土地承包法继承规定篇1
一、土地承包经营权继承的理论分析
农村土地承包经营权是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、适用、收益的权利。农村土地承包经营者的土地承包经营权能否由继承人继承在其产生之初就引起各界激烈的争论。
上世纪80年代初，农村土地承包制刚刚推广，由于当时法律规定不是很明确，大部分学者认为土地承包经营权是不可以继承的。也有学者认为土地承包经营权能否继承取决于其承包土地的类型。《物权法》出台后，对土地承包经营权的物权属性做了明确规定。既然是物权，那么按照有关物权的理论，土地承包经营权当然可以自由转让，依法继承。《物权法》28条规定：“土地承包经营权依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让方式流转。”农村土地承包经营权的用益物权性质的确定，使它具备了自由流转的法律基础。因此，当土地承包经营权人死亡时候，其继承人可以按照继承法规定取得继承权。
继承法虽然没有直接规定权利可以作为继承内容，但分析土地承包经营权的本质就会发现，其以土地财产利益为内容的积极财产权权利。权利能否被继承关键看它是否属于财产权利，是否具有财产属性。由此可见，土地承包经营权已经成为农民了一项重要财产权利。
二、土地承包经营权继承的现实困境
从土地承包制度推行后，有关法律一直都没有看到对与土地承包经营权继承问题的明确态度。无论是1993年的《农业法》、2003年实施的《农村土地承包法》、还是2007年实施的《物权法》，对于其的继承问题仍然采取回避的态度。法律没有对土地承包经营权的继承做出明确规定其根本原因是农村土地制度中的“人人有份”制度与国家赋予农民长期而有保障的土地承包经营权制度安排存在着内在的矛盾。另一个重要原因就是对于实践中由此产生的一系列问题存在担心。
在实践中，一是关于承包地的用途，容易出现继承人为非农业人口或者继承人不在被继承人所在的集体经济组织情况。这些继承人可能丧失对于继承的承包地实际进行经营管理的可能性，容易导致土地的抛荒，或者继承人不适当的处分承包地，导致承包地的用途转化。二是土地进一步零碎化，土地承包过程中由于公平原则，本来就导致了土地的零碎化，土地承包经营权继承过程中，如果被继承人死亡后存在多个继承人的情况下，这些土地又会在个继承人之间分配，这就进一步导致了土地了零碎化。不利于土地的规模化经营，严重影响了农业的可持续发展，这是与农业规模化经营的初衷相违背的。
此外，还由于各权利人利益关系、各继承人在承包关系中的法律地位、土地承包经营权纠纷问题，也是承包经营权继承中存在的现实问题。
三、解决相关问题的对策
明确规定土地承包经营权可以继承，这是解决土地承包经营权继承问题的关键。在我国，土地是保障农民生产和发展的必要生产资料，让农民拥有完整的土地承包经营权是我过农民的一项基本人权。我们应该保障农民的这种权益，保障农业生产的发展和农村社会的稳定。
土地承包经营权继承制度的完善是一个十分复杂的问题，要结合我国的现实和相关的法律法规。笔者认为，应该完善关于土地承包经营权继承相关的制度，从我国的实际和维护我国法制的统一出发，对于现行的法律进行修改。法律上应该明确规定土地承包经营权继承的基本原则；明确土地承包经营权的继承的客体；明确土地承包经营权继承的主体。
对于土地承包经营权继承中出现的各种纠纷可以采取多种方式解决。如：当事人协商解决、调解解决或者诉诸法律。
土地承包法继承规定篇2
[关键词]农村土地流转方式《物权法》
一、农村土地承包经营权流转制度的立法现状
我国农村土地制度的变迁大致经历了从—体制—家庭联产承包责任制三个阶段。经过20多年的发展，我国关于土地承包经营权最具有代表性的立法是2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土法》），《土法》没有解决土地承包经营权性质的问题，农村家庭联产承包责任制在实践中面临的一些矛盾日益凸现出来。为规范农村土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村经济发展，农业部根据“土法”制定《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》），对农村土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同及流转管理做出了具体规定，并于2005年3月1日开始施行。
2004年10月出台的《物权法（草案）》审议稿（以下简称“二审稿”）把土地承包经营权作为用益物权的一类进行了规定，这是我国首次将土地承包经营权作为物权规定的立法尝试，如果《物权法（草案）》最终获得通过，将解决我国立法上长期模糊土地承包经营权性质的尴尬，农村土地流转也将作为用益物权制度中的一项重要内容。与此同时，一些学者对物权法草案提出建议稿，其中比较有影响的是，梁彗星老师负责的课题组提出的建议稿（以下简称“梁稿”）和王利明老师负责的课题组提出的建议稿（以下简称“王稿”）。
在农村土地承包经营权（农地使用权）的流转上，以上的几个文本的规定各有不同。
第一，土地承包方式划分内容不同。《土法》、《管理办法》、“二审稿”和“梁稿”都将土地承包划分为家庭承包和其他方式的承包，“王稿”未做此划分。《土法》将二者分章进行规定，具体的流转方式上也有所不同；《管理办法》则是在附则中提出“四荒”土地的具体流转方式：“二审稿”则体现在第129条对于两种承包方式登记的规定，对流转方式并没有做不同规定：“梁稿”对二者的不同规定主要体现在是否允许转让和抵押。
第二，具体流转方式的规定不同。《土法》确认了转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承几种流转方式；《管理办法》第三章流转方式中提到了转包、出租、互换、转让、入股等方式，在第六章附则提到“四荒”土地“可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”；“二审稿”中提到的具体流转方式包括：转包、出租、互换、转让：“梁稿”提到了：出租、出资、转包、转让、抵押、继承：“王稿”提到了：转让、出租、抵押、继承。几个文本对相同的流转方式也有不同的具体规定，到底应在未来的《物权法》中确认哪些流转方式，笔者将在下文中探讨。
二、农村土地承包经营权流转方式的争议及分析
土地承包经营权流转的方式学界的看法及一些地方的规定各不一样，现实中的形式主要有出让、租赁、转包、转让、入股、互换、反租倒包等。尽管《土法》和《管理办法》明确了几种流转方式，但仍存在不尽合理之处，未来的《物权法》到底应该确认土地承包经营权的哪些流转方式依然有探讨的必要。
（一）转包与出租是否应该并列规定？
《土法》、《管理办法》、“二审稿”和“梁稿”都将转包与出租并列规定，笔者认为实无必要，因为除《管理办法》外，各个文本均未对这两种方式作严格区分，对两者界定不明会引起实践操作中的困惑。《管理办法》的第六章附则第三十五条对转包和出租的定义区别仅仅在于，转包的相对人是“统一集体经济组织的其他农户”，出租的相对人是“他人”，从逻辑上说《管理办法》规定中的出租完全可以涵盖转包，没有必要同时把二者并列规定。事实上，将土地承包经营权有偿转包给他人的行为即是一种出租行为；临时性的转包如代耕，则是临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系[1]，不属转包。因此，为避免重复规定，在物权法中不应把“转包”和“出租”并列规定。
（二）转让与互换是否应该并列规定？
《土法》、《管理办法》和“二审稿”都同时规定了转让和互换这两种流转方式，笔者认为不妥。从广义上讲，土地承包经营权的转让就是土地承包经营权的流转，如王利明老师在其《物权法研究》中就将两者在同一意义上使用[2]；从狭义上讲，根据对价的有无及不同，土地承包经营权的转让方式包括买卖、互换及赠与三种[3].只是互换仅限于同一集体经济组织承包方之间，转让没有这种限制，因此，互换实际上被转让吸收。将转让与互换并列规定，只能引起逻辑上的混乱。
（三）土地承包经营权能否入股？
《土法》49条提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取……入股……或者其他方式流转”；《管理办法》在第三章流转方式中确认了土地承包经营权流转的入股方式和“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产”：“梁稿”提到“可将农地使用权出资”，“二审稿”和“王稿”没有允许土地承包经营权的入股。
笔者认为，既然已经将土地承包经营权定性为物权，那么，作为用益物权的一项普遍权能，就应当允许土地承包经营权人将土地承包经营权作价入股，并按照该股份获得一定的收益。从现实角度看，随着农村经济的不断发展，外出务工人员的不断增加，农民对土地长期投资关注的减少，有的地区土地抛荒严重，通过土地承包经营权入股，一方面农民的收益与土地的利用更加密切，有利于对土地的长期稳定投资；另一方面，对土地经营权股份制管理克服了分散经营的缺陷，土地在科学规划后可以按市场机制进行效率最大化配置，提高了土地的利用效率，有利于现代化农业的发展。《土法》只允许以“商品化”方式取得的土地承包经营权入股是不完全的创新，实践中，在我国经济发达的农村如广东和江苏，已经实现了对农户承包的土地入股发展农业合作生产，入股后，农户与土地脱离了直接联系，农户凭股权证长期享有集体的收益分红，保障了农民长期的土地承包收益权[4].相对而言《管理办法》更合理，笔者认为未来的物权法可借鉴《管理办法》，确认土地承包经营权可以以入股的形式流转。
（四）公民个人的农村土地承包经营权能否继承？
《土法》第50条规定“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”：“梁稿”第247条明确规定“农地使用权可以继承，从事农业生产经营或农业人口的继承人可以优先分得农地使用权……继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的，在继承农地使用权后一年内，应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”：“王稿”第286条规定“农村土地承包经营权人为公民的，其农村土地承包经营权可以继承，但继承人不得改变土地的农用目的。”；《管理办法》和“二审稿”则没有对此做出具体规定。
反对将土地承包经营权作为继承客体的主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象，同时也是为了提高土地的有效利用，防止因继承人怠于行使土地承包经营权而造成土地撂荒的情况。笔者认为，土地承包经营权是物权的一种，即财产权的一种，依法可以继承。“四荒”土地等商品化方式取得的土地，法律对其承包经营权主体的身份并无特别要求，不仅仅限于本集体经济组织内部成员，因此不存在身份问题，其承包经营权可以继承；对于基于特定成员身份取得的土地承包经营权，土地承包经营人的继承人在承包人死亡后继承的不是承包地的所有权，也不是承包合同关系，而是设定在承包地上的物权性质的承包经营权，因而也应得到允许。为了防止耕地流失和土地撂荒现象的出现，可以规定一个权利的除斥期间，在此期限内如果继承人不行使土地承包经营权，则视为放弃权利，本集体经济组织其他成员有权优先承包。同时，可借鉴“王稿”，规定土地承包经营权继承后不得改变土地的农用目的。（五）农村土地承包经营权能否抵押？
农村土地承包经营权能否抵押无论理论界还是实践操作中都存在较大分歧和争议。《土法》第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”；《管理办法》允许“四荒”土地抵押：“梁稿”第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。”：“王稿”第285条规定：“农村土地经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。”：“二审稿”则无相关规定。
禁止土地承包经营权抵押的原因是，农村土地是我国农业人口的主要的甚至唯一的收入来源，在实现抵押权的过程中会造成以土地承包经营作为生存保障手段的农民失去生存之本，大批无地、少地农民将引发严重的社会问题。笔者认为这种观点有合理性，当农民需要资金时，可能因为急迫用钱加上对法律知识的欠缺，将土地承包经营权抵押获得资金，却无法承受失去土地的后果。但“四荒”土地并不是满足农民基本生活资料和生产资料的土地，不会造成上述现象的发生，而且承包“四荒”土地的物权人一般都是处于规模经营的目的，投入生产所需资金较多，允许“四荒”土地的抵押，一方面可以为土地承包经营权人进行农业融资提供条件，另一方面也能充分发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值[5].因此，未来的物权法可以借鉴“梁稿”，只需要规定满足农民基本生活资料和生产资料的土地（家庭承包的土地）不得抵押即可，对于“四荒”土地的抵押无须加以严格的禁止，为了保护土地，仍应规定以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。
三、农村土地承包经营权流转制度的配套完善措施
（一）明确土地所有人在土地承包经营权流转中的地位
土地所有人是否应介入土地承包经营权流转是颇有争论的话题，直接关系到土地承包经营权流转制度的完善。众多学者认为，土地承包经营权应自由流转，无需经发包人同意，若经发包人同意则是限制过严，或是债权式流转[6].笔者有不同看法，首先，土地所有人介入土地承包经营权流转与尊重农民自主意愿并不对立，土地所有人的介入的界限是，土地承包经营权的流转是否遵守土地承包经营权流转的原则，是否符合法律规定的条件和要求，土地所有人扮演一个中介者、协调者和监督者的角色，使流转过程规范，同时防止在转让过程中，转让方与受让方恶意串通，改变土地用途或破坏土地的情况。其次，从物权关系看，土地既然是土地所有人所有，土地承包经营权的转让就应该取得土地所有人的同意，否则土地几经流转，土地所有人不清楚谁是经营权人，无从保障土地所有权。在转包，出租，互换等流转方式中，原承包经营权人并未退出原承包合同关系，法律可以采取较宽松的规定，只需“报发包人备案”；而对于原权利人退出承包合同关系的“转让”，土地承包经营权的流转必须经土地所有人同意，因为土地承包经营权转让过程，事实上是承包人退出承包关系受让人与土地所有权人达成新的承包合同的过程，土地所有人应以当事人的身份出现介入土地承包，与受让人协商、确定土地承包经营权流转的具体事宜，与受让人签订和履行土地承包经营权流转合同。
（二）法律应明确规定流转不得改变土地的农业用途
我国长期存在人地矛盾，人口多、耕地少，且耕地总体质量不高，土地资源严重不足。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地保护的规定。土地承包经营权流转过程中必须防止土地多次流转后改变了农用用途，造成耕地的流失或者破坏。“二审稿”中却没有规定此种限制是一个失误。我认为土地的流转必须强调这一点，在一般情况下，无论采取何种流转方式，均不得改变承包土地的农业用途。
（三）建立农村土地承包经营权流转的中介机制
因为土地的特殊性质，农村土地承包经营权的交易与普通商品交易有很大区别，其运作程序较复杂，需要相应的服务机构。但是，我国农村土地一切服务工作都由集体经济组织越俎代庖，免不了干涉交易主体合法的使用权、处置权和收益分配权，有必要建立独立与集体和土地使用者之外地中介服务机构。初步设想中介服务机构主要由三类组成：第一类使土地交易所；第二类使土地评估事务所；第三类使土地银行或土地融资就构[7].
（四）建立农村社会保障机制
阻碍了农村土地使用权流转的现实原因是，作为生产资料的农村土地在我国特殊国情下承担了社会保障功能，阻碍了土地的流转。我国的城乡二元制度导致了农民再就业、教育、医疗、住房、子女入学等方面不能享受与城镇居民同等的待遇，农民不得不视土地为生存之本，农地负担起农民的各项社会保障功能；已经进入城镇并且有了稳定工作和住所的农民因为户籍问题仍然享受不到同城镇居民一样地待遇，始终存在生活上的后顾之忧，原籍承包的土地和房产成为生活的最后保障线，宁可抛荒也不愿转让。为了剥离农地使用权的社会保障功能，就必须建立农地社会保障替代体系，使农户在社会保险、福利制度等方面与城镇居民享受同等的待遇。尽管这是一个艰难的过程，但也只有这样，农地使用权流转机制才能真正建立起来。
在实际操作过程中可通过设定农村就业保险和农村人口养老保险来实现对农地福利保障功能。保险要面向全部村民（指具有本社户籍，在本社区就业或在本社区外就业未满五年的劳动适龄人口和老年人口，民政部门确定的有福对象和救济对象不包含在内；计划生育外人口不包含在内），基金来自社区向承租体的村民收取的地租基金，专款专用，可存入银行，也可委托专门的机构管理和运作，社区土地所有权主体负责福利申请人的资格认定，并经村民大会表决通过[8].
注释：
[1
]胡吕银。土地承包经营权流转的法律问题新探[a].甘肃政法学院学报，2004（2）。[2]王利明。物权法研究[m].北京：中国人民大学出版社，2002.
[3]武进锋。农地制度创新与中国物权立法[a].中国房地产法研究（第一卷）[C].北京：法律出版社，2002.
[4]张德扬。广东农户土地承包经营权流转的特点与形式[a].南方农村，2004（2）。
[5]刘莹。浅议土地承包经营权的流转[D].中国私法网
[6]梁慧星。中国物权法草案建议稿[m].北京：社会科学文献出版社，2000.
[7]李明秋，王宝山。中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究[m].北京：中国大地出版社，2004.305.
土地承包法继承规定篇3
1、在性质上，从债权向物权转化。现行农地承包经营权由于在内容上具有明显的约定性、变动上无须履行登记程序、效力上只具有请求力而无支配力，所以，其性质具有明显的债权性。但近几年，农地承包经营权在法律与政策的规制下显现了极明显的物权化趋势。如1998年修订之后的《土地管理法》，规定“土地承包经营期限为三十年”，在承包期内严格限制土地调整；国务院的《关于进一步做好治理开发“四荒”资源工作的通知》明确规定，“‘四荒’使用权受法律保护，依法享有继承、转让（租）、抵押或参股联营的权利”，并且其权利期限最长可达5年。有学者因此认为，“‘四荒’土地使用权为一种物权”。[1]
2、在配置上，由均分性向市场性转变。只要具备社区成员身份，不管其有无行为能力、技术或资金就能分到土地，是土地承包制实行以来基本的权利配置机制。但随着农业产业化、现代化的快速发展，对于“四荒”地、推行“两田制”情形下的“责任田”、推行“土地股份制”地区的承包地以及以苏南地区为代表的实行适度规模经营的承包地等，土地使用权的配置方式也开始引入市场化机制。
3、在主体上，由社区内向社区外延伸。社区性是我国农村土地所有权的重要特征，各社区彼此独立是我国农村利益格局的写照，“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件”[2].但为在更大范围内优化农村土地、资金与技术资源，近年来，承包地的主体也逐渐向社区外延伸。如《土地管理法》第15条规定，经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，农民集体所有的土地可以由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。
4、在功能上，由福利性向经济性发展。在“城乡分治”的二元社会结构下，农民把土地视为抗御社会风险的最后一道安全屏障。而且，“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制安排的依据和基础，土地的生产职能只能受制于它。在一般情况下，这两种职能的要求是重合的，但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位。”[3]但在一些经济发达地区如苏南，由于农民的主要收入来自于非农产业，，农民抗御社会风险的能力逐步增强，土地作为一种社会保障手段的作用在日益减弱。
二、农地承包经营权目标模式的建构
（一）基本原则
1、公平基础上的效率优先。在现阶段，公平应为农地承包经营权物权化建构的基本价值观。此所谓公平，即社区统一调整土地时，社区成员均享有承包土地的权利；社区土地应立足于社区内发包，如许可社区外成员承包土地，在同等条件下，社区内成员享有优先权。在此基础上，应以效率为导向积极推进农地权利的流动，在经济发达地区，在能够“以工哺农”的情况下，实行农地的市场化配置。
2、在强化权利的基础上活化权利。为稳定土地承包关系应强化农地承包经营权的效力。为此，对现行农地承包经营权应予物权化改造：一是对权利内容作出明确规定；二是建立土地登记制度；三是使权利期限长久化。另外，为适应农业产业化、现代化的发展、协调变动的人地关系，建立一套灵活的农地权利流转机制十分必要。
（二）农地承包经营权的物权化建构
1、建立多样的农地权利转让形式。农地承包经营权作为一种用益物权，具有财产价值，依其性质，自得为交易关系的客体。从农地使用实践看，转包、租赁、入股、出让、继承与抵押等权利转让形式都有所表现。但学术界目前对应否采纳出让、抵押以及如何规范继承却存在不同看法。
（1）出让权（仅指买卖、互换与赠与）。相比于出租权，出让权更能激励权利主体把承包地作为一种资产进行经营管理，权利人因此会倍加爱惜土地、增加投入。此外，出让权意味着更为充分的择业、迁徙自由，具有稳定非农就业机会、而又不愿务农者借此可以脱离土地，以承包地出让费为依托融入城市社会之中；热衷于务农而又苦于无地可耕者，因此也可以拥有一份农地或得以扩大农地经营规模，这对协调不断变动的人地关系，优化农业生产要素，实现农地规模经营都具有显著意义。值得强调的是，坚持农地承包经营权有偿出让制度，等于设置了一种诱发机制，可以有力地促使一些“双栖农”（务工又务农）彻底脱离土地。我国正处于社会结构与经济结构的快速转型时期，城乡结构与农业结构的调整必使大量农民离开农地的经营，因此，确立出让权对我国城市化、现代化的发展具有重要意义。
（2）继承权。《农业法》第13条对承包地的继承作了原则性规定。农业部1994年《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第6条规定：“为保护集体资产和促进生产发展，对技术要求较高的专业性承包项目，如第一顺序继承人（配偶、子女、父母）中只有不满16周岁的子女或者只有不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人，集体可以收回承包项目，重新公开发包。”上述规定基本反映了我国目前对农地承包经营权继承的基本精神：一是允许农地承包经营权继承，只是因土地承包项目不同，技术要求较高的专业性承包与其它一般性土地承包对继承人的要求相差甚殊。二是技术要求较高的专业性承包第二顺序的继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）没有继承的权利，无民事行为能力、限制民事行为能力的第一顺序继承人也没有继承的权利，遗嘱继承，除继承人为有完全行为能力的第一顺序继承人之外，不予承认。对此规定，有学者认为，“如果将来农地使用权被法律承认为物权，这种对继承的限制应当取消。”[4]以是否有利于鼓励被继承人在生前对土地予以长期投入权衡，上述观点当然无可指责；但如果从稀缺土地资源能否得到最充分利用的角度考虑，该结论未免有失偏颇。因为，尽管存在委托经营、股分合作、转让、出租等使土地得以有效利用的法律框架，但是，由于继承人尚未成年（不满16周岁）或不能辨认或不能完全辨认自己的行为，这无疑限制了其实施上述法律行为的可能性。因此，不如这样处理为好：对于无民事行为能力或限制行为能力的精神病人根据其精神状况，由集体经济组织或精神病人的兄弟姐妹代为经营管理或转让出去（民间通常做法）。对于不满16周岁的子女，如其尚不满10周岁，由集体经济组织与被继承人的第二顺序继承人协商后，把农地承包经营权出租或出售于他人；如其为10周岁以上者，由集体经济组织与被继承人的第二顺序继承人进行协商，并经未成年人同意后，把农地承包经营权出租或出售于他人。
其实，为提高土地利用的效率，对继承人的资格作适当限制，并非什么新鲜事。台湾地区《土地法》就有类似规定。在我国，对农地承包经营权继承的限制主要存在两个较大的争议：一是非在村（主要指农转非者）继承人是否应享有农地继承权。一种观点认为，非从事农业的继承人不得继承农地承包经营权，另一种观点则坚持“继承平等”原则，认为继承人即使已在城市定居，其继承权不受影响。本文赞同第二种观点。如果因户籍外迁而断然剥夺其继承资格，于法于情不符。承认非在村的继承人享有平等的农地继承权，并不意味着他们就直接拥有使用土地的权利。由于这些人从业的性质与农业生产相冲突，因此，他们可以继承被继承人的非农地权益，如非农地权益不足其应继分额，可以金钱补偿，由在村继承人耕作利用土地。二是对两个以上的在村继承人应否作出限制。根据我国《继承法》关于继承人范围与继承法定顺序的规定，农地承包经营权人死亡后，其配偶、子女、父母作为第一顺序继承人，享有平等的继承权。上述情况下，如存在两个以上的继承人，其又非共同生活，则土地分割继承将不可避免地发生。受小规模农地使用格局所制约，农地零碎化趋势若任其发展，农业生产效率的提高只能流于空谈。在我国农地家庭经营现状下，分家析产的两个以上的子女如何继承农地承包经营
权成为争议的焦点。观点之一，实行土地使用权单嗣继承制，“即土地使用权由独子继承，男女有同等的继承权，留在本社区的子女优先继承”[5]；观点之二，被继承人有两个或两个以上从事农业生产经营的继承人时，农地承包经营权应由继承人共有，如欲分割时，应尽量采取将农地承包经营权变价后以价款分割，或者将农地使用权归于一人而对其他共有人折价补偿。[6]该观点的合理之处在于，一是坚持了各继承人一律平等的原则，符合我国继承法的规定；二是继承不得分割农地的做法，符合大陆法系各国（地区）农地继承的一般做法。笔者采此观点。
（3）抵押权。由于抵押权之实行，实质是对抵押物的一种变价求偿，因此，抵押权实为财产转让的一种形式。抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素无疑具有重要意义。为维护农民的基本生存需要，对抵押应作适当的限制：一是限制抵押人的资格，只有以竞争方式取得的农地承包经营权，才可抵押；二是设定抵押须经集体经济组织的批准，而且必须采取书面形式，登记为生效要件；三是执行抵押不得危及农户基本生活条件，严格限制在农用范围之内。
2、农地承包经营权期限应因地制宜。用于多年生作物（果林业、畜牧等）的土地承包期限为50年，经营粮食作物、水产养殖的承包期限以30年为宜。“四荒”使用权的期限不得超过50年。之所以如此，在于我国农业尚处于快速转型阶段，土地相对于人口日趋稀缺，且土地关系一直是我国农村社会关系的基础，如人地关系凝固不变，则会给土地的适度规模经营带来不必要的障碍，并有可能影响农村社会的稳定。
3、以乡（镇）为基础对农地承包经营权实行统一登记。物权变动的公示与公信是对物权的效力具有根本性影响的原则。从大陆法各国（地区）有关土地登记机关的规定考察，除台湾地区由属于行政机构的地政局担当登记外，其他国家的土地登记机关一般具有不同的司法意义，如德国为属于地方法院的土地登记局，日本为司法行政机关，前述作法我国不宜照搬。其一，我国农村的土地自改革开放以来一直由农村集体经济组织与国家土地行政管理部门（县级及其在乡（镇）的派出机构）共同管理，特别是20世纪80年代中期以来，由于耕地锐减，为协调人地粮之间的关系，我国土地行政管理部门的土地管理权有一种明显的逐步强化趋势。在此情况下，我们没有必要抛弃现有行之有效的制度，而重建司法意义的土地登记机关。其二，由县级人民政府负责农地承包经营权利的登记工作，缺乏可行性；由县级土地行政管理部门及其在乡（镇）的派出机构主管农地承包经营权利的登记比较符合实际。由于农地承包经营权主体分散，县级土地行政管理部门可授权其在乡（镇）设立的派出机构负责乡（镇）范围内的农地承包经营权登记事宜，集体经济组织作为集体土地的所有者，应协助土地派出机构工作。农地承包经营权在土地登记机关登记后，登记机关应向农民发放《农地承包经营权证书》。
三、农地承包经营权的概念名称之取舍
目前法律、行政规章、政策及学术著作对农用土地使用权的表述，很不统一。我们认为，应采用“农地承包经营权”概念，理由是：首先，土地承包经营制作为我国特有的一种农村土地使用制度，经过二十多年的演化，如今已成为一种得到《宪法》与《农业法》确认、在农村社会具有重要影响的经济、法律制度。虽然现行的土地承包经营（包干承包）已与承包经营制最初实行时（联产承包）大不相同，但土地承包经营这一制度形式却在广大农民的心中确定下来。因此，不容忽视保留“土地承包经营”这一概念，在我国目前的农村文化背景下，对保持农村乃至整个国民经济的持续稳定发展的重要作用。其次，因土地承包经营权建立的经济基础是土地的集体所有制与统分结合的双层经营体制，这决定了农民与集体经济组织的关系显然不同于土地私有制下地主与佃农的关系，因此，不宜再采用“永佃权”概念。最后，以不规范、欠科学或多歧义来评判“土地承包经营权”概念，难以令人信服。《德国民法典》在大陆法系以体系完整、用语精确著称，但以外人的眼光谁敢说，其物权篇中的“实物负担”、“土地债务”等概念就是规范、科学的代表呢？其实，法律概念不仅仅是一逻辑思维符号，更是一个国家或民族特有的经济制度、文化传统、社会变迁等因素的集中反映。撇开一个法律概念与现实生活的紧密联系，一味从形式上作抽象判断其本身就欠科学。农用地与建设用地是《土地管理法》对我国已利用土地的基本分类，因此用于农业生产的土地的承包经营权，不如直接称其为“农地承包经营权”。
注释：
[1]崔建远：《“四荒”拍卖与土地使用权》，载《法学研究》1995年第6期。
[2]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第180页。
[3]金永思：《农地流转机制建立的难点分析与对策建议》，载《中国农村经济》1997年第9期。
[4]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第196页。
[5]张锐：《我国农村土地产权残缺与农地制度的创新》，载《宁夏社会科学》1996年第1期。
[6]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版
土地承包法继承规定篇4
[关键词]农村土地流转方式《物权法》
一、农村土地承包经营权流转制度的立法现状
我国农村土地制度的变迁大致经历了从土地改革—人民公社体制—家庭联产承包责任制三个阶段。经过20多年的发展，我国关于土地承包经营权最具有代表性的立法是2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土法》），《土法》没有解决土地承包经营权性质的问题，农村家庭联产承包责任制在实践中面临的一些矛盾日益凸现出来。为规范农村土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村经济发展，农业部根据“土法”制定《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》），对农村土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同及流转管理做出了具体规定，并于2005年3月1日开始施行。
2004年10月出台的《物权法（草案）》审议稿（以下简称“二审稿”）把土地承包经营权作为用益物权的一类进行了规定，这是我国首次将土地承包经营权作为物权规定的立法尝试，如果《物权法（草案）》最终获得通过，将解决我国立法上长期模糊土地承包经营权性质的尴尬，农村土地流转也将作为用益物权制度中的一项重要内容。与此同时，一些学者对物权法草案提出建议稿，其中比较有影响的是，梁彗星老师负责的课题组提出的建议稿（以下简称“梁稿”）和王利明老师负责的课题组提出的建议稿（以下简称“王稿”）。
在农村土地承包经营权（农地使用权）的流转上，以上的几个文本的规定各有不同。
第一，土地承包方式划分内容不同。《土法》、《管理办法》、“二审稿”和“梁稿”都将土地承包划分为家庭承包和其他方式的承包，“王稿”未做此划分。《土法》将二者分章进行规定，具体的流转方式上也有所不同；《管理办法》则是在附则中提出“四荒”土地的具体流转方式：“二审稿”则体现在第129条对于两种承包方式登记的规定，对流转方式并没有做不同规定：“梁稿”对二者的不同规定主要体现在是否允许转让和抵押。
第二，具体流转方式的规定不同。《土法》确认了转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承几种流转方式；《管理办法》第三章流转方式中提到了转包、出租、互换、转让、入股等方式，在第六章附则提到“四荒”土地“可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”；“二审稿”中提到的具体流转方式包括：转包、出租、互换、转让：“梁稿”提到了：出租、出资、转包、转让、抵押、继承：“王稿”提到了：转让、出租、抵押、继承。几个文本对相同的流转方式也有不同的具体规定，到底应在未来的《物权法》中确认哪些流转方式，笔者将在下文中探讨。
二、农村土地承包经营权流转方式的争议及分析
土地承包经营权流转的方式学界的看法及一些地方的规定各不一样，现实中的形式主要有出让、租赁、转包、转让、入股、互换、反租倒包等。尽管《土法》和《管理办法》明确了几种流转方式，但仍存在不尽合理之处，未来的《物权法》到底应该确认土地承包经营权的哪些流转方式依然有探讨的必要。
（一）转包与出租是否应该并列规定？
《土法》、《管理办法》、“二审稿”和“梁稿”都将转包与出租并列规定，笔者认为实无必要，因为除《管理办法》外，各个文本均未对这两种方式作严格区分，对两者界定不明会引起实践操作中的困惑。《管理办法》的第六章附则第三十五条对转包和出租的定义区别仅仅在于，转包的相对人是“统一集体经济组织的其他农户”，出租的相对人是“他人”，从逻辑上说《管理办法》规定中的出租完全可以涵盖转包，没有必要同时把二者并列规定。事实上，将土地承包经营权有偿转包给他人的行为即是一种出租行为；临时性的转包如代耕，则是临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系[1]，不属转包。因此，为避免重复规定，在物权法中不应把“转包”和“出租”并列规定。
（二）转让与互换是否应该并列规定？
《土法》、《管理办法》和“二审稿”都同时规定了转让和互换这两种流转方式，笔者认为不妥。从广义上讲，土地承包经营权的转让就是土地承包经营权的流转，如王利明老师在其《物权法研究》中就将两者在同一意义上使用[2]；从狭义上讲，根据对价的有无及不同，土地承包经营权的转让方式包括买卖、互换及赠与三种[3].只是互换仅限于同一集体经济组织承包方之间，转让没有这种限制，因此，互换实际上被转让吸收。将转让与互换并列规定，只能引起逻辑上的混乱。
（三）土地承包经营权能否入股？
《土法》49条提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取……入股……或者其他方式流转”；《管理办法》在第三章流转方式中确认了土地承包经营权流转的入股方式和“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产”：“梁稿”提到“可将农地使用权出资”，“二审稿”和“王稿”没有允许土地承包经营权的入股。
笔者认为，既然已经将土地承包经营权定性为物权，那么，作为用益物权的一项普遍权能，就应当允许土地承包经营权人将土地承包经营权作价入股，并按照该股份获得一定的收益。从现实角度看，随着农村经济的不断发展，外出务工人员的不断增加，农民对土地长期投资关注的减少，有的地区土地抛荒严重，通过土地承包经营权入股，一方面农民的收益与土地的利用更加密切，有利于对土地的长期稳定投资；另一方面，对土地经营权股份制管理克服了分散经营的缺陷，土地在科学规划后可以按市场机制进行效率最大化配置，提高了土地的利用效率，有利于现代化农业的发展。《土法》只允许以“商品化”方式取得的土地承包经营权入股是不完全的创新，实践中，在我国经济发达的农村如广东和江苏，已经实现了对农户承包的土地入股发展农业合作生产，入股后，农户与土地脱离了直接联系，农户凭股权证长期享有集体的收益分红，保障了农民长期的土地承包收益权[4].相对而言《管理办法》更合理，笔者认为未来的物权法可借鉴《管理办法》，确认土地承包经营权可以以入股的形式流转。
（四）公民个人的农村土地承包经营权能否继承？
《土法》第50条规定“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”：“梁稿”第247条明确规定“农地使用权可以继承，从事农业生产经营或农业人口的继承人可以优先分得农地使用权……继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的，在继承农地使用权后一年内，应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”：“王稿”第286条规定“农村土地承包经营权人为公民的，其农村土地承包经营权可以继承，但继承人不得改变土地的农用目的。”；《管理办法》和“二审稿”则没有对此做出具体规定。
反对将土地承包经营权作为继承客体的主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象，同时也是为了提高土地的有效利用，防止因继承人怠于行使土地承包经营权而造成土地撂荒的情况。笔者认为，土地承包经营权是物权的一种，即财产权的一种，依法可以继承。“四荒”土地等商品化方式取得的土地，法律对其承包经营权主体的身份并无特别要求，不仅仅限于本集体经济组织内部成员，因此不存在身份问题，其承包经营权可以继承；对于基于特定成员身份取得的土地承包经营权，土地承包经营人的继承人在承包人死亡后继承的不是承包地的所有权，也不是承包合同关系，而是设定在承包地上的物权性质的承包经营权，因而也应得到允许。为了防止耕地流失和土地撂荒现象的出现，可以规定一个权利的除斥期间，在此期限内如果继承人不行使土地承包经营权，则视为放弃权利，本集体经济组织其他成员有权优先承包。同时，可借鉴“王稿”，规定土地承包经营权继承后不得改变土地的农用目的。
（五）农村土地承包经营权能否抵押？
农村土地承包经营权能否抵押无论理论界还是实践操作中都存在较大分歧和争议。《土法》第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”；《管理办法》允许“四荒”土地抵押：“梁稿”第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。”：“王稿”第285条规定：“农村土地经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。”：“二审稿”则无相关规定。
禁止土地承包经营权抵押的原因是，农村土地是我国农业人口的主要的甚至唯一的收入来源，在实现抵押权的过程中会造成以土地承包经营作为生存保障手段的农民失去生存之本，大批无地、少地农民将引发严重的社会问题。笔者认为这种观点有合理性，当农民需要资金时，可能因为急迫用钱加上对法律知识的欠缺，将土地承包经营权抵押获得资金，却无法承受失去土地的后果。但“四荒”土地并不是满足农民基本生活资料和生产资料的土地，不会造成上述现象的发生，而且承包“四荒”土地的物权人一般都是处于规模经营的目的，投入生产所需资金较多，允许“四荒”土地的抵押，一方面可以为土地承包经营权人进行农业融资提供条件，另一方面也能充分发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值[5].因此，未来的物权法可以借鉴“梁稿”，只需要规定满足农民基本生活资料和生产资料的土地（家庭承包的土地）不得抵押即可，对于“四荒”土地的抵押无须加以严格的禁止，为了保护土地，仍应规定以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。
三、农村土地承包经营权流转制度的配套完善措施
（一）明确土地所有人在土地承包经营权流转中的地位
土地所有人是否应介入土地承包经营权流转是颇有争论的话题，直接关系到土地承包经营权流转制度的完善。众多学者认为，土地承包经营权应自由流转，无需经发包人同意，若经发包人同意则是限制过严，或是债权式流转[6].笔者有不同看法，首先，土地所有人介入土地承包经营权流转与尊重农民自主意愿并不对立，土地所有人的介入的界限是，土地承包经营权的流转是否遵守土地承包经营权流转的原则，是否符合法律规定的条件和要求，土地所有人扮演一个中介者、协调者和监督者的角色，使流转过程规范，同时防止在转让过程中，转让方与受让方恶意串通，改变土地用途或破坏土地的情况。其次，从物权关系看，土地既然是土地所有人所有，土地承包经营权的转让就应该取得土地所有人的同意，否则土地几经流转，土地所有人不清楚谁是经营权人，无从保障土地所有权。在转包，出租，互换等流转方式中，原承包经营权人并未退出原承包合同关系，法律可以采取较宽松的规定，只需“报发包人备案”；而对于原权利人退出承包合同关系的“转让”，土地承包经营权的流转必须经土地所有人同意，因为土地承包经营权转让过程，事实上是承包人退出承包关系受让人与土地所有权人达成新的承包合同的过程，土地所有人应以当事人的身份出现介入土地承包，与受让人协商、确定土地承包经营权流转的具体事宜，与受让人签订和履行土地承包经营权流转合同。
（二）法律应明确规定流转不得改变土地的农业用途
我国长期存在人地矛盾，人口多、耕地少，且耕地总体质量不高，土地资源严重不足。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地保护的规定。土地承包经营权流转过程中必须防止土地多次流转后改变了农用用途，造成耕地的流失或者破坏。“二审稿”中却没有规定此种限制是一个失误。我认为土地的流转必须强调这一点，在一般情况下，无论采取何种流转方式，均不得改变承包土地的农业用途。
（三）建立农村土地承包经营权流转的中介机制
因为土地的特殊性质，农村土地承包经营权的交易与普通商品交易有很大区别，其运作程序较复杂，需要相应的服务机构。但是，我国农村土地一切服务工作都由集体经济组织越俎代庖，免不了干涉交易主体合法的使用权、处置权和收益分配权，有必要建立独立与集体和土地使用者之外地中介服务机构。初步设想中介服务机构主要由三类组成：第一类使土地交易所；第二类使土地评估事务所；第三类使土地银行或土地融资就构[7].
（四）建立农村社会保障机制
阻碍了农村土地使用权流转的现实原因是，作为生产资料的农村土地在我国特殊国情下承担了社会保障功能，阻碍了土地的流转。我国的城乡二元制度导致了农民再就业、教育、医疗、住房、子女入学等方面不能享受与城镇居民同等的待遇，农民不得不视土地为生存之本，农地负担起农民的各项社会保障功能；已经进入城镇并且有了稳定工作和住所的农民因为户籍问题仍然享受不到同城镇居民一样地待遇，始终存在生活上的后顾之忧，原籍承包的土地和房产成为生活的最后保障线，宁可抛荒也不愿转让。为了剥离农地使用权的社会保障功能，就必须建立农地社会保障替代体系，使农户在社会保险、福利制度等方面与城镇居民享受同等的待遇。尽管这是一个艰难的过程，但也只有这样，农地使用权流转机制才能真正建立起来。
在实际操作过程中可通过设定农村就业保险和农村人口养老保险来实现对农地福利保障功能。保险要面向全部村民（指具有本社户籍，在本社区就业或在本社区外就业未满五年的劳动适龄人口和老年人口，民政部门确定的有福对象和救济对象不包含在内；计划生育外人口不包含在内），基金来自社区向承租体的村民收取的地租基金，专款专用，可存入银行，也可委托专门的机构管理和运作，社区土地所有权主体负责福利申请人的资格认定，并经村民大会表决通过[8].
注释：
[1]胡吕银。土地承包经营权流转的法律问题新探[a].甘肃政法学院学报，2004（2）。
[2]王利明。物权法研究[m].北京：中国人民大学出版社，2002.
[3]武进锋。农地制度创新与中国物权立法[a].中国房地产法研究（第一卷）[C].北京：法律出版社，2002.
[4]张德扬。广东农户土地承包经营权流转的特点与形式[a].南方农村，2004（2）。
[5]刘莹。浅议土地承包经营权的流转[D].中国私法网
[6]梁慧星。中国物权法草案建议稿[m].北京：社会科学文献出版社，2000.
[7]李明秋，王宝山。中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究[m].北京：中国大地出版社，2004.305.
土地承包法继承规定篇5
一、农村土地承包经营权流转立法的历史考察
相对于我国农村土地承包经营权流转的实践，其立法起步较晚。上世纪80年代末以前，我国在立法上对农村土地流转是禁止的。1982年宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1986年《民法通则》第80条第3款也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”
我国在立法上第一次明确农村土地流转合法地位的是1988年《宪法修正案》第2条，该条对i982年《宪法》第10条第4款进行了修改，取消了土地不得出租的规定，同时增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”，为土地承包经营权流转提供了依据。此后，我国陆续出台或修改法律，逐步将土地承包经营权的流转纳入法制化轨道。1988年《土地管理法》第2条第4款规定，国有土地和集体所有土地使用权可以依法转让。1993年《农业法》第13条规定，在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。1994年农业部印发《关于稳定和完善土地承包关系的意见》，提出“建立土地承包经营权流转机制”，并规定了转包、转让、互换、入股4种流转方式。1995年《担保法》第34条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用可以抵押。同年，国家土地管理局了《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，对“四荒”土地承包经营权的抵押问题作了具体规定。进入21世纪以后，农村土地承包经营权流转再度升温，依靠零散的法律规定已远远不能满足土地承包经营权流转的需要，亟需一部统一的专门的法律予以规范。
2002年《农村土地承包法》颁布，对农村土地承包经营权流转的原则、主体、程序、方式以及流转合同的条款、争议的解决等作了系统规定，结束了土地承包经营权流转立法的分散状态。此后，农村土地承包经营权流转进入新一轮立法高潮。2003年农业部《土地承包经营权证管理办法》，2004年国务院《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》，2007年《物权法》颁布，基本沿袭了《农村土地承包法》的相关规定，并将土地承包经营权作为用益物权加以规定。
二、农村土地承包经营权流转立法的不足
(一)流转当事人范围狭窄
我国现行立法将农村土地承包经营权划分为两种：一种是家庭承包方式的土地承包经营权，适用于农民集体使用的耕地、林地、草地等；另一种是其他方式的土地承包经营权，适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村“四荒”土地，可依法采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。对于这两种承包方式的流转当事人，法律作了不同的限制。
对承包人的限制。根据《农村土地承包法》第15条、47条、48条的规定，家庭承包的承包方必须是木集体经济组织的农户，以其他方式承包的承包方不限于本集体经济组织成员，但在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，而且本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。
对受让人的限制。根据《土地承包法》第33条的规定，土地承包经营权流转的受让方须有农业经营能力，同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下。本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。”
可见，家庭承包的承包方被限定为本集体经济组织的成员，受让方必须是从事农业生产经营的组织和个人，具有农业经营能力。流转当事人的这种身份限制，造成了土地承包经营权流转的封闭性，一些富有管理经验、拥有先进技术设备的经济组织和个人难以通过流转市场从事生产经营，阻碍了农村土地资源的合理配置。
(二)流转方式受到限制
我国现行法律根据承包的土地不同，规定的流转方式也不尽相同。通过家庭承包取得的土地承包经营权，流转方式有转包、出租、互换、转让、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包经营权可以继承。通过其他方式取得的“四荒”土地承包经营权，可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转，在承包期内，其继承人可以继续承包。应该说，立法对其他方式的土地承包经营权的流转方式规定得比较明确充分，而家庭承包方式的土地承包经营权流转方式的规定则比较模糊。“其他方式”中是否包括抵押，除林地外，耕地、草地的承包经营权允许不允许继承，答案并不明确。虽然《农村土地承包经营权流转管理办法》进一步解释为“其他符合有关法律和国家政策规定的方式”，但仍没有从根本上解决问题。从我国现行立法的规定来看，抵押和继承在家庭承包方式的土地承包经营权流转中仍然受到限制。
(三)流转行为须得他人同意
《农村土地承包法》第37条规定：“……采取转让方式流转的，应当经发包方同意：采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这就意味着土地承包经营权的转让必须经发包方同意，否则转让行为无效。这种规定实际上剥夺了农民所享有的土地承包经营权转让的最终决定权，在需要转让土地而又无法取得发包方同意的情况下造成土地抛荒、撂荒。现实生活中，发包方也常常以此为借口，干扰土地承包经营权的流转，扰乱流转秩序。
(四)流转登记制度不够科学
《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”《物权法》在第127条、第129条中作了与此相同的规定。可见，我国立法对土地承包经营权流转采取的是债权意思主义变动模式，登记仅具有对抗效力。法律的这种规定主要是考虑目前土地承包经营权流转主要是在本集体经济组织成员之
间进行的，登记公示的必要性不大。然而。随着土地承包经营权流转当事人身份限制的取消，流转主体将日益多元化，不仅有本集体经济组织成员，还有本集体经济组织以外的成员、城镇居民等，而在债权意思主义模式下，是否登记完全取决于当事人的自愿，无形中增加了交易风险，不利于对权利人的保护。
三、完善农村土地承包经营权流转立法的建议
(一)扩大流转当事人范围
土地承包经营权流转的条件不在于当事人是否具有农村集体经济组织成员资格，而应看是否更有利于农村土地资源的优化配置，真正实现农民收益的最大化。另外，随着我国户籍制度改革的深入，农民也不再是身份的象征，而是一种职业，任何具有从事农业经营意愿、具有一定劳动能力和经营能力的人都可以从事农业生产经营。因此，应该打破流转当事人身份的限制，允许本集体经济组织以外的成员进行家庭承包，允许城镇居民参与土地承包经营权流转，实现土地承包经营权流转主体的多元化，建立开放型的农村土地流转市场。
应该强调的是，实现流转主体多元化，必须坚持两点：一是依法自愿有偿原则，承包方对是否流转具有自主决定权，任何组织和个人尤其是政府不得非法干扰或强迫土地承包经营权流转，流转的具体价格由双方当事人根据市场行情平等协商；二是严格遵守三个“不得”：不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。
(二)进一步明确流转方式
明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以抵押。有人担心在农村土地具有社会保障功能的情况下，允许家庭承包方式的土地承包经营权抵押，农民会失去土地而丧失基本的生活保障，影响社会稳定。笔者认为此种担心有一定道理。但不能成为限制抵押的理由。其一，在我国城乡二元经济结构条件下，长期以来，农民被排除在国家的社会保障体系之外，土地之于农民确实承担着一定的社会保障作用。但这种保障作用不能夸大化，更不应该予以正当化和长期化。社会保障是国家和政府的责任，不应让公民个人来承担，农民的社会保障问题最终应该通过建立健全农村社会保障制度来实现，而不能简单地依靠禁止抵押来解决。其二，随着农村经济的发展，农民对土地的依赖性减弱，尤其是东部一些地区，农民的就业渠道多元化，土地已不是农民唯一的收入来源和就业生存保障，这就大大降低了农民对土地的依附性，弱化了土地的社会保障功能。其三，我国农民从事农业生产经营普遍缺乏资金，允许土地承包经营权抵押，不仅可以为农民进行土地投入获取资金，也可为土地规模经营提供条件。其四，我国现行法律已明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以转让，而转让与抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已没有太多的实际意义。
明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以继承。我国《物权法》明确规定土地承包经营权为用益物权，允许土地承包经营权继承在法律上已不存在障碍。关于继承人的问题。笔者认为，在允许多种主体参与流转的情况下，继承人不应有身份的限制，不论继承人是否为本集体经济组织成员，是农业户口还是非农业户口，均可继承土地承包经营权。同时，为防止土地细碎化，确保土地规模效益，可以规定遗产分割采取折价补偿的办法，禁止对土地再行分割。
(三)允许土地承包经营权依法自由转让
物权本质上是一种支配权，权利人只要不违反法律强制性规定和损害社会公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志对物独立进行直接支配，无须得到他人的同意。土地承包经营权作为一种用益物权，其支配权表现为承包人在法律规定的范围内，有权自主决定其承包经营权是否流转、以何种方式流转，其他任何单位和个人不得干涉。事实上，我国现行立法的相关规定也体现了土地承包经营权的支配权性质。如《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。第34条规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。显然，土地承包经营权的转让须经“发包方同意”的规定不仅违反了物权的支配权属性，也与立法本身的规定相矛盾。对此。笔者建议，取消土地承包经营权流转中须经“发包方同意”的规定，只要承包方不违反法律关于不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途等强行性规定，就应该允许承包方按照自己的意志流转，
土地承包法继承规定篇6
土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，尽管我国土地的总量不算少，但由于人口数量庞大，人均土地占有量却很少，加之我国的人口在继续增长，土地承受的压力将越来越大。如何充分高效地利用有限的土地资源，缓和高度紧张的人地关系，成为保证国民经济可持续发展的重要问题，也是解决“三农”问题的核心所在。
一、农村土地承包经营权流转的概念和种类
“土地承包经营权流转”，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为。
《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其他方式主要指入股。该法第三十一条规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”据此，农村土地承包经营权流转形式主要有：转让、转包、出租、互换、入股、继承等。
1、农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。
2、农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。
3、农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。
4、农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权，则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权，而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权。
5、农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
6、农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。
二、农村土地承包经营权流转的依据
目前我国农村土地承包经营权流转的依据，主要有两种：
1、法律规定。农村土地承包经营权流转的法律依据在《农村土地承包法》、《物权法》中得以体现。《农村土地承包法》第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第四十二条规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”
《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。
2、政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富。1984年中共中央一号文件提出，农民可以把土地承包经营权有偿转让、鼓励土地向种田能手集中。1993年中共中央11号文件进一步明确，允许农民在土地承包期内流转土地，包括转包、出租、置换、转让、土地股份合作等五种流转的形式。1998年党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群众自愿的基础上，发展多种形式的土地适度规模经营。”党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。
三、关于农村土地承包经营权流转的几点法律思考
1、农村土地承包经营权流转在实践中存在一些问题：农村土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。首先，法律、中央政策和地方性法规以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等，须经发包方同意。往往发包方在同意时附加条件，但法律并未明确规定“经发包人同意”的标准，以及其在转让中可以行使的权力范围，在实践中往往造成发包方滥用权力，谋取私利，侵害农民转让土地承包经营权的自。其次《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“土地流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定，按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论规定，最长不得超过20年。再次，土地承包经营权流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重迭现象，《物权法》和《农村土地承包法》，以列举的方式明确确立了土地承包经营权流转有转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承、代耕等方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重迭。
2、应依法建立适应各地实际情况的土地承包经营权流转制度。土地承包经营权既然定性为物权，那么对于其流转，理应给权利人较大的处分自由，方能体现出法律的制定精神。国家应该允许各地在法律规定的范围内的根据本地的具体情况，制定不同流转制度的地方性法规，赋予承包权人更加自由的流转处分权。目前我国农村社会保障制度还不健全、需被保障对象还比较多的情况下，农民对土地流转方式的多样化的需求也越来越高。例如，可以制定相关的规定让非农人员规模化经营土地合法化。非农人员可以进行土地的规模化经营，但并不改变土地的集体性质，因为规模化经营土地的企业股东中有集体经济组织成员，里面仍然保留了集体性质，至多可以算是混合制企业，所以说非农人员规模经营土地而不改变土地的集体性质，在理论上是完全行得通的。法律、法规应该确认和规范农村社会保障的范围和对象，相应社会保障制度的建立和完善，必将进一步促进土地承包经营权流转的顺利进行。
土地承包法继承规定篇7
我国的物权立法思路是将土地承包经营权确定为一种物权，这在全国人大物权法草案第128条有所反映：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。但土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签定承包合同，这种物权是通过承包合同而加以确定的。也就是说，当事人之间首先应当确定一种合同关系，以确定双方的权利义务，这样才有可能形成物权。但是作为债权关系标志的合同是如何确定物权的？物权化的标志是什么？依据物权法理论，物权法中的物权应当体现三大原则：物权法定、公示公信、一物一权三大原则，所以立法中欲将土地承包经营权确立为物权性质，必须在具体的制度设计上体现这三大原则。在实际生活中，一物一权原则不难体现，一块土地的承包经营权为一人所拥有早已在实践中为人们所接受，因此，在对物权性质的土地承包经营权的制度设计的讨论中，真正需要思考的是物权法定原则与公示公信原则，而这方面又在土地承包经营权与土地承包合同的关系中体现得最为清晰。
一 土地承包经营权的设立是否必须登记？
按照物权法学理论，不动产物权的设立，必须通过一定的公示方法即必须通过登记才能设立。登记始终伴随着不动产物权的存在，若没有登记，则不能产生物权的效力，而只能发生债的效力。从性质上讲，土地承包经营权属于不动产物权，由于一般的不动产物权都需要通过登记才能设立，那么，土地承包经营权的设立是否也必须通过登记才能设立呢？针对土地承包经营权的设立是否必须登记目前大致有三种观点：
（一）梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》第233条中指出：农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日起生效。农地使用权自登记之日设定。[1] 其按照物权变动与原因行为的区分原则，农地使用权设立合同自合同成立之日生效，农地使用权自登记之日设定。
（二） 王利明教授则认为家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。其理由在于：由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公示可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权，这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。而且由于农村承包经营权目前基本上都是通过承包合同的方式设定的，且数量相当大，实行登记在操作上非常困难。[2]但对于其他形式的承包，如果当事人愿意取得物权的，应当通过登记。不过在其主编的《中国物权法草案建议稿及说明》中，由房绍坤编写的具体章节中又认为：既然要将农村土地承包经营权规定了一种用益物权，就应当实行登记制度。[3]
（三） 而最新的全国人大物权法草案第129条的规定又是采取了不同的方式，其这样规定：土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的应当向县级以上地方政府申请土地承包经营权登记。从此条的规定上看，在设立土地承包经营权的方式上，其采取的是意思主义，只需合同生效，土地承包经营权即可设立，而县级以上人民政府发放证书并登记造册的行为，只是起到一种确认的作用，对土地承包经营权的设立不起作用。
综上所述，梁慧星教授的区分观点一般为学界所接受，但似乎缺少了点对中国农村社会现实生活的关注；而王利明教授的观点较好地把握了农村现实，但是在其草案中的观点又有所转变，似乎是由于中国农村社会的复杂的现实使其观点有所转变；同时全国人大物权法草案的观点笔者认为也有值得商榷之处，因为其采取意思主义的设立方法与我国现行法采取的“意思主义与登记或交付结合”的物权变动规则不相符合，如果确认此种制度，则有可能造成现行法律体系的混乱，但是其所规定的土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立似乎关注到了农村的实际，仍有可取之处。
土地承包经营权的设立是否必须登记学者们有不同的观点，究竟如何构建一种合理的我国的土地承包经营权制度，笔者认为应当在遵循物权传统理论的同时，又要关注我国的国情。遵循物权的传统理论就是要遵循物权法定、一物一权、公示公信原则，而我国的国情是农村劳动力人口众多、土地分散，大多数农民对土地的依恋感很强。所以，我国在物权立法中不应当只注重理论体系的完整性，而且还应当注意到我国的国情，毕竟我国的物权性质的土地承包经营权是在土地国有、集体所有的前提下建构的，其不同于外国的农地制度。笔者比较赞同王利明教授前面的观点，建议将全国人大物权法草案第129条修改为：家庭农村土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放承包经营权证，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包荒山、荒沟、荒丘等农村土地，当事人应当向县级地方人民政府申请土地承包经营权登记。修改此两处的理由为：1家庭农村土地承包经营权人基于其成员权的身份及相应的证书有一定的公示性，不需要登记，且较符合当前农村的实际。2对于通过其他方式设立的土地承包经营权，必须经过登记，而不能赋予当事人自由选择的权利，因为既然已将土地承包经营权归于物权，就必须遵循物权法的物权法定及公示公信原则，由法律直接规定为应当登记。
二土地承包经营权中有关权利内容的规定
既然物权法将土地承包经营权规定为物权，这就决定了土地承包经营权要受物权法的调整，要受物权法定原则的制约。依物权法定原则，物权法定原则主要包括物权类型法定和物权内容法定，土地承包经营权作为一项物权已为立法所采纳，已无疑义，只是内容法定中的内容存在较大的分歧。人大物权法草案第131条规定：土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。没有规定抵押、继承、入股等形式，而关于土地承包经营权人权利的行使，学界上主要分歧在于土地承包经营权是否可以抵押、转让及继承。第131条已经对转让作出了规定，但是对抵押及继承并没有作出规定，表明此草案对之采否定态度。下面对此两项权利进行分析，看看究竟应不应该将其纳入物权法体系中。
（一）关于抵押权问题。物权法草案没有直接规定土地承包经营权，人可以行使抵押权，而梁慧星物权法草案及王利明物权法草案都有抵押权的规定。梁彗星稿第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。为实现抵押权而拍卖农地使用权时，应买人限于从事农业生产经营者。”王利明稿第285条规定：“农村土地承包经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。因实现抵押权而取得农村土地承包经营权人不得改变土地的农用目的。
”关于全国人大物权法草案没有对抵押权进行规定，其立法目的可能在于：“防止农村两极分化，出现无地少地的情况及对农民的政策考虑。”[4]梁彗星稿也基于此意。但是全国人大物权法草案不允许设立抵押的同时却允许土地承包经营权人可将其权利进行转让，此种规定实在令人费解，因为转让可以更直接地使农民失去土地，如果是基于：“防止两极分化”的政策考虑，那么转让权也不应该规定，所以，关于土地承包经营权人的权利的第131条规定仍有斟酌的余地。
其实，抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素具有重要意义。在实际生活中，现在大多数农民的实际情况是如果让其固守传统方式进行工作，其宁愿抛荒，因为小农经济不能适应现代市场经济发展的需要，而且，低下的农产品价格使农产品的投入与产出不成比例。在许多地方如果允许土地承包经营权进行抵押，可以促使农民加大对农业的投资有利于农业的发展。所以在草案中应当增加抵押权的相关规定，只是为了确保农业的健康发展，可以将抵押权的实现严格限定于农用范围之内。
（二）关于继承权的规定。
土地承包经营权作为农民有重大意义的财产权，为了依法保护农民的合法财产和权益，法律应当允许作为物权性质的土地承包经营权的继承。而我国的全国人大物权法草案并没有规定继承权，可能是由于受《农村土地承包经营法》的影响，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了防止农民死亡后而继承人没有耕作能力时易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此种考虑，应当说并非没有道理。但如果法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权，则再不允许土地承包经营权的继承，则就没有道理。我国许多学者主张，在确认土地承包经营权为物权的前提下，应当允许农地承包权的继承。[5]
总之，土地承包经营权作为一种物权，其由承包合同所设定，在承包合同中对于有物权性质的土地承包经营权的内容应当象按照格式合同的要求一样，在合同中加以规定，在承包合同中，应当按照物权内容法定的原则，通过物权法确认承包经营权人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、继承、互换或依法转让承包经营权人在承包的土地上依法由国家征用和集体使用的有权依法获得相应的补偿；承包期满在同等条件下原承包方享有优先承包权等。
三、土地承包合同的债权性质
就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定，并为合同产生物权提供了立法依据，这在物权的产生方式上，承包经营合同为一种物权契约；另一方面，承包经营合同是作为债权合同而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法有关合同的订立、变更、解除、违约责任等规定。[6]在这一点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同作为债权关系的性质。虽然在实践中，承包经营合同多体现为行政合同色彩，[7]但这一计划经济时代的产物在土地承包经营权物权化后应体现物权与债权的要求。
在土地承包合同具体的物权与债权的规定方面，土地承包经营权的内容在法定化后，即在物权法上规定之后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的，这些权利也自然地成为合同的内容，合同规定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下，应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营的各项内容以补偿法律规定的不足。这样才能使土地承包经营权的物权性质与承包经营合同的债权性质得以协调。
关于承包经营权的保护，物权救济并不是土地承包经营权唯一的救济方式。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷，对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。在实践中，经常因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提起诉讼，这种诉讼应为违约诉讼，而不像过去有的地方对之提起行政诉讼，土地承包合同应为民事合同，双方当事人地位应当平等。而基于违约提起诉讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承担违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说，合同的补救是物权的请求权所不可替代的。[8]
因此，虽然土地承包经营权物权性质的内容是土地承包合同的主要部分，但是在实践中不可忽视土地承包合同作为债权性质的存在，从物权和债权两方面对承包人进行保护，这样才能更好地维护承包人的利益。
四 结语
土地承包经营权作为一项重要的用益物权，其设立是通过土地承包合同设定的，两者有着密不可分的关系。承包合同通过合同方式对土地承包经营权的物权内容加以确定，从而使得物权内容更加清晰，更有利于保护承包人的利益，同时作为有中国特色的一项重要的用益物权，其在物权法体系中有着重要的地位，需要在总结实践经验的基础上不断地加以完善，我国的物权法立法也应该紧跟时展的潮流，制定出一部有中国特色的，符合时展要求的物权法。
注释：
[1] 梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第48页。
[2] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第462页。
[3] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第374页。
[4] 同上，第376页。
[5] 参见梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第250页。
[6] 王利明：“农村土地承包经营权若干问题探讨”，《中国人民大学学报》2001年第6期
土地承包法继承规定篇8
「关键词农用土地使用权，土地承包权，农地使用权
「正文
我国农村土地承包责任制从70年代末开始出现并推广实行到现在已有20年的历史。根据20年的改革实践，中共中央十一届三中全会提出要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律、法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权（注：1998年10月14日《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》。）。这给法学界提出了许多新的课题：如何认识农村土地承包关系及土地承包经营权；农用土地（注：农用土地在本文仅限于我国农村集体所有的农用土地，包括耕地、草地、林地、滩涂、水面及其他适于农用目的的土地。）所有权与使用权分离的最有利法律形式是什么；确立什么样的土地使用权法律制度保护农民利益和土地的有效利用并使农村土地关系规范化、制度化、稳定化等等。这些都亟待探索和研究。
一、农村土地承包经营权的性质
（一）劳动关系说。有的学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系（注：参见《试论承包合同的法律制度》，《法学研究》1993年第5期。），我们称之为劳动关系说。持这种观点的主要理由是：第一，承包户是发包方经济组织内部成员，土地承包合同是集体经济组织与其成员之间订立的，属于劳动组织的内部合同。第二，从内容上看，承包户的劳动是集体联合劳动的一部分。第三，承包户的收入是按劳所得，因此认为属于劳动关系。
应当承认，最初承包经营主要解决的是在农村经济组织内部的经营方式的问题，土地使用没有按照等价有偿原则支付对价，经营关系并不是典型的商品交换关系，因此，承包经营权也不具有完全的商品交换性质（注：王利明等：《民法新论》下册，
等内容，否则转让或转包合同无效。因此，承包人的支配权受到很大限制。
第三，在权利保护方面，合同债权依合同加以保护，侵犯合同债权，当事人以违约抗辩。从物权保护的绝对性看，物权人于标的物之支配领域内，非经其同意，他人均不得侵入或干预，否则属于违法。现实中承包人对发包人的干预，仅能以违约抗辩，而不能以违法抗辩；法院对于承包人的保护以合同为依据，并受合同规则的制约。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》对发包方任意毁约问题作了专门规定，审理这类案件应当依据维护原合同效力，承包人要求继续履行合同的，应予以支持，发包人毁约给承包人造成的经济损失，应予以补偿。这样规定，物权保护之绝对性何以体现呢？承包权的效力决定了承包户的利益得不到最大限度的保护，以致于各地经常发生发包人任意撕毁承包合同，严重侵害承包人利益的事件。
基于以上分析，不难得出结论：法律规定的抽象土地承包性质与现实中土地承包权表现出的特征并不一致。从过去直到目前存在的土地承包权表现出债权的特征，有明显的弊端。债权的效力不及物权，不利于保护农民的利益和生产积极性，影响了土地的有效利用。
二、农用土地使用权利制度的重新构造
（一）重新构造农地使用权制度的基本设想
本人认为，应当以尊重历史、承认现实、讲求公平为原则，改造土地承包权为农地使用权。本人提出的基本设想是：
1.重新构造农地使用权之特征：农地使用权是依法设定的在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。限于特定的使用、收益目的，有法定期限并可申请续期，具有可流转性，可以继承、转让、抵押、出租。这种权利是在借鉴传统用益物权的基础上，在我国改革中创造的一种物权形式。
2.以地域为基础确定社区成员，凡是农村社区成员都可以成为农用土地使用权的主体。在不影响现存土地承包经营格局的前提下，对于农户现承包无争议的土地进行登记，确认农用土地使用权；对于有争议的承包土地和社区成员无地现象，根据公平原则，先进行调整，后登记确权，实现土地承包经营权与土地用益物权的对接。集体为了社区公益需要可留有一定数量的农地，通过出租、承包等方式灵活经营。
关于土地使用权利制度的转轨，有人提出，改福利分田为由市场按照效益最大化原则配置农地使用权。权利主体由社区内成员变为社区内外成员。原社区内成员集体所有人一分子身份的体现方式由福利分田变为从集体组织分得一定地租来获得福利（注：崔建远：《“四荒”拍卖与土地使用权-兼论我国农用权的目标模式》，《法学研究》1995年第6期。）。应当说，这是一种理想化模式。首先它以社区成员为确定集体所有人一分子身份的依据，符合集体土地所有权历史形成过程。集体土地是本地域内居民祖祖辈辈投入大量活劳动和物化劳动开垦出来的，通过合作化形成集体土地所有权。因此，社区成员的所有者身份应当体现。其次，按市场效益最大化原则确权，符合市场经济资源配置要求。但我们进行制度完善还应考虑保证农民既得利益不可剥夺，潜在利益不受损失，从而易为农民所接受。就目前来说，经营土地仍是本社区成员主要的就业途径，这关系到农村的生活和稳定。因此，上述理想化模式仅适用经济发达、就业机会多的地区。
3.启用“农地使用权”称谓。土地承包权是对过去及当前农民所享有的土地使用权利的恰当概括，是集体组织成员耕种集体土地，并向集体交纳承包费的土地耕种关系的体现，比较形象地反映了合同关系及权利取得。在土地承包权改造为用益物权后，如果仍使用这一称谓，则很难体现其权利的内涵。因此，应采纳一些学者的提法，以“农地使用权”取代土地承包经营权（注：
以实现集体财产增值和促进土地有效利用。第二，按约定方法和用途使用土地的义务。违反此项义务及弃耕、撂荒达一定期限丧失该项物权。这项义务设置的目的是保证农用土地的有效利用，避免土地闲置。第三，保护土地的义务。保护耕地是我国一项基本国策，保护土地之地力是农地使用权人的一项基本义务。违反此项义务，降低地力应承担法律责任。设置此项义务是为了保证农用土地永久之地力，以维护土地使用问题上的社会效益和法律秩序。第四，农地使用权期限届满，农地使用权人不申请续期，原土地使用权人负有返还土地使用权的义务。返还土地使用权时，对土地之地力要重新评定等级。地力增强，土地所有人应偿还特别改良费用或其他有益费用；地力下降，土地所有人有权获得原农地使用权人的赔偿，以体现公平和鼓励向土地投资。
（三）农地使用权的取得
基于物权的发生，从权利主体方面看，将农地使用权的取得分为原始取得和继受取得。
1.原始取得主要有确权方式和合同创设方式两种。第一，通过确权程序，将现有土地承包经营权直接确定为农地使用权，使现存的土地承包权向用益物权转变。第二，集体经济组织与农民通过合同创设农地使用权，如：集体组织将土地使用权拍卖，以公开竞价方式让渡集体土地使用权，对“四荒”土地使用权，按照谁治理开发，谁使用、收益的原则，由治理开发者通过招标方式确定承包者，订立开发合同，开发完成验收后，办理登记获得农地使用权。应当注意，由于农地使用担负着社会成员的就业及生活保障的任务，通过市场原则确立农地使用权不应为普遍形式。
2.继受取得，主要包括转让和继承两种方式。第一，转让是农地使用权人将农地使用权转移给他人。主要形式有：买卖、互易和赠与。转让是农地使用权人对权利所作的处分行为，体现了权利人的意思和利益需要。转让以登记为要件。允许农地使用权的转让有利于调动农地使用权人的积极性，也有利于土地有效利用。第二，继承是基于法律行为以外的原因而取得农地使用权。考虑到农地使用权的取得及在使用土地过程中对土地的投入，应当允许继承人继承，同时继承人应承担农地使用权所附之义务。为了有效利用土地，继承人取得农地使用权后可转让也可出租经营。从继承法角度看，继承农地使用权不应以登记为要件，但为了交易的安全，非经登记继承人不得将继承的农地使用权予以转让或出租；同时，农地使用权继承，必然会打破权利主体的社区限制，为了农地管理和统计的需要也应对农地使用权实行继承登记制度（但登记并非继承要件）。
（四）农地使用权消灭
土地承包法继承规定篇9
一、承包法总则：耕耘土地的“大铁犁”
任何一部法律的总则，都是统缆该法的主线，是该法调整对象的大宪章。作为承包法的总则，也不例外。可以说，它就像耕耘土地的“大铁犁”，划出了农村土地承包的一系列基本问题。
（一）科学界定了承包对象和承包方式。
作为承包对象的“农村土地”，该法定义为“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。在承包方式上，规定了家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等承包方式。
（二）明确阐释了承包权利和承包原则。
农村集体经济组织成员享有依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的权利，任何组织和个人不得剥夺和非法限制。强调了妇女与男子享有平等的承包权利，承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权；同时，该法第7条规定了土地承包“三公”原则和“三益”关系，即公开、公平、公正原则和国家、集体、个人三者利益关系。
（三）合理规制了承包义务与承包保护
农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。国家鼓励农民和农村集体经济组织增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力；在强调义务的同时，也从保护的角度，规定“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”，体现了土地承包方面权利与义务相一致的法理原则。
（四）公开确立了承包流转与承包管理
总则对承包方土地承包经营权的流转行为予以确立，并就承包管理作出了较为详细的规定，在中央一级，国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导；在地方上，县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理，而乡（镇）人民政府则负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
二、家庭承包：理顺关系的“润滑剂”
家庭承包是农村土地承包的主要方式，也是实践中经常容易发生问题的环节。而解决这些问题的一个关键就是要理顺复杂的承包关系，使其逐渐润滑起来。“家庭承包”这一章恰恰起到了这一巧夺天工的奇妙作用。
（一）承包关系主体和内容的“润滑”
在发包方面，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。而对国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。接下来，规定了发包方的四项权利（发包权、监督权和制止权等）和五项义务（维护合同义务、尊重经营自主权义务、提供服务义务和组织基础设施建设义务等）。
在承包方面，规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。承包方享有承包地使用权、收益权、流转权、自主组织生产经营和处置产品权以及获得补偿权等；同时必须履行诸如维持土地的农业用途、依法保护和合理利用土地等义务。
（二）承包关系原则和程序的“润滑”
从总则的基本原则出发，分则又详细规定了土地承包应当遵循以下原则：平等自愿原则、民主协商原则、公平合理原则、承包方案多数同意原则（经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意）、程序合法原则。
在承包关系建立的程序方面，设置了五个步骤：（1）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（2）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（3）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（4）公开组织实施承包方案；（5）签订承包合同。
（三）承包关系期限和合同的“润滑”
为了稳定农村土地承包关系，该法规定耕地的承包期为30年，草地的承包期为30—50年，林地的承包期为30—70年，对特殊林木的林地承包期，还允许在经国务院林业行政主管部门批准的情况下予以延长。
承包关系的建立程序中有一个重要的环节就是签定承包合同，也是润滑承包关系的一道必不可少的“工序”，首先从主体、客体、期限、用途、权利义务以及违约责任方面列举了承包合同的一般条款；其次规定承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；再次遵循物权法的公示公信原则，规定县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，以确认土地承包经营权；最后从合同的稳定和维护角度，要求发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除，国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。
（四）承包关系保护和流转的“润滑”
1、在承包关系尤其是承包经营权保护方面
首先，对发包方收回和调整承包土地的问题作了规范化要求。比如，发包方不能擅自收回土地，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿；另一方面，发包方也不得擅自调整承包地，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准（承包合同中约定不得调整的，按照其约定）。基于法律的灵活性要求，该法还规定了应当用于调整承包土地或者承包给新增人口的土地种类。
其次，对承包方交回土地问题也进行了规制，承包方可以自愿将承包地交回发包方，但应提前半年以书面形式通知发包方。
再次，顺应总则对妇女权利的特殊保护，还规定妇女结婚而在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
最后对继承权的保护也作出了“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”和“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”的规定。
2、在承包权流转方面
首先确立了流转的方式和原则，即转包、出租、互换、转让、入股等方式，平等协商原则，自愿有偿原则，所有权和用途固定原则，流转期限限制原则（不得超过承包期的剩余期限），受让方须有农业经营能力原则以及优先权等原则。
其次，对转包费、租金、转让费等的确定和收益归属作了规定。
再次明确了流转的书面合同以及相关关系变动情况等问题。比如，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。
最后，对流转中的互换、转让和入股进行了简要规范。
三、多样化承包方式：农业经营的“助推器”
鉴于农村土地的复杂性，除了耕地和林地之外，还有“四荒”土地（即荒山、荒沟、荒丘、荒滩），这些土地不宜采用家庭承包方式。而“四荒”土地又是我国土地资源的一个重要组成部分，对其合理的开发和充分的利用，可以保持土地资源的可持续发展，切实保护生态环境和生态系统的平衡。因此，确立多样化的承包方式以使这些“四荒”土地发挥其潜力和价值，可以说是农业经营的一台“助推器”。
关于承包方式，该法规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，也可以将其承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营，并应签定承包合同。
关于承包主体，该法规定，在同等条件下本集体经济组织成员享有优先承包权。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
关于公示公信，该法规定，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
关于继承，该法规定，承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。
四、争议解决和法律责任：权益救济的“防护堤”
承包法从本质上来讲，还是侧重保护农民的权利保护尤其是私权保护，而私权保护除了明定私权范围外，更重要的是要一套救济措施。承包法从争议解决途径和法律责任方面为承包方的权益提供了“防护堤”，显然，这也是可圈可点之处。
（一）承包争议的解决：
规定了承包争议的解决方式及其行使选择：（1）协商，“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决”。（2）调解，争议当事人可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。（3）仲裁，当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。（4）起诉，当事人也可以直接向人民法院起诉，当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。司法解决是最终解决途径。
（二）法律责任
法律责任是通过督促法律义务的履行以保证法律权利的实现，该法规定了三项法律责任：（1）民事责任。“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。
对发包方承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等侵权民事责任的8种情形作了规定；对当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定而应承担的违约责任也作了规定。（2）行政责任。承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚；国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分。（3）刑事责任。违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；对于国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，构成犯罪的，也要承担刑事责任。
土地承包法继承规定篇10
辽宁省锦州市人民检察院高级检察官杨学友答：你与于某签的河滩荒地转包合同因违反了法律强制性规定，属于无效转包合同。
在农用土地土开设粮油加工厂并建造厂房等，是一种改变农用土地用途行为，即将农用地变为建设用地。《中华人民共和国土地管理法》第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款项规定：“土地承包经营权流转的，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”《中华人民共和国合同法》第52条第5款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。”既然法律对改变土地用途行为已经有明确的强制性禁止规定，那么，你们双方的河滩荒地转包合同因违反了这一法律强制性规定而无效。虽然签合同后改变荒地用途是于某个人所为，但是，当初你是在明知于某承包该地块用于粮油加工的情况下与之签订转包合同的，明显违反了合同法，是无效的，因而双方都有过错责任。
《中华人民共和国合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”同时，因为合同一旦被法律认定为无效，则属于自始无效，因此，你应全部退还转包费给于某。对于你遭受的损失，由于你们双方对转包合同的无效均有过错，依法应由双方各自承担50%的责任。
定居城里的农民工能否享有土地承包经营权？
湖南省宁乡县某村村民刘某来信咨询：3年前，我去县城打工，经过几年打拼，终于在城里有了一块立足之地，妻儿也搬到了县城。当我准备将所承包的土地、山林转包给他人时，村委会却告知我因迁居县城，不再享有土地承包经营权，土地、山林应收归村里。由村里重新分配。请问：定居城里的农民工还享有土地承包经营权吗？
湖南省长沙市望城区法院罗新祥法官答：你还享有土地承包经营权。
《中华人民共和国农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地e投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”因此，定居城里的农民工，除非经本人同意，或者迁入设区的市并转为非农业人口，否则在原承包期内，其仍然享有土地的承包经营权。村委会认为你不再享有承包经营权，欲收回你的土地、山林的做法违背前述规定，是错误的。
《中华人民共和国农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”你将土地、山林转包他人，是行使你作为承包方的权利，而且土地承包经营权的流转方式符合法律规定，因此，你的转包行为合法有效，村委会无权干涉。
开荒地被征用，能否得到补偿？
辽宁省阜新市某村村民曹义来信咨询：2001年，我村鼓励村民在自家承包地周围开荒种地或造林，我便承包了村后山坡下一块约3.6亩的荒地，一部分种植农作物，一部分栽植果树，光苹果、杏树苗费用就花了6000余元。2012年3月，政府修建沿海公路时，将我开荒的一部分（约1.6亩）地占用，土地补偿费为2.7万余元，果树补偿费约3600元，可这些补偿费下发后全被村里截留了。我找村委主任，他称开荒地是村集体荒地，我开荒种植可以，但开荒地的补偿款均归村里所有，由村里统一分配。请问：村委主任的说法对吗？
辽宁省锦州市人民检察院高级检察官杨学友答：国家对土地实行承包经营制度，合法的土地承包受法律保护。对于你开荒占地的行为，尽管村委会当初是鼓励并认可的，但这并不等于你已经取得开荒地的合法承包手续。你未经土地所有权人批准，没有实际取得土地承包经营权，同样属于非法占有土地行为，不受法律保护。既然你未取得合法承包手续，你所占荒地的权属归集体所有，所以，修路占地由此而补偿的款额应该归集体所有。
但因你开荒利用荒地耕种或栽植果树，村委会当初持鼓励和认可态度，说明村委会虽然对村民取得开荒地承包权持否认态度，却对村民耕种荒地行为是同意并支持的，那么，你在荒地上种植果树所投入的大量人力和财力，应该得到相应的经济补偿。因此，其中的果树补偿费3600元等应当归你所有。
村委会可否为我患有精神病的丈夫指定监护人？
山西省洪洞县某镇村民刘某来信咨询：丈夫突然患上轻度精神病，我在外打工，只好把他送回家乡交给他的父亲。但老人毕竟老了，于是村委会指定我的小叔子做了我丈夫的监护人。小叔子要把丈夫的房子出卖，我与之理论，他却说他-是我丈夫的监护人，我丈夫的事情他说了算。请问：村委会可否为我患有精神病的丈夫指定监护人？
湖南省长沙市望城区法院罗新祥法官答：你丈夫患精神病，他的民事活动，由他的法定人，也就是他的监护人。根据《中华人民共和国民法通则》第17条第1款的规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”一般情况下，前述（一）至（五）的顺序就是担任监护人的顺序，你作为配偶，排在第一位，你有能力而且愿意担任你丈夫的监护人，因此，不需要任何组织指定，你就是丈夫当然的法定监护人。
至于村委会为精神病人指定监护人，只适用于精神病人没有配偶、父母、成年子女，或者其配偶、父母、成年子女无监护能力的情况下。村委会擅自指定你丈夫的弟弟为监护人，不符合法律规定，也违背了相关程序，你可以向法院申请撤销，法院会支持你的诉求。
父亲的土地补偿款，我能否继承？
辽宁省锦州某村村民李世成来信咨询：我父亲在世时，一直和我姐姐一家生活。1990年初，姐姐一家4口人（包括我父亲）以我父亲为户主，从所在的村委会承包土地6.82亩，承包期为30年。2007年后，我父亲、我姐姐相继去世。2011年秋，我姐夫曹某另娶妻，原来4口人的承包地一直由我姐夫与再婚妻子共同耕种。2012年11月中旬，首某所耕种的6.82亩承包土地有一大部分被征收，获得补偿款25万余元，该款全部被曹某领取。我认为，这25万余元补偿敖中，有我父亲承包地补偿份额6万余元，应由我父亲的继承人来共同继承。事后，我与妹妹一起找到曹某，要求共同继承这6万余元补偿款，可曹某却说这款是对他家承包地被征收的补偿，拒绝与我们共同继承。请问：曹某的说法对吗？我与妹妹能否继承父亲的份额？
辽宁省锦州市人民检察院高级检察官杨学友答：你与你妹妹不能继承你父亲承包地补偿款。