。
数据电讯的商业化应用,除了需要电子签名作为认证手段之外,在因特网等开放性网络环境下,认证中心的服务也是必不可少的。电子签名侧重于解决身份辨别与文件归属问题,而电子认证解决的是密钥及其持有人的可信度问题,因为密钥并不是万无一失的,它存在着丢失、被盗、被破译等风险,这就产生了公开密钥的辨别与认证的有效性问题。即需要由一个权威的机构对公开密钥进行管理,以减少密钥丢失、被盗、被冒用而造成的损失。电子身份认证机构通过对公钥密码体制、数字签名、数字信封等密码功能的运用建立起了一套严密的认证系统,从而在技术上对电子商务起到了安全保障的作用。但是,由谁来管理认证机构,由谁来充当认证机构,认证机构应具体有那些权利,承担何种责任,就成了必须解决的问题,电子认证的法律效力也仍需通过立法得到确认和保障,电子身份认证机构行为规则以及涉及交互各方当事人的权利、义务等需要通过立法来规范。因此,要使电子身份认证机构能真正发挥其在电子商务中的安全作用,促使电子商务真正走向国际贸易应用,必须通过立法加以保障,或者作严格的法律规范。
3.3电子提单的转让问题
特权凭证是海运提单的一个最重要的作用。传统的纸张型海运提单可通过背书转让货物的所有权。电子提单与传统的纸面提单相比发生了质的变化,它是利用电子数据交换系统传送出来的关于海上货物运输合同和转让货物所有权的电子数据,是电子数据交换与提单相结合的一种形式,通过计算机,提单信息被转换为数字信息后,在网络间高速传递,最后由接受方计算机处理为原信息。在流转上,电子提单快捷便利,顺应着国际贸易的时代要求,成了传统提单的当然替代物。但是电子提单不可能背书签名来进行转让。如何转让电子提单不仅成了一个技术问题,也带来了法律解释的问题。票据法中票据的转让和承兑以及信用证转让也存在着相似问题。
3.4电子支付问题
支付方式是真正决定电子商务意义的环节,也是电子商务最终得以实现的关键,任何一笔成功的商务都要归结到资金的支付与结算上来。电子商务在我国的最终发展不是很快,其瓶颈之一就是电子支付。电子支付所产生的法律问题包括了各种支付工具(信用卡、电子货币、电子支票等)的发行应用标准和条件、电子支付当事人之间的权利义务关系、电子支付命令的签发与接受、执行、以及风险责任的承担等。电子支付涉及当事人众多,包括消费者、商家、银行和认证中心等,各当事人之间的法律关系较为复杂,有买卖合同关系、金融服务合同关系、电子身份认证关系,如在立法上不加以明确,必会阻碍电子支付在电子商务中的运用。
3.5税收问题
税收是一个国家重要的财政来源,是一个国家经济的最基本的体现。由于电子商务的交易活动是在没有固定场所的国际信息网络环境下进行,造成国家难以控制和收取电商务的税金。
3.5.1.常设机构的概念和范围界定遇到了困难
许多客户通过互联网购买外国商品和劳务,外国销售商并没有在该国拥有固定的销售场所,其人也无法确定。这样,就不能依照传统的常设机构标准进行征税。
3.5.2.国际税收管辖权的冲突
在一国对非居民行使什么样的税收管辖权的问题上,目前国际上一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则。随着电子商务的出现,各国对所得来源地的判定发生了争议。美国作为电子商务发源地,1996年11月发表了《全球电子商务选择性的税收政策》一文,声称要加强居民(公民)税收管辖权。这样,发达国家凭借其技术优势,在发展中国家属地会强占其原属本国的税源,使发展中国家蒙受税收损失。
3.5.3.国际投资所得避税问题将更加严重
随着电子商务的日益完善,导致网上国际投资业务的蓬勃发展,设在某些避税地的网上银行可以对客户提供完全的“税收保护”。假定某国际投资集团获得一笔来自全球的证券投资所得,为躲避所得税,就可以将其以电子货币的形式汇入此类银行。
因此,在制定与电子商务有关的政策法规时,需要重新审视传统的税收政策和手段,建立新的、有效的税收机制。
电子合同的签约方式篇7
[关键词]电子合同;合同订立;电子商务;国际贸易
合同的签订必须根据法律规定的程序进行并符合法律规定的条件。在国际贸易中,根据各国合同法的规定,一项有效的合同必经“要约”和“承诺”并具备一定条件:合同当事人必须具有签约能力;合同必须具有对价和约因;合同的内容必须合法;合同必须符合法律规定的形式;合同当事人的意思表示必须真实。电子合同作为一种随着电子商务的发展而出现的新形式合同,与传统的合同在内容上无本质区别,在订立过程中,合同所起的意义和作用并没有发生改变,但其签订过程和载体却不同于传统意义上的合同,这种变化对合同订立行为有什么影响?下面分别从电子合同的形式、签订程序、合同生效、合同管辖权等方面进行分析和探讨,以保证交易者的行为有效和保障其合法权益。
1 电子合同形式分析
1.1 电子合同的法律概念
关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义,我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用,结合我国《合同法》的相关规定,我们可以这样理解:电子合同是当事人为实现一定经济目的,通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式,其载体主要表现为电子数据交换(edi)和电子邮件(e-mail),实质上就是“无纸化的书面合同”。
1.2 电子合同形式的法律确认
我国《合同法》第十条规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力,并规定电子合同形式为书面形式。
联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定,不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性;第6条规定:“如果法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”并且在第11条中规定:“就合同的订立而言,除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”
这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。
2 电子合同的签订
2.1 电子合同中的要约与承诺
合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立,电子合同的订立也是如此。在国际贸易电子合同签订过程中,要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的,一方的电子数据的发出(输入)即为要约,另一方的电子数据的回送(回执)即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物,交易双方是利用计算机以及相关软件,通过互联网络发送要约或承诺的,与普通合同比较,订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化,即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。
2.2 关于电子签名与电子认证
通过电子介质发送要约与承诺,因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面,所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高,特别是在国际贸易中,这需要专门的机构和方式来进行管理,电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。
我国《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本,双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式,这就是电子签名。
根据我国《合同法》的有关规定,对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义,即该数据电文需到达相对人方生效。由于合同订立双方身处异地,一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认,因此,与普通合同形式相比,电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。
“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施,建立网络服务器系统,充当“电子公证人”,发送者可将电文发送给“电子公证人”,再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递,不仅可以证明电文是否发送,还可以证明是否接收。此外,接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝,以进行内容核实,若两份电文完全相符则证明内容真实。当然,“电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险,而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。
我国电子网络的电子认证系统,主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据,对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构,电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体,应具有很高的公信力。以目前现状而言,我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。
3 电子合同生效问题
3.1 生效时间的确定
世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义,规定承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中了规定。因此,一项数据电文进入某一信息系统,其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间,而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
3.2 生效地点的确定
电子合同的订立地点,是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。
电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段,它突破了传统的地理概念,其收发装置的地址都是模拟性的,如电子邮件信箱,随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以,一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地,另一方面,以一个当事人可以任意变更的,与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺)的信息系统所在地,作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么,电子合同的成立地应以什么标志来确定呢?《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,以约定为准。同时,我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”,所以规定以收到地点为合同成立的地点,其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。
据此,电子合同的成立地点,以电子合同的要约人的主营业地为成立地,确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系,这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。
4 合同管辖权问题
国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人(享受豁免权者除外)、物和所发生的事件,以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说,管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权,对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此,在电子商务立法与司法管辖问题上,各国的管辖权冲突是不可避免的。
在电子环境下,住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于:①在出卖人没有固定经营场所的情形下;②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下,如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面,带来了一定的麻烦。
目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段,主要形式是通过订立条约或协商等方式。但是电子商务的特性决定了它的国际性,电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。
随着网络技术的高速发展和计算机的迅速普及,电脑网络将深入人们的生活的方方面面,电子商务在国际贸易中的应用前景广阔,电子合同纠纷也会不断出现。世界各国应加快制定有关电子合同或电子商务方面的法律法规,以避免电子商务领域无法可依的状态,这对于推动电子商务的发展,进而推动国际贸易的发展,保障电子交易的安全,维护电子合同当事人的合法权益具有重要和深远的意义。
参考文献:
电子合同的签约方式篇8
关键词电子商务电子商务法立法建议
中图分类号：F713.3文献标识码：a
1国际上电子商务立法状况
20世纪90年代初，互联网商业化和社会化的发展，从根本上改变了传统的产业结构和市场的运作方式，电子商务出现了前所未有的增长势头。联合国国际贸易法委员会（以下简称"贸法会"）在电子数据交换系统（electronicDatainterchange，简称"eDi"）规则研究与发展的基础上，于1996年6月通过了联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》（以下简称"示范法"）。这个示范法为各国立法人员提供了一整套国际上能够接受的电子商务规则。例如，如何消除以无纸方式交流重要法律信息的一系列法律障碍，其中包括这些信息的法律效力或合法性；如何为电子商务创造一个更加安全的运作环境等。示范法也可用来解释妨碍电子商务的现有国际公约和其它国际机制。示范法的颁布为逐步解决电子商务的法律问题奠定了基础，为各国制订本国电子商务法规提供了框架和示范文本。自1996年以来，在联合国《电子商务示范法》制定之后，一些国际组织与国家纷纷合作，制订各种法律规范。1986年开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判最终制定了《服务贸易总协定》。《服务贸易总协定》的谈判产生了一个《电信业附录》。这一附录的制定开始了全球范围内电信市场的开放。wto建立后，立即开展了信息技术的谈判，并先后达成了三大协议，即：（1）《全球基础电信协议》，该协议于1997年2月15日达成，主要内容是要求各成员方向外国公司开放其电信市场并结束垄断行为。（2）《信息技术协议（ita）》，该协议于1997年3月26日达成，协议要求所有参加方自1997年7月1日起至2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。（3）《开放全球金融服务市场协议》，该协议于1997年12月31日达成，协议要求成员方对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。随着电子商务的发展，现有的国际商务惯例已远远不能满足商业往来的需要。近年来，国际商会正以大部分精力集中抓紧制订有关电子商务的交易规则，以促进国际贸易的安全进行。目前，国际商会已于1997年11月6日通过《国际数字保证商务通则（GUiDeC）》，该通则以试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策，并统一有关术语。国际商会目前正在制订的还有《电子贸易和结算规则》等交易规则。wto对于贸易领域的电子商务已提出了工作计划，特别针对服务贸易提出了重点解决的几个问题，如电子商务定义、司法管辖权、电子商务分类、协议签署等，至于其它如关税、个人隐私、安全保证、国民待遇、公共道德等问题也提出了讨论和研析。
2我国电子商务立法当前状况
作为发展中国家的中国，研究国际电子商务立法的发展进程及特点对于掌握国际电子商务立法的发展趋势，从而对于促进中国国内电子商务立法，对于中国积极参与国际电子商务立法，防止大国对电子商务立法的控制具有重要意义。贸易法委员会在拟定《示范法》过程中，曾考虑各国现有法律对传统贸易形式的诸多规定，建议赋予电子商务与传统商务等同的法律地位和效力。但中国在《合同法》把无形的非纸质电子合同归入有形的纸质的"书面形式"。
电子合同归于"书面形式"之后引起的第一个问题是电子签名的效力和价值。电子签名一词是国际立法相对于书面签名而提出来的。电子签名的表现形式是通过计算机网络，借助数据信息完成的，它可以是数字也可以是符号，与手写签名没有任何内在联系。但是，中国《合同法》还是避开了电子签名的问题，提出另一种解决方法，即"签订确认书"，但这实际上签字人通过数据信息交换签订确认书，却仍无法绕开必须有确定身份的"电子签名"这一问题，签订确认书时合同成立的规定并不能使电子合同完成签字人认证的要求，而且按"书面形式"的规范，电子合同也根本无法摆脱法律上要求手写签名的束缚。
电子合同归于书面形式以后引发的第二个问题是电子合同证据的价值和效力。电子证据是计算机内存储的无形的数据信息，其在诉讼中能否被法院采纳作为证据，中国《合同法》没有规定，但按传统的贸易法律和书面证据形式的证据要求，答案是否定的。因现行中国《证据法》规定，书面形式的证据必须是有形的书面文件（包括合同、单据），而且必须是"原件"，如最高法院《关于适用若干问题的意见》第78条规定："证据材料为复印件在诉讼中不得作为认定实事的根据"；最高人民法院《关于执行若干问题的解释》也规定："收集调取的书证应当是原件，收集调取的物证应当是原件"。然而电子证据适用的是磁性介质，存储的载体时计算机，其打印出来的"书面形式"却不是"原件"，只能算是"复印件"。而在电子商务交易中，电子数据存储在计算机内，一般很难有除电子证据以外的其他证据来支持电子证据的可靠性。
电子合同归于"书面形式"引起的第三个问题是电子认证及其认证标准，即由谁认证及其依据的技术标准。中国国家立法没有对电子证据、电子签名做出法律规定，法官认证的标准和依据只能是传统贸易法律的规定，而在传统法律不能完全适用电子商务这一新的贸易方式的情况下，法官的自由裁量权便可能无限制的扩大。这样，一国内不同地区的法官对同一证据的认定可能完全不同。不少学者谈到电子证据问题最后不得不归结到法官"最大限度的公正"上去。然而，在没有法律标尺的情况下，法官的公正只能是当事人的一厢情愿。如此，在电子商务方面的法治就可能变成为一句空话。
3对我国未来电子商务立法的建议
（1）《民事诉讼法》等程序法方面
在中国的《民事诉讼法》第63条中，将视听资料明确规定为法定的证据之一。而视听资料是利用录音、录像等反映了形象和声音以及电子存储的数据来证明案件及实事的证据。所以，一般来说，可以将电子资料归入视听资料，以作为中国法律认可的证据之一。但同时，中国《民事诉讼法》第69条规定："人民法院对视听资料应当辨别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定实事的根据。"也就是说，如果视听资料与其他证据相一致，共同指向同一事实，那么就可以认定其效力，其他证据包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。而在电子商务过程中，相关书证往往也是电子资料，所以以电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难，有必要在中国的《民事诉讼法》等程序法中建立一套更适用的电子资料审查制度，如审查电子资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等，并结合其他证据进行判断，在没有其他证据的情况下，可以考虑电子资料之间的相互印证性，尤其可以考虑有无第三方、认证机构、网络提供商提供的电子证据，如《广东对外贸易电子数据交换暂行规定》中就规定："对电子数据交换的协议，双方发生争议时，以电子数据中心提供的数据为准。"此外，为突出网络时代通过仲裁等灵活的方式解决争议的优势，可以相应的修改《仲裁法》，使仲裁突破以往的书面形式，使仲裁制度有利于解决网上纠纷。比如，可以规定当事人之间以文书、电函、或其他方式通信（包括电子文件而有书面纪录的），足以认为具备仲裁合意的，视为仲裁协议成立。
（2）《合同法》方面
对于电子签章的效力是否可以与一般的签字盖章等同的问题，该法中没有相关的规定。所以有必要从法律的角度对这一问题进行确认。笔者认为可以参照《联合国电子示范法》的有关规定："签名，法律要求某人签名时，该要求对于数据信息而言得到满足，如果使用一种方法以证明该人的身份和表明该人对数据信息中内容的许可，且在考虑了所有情况，包括有关协议后，该法对于该数据信息产生或交换目的而言是适当而可靠的。"对于邀约的撤回与撤销的问题，《合同法》规定："邀约可以撤回。撤回邀约的通知应当在邀约到达受邀约人或者与邀约同时到达受邀约人。"而在电子商务中，合同订立的过程，邀约承诺一经发出，立刻通过网络进入邀约人或受邀约人的计算机系统。因此在电子商务中，邀约承诺的撤回撤销一般非常困难。笔者认为，考虑到中国传统人们已经形成了习惯的交易方式，可以规定：一、被邀约人应给与邀约方反悔的时间（由法律具体规定），此时期能够撤销邀约；二、在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，邀约或承诺就可以撤回。
（3）《刑法》方面
电子商务及网络技术的发展产生了许多新的计算机犯罪的种类，及时从法律角度对其进行认定并提出具体的制裁措施才能有效的打击并威慑计算机犯罪。所以，有必要在刑法的修订中，增加一些新的计算机犯罪的类型，其中应增加：盗用客户网上支付账户的犯罪；伪造并使用网上支付账户的犯罪；盗用客户电子商务身份证进行诈骗的犯罪；侵犯电子商务秘密的犯罪；不正当方法从自动取款机设备或收费设备取得他人财物的欺诈罪。此外，还可以将电磁纪录增列为盗窃罪的客体加以保护。
总而言之，笔者认为，中国应制订与电子商务发展密不可分的有关电子商务的法律，以"计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认"、"电子鉴别技术的选定及其安全标准"、"认证机构的确立及其权利义务"等电子商务的基本方面为结构来制订。此外，还要根据电子商务的发展，来不断制订新的法律或修订已有的法律，从而构建中国未来的电子商务法体系。在各国通过协商制定统一的电子商务法律规范或各国制定自己的电子商务法律规范，然后通过协商制订统一的冲突法规范来解决相互间的法律冲突或共同加合国国际性的电子商务规范公约，直接将国际规范转化为国内规范等情况短时间内难以实现的情况下，加快制订符合中国利益，与世界接轨的电子商务法律体系工程还是必须的，我国应抓紧立法研究工作，在理论成果成熟的基础上切实制订切合中国实际的电子商务法律，积极借鉴先进国家立法经验并吸取其教训，健全中国电子商务法律体系，为国内相关企业在国际市场上竞争提供法律支持。
参考文献
[1]冯震宇.企业e化&bull电子商务与法律风险.北京大学出版社，2004.
[2]高富平.电子合同与电子签名法研究报告.北京大学出版社，2005.
[3]高富平.在线交易法律规制研究报告.北京大学出版社，2005.
电子合同的签约方式篇9
电子商务,是指整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为:交易各方是通过电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易。电子商务是伴随着互联网技术和信息化的发展而快速发展起来的新型贸易方式,它正在不断突破和改变着人们传统的商业运转模式。在人们经济生活中的地位也越显重要。由于在这种新型模式下企业相互之间所进行的交易是依赖网络这个平台来完成交易的全过程,这就与传统经济模式下的贸易方式有很大的差别,这也就对在传统模式下我们按照《合同法》来签订合同,交易双方需进行面谈、当面进行交换的方式,与网络环境下交易过程电子化的方式适用《合同法》提出了新的挑战。本文从电子商务的发展、电子商务网络合同的特点以及对网络合同如何通过要约和承诺,实现网络合同的成立,网络合同的形式、网络合同的效力等方面的初步理解和认识,对《合同法》在电子商务交易中的作用作以初步探讨。
关键词:电子商务、网络合同、合同成立、合同形式、合同效力
电子商务,是指整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为:交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易。电子商务是借助了网络和数字化信息的飞速发展,使数据的处理和信息的传递突破了时间与地域的限制,得到了超常规的发展。
一、电子商务的发展
20世纪80年代末,以计算机为代表的网络信息得到飞速的发展,数据的处理和信息的传递突破了时间和地域的限制,借助互联网的传递,一些精明的商家发现当自己足不出户就可以完成原材料的采购和产品的销售时,就没有必要再委派业务人员和花费巨额的成本去实地购销,这就是电子商务的雏形。
进入90年代后,电子商务得到超常规的发展,1994年全球电子商务销售额为12亿美元,1997年达到26亿美元,增长了一倍多,到1998年销售额达到了500亿美元,比1997年增长了近20倍,到2000年全球电子商务的交易额达到了3700多亿美元。同时专家还预测到本世纪的2010年电子商务的交易额将达到1万亿美元,并且将在未来的几年中约有1/3的国际贸易是通过以网络平台进行贸易的形式来完成的。
二、电子网络合同的特点
电子商务这种新型的贸易方式正迅速冲击和改变着人们在传统的社会和经济生活的运转模式,在企业之间也将有更多的贸易形式是通过这种更加快捷和便利的交易方式来进行,这也就给我们在传统模式下按照《合同法》来签订各类合同进行相互交易,如何也适用于在网络平台上进行交易提出了新的挑战。
在企业之间所进行的交易中签订合同往往是核心内容,而电子商务中的网络合同由于是一种在新的贸易形式下的产物,它采取的是有别于传统模式的合同格式。例如传统的合同形式中包括了口头形式和书面形式两种。而电子商务网络合同就与传统的书面形式和口头形式在法律上还是有所区别的,有其新的特点:
(一)邀约、承诺都是通过互联网来进行。合同的双方当事人都是通过网络平台在一个虚拟的市场上进行运转,双方当事人的身份是依靠密码的辨认或者认证机构的认证,而表示了合同生效的传统签字和盖章方式也被网络中数字形式的签字所代替。
(二)网络合同和传统合同的成立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头的两种,法律都有着严格的规定。网络合同的订立没有严格的形式要求,不同情况会有不同的表现形式。
(三)传统合同和网络合同在合同成立的地点上也有着明显的不同。在传统合同中,合同生效的地点一般为合同成立的地点。网络合同则根据不同的情况有着不同的规定,如一般是以收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,则以其经常居住地为合同成立的地点。
三、电子网络合同的成立和效力
在我国现行的《合同法》是于1999年3月15日由全国人大第9届代表大会第2次会议通过的,1999年10月1日开始实施的。这部《合同法》中的内容也只有寥寥数条是关于“网络合同”的,但它也对我国电子商务的发展起了很大的促进作用。一般我们认为,网络合同是合同的当事人通过使用电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到相关交易方的计算机信息系统中的过程。
从法律上来讲,这种在电子商务中通过网络来进行有关贸易信息的沟通实际上就是一份合同的缔结过程,有关的数据信息本身构成了合同的内容,信息传递是否准确,直接影响到了合同的成立和效力。如何保证贸易主体之间通过网上进行信息的交流,同传统的传真、邮件等纸质媒介进行信息交流一样可靠,本文将就此进行一些探讨:
(一)网络合同的成立
1、网络上的要约与承诺。合同的当事人通过要约和承诺,使双方的意思表示一致的时候,我们就说合同业已成立。在传统模式下我们对此不难理解,但是在网络交易中一般认为,网络合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。在网络这个平台中,一个向公众提供有关商品或服务信息的网页就可以被看作是经营者所作的宣传自己的广告。这是根据我国《合同法》中第15条规定:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。这说明经营者所作出的宣传自己的广告也是属于要约邀请,是希望他人向自己发出要约的意思表示。在这个过程中如果有某个用户虽然对网页提供的信息作出了回应,即要约。但是只要这个主页经营者没有作出承诺的表示,则表示该网页的经营者与这个用户之间的意思就没有表示一致,网络合同即未成立。
在我国《合同法》第15条的规定中,商业广告的内容符合要约规定的,可以被视为要约。就是说如果在这个传播商品或服务信息的网页中符合了《合同法》规定的要约的条件,也就
可以被看作是经营者发出的要约,经营者应当受该要约内容的约束。
在网页经营者向公众发出要约邀请的情况下,用户可以通过电子邮件的方式向经营者发出要约。经营者可以回复电子邮件的方式作出承诺,使合同成立。根据我国《合同法》第23条中的规定,要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。是说如果这个发出要约的是某个商业组织,那么该商业组织一般能够在正常的工作日来及时检查自己的电子邮箱,也就能够及时发现网页经营者发来的承诺,使双方的合同得以成立。但是,如果发出要约的是个人用户,而个人用户由于在检查自己的电子邮箱的时间上和次数上具有很大的随意性了,当用户发现了网页经营者发来的承诺时,很可能这已经超过了用户要约所确定的期限。在这种情况下,网页经营者的承诺是否还能使合同成立?这就要了解一下在我国《合同法》中承诺的到达时间是如何进行计算。根据《合同法》第16条中的规定,承诺在进入用户计算机系统的首次时间,就视为到达时间。《合同法》的这一规定是对网页经营者非常有利的,因为当用户特别是一些个人用户在发现承诺而且承诺已经迟延时,但由于承诺是进入这个用户计算机系统的首次时间却是在要约确定的期限之内,这样承诺仍然可以使这份网络合同成立。用户就不能以承诺迟延为由,来否定承诺的效力。
如果网页经营者采取了带附件的电子邮件的形式来向公众推销某种商品或服务,经营者在附件中详细说明了合同成立的条件,并提示用户在网页上所要填写电子表格的有关栏目,再点击到指定的图标上发送该电子邮件,就能获得该商品或服务,那么这个经营者发出的信息就应当被看作是要约,因为它符合了我国《合同法》第14条中关于要约的规定,即内容具体、确定,表明了经受要约人承诺,要约人即受要约约束的意思。该要约生效的时间,可根据《合同法》第16条中的规定,为用户收到该要约的时间,即进入用户任何计算机系统的首次时间。用户在收到要约的合理期限内,可以作出承诺,使合同成立。网页经营者如果再“反悔”,则构成了违约,须承担违约责任。
2、要约的撤回与撤销。在网络合同的订立过程中,要约的撤回和撤销我们必须来区分对待,有些学者认为,由于数据电文的传输速度实在太快,使得对其撤回和撤销几乎变得不可能。也有学者认为法律时贵在严密,即使要约能撤回或撤销的可能性微乎其微,也不应该完全来忽视它。实际上在通常的情况下,由于电子传输的速度很快,要约的撤回在技术上还不易达到。但是对于撤销在电子网络中的某些环境下是可以实现的。如果要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约,受约人接受到要约后并没有马上作出承诺,那么要约人就可以发出撤销要约的通知,但前提是要约人撤销其要约的通知在受约方答复之前到达对方。总的来说,我们应该根据不同的传递方式来作出灵活的规定。
3、网络合同的形式
关于合同的形式,《合同法》在第10条第1款的规定中当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同样,第11条中规定,书面形式指合同书、信笺、数据电子(包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以以有形的表现所载内容的形式。这说明在电子商务中所通过的电子数据交换、电子邮件等数据电文形式都应属于合同的书面形式。因此,在网上所缔结的合同也应是属于在《合同法》规定的书面合同之列。
我们在进行交易的时候,通常都希望能确定两件事情:第一,能跟我们做生意的人是我们所熟悉的,这样,我们跟他做生意,才会有安全感,不至于被骗子给骗了。但是,现代社会使人们的交往日益扩大,我们不可能只和认识的人进行交易。在这种情况下,我们通常会要求对方提供一些证明其身份的东西,如身份证、户口薄,在交易完成后,还会要求他亲笔签名或盖章。这样,一旦发生纠纷,我们就可以出示这些有对方签名或盖章的合同、文件,使对方在不能事后抵赖。也就是说,我们希望交易对象具有真实性。第二,我们通常还希望双方之间来传递的信息是真实、完整的。在交易中一些比较精明、谨慎的律师通常会要求他的客户在每一份文件中都要签上自己的名字,同时还要求另外一方的当事人也这样做,以保证没有遗漏或多余的内容。双方通过电话、传真传递双方交易意图,最终达成一致意见之后,通常会签订正式的文本,双方进行签字盖章,各自保留一份。这样做的目的都在于保证合同的内容不会被篡改、伪造,正式文本中规定的内容是双方最后和真实的意图。
同时在合同签订中进行手书签字和盖章还具有:一是可以表明合同各方的身份;二是可以表明受合法约束的意愿。但是在订立网络合同中,传统的签字方式就很难应用于这种电子交易方式。如何来证明所签订的网络合同内容的真实性以及如何确定网络合同成立时间?我国在《合同法》第三十三条中规定了:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。这一条文,是想让网络合同的双方当事人将在网上达成的合同意向转化为“纸面合同”,再以纸面上的手书签字和盖章为准。但是这种方式在实际实施中确有一定难度,如果双方当事人不签订确认书,不把网上的合同内容记载在纸面上,问题就不能得到解决。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务,网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同内容的充分证据,仍然存在疑问。这就需要用“电子签名”①来相互证明身份。
(二)网络合同的效力
合同的效力是合同对当事人所具有的法律约束力,使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本、也是最重要的要求。在电子商务贸易中尤其是在知识产权贸易中网络合同的效力也日显突出,因为知识产权贸易中的一大部分可以通过在网络上直接进行交易。例如,计算机软件、多媒体产品的知识产权人可以直接通过网络许可用户使用这些知识产权的客体。相比之下,通过网络出售汽车、玩具等有形商品或者提供运输、保险等服务就不能完全在网上进行,还必须到“网下”才能完成。
从交易方式来看,知识产权贸易也非常适合网络这个环境。例如就网上版权的贸易而言,越来越多的网上作品都是附带了权利管理信息,在向公众传播时这些信息就会显示出来。权利管理信息不仅标识了作品、作者或者其他权利人的信息,而且标明了使用作品的要求和条件。用户可以按照管理信息的内容,取得使用作品的许可。
这些建立在网络上的知识产权许可合同基本上采用的是面向广大用户的格式合同。虽然我国《合同法》第39条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。但是相比传统模式,在网络环境下建立的知识产权格式合同就更加具有其自身的特殊性。一般在网络环境下,双方当事人可以通过“电子人”②来签订合同。网络上最常见的知识产权许可格式合同就是所谓“点击许可证”,即用户按照知识产权权利人网上电子人的提示,点击知识产权权利人网站上的相应按钮所达成的许可合同。象所有格式合同一样,点击许可合同的最大特点就在于非协商性,权利人提供出格式条款之后,合同就不能进行更改,让用户要么全部接受,要么就全部拒绝,使之没有进行讨价还价的余地。但在制订这种格式合同中,由于提供格式合同的权利人是处于有利地位,他就有可能拟定了某些对用户明显不利的条款,因此这就要在法律中为保护用户的合法权益,作出某些特殊规定,使违法的或不公平的格式合同或其中条款丧失效力。
由于知识产权本身就是受法律限制的权利,受限性是知识产权的特点之一。因此,判断知识产权格式合同有效性的重要原则就在于格式合同是否“超越”了法律规定的权利限制,是否擅自扩大了法定的权利范围,是否剥夺了被许可人依照法律本来享有的在一定条件下使用知识产权的自由。比如说,有的知识产权权利人拟定的格式合同中将不受版权保护的数据进行汇集并划归到自己的专有领域,或者在网络环境中限制使用者为其兼容性目的而对软件产品进行的反向工程,这些做法都是违反了上述原则而可能导致所签订的格式合同无效或者部分无效。
从我国《合同法》中,可以看到法律也在3个方面给予接受格式合同的对方当事人以特殊保障:一是要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款加以说明;二是提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效;三是对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
虽然我国《合同法》上述三方面关于格式合同的规定,从本意上看并不是主要针对知识产权许可合同来制订,但是在实际运用中确实能够对判断知识产权格式合同的有效性具有指导意义。尤其是按照《合同法》第40条的规定,提供格式条款的一方当事人免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。这一规定适用于包括网上点击许可合同在内的知识产权许可格式合同,这样就使那些限制被许可人使用公有领域信息或者取消被许可人合理使用的自由的格式合同条款就属于“加重对方责任、排除对方主要权利”之列,因此应当被认定为无效。
我们一概来肯定或一概否定网上点击许可合同的效力都是不可取的。一份点击许可合同是否具有一个有效合同的约束力,我们应当根据我国《合同法》有关格式合同的规定进行判断,同时还要充分考虑知识产权法律保护有限性的特点。既可以保护交易的安全,又避免了知识产权人来利用格式合同不正当地扩大自己权利的范围,在知识产权人的私人利益和社会公众利益之间来保持适当的平衡。
四、结语
总之,电子商务所涉及的网络合同目前还是我国合同领域中的一个新兴种类,但是它已经在现代人们生活中开始广泛应用。本文只是分析了电子商务中诸多问题中的几点基本问题,还有许多问题值得研究和探讨。虽然在我国于1999年制定的《合同法》中,关于电子合同的规定与国际上对电子商务方面所出台的相关法规还有相当的差距,但是随着我国不断健全的法制环境下,必然会建立一种更加灵活务实的合同法律法规,以使电子商务和合同法律法规相互融合,来适应市场经济不断发展的需要,促进市场的繁荣和稳定。
参考文献资料:
1、赵旭东:《合同法学》中央广播电视大学出版社2000年12月第1版
2、中华人民共和国《合同法》
3、饶宏斌《电子商务合同及几点相关法律问题》
4、于静:《电子合同中若干法律问题初探》
5、郑成思、薛虹:《国际上的电子商务立法情况》,《电子知识产权》2000年第10、11期
电子合同的签约方式篇10
近年来，随着电子技术的发展，“电子商务”、“电子合同”等这类的词随处可见。的确，电子技术给我们的生活带来了很大的变化。我们现在可以实现网上购物；公司企业越来越重视网上销售和网上订货。这种新的交易方式的快速、便捷、高效率，满足了现代商业对交易效率的要求，使我们有理由相信，它还将继续深入我们的生活。
但是，这种新的交易方式同时带给我们的，还有它与传统法律之间的种种不协调。在保证电子商务的高效率的同时，如何保障它的安全性，已经引起了人们的广泛关注。本文仅就电子商务的安全运营问题，从法律的角度进行一些初步的探索。
一、电子商务概说
（一）电子商务的概念
电子商务出现于20世纪90年代，发展的时间并不长，但与传统商务相比，电子商务具有惊人的发展速度。据Cnn公布的资料表明：1999年度全球电子商务销售额突破1400亿美元。[1]
但是，究竟什么是电子商务呢？
实际上，迄今为止，电子商务还没有一个被广泛接受的概念。[2]
世界贸易组织（wto）给电子商务下的定义为：电子商务是指以电子方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。[3]
经济合作发展组织（oeCD）认为：电子商务是指商业交易，它包括组织与个人在基于文本、声音、可视化图象等在内的数字化数据传输与处理方面的商业活动。[4]
世界各国对电子商务的理解也不尽相同。
尽管电子商务的定义在内容上各有侧重，但是笔者认为对于电子商务的内涵，一般应至少包括下列三方面的内容：（1）使用电子工具，借助互联网传输信息；（2）在公开环境下交易；（3）依靠一定的技术规范和技术标准，利用数据化的信息来进行交易。
电子商务使用的网络类型主要有三种形式：eDi网络，intRanet网络和inteRnet网络。由于eDi是专线网络，而intRanet是企业内部网，其安全性较好，对传统法律规范体系的冲击相对于inteRnet要小得多，因而本文讨论的电子商务主要是指借助于inteRnet网络的电子商务。
（二）电子商务的特点
与传统商务相比，电子商务具有许多特点：
其一，电子商务是在公开环境下进行的交易，其可以在全球范围内进行交易。
由于借助互联网，这就使得经济交易突破了空间的限制；公开环境下的信息公开，使所有的企业可以平等地参与市场竞争。
其二，在电子商务中，电子数据的传递、编制、发送、接收都由精密的电脑程序完成，更加精确、可靠。
其三，电子商务是一种快速、便捷、高效的交易方式。在电子商务中，信息的传递通过网络完成，速度很快，可以节省宝贵的交易时间。
上述特点，是电子商务独有的，传统商务无法实现。
（三）电子商务的安全性要求
电子商务，作为一种新的经济交易方式，它只是在表现形式上与传统商业不同，但是这并没有改变其商业属性，这就要求电子商务的运作必须遵循商业活动的一般规律[5] ，否则，电子商务是无法发展的。
安全与效率，是一切经济交易必须考虑的两个问题。电子商务的存在与发展也必须满足这两个要求。对于电子商务而言，其高效性已经得到了人们充分的认可。但是，安全性呢？电子商务作为一种新生事物，世界各国都尚未形成成熟的安全运营模式。如何在网络环境下，构建与传统法律价值接近的规则体系，已经越来越为人们所关注。
从传统商业与电子商务的不同特点来看，要满足电子商务的安全性要求，至少要有下面几个问题需要解决：
1、交易前交易双方身份的认证问题。电子商务是建立在互联网络平台上的虚拟空间中的商务活动，交易的当事人可能处在不同的国家，他们并不直接见面，双方只能通过数据、符号、信号等进行判断、选择，具体的商业行为也依靠电子信号和数据的交流，交易的当事人再也无法用传统商务中的方法来保障交易的安全。
2、交易中电子合同的法律效力问题以及完整性保密性问题。在传统国际贸易法中，合同形式要求为书面，而电子商务中的合同是电子合同，与传统的书面形式存在很大的不同，其法律效力如何取决于法律的有关规定。而且，由于电子商务所依赖的互联网平台本身具有开放性的特点，交易双方的数据如何避免被他人截取和篡改，以保证其完整性和保密性，这都是电子商务发展必须面对和解决的问题。
3、交易后电子记录的证据力问题。在英美法系，传闻证据规则限制了电子记录的证据力。在我国，诉讼法中并未对电子记录的证据力作出明确规定，甚至也没有将其单列出来作为证据的一种。
上述这些问题，已经对传统法律制度造成了冲击，也是实现电子商务安全所必须解决的问题。笔者将针对这些问题，从技术安全、组织安全、法律安全三个角度，对电子商务的安全运营问题进行解析。
二、电子商务的技术安全-信息加密及电子签名问题
电子商务的发展是计算机技术发展的结果，其安全保障归根到底要依赖于技术的进步。特别是信息的完整性保密性方面，更需要技术层面的支持，即信息加密技术和电子签名问题。
（一）信息加密技术
由于电子商务是借助inteRnet平台运作的，而inteRnet网络本身具有开放性的特点，因而安全性方面存在先天不足[6] .而交易双方在交易过程中，都希望信息不会被他人篡改和截取。信息加密技术正是针对这个问题的技术解决方案。
简单的说，信息加密技术，就是把要传递的信息在传递时按照一定的规则将其转变为错乱的内容（即加密），在对方接收时，再通过解密程序将乱码清除，即可得到原来的完整的信息，这一过程就是解密。这样，第三方即使截取了信息，也无法获悉其中的内容。
（二）电子签名问题
1、传统签名及其作用
在传统商务中，大多数国家都要求合同的当事人在书面上签名或者盖章。这种签名或盖章主要有以下三个作用：一为表明文件的来源；二为表明签字者已确认文件所载之内容；三为构成证明签字者对文件内容之正确性和完整性而负责任的证据。[7] 在传统商务中，由于这种手写签名的独特性，所以我国和大多数国家都把它作为使书面合同有效的一个必要条件 [8].
2、电子签名及其方法
在电子商务中，交易的平台是互联网，传统的签名已经无法实现其作用。尽管我国《合同法》第三十三条规定了一个补救的方法-“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书”，但实际上，这一做法将大大降低电子商务的效率，因而不足取。真正把传统签名的作用与电子商务的互联网运作平台结合起来的，是电子签名。
电子签名，是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式的签名[9] .其在形式上，与传统签名差别很大，但在功能上，两者却很接近，都是用来鉴别合同的当事人并表明其同意该数据信息的内容。
与传统签名相比，电子签名是一个更复杂的问题，它涉及大量的技术问题。到目前为止，电子签名已经有对称密码、不对称密码、笔迹、生物特征密码等方式。目前，采用较多的是不对称密码。在不对称密码的方式下，加密和解密的钥匙不同，一旦信息被加密，加密钥匙不能解密该信息，只能用解密钥匙才能解密。这样人们就可以广泛分发公开钥匙，而只需保留那么秘密钥匙即可。[10]
但是，这种做法并不是绝对安全的，因为秘密钥匙是可能被人破译的，而且我们相信，随着技术的进步，这种方法将会越来越不安全。
生物特征密码、笔迹密码是相对安全的方法，但是这种辨别技术的成本很高，目前还无法推广普及。
三、电子商务的组织安全-电子认证问题
在电子商务中，交易平台是互联网，交易的双方只能通过数据信息来了解对方，而不能像传统商务中交易的当事人可以通过面对面的接触来了解对方。这样，交易双方的信任很难建立起来。这就需要有专门的组织机构来为交易的当事人进行信任保证，以帮助双方建立信任，促成交易。电子认证机构就是这样的机构，它为电子商务的发展提供了组织安全。
（一）电子认证及其功能
认证，按美国国际贸易文件国家委员会所下的定义，即为“在某法令、记录或其他书面文件的经核准的文本上赋以法律证明，以便将其作为法律可采纳的证据来提供的某种行为或方式”。[11]
电子认证，是以特定的机构，对电子签名及其签署者的真实性，进行验证的具有法律意义的服务。[12]
与电子签名一样，电子认证也是电子商务中的安全保障机制。但两者的具体功能是不同的。电子签名侧重于解决身份辨别与文件归属问题，使数据信息不被否认或者篡改，主要是技术手段上的保证；而电子认证，则侧重解决的是交易人的交易人的可信度问题，主要应用于交易关系的信用安全方面，是一种组织制度上的保证。
电子认证，从根本上说，是一种服务，其通过对交易各方的身份、资信进行认定，对外，防范交易当事人以外的人故意入侵而造成风险，从而防止欺诈的发生；对内防止当事人的否认，以避免当事人之间的误解或抵赖，从而减少交易风险，维护电子交易的安全，保障电子商务活动顺利进行。
（二）电子认证机构及其职责
电子认证是通过特定机构来完成的，这个特定机构就是认证机构。它是电子商务中对用户的电子签名颁发数字证书的机构，它已经成为开放性电子商务活动中不可缺少的信用服务机构。[13]
作为在电子交易中提供信用服务的机构，认证机构必须具有独立性，应是一个独立的法律实体，并具有中立性、可靠性，因此其人员组成、资金设备等都应符合一定的要求，以便能够为商业交易提供一个公正的交易环境。
在电子商务中，电子认证机构要承担下列职责：“（1）监督登记者按照规定办理登记、变更、注销手续；（2）监督登记者按照电子商务的有关法律、法规合法从事经营活动；（3）制止和查处登记者的违法交易活动，保护交易人的合法权益。”[14]
鉴于其在电子商务中的作用，电子认证机构必须忠实地履行其职责，中立地进行工作，对电子交易秩序和交易安全负责。
（三）电子商务认证系统的几种模式
目前，在认证机构的管理与选任上，大致有几种作法：
1、政府主导的电子商务认证体系
该体系是由政府出面对认证机构进行管理，规定认证机构必须具备的条件和应承担的责任，并且在法律上推定经认证机构核实的电子签名具有证据力。
2、行业协会主导的电子商务认证体系
该体系是由认证机构协会负责制订认证机构必须遵守的行业规范，并由其负责对各认证机构进行监督。这种作法强调的是行业自律，但是在具体实施过程中，行业协会如何产生，以及经认证机构协会批准的认证机构核实的电子签名证据力如何，还有待于相关法律的规定。
3、当事人自由约定的电子商务认证体系
该体系没有规定认证机构的行业规则，在实践中，当事人可以自由约定采用何种方式的电子签名，也可约定选用哪个认证机构，具体的权利义务完全由当事人双方自由商定。这种作法给了当事人最大的自主性，适应了技术发展的灵活性，但是势力弱小的消费者，很难在风险责任分担中起作用，而且各认证机构规则不统一，认证结果通用性差。
在我国目前国情下，商家的商业信誉不够，完全采用当事人自由约定的电子商务认证体系是不合适的。[15]
四、电子商务的法律安全-电子合同的法律效力
要保证电子商务的安全运营，法律的保障是不容忽略的。而且，技术支持和组织保障最后都需要由法律来规定其效力。
合同是商业交易的内容，随着电子商务的发展，许多国家都运用法律手段来确定电子合同的效力。美国、欧盟等有关电子商务的法律文件都对电子合同进行了规范，我国《合同法》[16]也顺应时展的潮流，对电子合同这种新型合同形式也作了一些简单的规定。笔者将围绕电子合同问题，对电子商务的法律安全进行阐述。
（一）电子合同的形式及法律效力
我国《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力，并规定电子合同形式为书面形式。这种规定虽很简单，但对于我国电子商务的发展却是意义深远。
联合国国际贸易法委员会在96年12月通过的《电子商业示范法》第6条中写明：“如果法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”并且在第11条中规定：“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。” [17]
美国的《统一电子交易法》中也有类似的规定。[18]
以上这些法律文件实际上已经承认了电子合同，并且赋予其与传统合同形式相同的法律效力。
（二）电子合同的生效问题-生效时间及地点
在电子商务中，经营者可以通过网页向公众提供有关商品或服务的信息，这种行为属于要约邀请，用户通过电子邮件等方式向经营者发出要约[19] ，经营者可以回复作出承诺 [20].这样一个电子合同就形成了。
1、 要约与承诺生效时间
我国《合同法》第十六条规定：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。“第六条第二款规定：”采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。“这一规定有利于明确要约与承诺的生效时间，便于交易双方明确权责。
2、 合同生效地点
我国《合同法》第三十四条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”
这一规定明确了合同成立地，在发生合同纠纷时，利于确定法院的管辖。
《电子商业示范法》中也有类似的规定。
法律文件的这些规定，实际上便是对电子通讯记录的法律效力的确认。
但是，在电子商务环境下，许多传统商务中的问题更加突出。例如，在合同生效时间问题上，英美法系采用发送主义，而大陆法系采用到达主义。在电子商务环境下，交易全球化趋势更加明显，这类问题也就越发突出了。如何解决此类问题，还需要国际社会的共同努力。
（三）电子签名的法律效力
在电子合同中，合同的完整性和保密性主要是通过电子签名来实现的。很多国家在法律上都承认了电子签名的效力。美国的《统一电子交易法》中规定：（a）一个记录或签名的效力或可执行性不得仅因其为电子形式而被否认；（b）一个合同的效力或可执行性不得仅因合同的成立中用了电子记录而被否认；（c）如果某一法律要求记录为书面形式，则电子记录即满足了该法的要求；（d）如果某一法律要求有签名，则电子签名即满足了该法律的要求。[21]
上述规定从法律上承认了电子签名的效力，有利于加强电子商务的安全和促进电子商务的发展。
（四）电子记录的证据力问题
与传统合同不同，电子合同的证据是电子化的，容易被伪造和篡改，而且很难发现改动的痕迹。因此，电子合同的证据力在传统证据规则中，是受到限制的。
针对这个情况，联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》第9条中规定：对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。[22]
这一规定既考虑到了电子记录自身的特点，又赋予了其应有的证据力，是对传统证据规则的突破，有利于电子商务的安全运营。
五、加强我国电子商务安全的思考
资源共享、快速、便捷是电子商务迅速发展的原因；而这种开放性也带来了电子商务最大的问题，资源共享的开放性使电子商务在安全方面先天不足。
而安全和保密恰恰是电子商务发展的一项基本要求。目前，一些国际组织已先后制订了一些规定，来保障电子商务的安全性，美国等发达国家也制订了一些这方面的规则。[23]
但是，我国目前还没有这方面的专门规定。
另外，我国商家的商业信誉远远不够，在电子商务的环境中，人们对安全性更是普遍存有疑虑。这已经成为阻碍我国电子商务发展的一个重要因素。
如何保障我国的电子商务安全运营，已经成为关系到我国未来经济发展的一个重要问题。对此，笔者认为应努力做到以下几点：
1，对电子商务进行专门立法。
电子商务是一个新生事物，很多方面不同于传统商务，与传统的法律规范体系也存在着诸多的不相容之处，而且，传统的法律规范体系中还有许多电子商务方面的空白。这一情况已经在实践中引起了不少的问题。台湾就有这方面的案例[24].
我国的电子商务是近年才发展起来的，目前规范电子商务的相关的法律法规极为有限。在法律的层次上，只有1997年《中华人民共和国刑法》和1999年《中华人民共和国合同法》对相关问题作了简单规定。例如，我国1997年修订的《刑法》中增加了关于计算机犯罪的条文，1999年通过的《合同法》对电子合同的书面形式、生效时间地点等作了规定。但是，这种规定太过简单，远远不能满足电子商务发展的需要。例如，对于电子认证的效力、虚假电子认证等重要的问题，我国法律还没有规定，这已经成为阻碍我国电子商务发展的重要问题。
因此，我国应大力加强电子商务法制化建设，制订专门的《电子商务法》，对电子商务当事人的权利义务、电子合同法律关系、电子签名、电子认证、网上知识产权的保护、电子支付等问题进行专门规定，使之适应电子商务发展的需要。在刑法中，对电子商务领域的犯罪进行规定。从而在法律上，为电子商务提供一个良好的发展环境。
2，建设我国的电子商务认证机构体系。
电子商务认证机构是电子商务中的重要部门，其担负着维护电子交易安全的责任。因此，要完善我国的电子商务安全运营，必须建立我国的电子商务认证体系。
在目前存在的三种电子商务认证机构模式中，当事人自由约定的电子商务认证体系不适合我国的实际情况。我国，电子商务刚刚发展起来，不完善的地方很多，很多普通的消费者对电子商务还不很了解，根本无法在自由约定时，提出对自己有利的条件。而且，在交易双方的力量对比悬殊的情况下，弱势一方很难通过谈判来取得公平的结果。再进一步说，这种模式的认证结果通用性很差，不适合我国刚起步的电子商务的发展。
政府主导的电子商务认证体系，政府可以对认证中的许多问题作出详细规定，并且认证结果通用性强。但是，这种方式行政色彩过浓，不利于电子商务按照商业规律自主发展。