土地使用法律法规篇1
「关 键 词土地关系，土地法律制度，土地管理
「 正 文
土地是最重要的资源和资产，以土地为客体所发生的社会关系也极具重要性和复杂性。调整土地关系的土地法律制度不可能是某一项具体法律制度，而应是由各个法律部门的有关土地法律规范有机构成的土地法律制度体系。完善土地法律制度，就应研究土地法律制度体系的构成与协调。
一、土地关系与土地法律制度的体系化
土地关系是指以土地为客体所发生的社会关系，即人们因对土地的占有、利用、保护、管理所发生的社会关系，在现代社会中土地关系的复杂性、重要性、多样性决定了对土地关系法律调整的重要性、复杂性和多样性，从而决定了土地法律制度的体系化。
（一）土地关系的特点
1.土地关系受自然规律的支配。土地本身是一种自然资源，是自然本身的产物，而不是劳动的创造物，人们只能利用和改良土地而不能创造土地。土地的有限性、永久性、位置的固定性以及土地的空间特性、土壤特性、自然植被及水文特征等都决定了人们利用土地必须尊重自然规律，因地制宜，充分合理地利用土地，正确处理土地利用与环境保护的关系。
2.土地利用的立体化。土地的有限性、土地供给的稀缺性和现代科学技术的发展，人们对土地的利用由平面的地表利用向立体的空间利用发展，从而使土地利用关系错综复杂。
3.土地关系的私人性与公共性相互交织。土地关系不仅是当事人私人之间的事情，而且关乎社会公共利益。
（二）土地关系的重要性
土地是财富之母，是实现一切生产所必须的物质条件，“是一切生产和一切存在的源泉”。（注：《马克思恩格斯选集》第2卷， 人民出版社1972年版，第109页。）土地关系是人类社会重要的社会关系， 其重要性体现在：
1.土地关系是人类生存的首要关系。没有土地，人类就不能生存，人类对土地的依存表现在人类生存所必需的衣食住行的物质资料和维持生命健康的环境要素全都依赖土地供给。自从有了人类社会，人就同土地发生关系，占有土地、利用土地的社会关系成为人类生存的首要关系，成为其他社会关系的基础关系。由于人类不断增加与土地供给有限的矛盾日益突出，土地、特别是耕地就对人类显得更加珍贵和重要，人们常以寸土寸金相比喻，足见其重要。
2.土地关系是国民经济各部门生产建设的基础关系。国民经济各部门、各行业的生产建设都离不开土地。在农业中土地是最基本的生产资料，土地不仅为劳动者和其他生产资料的活动提供场所，而且是农作物生产产出的基本条件。在工业、运输业及其它非农业生产部门中，“土地只是作为基地，作为场地，作为操作的基地发生作用”。（注：马克思：《资本论》第3卷，人民出版社1975年版，第880页。）因此，国民经济各部门生产建设的进行必须先取得土地，发生土地关系。土地关系是国民经济体系各部门生产建设的基础关系。随着国民经济的发展，各部门、各行业生产建设对土地的需求量将日益增大，特别是现代工业、交通运输业及其他非农业生产部门的发展需要占用大量的耕地。农业与非农业生产建设用地的矛盾日益突出。而农业是国民经济的基础，土地又是农业的基础，因此就必须正确处理农业用地和非农建设用地的关系。
3.土地关系是人类环境保护关系的重要方面。土地本身就是一个生态系统，土地土壤及其附载的森林、草原、冰川、内陆水域等都是环境的构成要素。对土地的破坏就会造成对环境的破坏，保护土地就是保护环境。合理利用土地、保护土地是改善环境和保护生态系统的重要方面。
4.土地关系是关系国家政治的重要关系。土地问题是我国历代农民革命的中心问题。我国新民主主义革命也把解决农民的土地问题作为一项基本任务，我国社会主义革命所建立的土地公有制是社会主义公有制的重要组成部分。我国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的社会主义国家，而农民集体土地公有制的建立和维护则是工农联盟巩固的基础。新时期，改革开放政策的实行也是从土地关系的调整入手的。在农村首先推行土地承包经营制，在城市则实行国有土地使用权的有偿出让和转让。因此，调整好土地关系关系到工农联盟的巩固、政权的稳定和改革开放政策的实行。
（三）土地关系法律调整的体系化
土地关系的重要性、特殊性和复杂性决定了对土地关系进行法律调整的必要性和体系化。所谓法律调整的体系化，就是以土地关系为对象运用多种法律调整手段综合调整形成的有机联系的土地法律制度体系。土地关系调整的体系化是由其调整需求的多样性决定的。
1.土地关系的极端重要性决定了必须把土地关系作为根本的社会经济关系的重要方面在宪法中确定土地的根本制度。土地关系关系到国家政治、经济、环境保护与人类的生存发展，是一项具有根本性、全局性的重要社会关系。因此，应由宪法进行根本调整，宪法在规定根本的社会经济制度时，应对土地根本制度作出规定，以增强对土地关系进行法律调整的权威性，也为土地关系的部门法调整提供宪法依据。
2.土地作为人类生存和发展的基础，作为生产和经济建设基础，人们在生产生活中必然要占有和利用土地，因土地占有和利用而发生社会关系。这种社会关系首先表现为平等的占有和利用主体之间的土地关系。平等主体的土地占有和利用关系的法律调整要求就是要依法确认土地占有利用主体的平等地位和权利义务，确保每个主体都能自由地支配土地，最大限度地去实现土地利益。体现这一法律调整要求的法律正是民法。民法以个人权利为本位，强调主体地位平等、意思自治和私权神圣。因此，平等主体间的土地占有和利用关系必然要求民法调整。民法调整平等主体间的土地关系就形成了土地民事法律制度。
3.人们对土地的占有和利用，不只是平等主体间的私人利益，而且与社会公共利益密切相关。平等主体依据民法平等、自由地占有和利用土地，最大限度地实现其私人利益。各个主体自由地获得土地所有权，自由支配和处分土地。以确认和保护主体私人利益为价值目标的民法，对主体支配土地的自由给予充分的保障，对其限制仅仅体现在要求主体在追求其自身利益的同时不得损害他人和社会公共利益。而且民法对主体损害他人和社会公共利益的制止也主要在事后针对侵权行为追究责任。某个土地所有主体自由地大量收购兼并土地，就可能使一部分社会成员失去土地，但收购土地的行为并不表现为侵权行为，就难以通过民法去制止，兼并土地的少数土地私有者就可以凭其土地所有权剥削失去土地的非所有者，造成社会不公，损害社会公共利益。土地所有者依民法自由支配其土地，将土地自由地由农业产业转向非农业产业，将耕地自由地转化为非耕地，就会削弱农业生产，动摇农业的国民经济的基础地位和社会发展的基础地位，从而损害社会公共利益。城市土地所有者如果以其土地所有权依据民法原则自由处置其土地，就难以进行城市的规划布局。如果任土地的占有、使用主体绝对自由地处置土地、浪费土地，就会造成环境的破坏，损害社会公共利益。因此，土地的占有利用同社会公共利益密切相关。民法只能调整平等的土地所有者、使用者相互间的个体利益，而对土地的所有者、占有使用者与社会的整体利益关系则显得无能为力。如何使土地的占有利用符合社会公共利益，就需要公共权力的干预。于是就产生了国家宏观干预土地占有利用的社会关系，这种国家对土地占有利用的宏观干预关系，就是国家以社会公共利益为本位，从国民经济和社会发展的宏观总体上对土地的占有和利用作出安排而发生的社会关系。这种土地关系表现为非平等主体间的土地占有利用的干预关系，其法律调整的基本要求就是确保土地的占有利用符合社会整体利益。实现这一法律调整要求的法律部门正是经济法。经济法以社会利益为本位，调整国家权力对土地的占有利用关系的干预，实现社会整体利益的最大化。由此便形成了土地经济法制度。
4.国家对土地占有利用关系的干预是通过政府进行的，政府为了有效地组织和实施对土地占有利用的国家干预，实现国家赋予它的干预职责，就会产生政府对具体土地占有和利用的管理关系。政府对土地的管理关系的法律调整要求就是依法确保政府对土地关系的管理既不失职，又不越权。体现这一法律调整要求的就是行政法。行政法以保障政府机关及其工作人员忠于职守、正确行使职权为原则，监督政府机关及其工作人员履行管理职责。调整政府机关对土地管理关系的法律就是土地行政法。
总之，土地法律制度应是以宪法为依据，由土地民事法律制度、土地经济法律制度、土地行政法律制度构成的土地关系。土地民事法律制度调整平等主体间的土地占有利用关系，实现土地占有利用个体利益的最大化；土地经济法律制度则调整国家对土地占有利用的干预关系，确保土地的占有利用符合社会整体利益；土地行政法律制度则调整政府对土地的行政管理关系，监督政府机关及其工作人员履行土地管理职责。三者密切联系，缺一不可。例如土地的利用人之间的土地使用权出让转让是平等主体间的土地占有利用关系，应由民法调整，如没有民法调整，平等主体间就无法进行土地的使用权的出让、转让。但如果没有土地经济法的宏观干预，平等主体间过度自由地出让转让土地就会造成土地的破坏和浪费。土地经济法对土地利用作出总体规划，平等主体间出让转让土地就必须遵守土地利用总体规划，而平等主体间的土地出让转让是否符合土地利用总体规划，就需国家行政机关进行监督，比如，对土地使用权出让转让进行审批、登记等。如没有土地行政法的调整，行政机关不行使管理监督的职责，就不能保证土地使用权的出让转让符合土地利用规划，土地经济法的宏观干预就实现不了。如没有土地经济法的调整，没有土地利用的总体规划，行政机关的管理监督也就失去了依据，就会造成对平等主体的土地利用关系的非法干涉。因此，土地关系的法律调整应是民法、经济法、行政法的共同任务，三者密切联系共同构成完整的土地法律制度。
二、土地法律制度的体系构成
（一）我国宪法主要规定了土地的公有制和土地使用制两项基本制度。宪法第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让”。这条规定所确定的土地基本制度为土地民事法律制度、土地经济法律制度和土地行政法律制度提供了宪法依据。
（二）土地民事法律制度
土地民事法律制度是调整平等主体土地关系的法律制度的总称。土地民事法律制度主要包括土地归属利用法律制度和土地民事流转法律制度。
土地归属和利用法律制度主要是指调整平等主体间就土地的归属和支配而发生的土地关系的法律制度，它主要体现为民法中的土地物权法律制度，包括土地所有权制度和土地限制物权制度。土地所有权是土地所有人在不违反法律禁止性规定的范围内对土地的自由支配的权利，是土地所有人对自己土地的自物权。土地限制物权是指在土地所有权以外，由权利主体对土地在特定目的范围内的支配权，并排除包括所有人在内的其他任何人非法干涉的权利。土地的限制物权主要包括土地的用益物权和土地担保物权。土地用益物权，即对他人的土地以使用收益为目的的限制物权。在传统民法中土地用益物权主要有地上权、地役权、人役权、居住权、永佃权、使用权、典权等。这些权利都是权利人在特定目的范围内对他人土地的使用收益的权利。比如地上权，指的是为建筑及其他原因而使用他人土地的权利。地役权是指为自己土地的便利而使用他人土地或要求他人在其土地上不为某种行为的权利。我国民法中的土地用益物权主要有国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权等。土地担保物权是指以土地担保债权实现为目的设定的他物权，主要是指土地使用权抵押权。土地使用权抵押的意义主要在于以土地使用权的价值担保资金的融通，加速土地的开发和利用。
土地民事流转法律制度是指调整平等主体间土地权利的流转关系的法律规范，表现为各种土地合同制度。比如土地使用权转让合同、土地使用权出租合同、土地征用补偿合同等。
（三）土地经济法律制度
土地经济法律制度是指调整国家对土地利用宏观干预关系的经济法律制度。它以社会利益为本位对有限的土地资源进行合理配置。既保护农业用地，又兼顾非农业建设用地；既满足眼前建设用地，又要保证土地资源的可持续利用，平衡当前和未来土地资源的配置，达到人口、经济、社会、环境和资源的协调。因此土地经济法律制度尤为重要。土地经济法律制度主要是指土地利用规划法律制度。土地利用规划是宏观调控土地利用的基本手段，是土地管理和土地利用的基础和“龙头”，在整个土地管理和土地利用中起着重要的导向作用。因此，必须动用法律调整土地利用规划关系。包括用法律规定土地利用总体规划的作用效力；土地利用总体规划的编制主体、编制原则、编制程序；土地利用总体规划的种类；土地利用总体规划与相关规划的协调，比如，土地利用总体规划与国土规划、矿产资源规划和海洋资源保护与合理利用规划、地质环境规划、基本农田保护规划、土地复垦规划、土地整理规划、城市规划等规划的相互关系和协调。用法律规定土地利用总体规划的实施，规定违反土地利用规划的法律责任等。
（四）土地管理法律制度
土地管理法律制度是指调整行政机关对土地活动实施行政管理所产生的社会关系的法律制度。主要包括地籍管理制度、耕地保护、建设用地管理、土地开发与复垦管理、土地行政执法监督检查等。地籍管理主要包括土地调查、土地变动的权属登记、土地统计、土地分等定级、地籍档案管理等内容。耕地保护管理主要包括耕地占有补偿制度、耕地数量质量动态平衡制度、基本农田保护制度、水土保持和土质改良制度、农地用途管制制度、禁止耕地闲置、荒芜制度等。建设用地管理主要包括：建设用地范围管理，农用地转为建设用地的审批制度，建设用地的审查、审批，建设用地出让、转让管理，建设临时用地管理，乡镇企业和乡（镇）公共设施、公益事业建设用地管理等。土地开发与复垦管理主要包括鼓励土地开发制度、鼓励土地整理制度、土地复垦制度。土地执法监督检查主要包括：规定土地执法监督检查的部门、职责，监督检查措施，对违法者的责任追究等。
三、土地法律制度体系的协调
土地法律制度体系的协调是指构成土地法律制度体系的各个部分相互联系，密切配合，共同发挥对土地关系的调整作用。其不协调是指构成土地法律制度的各个部分间配置缺位或效力冲突。完善土地法律制度的任务则在于实现土地法律制度的协调，消除其不协调。
所谓土地法律制度体系构成的协调是指构成土地法律制度的各个部分的合理配置。土地法律制度从体系上应由土地民事法律制度、土地经济法律制度、土地行政法律制度共同构成。这三大部分的具备是其协调的基础。如果这三大部分中有一项缺位就会造成体系构成上的残缺不全。其协调性体现在各个法律制度各有分工、相互配合、互不冲突。土地民事法律制度调整平等主体间的土地关系，规定各个民事主体的土地民事权利，例如规定各个土地所有主体的土地所有权，规定各个平等的土地利用主体的土地利用权，规定各种土地民事权利的效力及其效力协调。土地经济法律制度调整国家干预土地利用的社会关系，它以社会利益为本位，确保通过国家干预使民事主体对土地的利用符合社会整体利益。国家干预实质是以社会利益为本位对民事主体的土地利用权利进行的适度限制，将土地民事主体对土地利用的自由限定在以社会利益为依据的法律限度范围内。土地经济法律制度又以尊重土地民事主体的民事权利和利益为前提，仅仅间接地限制民事主体的权利，而不否定民事主体的民事权利。国家对土地利用的宏观干预要通过政府机关和政府职能部门的具体管理来实现。为了防止政府机关滥行管理，土地经济法律应赋予政府机关土地管理职权。比如土地规划编制、耕地保护、土地开发与复垦、建设用地管理、执法监督检查等职权。行政法则要将政府机关的土地管理职权进一步具体化，规定政府机关行使这些职权的具体内容、程序、违反职责的责任，监督政府机关切实履行土地管理职责，确保土地经济法对土地资源宏观调控的实现。例如，依据土地经济法，制定《耕地保护条例》、《土地登记条例》、《土地估价办法》等行政法规。总之土地民事活动要遵守国家的宏观干预，而国家对土地的民事活动的宏观干预有赖政府对土地的管理来实现，而政府对土地管理活动的进行又必须依据国家的必要的宏观干预进行。比如土地使用权出让转让应符合土地利用总体规划和年度计划，而土地使用权出让转让是否符合土地利用总体规划和年度计划，要通过行政管理机关的审查批准来确保，而行政机关能否正确履行这一职责，也要通过行政监督来实现。在这里，土地使用权的出让、转让是土地民事活动，土地利用规划是对民事活动的宏观干预，土地出让、转让的行政审批是对土地的行政管理，他们分别属于土地民事法、土地经济法、土地行政法的调整范围，而且其结合构成完整的土地法律制度，成为土地法律制度不可缺少的构成部分。如果没有土地民事法律调整的土地民事活动，也就等于没有最基本的社会经济活动；如果没有土地经济法对土地利用的宏观调控，就会造成对土地的过度利用和滥用，造成对土地的破坏和浪费，破坏土地的生态环境，破坏社会经济可持续发展的条件；如果没有土地行政法对土地行政管理的调整，行政机关失于行使管理职责或滥用行政管理权，就会造成土地宏观调控的不能实现或对土地民事活动的侵害。因此，三者密切配合、缺一不可。
土地法律制度体系的协调，除了其体系构成总体上的协调外，还应包括构成土地法律制度体系的各个部分的内部协调。
土地民事法律制度内部土地所有权与土地使用权、各种土地民事权利相互之间应是协调的。土地民事法律制度内部的协调，主要体现于民法中的物权法理。依据物权法理，土地物权权利人对土地有直接管理和支配并排除其他人非法干涉的权利。按照一物一权原则，同一块土地不得有性质不相容的两个土地物权的存在，而性质相容的两种物权可以同时存在于同一块土地上。当土地所有权与土地他物权并存时，土地所有权的效力受到他物权效力的限制，土地所有人不得凭借其所有权干涉土地他物权人的用益物权。他物权人也只能在特定的范围内行使土地物权，不得以其他物权侵犯土地所有权。当土地上的他物权终止时土地所有权恢复其圆满支配状态。各类他物权在性质相容的前提下，可以在同一土地上同时存在。比如甲的地上权与乙的地役权可同在一块土地上，甲的土地使用权与乙的土地使用权抵押权可同时存在。当土地上的他物权发生效力冲突时也得依一定的规则予以协调。
土地经济法律制度内部也应是相互协调的，如土地利用总体规划与具体规划或专项规划应协调一致，土地行政管理法律制度的内部各部分之间也应协调一致，如耕地保护与建设用地审批应是协调的。
四、土地法律制度的完善
从土地法律制度的构成体系及其协调运作地调整土地关系的要求来看，我国土地法律制度不够完善，完善土地法律制度的任务还很艰巨，而其中最主要的有以下几个方面：
（一）土地经济法律制度的完善-制定土地规划法
土地经济法律制度是以社会利益为本位调整国家宏观干预土地关系的法律制度，它是节约用地、实现土地资源优化配置的重要法律手段。宏观调控土地利用的法律主要是土地规划法。土地规划是土地管理的依据，是各项具体土地管理活动的依据，因此土地规划法在土地法律制度体系中应居于龙头地位。它一方面干预土地民事主体对土地的利用，一方面为行政机关的土地管理提供依据。而目前我国土地法律制度中土地规划法律作为土地经济法的龙头地位并没有真正确立，表现在将土地规划仅仅作为政府行政机关土地管理的一种手段，与其他土地管理手段并行地规定在土地管理法之中而没有将其单独立法，未能使其取得比具体土地管理法律制度更高的法律效力，这样就使得土地利用总体规划难以有效贯彻执行。有的地方政府虽然制定了土地利用总体规划，但又不执行规划，盲目批地、乱占耕地，曾经在各地兴起了开发区热、房地产热、扩城热、城镇建设热，致使大量耕地资源遭到破坏，土地资产收益大量流失。因此必须加强土地利用总体规划对土地利用关系的宏观调控作用。这就需要运用强有力的土地规划法确保土地利用总体规划编制的科学性和实施的权威性。因此就要提高土地规划法律制度的法律地位，不能再将土地规划法律制度作为土地管理法律制度的一项具体制度来规定，而应将其从土地管理法中独立出来，由全国人民代表大会或其常委会制定独立的《中华人民共和国土地规划法》，作为基本的土地经济法，即土地宏观调控法。土地规划法应对土地利用总体规划的编制原则、编制机关、编制程序、规划的法律效力、规划的实施、土地利用总体规划的法律责任等问题作出规定。由于没有一部统一的土地规划法，土地宏观失控的问题往往要依靠政策调整。比如1997年4月15日，《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》以中央第11号文件下发，针对耕地锐减的严峻形势，明确提出了对土地利用加强宏观调控的任务，要求：“各极人民政府要按照提高土地利用率，占有耕地与开发复垦挂钩的原则，以保护耕地为重点，严格控制占用耕地，统筹安排各业用地的要求，认真做好土地利用总体规划编制、修订和实施工作”。这种政策性规定虽然在一定阶段可以对土地规划关系起到促进和调整作用，但它不具有法律的稳定性、权威性和规范性，难以长久地有效地调整土地规划关系。因此，必须制订统一的土地规划法调整土地规划关系。作为社会主义市场经济条件下的土地规划法，必须坚持“实现耕地总量动态平衡，以供给制约和引导需求、加强对农地和非农地用途管制的原则，对土地利用规划、后备土地资源开发规划、土地整理专项规划、土地分区规划等作出全面规定，建立按规划供地批地的规划审核许可证制度，建立规划公示制度，规划动态监测制度等规划实施制度。”（注：参见喻国忠：《广西修编规划的问题及措施》，《中国土地》1997年第10期。）
土地使用法律法规篇2
与土地管理法律不衔接。现行土地管理法律对使用土地、土地登记等方面都作了明确规定。土地调查是查清土地资源和利用状况的基础和必要手段，海域使用权证书换发国有土地使用权证书如果没有经过土地调查，就无法准确确定填海形成土地的面积和四至范围。填海后形成的土地就是现有土地的一部分，需要在土地利用总体规划中确定其地类，需要明确其用途。利用填海形成的土地用于非农业建设如何纳入土地利用年度计划统筹安排，需要慎重。建设项目可行性研究论证时，需要土地主管部门审查，提出建设项目用地预审报告；供地方案经批准后，需要市，县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书，使用国有土地的，需要签订国有土地有偿使用合同或由土地行政主管部门核发国有土地划拨决定书等等。这些问题没有解决，法定程序没有履行，决定了海域使用权证书难以直接换发国有土地使用权证书，说明了海域使用管理法律法规与土地管理法律法规存在明显的脱节。更何况，海域使用权证书与国有土地使用权证书的取得要件，取得方式明显不同，《海域使用证》与《国有土地使用证》证书本身载明的事项有很大的差异性，这也决定了两证无法简单换发。
与《物权法》没有衔接。《物权法》第137条规定：工业，商业，旅游，娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标，拍卖等公开竞价的方式出让。填海造地主要是为了将土地用于工业、房地产开发等项目，依法应当以招标、拍卖、挂牌等公开竞争方式出让国有土地使用权，如果将海域使用权证书直接换发国有土地使用权证书，实际上绕开了国有土地使用权出让的有关规定，土地使用权的取得方式也就无从谈起。这不仅不利于优化市场对资源的配置起基础性作用，而且也明显违反了不动产物权取得原则，引致土地管理的混乱，对原海域使用权人合法权益的保护也十分不利，如转让、抵押土地使用权和处置地上建筑物就缺乏依据了。
与《城乡规划法》没有衔接。城乡规划法第38条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置，使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。在签订国有土地使用权出让合同后，才能领取用地规划许可证。第39条规定：规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。
签订国有土地使用权出让合同是国有土地使用权出让、取得用地规划许可证的必经程序，是以出让方式取得国有土地使用权的前提，根据城乡规划法规定，没有明确规划条件是不能签订国有土地使用权出让合同，不能出让国有土地使用权的。不能取得国有土地使用权也就是不能取得国有土地使用权证书。海域使用管理法第32条第2款直接规定海域使用权证书换发国有土地使用权证书的简易程序，既没有规定取得国有土地使用权的方式，也没有规定取得国有土地使用权证书应有的要件和程序，与城乡规划法的规定完全割裂，省略、模糊了取得国有土地使用权证书依法应当具备的要件和必经的程序，造成人们对相关法律条文的理解存在差异，同时还使换发证书工作处于被动状态。
在海域使用权证书换发国有土地使用权证书问题上，除了要明确换发要件、程序和适用的法律法规外，还要梳理一些看法，澄清一些认识：
依法管理不是附加条件。有人认为，海域使用管理法第32条第2款规定非常明确，依法应当直接换发，如果附加各种前提条件，不仅违反海域使用管理法，也违反《行政许可法》关于行政许可设定的原则，属于增设行政许可行为。
应当看到，按照土地、规划等法律操作，并非附加条件，而是日常管理的需要。之所以出现问题，实质是海域使用管理法第32条第2款的规定没有保持好与其他法律之间的相互衔接，导致实际工作中相关事项无法操作。从上面相关法律的规定看就可以知道，海域使用权证书直接换发国有土地使用权证书不仅不符合土地管理法律、物权法、城乡规划法的规定，在实际工作中也无法实施。
新增加的土地也要依法办理。有人认为，填海形成的土地不是天生的，也不是通过征收农民集体所有土地成为国有土地的，这种土地是新增加的，是新出现的问题，既然是新增加的土地，就不能利用已有土地管理的模式进行调整。我们认为。通过填海造地，已经使海域改变了自然属性，成为土地的组成部分。既是土地，就要按照土地管理法律法规来调整。
土地使用法律法规篇3
按照传统的民法理论，物权分为自物权和他物权。自物权是对自己的物所享有的权利；他物权是对他人的物所享有的权利。对于他物权来讲，他物权人虽然不享有此物的所有权，但依照权能的划分，他物权人仍然可依法对他人之物享有占有、使用、收益和依法处分的权利。这种传统的民法物权论自罗马法始，已为现代各国民法所采用，在我国的《民法通则》中则表述为财产权和与财产权有关的财产权。
国有土地所有权是指国家对其依法所有的土地，享有占有、使用、收益和处分的权利。国有土地所有权包含土地占有权、土地使用权、土地收益权和土地处分权四种权能。国有土地使用权是从国有土地所有权派生出来的一项独立权能，指公民、法人或其他组织依照法律规定，对依法占有的国有土地享有利用和取得收益的权利。按照我国民法通则的规定，土地使用权是一项民事权利，是一种物权。在土地使用权存续期间，土地使用者在法律设定的权利范围内，还可以享有转让权、抵押权等权利。土地使用权是一种他物权，特别是在城市土地国有化之后，任何占有、使用国有土地的主体所享有的国有土地使用权都是从国有土地所有权中分离出来的一种他物权。土地使用权是一种用益物权。土地使用与土地占有存在着密切的联系，占有是前提，使用或收益是目的，土地占有权是对土地的实际控制权，它是行使土地所有权和使用权的基础。在我国，对国有土地的占有一直存在着土地所有人的直接占有和非所有人占有，事实上的占有和法律上的占有的区别。所谓土地所有人占有，是指土地所有人直接对土地的实际控制，如我国在未实行土地国有化前，国家通过划拨等方式将国有土地交付国家机关或国有企业使用，体现的就是所有人占有。土地非所有人占有，是指土地非所有人对土地的实际控制，如一般的民事主体，经国家有关主管部门的审批、依法转让而取得对国有土地的实际控制权。事实上的占有是指在法律没有明确禁止规定的情况下，民事主体通过占有行为取得（依法律的任意性规范）对土地实际控制的情形，如我国建国初期在城镇空地自建私房对土地的占有。法律上占有则是依照法律规定的程序形成的对土地占有。依照我国的《土地管理法》、《城市规划法》和国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的规定，可以清楚看出我国现阶段实行国有土地所有权与使用权相分离的制度。对国有土地的使用权，采用划拨或市场转让等方式，从无偿、无限期地使用逐步向有偿、有限制使用过渡。
二、我国城市土地、房屋产权制度的历史沿革
中华人民共和国成立前的国民党政府时期，土地、房产实行私有制。个人可以通过买卖、继承等方式获得土地和房产的所有权。新中国成立后，我国城市土地、房产制度的变革大致经历了四个阶段。
第一阶段为我国土地、房产法律制度初创时期。建国初期，根据当时具有宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》和随后的《中华人民共和国土地改革法》、《城市郊区土地改革条例》等的规定，在全国农村和城市郊区实行了土地改革，废除了封建地主土地私有制，使广大农民分得土地并取得了土地所有权。1952年，在全国土地改革基本完成以后，开展了全国性的农业合作化运动，初期采用农民土地入股、集体耕种、收益分红，但土地所有权仍然属于原入股农民所有。随着农业合作化运动的深入，经过高级农业合作社和人民公社化，农村的土地私有制转变为集体所有制，但农民的宅基地、自留地、自留山仍然属于农民个人所有。这种制度在1954年我国的第一部宪法里得到确认。在城市，建国初期，首先没收了敌伪财产，接收国民党政府房地产档案，代管无主房产，确认房地产产权归属，建立了新中国房地产管理机构，按照历史延续的房地产制度，确认了公民个人房产所有权和土地所有权制度。在随后进行的社会主义改造中，对资本主义工商业实行了赎买政策。对出租私有房产的房产主，以给付定金的方式，逐步使城市房产发展成为以公有制为主体的房产体制，但对于城市居民用于个人居住的私有房产仍然保留了私有制，而已对私产房所占有的城市土地，以征收房地税的方式确认了私产房主享有了城市土地使用权。
在我国土地、房产法律制度初创时期，最重要的法律制度就是1954年我国颁布的第一部宪法。这部宪法规定"矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。"
第二阶段为20世纪60年代中期至70年代末的"文化大革命"时期。这一时期由于受极左思潮的影响，公民的财产权得不到保障，公民的私产房可以任意地被强占或收归"公有".房地产法律制度被废除，政策成为调整各种社会关系的唯一依据。
第三阶段是从1978年党的十一届三中全会以后到80年代末。这一阶段我国开始走上依法治国的道路。1982年宪法第十条规定："城市的土地属于国家所有。农村和城市效区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。"七是我国建国后首次在宪法中明确了土地公有制度。除此之外，在这一阶段，我国在房地产领域颁布了大量的法律、法规，如《村镇建房管理条例》、《城市规划条例》、《城市私有房屋管理条例》、《国家建设征用土地条例》、《中华人民共和国土地管理法》、《民法通则》等。虽然这些法律法规条文规定还不十分规范，相互之间尚未能很好地协调，而且政策的作用还比较突出，但是可以看到，这一阶段我国基本上形成以宪法为主导，基本法律为主体，辅之以单行法律的土地管理体系，确立了我国土地国家所有和集体所有的土地所有权体制。
第四阶段是从20世纪80年代末、90年代初开始的我国从计划经济体制向社会主义市场经济转换时期。为了向社会主义市场经济体制过渡，确保改革开放的顺利进行，1988年4月12日第七届全国人大第一次会议通过了中华人民共和国宪法修正案，在土地立法方面突出了土地使用制度的改革。宪法修正案第二条规定："任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。"1998年12月第七届全国人大常委会第五次会议修改了《土地管理法》，颁布了《城市规划法》，1991年颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，1994年7月5日颁布了《城市房地产管理法》，2001年10月又重新修订了《城市房屋拆迁管理条例》等等。这一系列有关房地产管理法律、法规的颁布实施标志着我国房地产法制建设的逐步成熟，但是这其中有关私房土地使用权的确权和城市私房拆迁补偿范围问题，一直在法律上没有明确规定，甚至有的相关规定中还有冲突。因此，为了保护公民的合法权益，也急需研究和探讨在城市私房拆迁中对土地使用权的补偿问题。
三、城市私产房屋产权人的土地使用权应得到法律的确认
我国城市土地国有制度的形成有一发展的过程，而城市私产房产权人实际享有的私产房土地使用权的原因是十分复杂的。这里有城市居民世代相传的私有房产占有的土地；也有解放前或解放初期土地私有期间，城市居民买地盖房、买房买地或借地盖房取得的土地使用权；还有其他海外人士或华侨解放前后购置的房地产；也还有城市居民通过购买私产房同时取得的土地使用权等等，这种种情况虽然历经年代久远，但当时购置房产的房契、地契（包括解放前和解放初期的），甚至现在还能查到。按照我国有关的法律和政策，对敌伪财产可以没收，对资本主义工商业的生产资料可以通过赎买政策进行社会主义改造，而对于公民个人的生活资料及相关的财产权利，既不能剥夺，也不能无偿征收，更不能无偿征用。保护公民财产权是法制国家的最基本原则之一。
城市私产房产权人所享有的国有土地使用权的法律依据，虽然现行法律中未有具体规定，但在有关的法律规范中对这一问题还是作出了明确的解释。1990年4月23日国家土地管理局在给最高人民法院《关于城市宅基地所有权、使用权问题的复函》中指出："我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属于自己的城市土地应该自然享有使用权。"1995年3月11日国家土地管理局在《确定土地所有权和土地使用权的若干规定》中进一步提出："土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受土地上建筑物等方式使用国有土地的，可以确定其国有土地使用权"，"土地公有制之前，通过购买房屋土地及租赁土地方式使用私有土地的，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者的国有土地使用权。"1988年12月29日重新修订的《土地管理法》第七条规定"国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用".由此可以看到，有关的法律法规对城市私房产权人享有国有土地使用权是予以确认的，尽管规定不很具体，但原则是明确的。
从另一方面看，我国解放后1951年8月8日颁布了《中华人民共和国城市房地产税暂行条例》，对房地产税的纳税人、税收的标准及税率等都做出了规定。1988年9月27日国务院《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，随后国家税务局了《关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》。这个文件明确规定："土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳"，纳税人以实际占用的土地面积为计税依据，这实际占用面积"是指由省、自治区、直辖市人民政府确定的单位组织测定的土地面积，尚未组织测量，但纳税人持有政府部门核发的土地使用证书的，以证书所确认的土地面积为准；尚未核发土地使用证书的，应由纳税人据实申报土地面积".
这就是说国家在实行城镇土地国有化之后，对私产房屋所有人占有的国有土地赋予其国有土地使用权，并依据其占有土地的多少进行了征税。按照法律上权利义务一致的原则，那种认为城市私产房所有人只享有房屋产权而不享有国有土地使用权的说法，是缺乏依据的。
四、城市规划应对被拆迁私房的土地使用权予以补偿
1995年10月31日建设部"关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函"中明确："拆迁城市私有房屋应当严格执行同现行有关法律和《城市房屋拆迁管理条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿".这就是说，拆迁城市房屋只对"房屋进行安置补偿"，对私有房产权人所享有的土地使用权不予补偿。2001年10月重新修订的《城市房屋拆迁管理条例》和各省市制定的实施细则中关于土地使用权补偿问题上，大都沿用这一原则。
土地使用法律法规篇4
关键词：物权法；国有土地；使用权出让；完善
一、房地产一级市场法律制度缺陷
（一）现行国有土地使用权出让制度相关法律体系
《物权法》对建设用地使用权即城镇国有土地使用权只做出了原则性规定。《土地管理法》和《房地产管理法》并未详细规定土地使用权出让和流转的具体制度，主要还是侧重于规范行政机关对土地的管理，其实质是经济行政法。目前对国有土地使用权出让进行调整未形成公法和私法区别分明的法律规定。
（二）土地使用权期限
《物权法》中规定住宅建设用地使用权期满后自动续期，但没有规定非住宅建设用地的使用权期限。
1、《暂行条例》第40、47条规定有偿使用权人地上其他附着物的使用权由国家无偿收回，这对于土地使用权受让人是不公平的，有违民事主体平等原则和交易公平原则。
2、国有土地使用权期限相对建筑物的使用期限较短，国有土地使用权到期时，土地所有权人也获得地上建筑物所有权，这使得地上建筑物上的财产利益不能完全实现或者不可能实现。
3、由于土地使用权期限偏短，使得国有土地投资率逐渐下降，短期行为逐渐增加，不合理的开发利用国有土地，造成越来越多的土地资源被浪费。
现行法律没有规定如何续签土地使用权。同时由于国有土地使用权续展的法律程序复杂，还需经过土地管理部门的重新审批，这些都对国有土地使用权人利益的实现不利。《物权法》中对土地使用权续期的也只做了一些原则性规定，在程序和内容上还不够完善。
（三）土地使用权出让与土地登记制度衔接
根据《物权法》第139条、《暂行条例》第16条、《土地管理法实施条例》第3条可以看出我国不动产物权采用“债权契约与登记生效”的立法模式。
多年以来，我们片面强调登记的行政管理功能，忽略了登记的公示功能。登记制度是一种对市场进行宏观监控的法律制度，在登记过程中，通过登记的实质审查，能够发现土地所有权和土地使用权非法流转问题，及时纠正土地交易中的违法行为，确保国家对不动产交易市场的宏观调控能力。①我们应充分发挥土地登记制度在市场调控配置土地资源中的作用。
《物权法》公布之前，我国法律只规定了土地初始登记和变更登记，如果国家在合同生效但没有完成登记时，就同一土地与第三人签订出让合同并完成了登记，如此第一个合同中的受让人只能请求出让方承担违约责任。从实践的考察来看，由于物权的出让人一方常常在物权变动中居于经济或地位上的优势，而物权受让人常常居于劣势，物权出让人的违约可能性较高。②因此，如何使受让方在进行登记时防止第三人的介入，同时规范土地管理部门的出让行为，实现国有土地使用权的顺利移转，是当前立法的着重点。
二、国有土地使用权出让法律制度的完善
（一）明确立法
有了统一、完善的国有土地使用权出让法律制度，个人、企业可以通过正当的法律途径获得土地使用权。基于此，需要一部专门规范国有土地使用权的法律，将调整土地使用权出让从土地行政立法中分离出来。
（二）土地使用权出让的相关民事立法
明确出让主体、经营授权制度。城镇土地属于国家所有，国务院是法定的唯一所有权代表，而事实上却是各级地方政府占有土地，并且行使使用权和处置权。土地资产处置权力主要集中在市、县级政府。中央和地方各级政府之间权责关系不够明确，在整个土地管理系统内无法形成一个有效的自我约束机制，导致土地管理监督的外部性，土地管理仍然停留在“一管就死，一放就乱”状态，暴露出越来越多的问题。③因此，应该明确界定各级政府土地产权边界，将国家土地所有权和土地行政管理权区分开。
（三）严格控制土地使用权招、拍、挂出让方式
严格限制协议出让方式的适用范围，应该规定实行协议出让为招拍挂的兜底方式，并严格限制审批权限及其程序，明确协议出让方式的最低价标准。
（四）修改土地使用权期限
《物权法》第149条没有对工商业等非住宅建设用地使用权期限做出明文规定，这需要法律、法规作出补充。国有土地使用权出让不等同于土地所有权买卖，故不能实行无期限使用土地使用权，否则土地所有权形同虚设。
（五）完善土地使用权续期制度
首先，明确续期制度完整框架和内容。其次，明确前后土地使用权出让合同关系。最后，明确不同类型土地使用权最高期限的同时，对这些不同类型应确立不同的续展出让金。
（六）完善充实土地登记制度
从登记的角度讲，应当建立以土地登记为中心的登记制度，政府机构内部可以专门设立登记机构，统管不动产预先登一记有关事宜，土地使用权出让预先登记是其登记的一个部分。④同时，应建立登记机关的责任制度，由于登记机关的故意或重大过失造成登记错误，从而给当事人造成重大损失的，登记机关应当承担赔偿责任。
（七）土地使用权出让的行政立法
土地开发不仅涉及到土地开发行业本身的管理问题，而且涉及到一系列的行政程序问题即土地利用总体规划和城市规划，这些问题都物权法都无法调整。
注解：
①王利明.物权法研究[J].中国人民大学出版社，2004（203）.
②梁慧星.中国物权法草案建议稿[J].社会科学文献出版社，2001（114）.
③潘世炳.委托一理论及国有土地产权分级授权管理[J].中国土地科学，2005（8）.
④王利明.物权法研究[J].中国人民大学出版社，2004（223-224）.
参考文献：
[1]刘玉婷.国有土地使用权出让合同中政府法律风险防范机制研究[D].西南政法大学，2014（3）.
[2]刘莉.国有土地使用权出让制度与实践研究[D].中国地质大学，2007.
[3]周朝阳.完善国有土地使用权出让制度的法律思考[D].南京师范大学，2007.
土地使用法律法规篇5
一、简析当前农村集体土地流转的法律规定及其存在的问题
当前，虽说我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有《宪法》、《民法》、《村民委员会组织法》以及一部专门的《土地管理法》，但是这些有关农村集体土地流转的法律规定仍存在很多问题。
1.1农村集体土地性质的有关规定。1999年修订的《宪法》第10条和1986年的《土地管理法》第6条都明确规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国有的以外，属集体所有；宅基地、自留地和自留山也属于集体所有。”至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权，《土地管理法》第10条则继续规定“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，由乡镇农民集体经济组织经营、管理。”同时，我国的《民法通则》第74条也有类似的规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”。根据有关的调研（国土资源部，2001）指出，乡镇、村民小组农民集体拥有的土地多数在实地均有明确的界限和范围，而且其面积比例一般为1∶9∶90.似乎农村集体土地的性质与所有权主体并不存在所谓“模糊”之类的问题。但是，在实际进行农村土地流转的许多案例中，土地产权归属的纠纷的确严重。例如上海郊区某乡兴办私营开发区，占用一个村500亩地。当时乡镇政府与该村委会商定，每亩每年补贴800元，补贴时间为8年。现在补贴期满，乡政府停止补贴。但这500亩原属村集体所有的土地现在的权属应该归谁？如果按“既成事实”，“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”，那么，显然是乡镇政府使用行政权侵占土地所有权，随意上收村级或下级的土地所有权，即使乡镇政府已对村委会支付了一定补贴。如果承认现在土地的所有权属于村委会，应该如何确定村对土地的收益权？当然，产生纠纷的原因可能更为复杂，当初乡镇政府与村委会的协商是否经过大多数村民的同意？从而该协商是否具有法律效力？该协商是否规定了8年政府补贴之后土地所有权的处置等问题？类似的问题还有乡镇政府兴办乡镇企业需占用集体所有的土地，经依法批准后，占用某个村民小组的土地，该村民小组的土地使用权已转移到新兴办的乡镇企业。那么，该村民小组的土地所有权是否也同时转移到新兴办的乡镇企业呢（刘汉裔，2001）？上述二则案例说明当农村集体土地发生转移时，土地集体所有权属与使用权在法律上的确没有得到明确的规定和保障，从而产生一系列的问题也就显得十分棘手、难于管理。
1.2农村集体土地流转的有关规定。我国法律对农村集体土地流转的有关规定一直是十分谨慎和有保留的。1982年的《宪法》第10条严格规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。直到1980年代末，对土地流转的法律控制才开始松动。
1988年修改的《宪法》规定“土地使用权可以依照法律规定转让”，而同年修改的《土地管理法》第2条也规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定”。当然，此后随着国有土地流转办法的出台，国有土地市场在全国各地取得快速有序的发展，对城市国有土地资源的配置发挥了重要的作用。但是，有关农村集体非农建设用地的流转办法和法规一直没有出台。我国新修订的《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外”。同时，该法第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。由此可见，我国目前的法律对农村非农建设用地的流转限制是比较严格的。事实上，集体经济组织内部成员虽可以使用本集体土地兴办企业或建住房，却不允许出让、转让或出租，这意味着农村非农业建设用地在法律上是禁止流转的。至于因破产、兼并等情形致使土地使用权流转虽被法律许可，但也由于缺乏具有可操作性的具体规定，如对于流转的方式与程序、流转期限与对象以及流转后土地产权关系的调整等均缺乏明确规定，实际上或者无法公开正常进行、或者以违法私自转让等方式交易。结果，自发、私下的农村非农建设用地的流转，直接造成土地利用的混乱，对土地利用总体规划和城市规划的实施都产生了较大的冲击，使得城乡建设用地总量难以有效控制。
二、简析现有法律约束下农民行使土地控制权的有限行为能力的影响
以上，我们分析了我国现有法律对农村土地产权性质的界定与约束，包括对土地使用权或农村集体建设用地流转的规定，表明农民对土地的产权是严格受法律制约的，这是农民对土地产权的有限行为能力的法律根源。但是，除了法律约束之外，农村土地产权的集体所有制本身就造成农民对土地控制权的有限行为能力。原因主要有三方面：
2.1农民对现有承包土地要随全村人口的变化而发生动态调整，任何单个农户都不能确保对某块具体的土地拥有长期稳定的权利，这种不确定性是不以某单个农户的意志为转移的农村土地产权的集体所有制规定了农民享有对所承包土地的使用权，而农民经营土地的最终所有权归属于社区集体经济组织。为了保证土地产权分配（界定）的公平性，从初始的按人（劳）均分土地使用权，到一次又一次地因人口变化而重划土地经营权，使追求产权界定公平的调整水无休止。这种制度安排的运作与实施费用无疑是高昂的：土地的经常性调整，使农户无法形成对与土地相关的固定资产投资的长期预期；既然每个成员对集体土地权利是均等的，这就意味着他们在土地数量、质量及土地负担的分摊上是均等的，因而，土地远近好坏的统一搭配，使农户承包的地块不仅分散而零碎，也造成了严重的规模不经济；为了做到地权的平均分配，每次调整都需要重新核查人口、土地的面积数量与地块数量及其质量，产权的界定费用高昂（温思美，1994）。
2.2农村集体建设用地的流转（假设这里流转的土地是属于村民小组集体所有的）原则上需要由村民小组内的全体相关农民集体决策根据自愿的原则，至少需要绝大多数（三分之二以上）农民的同意。在不可能或很难做到全体一致同意的情况下，少数不同意流转的农民其利益就可能得不到保障，而处于不利的地位，甚至丧失对其承包土地的控制权（能力）。在实际操作中，问题可能更严重。集体建设用地的流转一般是由乡镇特别是由村来具体操作，而不是由作为土地所有权的村民小组集体经济组织实施的。由于村民小组的集体经济组织与村、乡两级集体经济组织是不同的利益主体，在利益关系不一致时，处于劣势的集体经济组织，在村、乡一级代为行使其土地产权的情况下，其利益实在难以得到保障（国土资源部，2001）。而且，由于信息不对称以及村、乡干部同企业之间可能的合谋关系就更损害了村民小组一级农民对土地的控制权行为能力及其收益状况。所以，在（农村集体建设）土地流转决策相关的合同条款设计、谈判方面，作为所有权主体的村民小组以及拥有土地承包权的农民都只有很有限的控制权行为能力。
2.3农村集体（村民小组一级）建设土地一旦流转出去以后，如果没有被征为国有的话，由于村民小组集体经济组织不仅法律地位不够明确，而且内部组织结构也不完善，村民小组以及其内部的农民在很大程度上就失去了对其流转出去的土地的所有权或承包权这是农民对农村土地产权（承包权）的有限行为能力最显著的特征之一。在此情况下，有些地方为了解决土地产权主体不明确、权属不清或界限不明等问题，以方便组织管理和登记发证，或为了城市建设用地统一规划和利用，或干脆以“既成事实”为名，地方政府或农村集体经济组织就将下级村民小组集体所有权上收，确定为村级或乡级集体经济组织所有。有的地方直接将“城中村”或城乡结合部的集体土地“宣布”为国有土地（国土资源部，2001）。村民小组和农民对土地所有权（承包权）的有限行为能力对农村非农建设用地的流转容易产生严重的经济后果，即一方面纵容了地方政府为了招商引资，加快经济发展，以制造政绩而任意以行政权侵占土地所有权，随意上收村级或村民小组的土地所有权；另一方面助长了企业同乡或村委会之间的合谋勾结，私下转让出租农村土地，甚至从事房地产开发，或用以规避上缴新增建设用地有偿使用费等。
三、加强农民和集体经济组织对土地产权的行为能力
农村集体建设用地流转过程中涉及的法律问题与农地产权制度息息相关。我国现有的法律对农村集体土地所有权代表以及农村土地（使用权）流转规定的不够明确具体，尤其缺乏操作性，而这又内在地影响了农民对土地产权的行为能力，造成农村建设用地流转过程出现了一系列的问题。因此，要有效地解决当前农村建设用地流转过程出现的问题，关键在于从法律制度以及管理上强化农民和集体经济组织对农村土地产权的行为能力。
3.1应继续寻求、推动现有法律对农村集体土地所有权主体、所有权代表和相应的权利、义务的明确规定，赋予并保护农民的集体建设用地的财产权同时，在强化规划控制的前提下，允许并鼓励集体建设用地使用权的合法流转。作为地方政府，也应积极研究并制定适合本地实际的农村集体建设用地流转办法，以使相关法律具有可操作性。
土地使用法律法规篇6
关键词：失地农民；经济权益；法律保障；路径
一、相关文献回顾及思考
（一）概念界定
对于失地农民的概念，不同的学者从不同的角度进行了界定。失地农民就是指那些原来在国家或集体的土地上从事农业生产劳动，因非农建设需要而失去部分或全部的土地使用权，从而导致其身份、职业发生变化的群体。[②]张海波等依据农民在征地过程中的主动性，把失地农民划分为主动失地农民与被动失地农民。[③]失地农民是指具有农村户籍，但因失去土地及土地上附着的包括财产权利、基本生活保障权利、就业权以及一系列相关权利，被人雇佣从事非农职业的一类特殊社会群体。[④]本文在已有研究基础上，将“失地农民”定义为：在城市化进程中由于非农建设用地而被动丧失土地，其户口仍在农村、基本失去职业的农民群体。
二、我国失地农民经济权益法律保障缺失的具体表现
（一）相关法律缺失，缺乏有力保障。首先，立法过于分散。尤以征地问题较为突出，我国目前尚没有一部专门针对土地征收的全国性法律，相关规定主要散见于《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《征用土地公告办法》、《国土资源听证办法》及其它地方法规、规范性法律文件中，并且涉及征地的内容不多，仅有原则性的规定，缺乏可操作的具体标准，法律规范的缺位使土地征收行为无法可依。其次，法律条文缺乏可操作性。如我国与农民土地相关的法律都规定农村的土地属于农民集体所有，农村土地产权是明确的。但是，“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。一个突出的表现，就是现有法律对农民土地保护、征地等方面内容的规定不够具体，缺乏配套的法律法规，使相关土地的法律规定难以落实。
（二）部分法律内容“相互打架”。首先，现行法律规定存在不一致。《宪法》第十条规定：“城市土地属于国家所有”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。而《土地管理法》第四十三条则规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。这就意味着不以“公共利益”为目的也能使农民丧失土地，只需要政府以“公共利益”的名义介入即可。由于法律规定上的自相矛盾，在征地过程中就难免失地农民经济权益遭受侵害。其次，权能不一致。法律规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。根据《宪法》第10、20条和《土地管理法》第2条的规定，对照所有权的四大权能，集体土地所有权的权能是不完整的。农民虽然名义上享有土地财产权，但土地处置权自始至终没有赋予农民，在实际运作中，出现了国家公权侵犯集体公权，而集体公权侵犯被征地农民个体私权的局面。
（三）一些法律规定过于宽泛、界定模糊。首先，土地产权界限不清。现行法律规定土地归集体所有，就是以村为单元的所有农民共同所有，而代表农民利益的主体多是村民委员会或村集体经济组织。这就出现了“集体”到底指谁的问题？其次，补偿原则，过于宽泛。法律规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗的补偿费。这种补偿方法不仅忽略了土地增值的效益，也会使同地不同价现象滋生。最后，相关概念模糊。《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”如“公共利益”，仅作概括性规定，导致土地征用目的不明。这就为有的政府以“公共利益”需要为幌子进行征地，然后将征收来的土地高价卖给开发商获取暴利，损害了失地农民合法的经济权益。
（四）司法救济，严重不足。主要表现在：一是农村集体土地的征地制度在本质上是一种行政征地，农民没有谈判权、抗辩权和拒绝权；二是法律规定征地补偿方案由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门制定，补偿方案制定后才公告告知农民，对农民提出的意见只在确需修改的情况下才改动补偿方案；三是现行法律对有些征地纠纷能否适用司法救济，规定很不明确，法院往往以征地补偿案件不属于民事案件为由不予受理，导致纠纷无法解决。根据我国现行有关法律的规定，如果被征地农民对征地范围、征地补偿标准等有争议时，由县级以上人民政府协调，协调不成的，由批准征地的人民政府裁决。这样，政府既是征地行为的决定者，又是征地纠纷中的裁判者，显然违背了自然公正法则。此外，我国行政诉讼法及其相关司法解释也没有将土地征收纠纷纳入行政诉讼受案范围，使得土地征收过程中的纠纷无法通过正常的司法途径得到化解，被征地农民经济权益无法得到司法保护。
三、我国失地农民经济权益法律保障的具体路径探析
（一）立法保护是基础。
1、完善我国《宪法》相关规定。现行《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”对于农村集体土地所有权的宪法保护规范除此之外再无其他，导致《土地管理法》等其他部门法无宪法依据。因此，应在《宪法》中赋予农村集体土地和国家土地同等的法律地位，明确保护农村集体土地的规定。
2、保障农民在土地所有权中的主体地位。《土地管理法》第10条规定由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理属于村农民集体所有的土地。然作为村民自治组织的村民委员会并非法人，不应给予其经营、管理农民集体所有土地的权利。同时，村民委员会按照村民居住状况分社的若干村民小组，属于没有独立财产的自治组织，因而也不具有独立的法人资格。由于土地所有权中的主体缺位，致使村民委员会中少数人任意使用、支配和经营农民集体所有的土地。必须明确农民土地所有权的主体地位，让农民成为土地所有权的真正享有者，才能保障失地农民依法维护自己的经济权益。
3、科学界定“公共利益”的内涵和外延，明确规定土地征收的各项条件。《土地管理法》第2条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地进行征用。”征地的目的、范围未作明确界定，这就意味着只需要以“公共利益”的名义介入，不以“公共利益”为目的也能使农民丧失土地。就“公共利益”而言，立法可采取列举式与概括式相结合的模式，将“公共利益”的需要限制在交通、能源供应、教育、卫生、环保等公益事业用地；国家机关、军事用地。并规定政府只有在涉及以上几个方面的内容时，才可以“对集体所有的土地进行征用”，除此之外，没有例外条款，进一步明确土地征收的条件、补偿的主体、范围、标准、程序、方式等内容，为征地补偿提供了法律保障。
并且，还要制定一部专门的《土地征收法》，对失地农民经济权益加以详尽具体的规定，使得在涉及失地农民经济权益保护时做到有法可依。
（二）执法保护是关键。在现阶段，我国政府对于农民权益保护问题，不可谓不重视，各类法律法规也出台了不少，但是侵害农民权益的事件依然层出不穷。究其原因，是我国法律对行政权力制约的软弱无力，造成了行政权力范围没有边际，行政权力与责任的对称性在法律上几乎是空白。建议立法机关尽快制定专门的《监督法》，对行政执法的监督实现硬性规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，建立严格而科学的执法监督机制。
（三）司法保护是保险。必须完善司法程序，实现程序公正，在实际的行动上而不是在理论层面上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护失地农民的经济权益，给农民以权利救济的司法保护屏障。一方面完善基层司法机关及其延伸机构，提高基层司法人员的各方面待遇水平，引导我国法律院校的人才流向基层法院和乡镇司法所。另一方面切实提高司法人员的业务水平，使其能很好维护失地农民的经济权益，特别是按照相关程序落实好征地补偿工作。征地前，各级司法人员要监督行政机关按照严格公告、听证等程序，将农民的意见和建议吸收到补偿的条文中；补偿中，还应对补偿和纠纷中不合适宜的地方向行政机关提出修改意见，同时对失地农民提供必要的法律援助。总之，各司法机关要从监督行政机关的行为，以及向失地农民提供法律援助，这两个关键点上切实的发挥好相应的职能，以便更好地维护失地农民的经济权益。
（四）失地农民的自我保护和法律援助是再保险。要真正保护好失地农民的经济权益，仅靠政府的自觉自律是不够的，还必须依靠全社会的共同努力，这其中更是离不开农民自身的努力。首先，必须加强法律宣传，强化农民自我权益保护的法律意识，使农民都能熟悉和正确地运用法律法规，依法维护自身的正当权益。其次，建立与健全农民自我权益保护机制，给农民以维护自身权益的话语权。只有这样，农民的愿望和合法请求才可以通过自己信赖的组织，秩序化的渠道得到表达，自身的合法经济权益才能得到更好的维护。
同时，我们还应进一步完善农民法律援助机构。我国的《律师法》和《农业法》虽然设立了法律援助制度，但都比较原则笼统。因此，必须通过立法的形式在有关法律法规中，专门对失地农民的法律援助问题加以详细规定。同时，鼓励法律志愿者通过定期送法下乡上门服务，解决失地农民的法律疑问，帮助失地农民在其合法经济权益受到侵害的情况下进行诉讼。
参考文献：
[1]王越.中国农村社会保障制度建设研究[m].北京：中国农业出版社，2005年版.
土地使用法律法规篇7
内容提要:按规定用途、规划条件及动工期限利用土地,并非根源于土地使用权出让合同的私法义务,而实质上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此,不能纯粹以私法思维解释违约行使土地使用权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时,土地行政管理部门应责令限期改正,并视违约或违法情况,采取必要的行政强制措施,并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为,土地行政管理部门可以私法方式解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。
土地使用权是利用国有土地的基本形式。根据《土地管理法》(第2、第54条)和《城市房地产管理法》(第3、第24条)的规定,除非是法律特别限定的建设用地,凡利用国有土地者,应以有偿方式取得土地使用权。以有偿方式取得土地使用权,即依据土地使用权出让合同[1],以事先付清土地使用权出让金为条件,在国有土地上设立土地使用权。为贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,我国现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规划条件利用土地是土地使用者所负合同义务外[2],还明确规定:土地使用者违背这三项义务进行建设的,行政机关可以征收土地闲置费或罚款,情节严重者,可以无偿收回土地使用权。
对于上述规定,多年来,不惟民法、行政法学界对应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是[3],而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问题,行政法学界也各执一词、分歧较大[4]。如此林林总总的解释意见,不仅会妨害法律的适用,而且非常不利于立法的改进。之所以造成这种结果,根本原因在于,依现行法看,按约定期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性,以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提示说,是否能够获得相对合理的解释意见,关键在于找到合适的解释路径;而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题:公法与私法是两种几乎完全异质的规范体系,按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动产法律制度的特殊性使然,还是源于更为复杂的因素?在本文看来,只有解决了这两个问题,才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上,通过深入探析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法义务的根本原因,对违法行使土地使用权的法律后果,尤其是无偿收回土地使用权这个后果,作出系统分析,并对如何进一步完善现行法提出具体意见。
一、违约行使土地使用权的基本类型
由现行法律、行政法规和司法解释看,违约行使土地使用权主要有如下三个类型:
(一)违反动工开发期限
国有土地通常由耕地征收而来,为防止闲置、荒芜耕地,1987年1月1日施行的《土地管理法》第19条明确规定,未经原批准机关同意,连续二年未使用国有土地的,经县级以上人民政府批准,土地管理部门应收回土地使用权。时隔不久,当国有土地有偿使用制度建立后[5],土地使用权无偿取得方式(划拨)受到严格限制,以有偿(出让)方式取得土地使用权,成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限的土地资源,土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定,土地使用权设立后,土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施,1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权出让和转让条例》)第17条第2款特别规定,未按合同规定的期限开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。之后,1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第25条又规定:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。《土地管理法》于1998年8月29日修订时,除新增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外,确认了《城市房地产管理法》的上述规定(第37条)。
(二)擅自改变土地用途
《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建设用地划分为如下几种:居住用地,工业用地,教育、科技、文化、卫生、体育用地,商业、旅游、娱乐用地,综合或者其他用地。不同用途的土地使用权,不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能,而且在存在时限上也差别较大。受此影响,同样区位的土地使用权,在出让时定价截然不同。因此,除出让合同约定,土地使用者必须按约定用途使用土地外,现行不动产法律、行政法规无不规定:土地使用者必须按照约定的用途利用土地;土地使用者需要改变约定的土地用途时,必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,并相应调整土地使用权出让金[6]。土地使用者如不按规定的用途使用土地,依《土地管理法》第80条的规定,经县级以上人民政府批准,土地管理部门责令土地使用者交还土地,并处以罚款。从法理上讲,责令交还土地,必须以提前收回土地使用权为前提,否则,在权利存续期限内收回土地,构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是否退还出让金,所以,责令交还土地实际上包含着无偿收回土地使用权之意。
(三)不遵照规划条件
国有土地的开发、利用具有很强的外部性,尤其是城市规划区内的建设用地,其开发、利用常常涉及城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等与公共利益紧密相关的一系列问题[7]。为协调私人利益与公共利益之间的冲突,提高土地利用的综合效益,土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的法定限制订入出让合同中。例如,土地使用权人在出让土地范围内兴建建筑物时,应在建筑容积率、建筑密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地要求。{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设,2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该合同无效;土地使用者此后如违反规划条件,根据《城乡规划法》第64条的规定,城乡规划主管部门可根据违法情节,或责令停止建设;或责令限期改正,并处罚款;或没收实物或者违法收入,可以并处罚款。
其实,早在1990年,《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定,未按合同规定的条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
在以上三种违约用地类型中,因在实施收回行为时,土地使用权的使用期限均尚未届满,所以,所谓“无偿收回”,实际上指不负任何代价地提前收回土地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定,土地使用权因提前收回而终止,所以,无偿收回实际上包含两层含义:一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8],提前终止土地使用权;二是终止土地使用权时,不退回先前一次性收取的土地使用权出让金。显而易见,无论哪一种含义,均会严重影响土地使用权人的权益。基于此,无偿收回之规定是否合理,在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注,关于违约行使土地使用权的诸多研究,绝大多数由此而引发。{2}183不过,从现行法关于违约用地的具体规定来看,无偿收回土地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手,实际上很难得到合理的解释意见。而整体分析违约用地之法律后果的关键,在于必须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。
二、土地使用者所负三项义务的本质属性
作为一种基于合同产生的他物权,土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定,地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外,作为一种由土地所有权派生出的定限物权,公法对土地所有权所加限制,毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲,合同和公法对土地使用权的限制,主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是,因私法与公法旨趣迥异,土地使用权所受两种限制,在判断标准上自应泾渭分明。具言之,合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益,而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此,土地使用者在权利行使上所负的某种义务,不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。
按上述结论,要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题,必须破除常规、常理,将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处,莫过于土地使用权出让合同了。
土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理法》第15至17条的规定,土地使用权出让合同,为要式、诺成合同,支付土地使用权出让金与提供特定的土地,是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定,土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后,才能办理土地使用权设立登记,取得土地使用权,所以,当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时,因此时土地使用权尚未设立,土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。以此而言,出让金完全不同按月支付的租金,非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。
出让金既然非常类似于价款,那么,付清出让金即可办理登记、取得土地使用权意味着,土地出让方与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土地使用权为交易对象的即时清结的“买卖”。买卖一旦即时清结(履行完毕),土地使用权出让合同也就终止(《合同法》第91条),土地使用权自此成为可由土地使用者自由支配的私产。《土地使用权出让和转让条例》在确立土地使用权出让制度之时,之所以又详细规定了土地使用权转让(出售、交换和赠与)、出租、抵押等制度,正是为了说明,依法设立的土地使用权是一种几乎像所有权一样可自由处分的权利。在此情况下,土地使用权的享有、行使因而不可能再与土地使用权出让合同相关。土地使用权的此种特性,使其截然不同于大陆法系其他国家或地区民法上的地上权。
然而,不可忽视的是,作为一种为《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权,土地使用权之行使(土地的开发、利用)一方面应“受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”(《物权法》第4条);另一方面也“应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益”(《物权法》第7条)[12]。由“不得损害公共利益和他人合法权益”一语可明显看出,所谓遵守法律,应指遵守以公共利益和第三人利益(主要是交易安全利益)为保护目的的公法或关于相邻关系的私法规范;所谓尊重社会公德,应解释为不得违背“善良风俗”。{5}49。
土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同,而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制,然而,《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。下面从权利行使的角度分析一下该规定的具体内容。依第138条第2款,出让合同一般包括下列条款:(1)当事人的名称和住所;(2)土地界址、面积等;(3)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;(4)土地用途;(5)使用期限;(6)出让金等费用及其支付方式;(7)解决争议的方法。在上述诸项规定中,第一、二两项旨在明确土地使用权的主体和客体,它们只是土地使用权行使的前提条件(物权特定原则的基本要求);因使用期限一旦届满,土地使用权即自动归于消灭,因此,使用期限是为了明确土地使用权的消灭时间,无涉土地使用权的行使;出让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件,与土地使用权的行使无关;解决争议的方法,是关于纠纷解决机制的特别约定,其所处理的是程序性问题。如此之下,惟有第三、四项的规定,会对如何行使土地使用权发生决定性影响,值得深入分析。
所谓“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”,是指房屋等地上建筑物在建设用地使用权效力所及土地范围内,所处的空间位置。房屋等地上建筑物在建筑区划内所处位置,并非仅仅涉及建筑物的空间布局,而是关系着建筑容积率、建筑密度、绿地比例等土地利用要求或规划条件。{6}566这是因为,在现代都市社会,城市规划区内的房屋及其他不动产的建设,与城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等公共环境、公共安全紧密相关,土地使用权因此不再是一种纯粹的私权,其行使受到像城乡规划法、环境保护法等与城市管理密切相关的一些公法的严格限制。依城市规划要求进行建设,其实是城乡规划法对土地使用权的一种法定限制,像土地所有权的行使那样,土地使用权之行使也必须受此种公法义务的约束。
也许是为了便宜于城市规划行政管理工作,对于土地使用权人所负此种公法义务,我国《城乡规划法》采取了以私法方式执行行政任务的合同治理模式。所谓合同治理模式,是指法律明确规定,规划条件必须订入土地使用权出让合同,否则,出让合同无效[13]。为确保此种公法义务顺利转化为一项合同义务,《城乡规划法》(第61条)特别规定了土地管理部门的行政职责,这就是,土地管理部门在出让土地使用权时,必须在土地使用权出让合同中确定规划条件,或者不得改变出让合同依法确定的规划条件,否则,本级人民政府或者上级人民政府有关部门可责令其改正,通报批评;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见,将“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”规定为出让合同的一般条款,基本意图应在于,以合同义务的形式强化土地使用者须履行的公法义务,或以合同义务的形式将公法对私权的抽象限制具体落实到个人,行政管理机关借此来提高行政管理的效果。
同样地,按约定的用途利用土地,也不是土地使用权人应负的一项合同义务,它本质上属于一种法定义务,更准确地讲,是一项具有公法色彩的法定义务。《物权法》第140条之所以在138条之外再作“不得改变土地用途”的禁止性规定,就是为了彰显这一点。
不得改变土地用途的禁止性规定,从另一个侧面看,也体现为《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条与《物权法》第140条确立的土地用途改变许可制度[14]。土地用途改变许可制度,是《土地管理法》第4条规定的土地用途管制制度的重要内容[15]。土地用途管制制度是我国土地管理制度的核心,其旨在强调土地发展权由国家独享[16]。国家之所以垄断土地发展权,根本目的是想通过科学的土地利用规划提高土地利用的总效率。以此而言,不管是土地所有权还是土地使用权,其行使必须受到土地用途管制制度的约束。不论土地使用权出让合同是否有明确规定,土地使用权人在开发、利用土地的过程中皆应遵守不得改变土地用途的义务。
除了《物权法》第138条第2款第3、4项的规定外,以合同义务的方式促使土地使用者积极履行公法上的义务,还突出表现在,土地使用者必须同意在特定日期之前动工开发土地上[17]。本来,在受到规划条件、土地用途的严格限制后,何时动工开发、利用土地,应由土地使用权人自己来定,因为土地的开发、利用不仅取决于权利人的经济能力,而且依赖于权利人对房地产市场发展的合理预期(理性投资者的自然选择)。然而,现行土地法律制度还是将按期动工开发土地规定为一项合同义务。其实,按期动工开发的合同义务很难依出让合同加以阐明,《物权法》第138条第2款关于出让合同一般条款的规定,并不包括动工开发日期。由《物权法》第120条“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”看,按期动工开发土地实质上来源于土地所有者所负保护和合理开发土地的公法义务,《土地管理法》第37条在详细规定不按期动工开发的法律后果之前,所作“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的强制性规定,非常明确地揭示了土地使用者所负按期动工开发土地之义务的实质,即它是土地使用者所负的公法义务。
至于法律为何不顾土地使用者的实际情况,将按期动工开发土地规定为一种强制性义务,不难从我现行土地利用制度的独特性上找到原因。
众所周知,城市建设用地主要来自于对农民集体所有耕地的征收。国家强制取得农民集体土地的目的,是为了按城乡整体规划,进行城市建设或公共、公益设施的建设。因此,及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地,是国家征收耕地的正当性根据。国家如果征而不用土地,甚至是企图借土地增值(囤积土地)而渔利,不仅是变相闲置、抛荒耕地,而且是变相剥夺农民集体经济成员的权益。毋庸讳言,对国有土地所有权人(主要是地方各级人民政府)来说,如果缺乏适当的制度约束,上述看法只能流于空谈。理由是,耕地一旦通过征收转归国家所有,按照所有权的逻辑,何时及如何开发、利用土地完全取决于国家的意志和利益需要。为防止国家在被征地农民与实际用地单位(主要是房地产开发商)之间扮演“中间商”的角色,立法者必须对如何开发、利用土地进行必要的规制,以维护农民集体组织作为土地所有权人与国家之间的利益平衡。土地使用者所负按期开发土地的义务,就是这种规制的重要组成部分。因此,土地使用者向土地出让方所负按期开发义务,实际上由土地所有权人所负合理利用土地(或者禁止闲置、荒芜土地)的义务演化而来。
总之,按动工期限、规定用途、规划条件等开发、利用土地,并非真正源于出让合同的私法义务,而是土地使用权人向土地管理部门或城市规划管理部门所负的公法义务。反言之,闲置、荒芜土地或者违反土地用途、规划条件利用土地,本质上属于行政违法行为,而非像有些学者认为的那样,是滥用土地使用权的行为,{7}27-28也不是一种违约行为。将规划条件强制性规定为出让合同的生效条件,只是借私法方式强令土地使用者履行公法上的义务;将土地用途、动工期限作为一种私法上的义务,同样是为更好地完成土地行政管理事务而将公法义务予以私法化的结果。公法义务之所以能够成功地“变脸”为一种私法义务,根本原因在于,土地管理部门巧用了自己的双重法律身份。
土地管理部门具有双重法律身份,是我国现行土地法律制度的又一重要特色,它主要表现为:一方面,作为履行土地管理工作的政府职能部门,土地管理部门全面负责与土地所有或使用紧密相关的行政管理事务;另一方面,在国有土地制度下,代表本级人民政府行使土地所有权,出让土地使用权,经营国有土地。{8}在公、私法区分的现代法治理念下,土地管理部门执行土地管理事务的法律依据,是以公共利益或公共秩序为己任的行政管理法,如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等;土地管理部门经营国有土地的法律依据是私法,如《物权法》、《国有土地使用权出让和转让条例》等。厘清土地管理部门在不同情形下的身份和行为依据,对分析违约行使土地使用权的法律后果具有十分重要的意义。
按约定动工期限、规定用途及规划条件进行建设,既然是公法义务借土地管理人的双重身份予以私法化的结果,那么,对于土地使用者违反这些义务的行为,自然可从违反公法义务与违背私法义务两个视角展开分析。由于公法与私法义务在内容与功能上完全相同,换句话说,因私法义务仅是公法义务进入私法领域后的一种变身,所以,从责任配置上讲,不能要求土地使用者同时承担合同义务和公法义务。因此,由不同视角得出的分析结果,只能择其一采用,即哪种分析结果比较合理,则选择哪一种分析方法。
但必须指出的是,根据德国学者的见解,行政机关虽然可以私法方式执行行政任务,但这样做只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾,国家不可能放弃公法上的。只有给付行政才存在以私法方式执行行政任务的可能性。{9}37土地管理是典型的秩序行政,按常理本不应以私法方式予以执行,但是,由于土地管理部门集公法上的土地管理权(权力)与私法上的土地所有权(权利)于一身,具有行政管理人与土地所有权人的双重身份,即使将作为秩序行政之基础的公法义务引入私法合同中,寻求以私法方式执行秩序行政任务,也不会造成放弃公法上的不良后果。
不过,上述观点并非不存在任何限制。行政机关以私法方式执行行政任务或履行行政职能时,不能像私人那样,以个人利益为基础,奉行私法自治,而必须以公共利益为准绳,以公共秩序的维护或公共利益的实现为依归[18]。因此,所谓以私法方式,只不过是“将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用”,{9}50即私法只是实现行政任务的一种便宜手段而已。因此,即使出让合同规定按动工期限、规定用途及规划条件开发土地是土地使用者的义务,但因这些合同义务只是土地管理部门执行土地行政管理任务的基本工具,所以,在分析违约行使土地使用权的法律后果时,还须立足于行政管理法,而不能完全根据合同法。
三、违约行使土地使用权的法律后果
下面以现行法的具体规定为基础,对三类违约用地行为的法律后果分别作出分析。
(一)违反规定用途利用土地的法律后果
违反规定用途行使土地使用权的法律后果,集中体现在《土地管理法》第80条的规定上。根据该条,不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地,处以罚款。土地使用权是一种重要的用益物权,在权利存续期间,土地使用者对特定宗地享有直接支配和排他的权利(《物权法》第2条第3款),即使土地所有权人,也不得干涉土地使用者行使权利(《物权法》第120条)。因此,“交还土地”必须以终止土地使用权为前提,否则,土地使用者可依《物权法》第35条为据,以妨害物权或可能妨害物权为由,请求排除妨害或消除危险。但是,须注意的是,在理解第80条的规定,绝对不能忽视“责令”二字,也就是说,立法者深知,要求土地使用者在权利存在期限届满前交还土地,会违背物权法,所以,其采取了干脆以强制方式令土地使用者提前交还土地的做法。依此理解,“责令交还土地”其实就是一种强制夺取土地使用权的行为。由于此种剥夺私人财产权的行为,以土地使用者的违法用地为前提,所以,其在性质上不属于《宪法》第13条第3款规定的征收。
由我国现行法看,因行为违法而导致财产被强制剥夺的法律规定,主要发生于作为公法重要组成部分的行政法与刑法领域。《行政处罚法》是我国目前制裁行政违法行为的基本法,根据该法,当公民、法人或者其他组织的行为违反法定的行政管理秩序时,行政机关可以依法实施罚款或没收财产的行政处罚,以惩治违法者。罚款,即强令违法者向国家缴纳一定数额的金钱。所谓没收财产,依《行政处罚法》第8条的规定看,主要指没收违法所得、没收非法财物。没收违法所得,指将通过违法行为取得的物质利益强制收归国有;没收非法财物,指把与违法行为紧密有关的财物(违禁品、用于违法行为的工具等)强制收归国有。概括地讲,行政没收必须以被没收财产与违法行为紧密相关为前提[19]。
土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产权,是《物权法》明确保护的一种重要他物权(《物权法》第4条)。土地使用者违反土地用途进行建设的行为,只是权利行使方式逾越了禁止性规定,而非权利本身存在违法因素。因此,当土地使用者擅自改变用途利用土地时,土地管理部门可责令限期改正,如土地使用者对行政责令置若罔闻,土地管理部门可进一步责令停止建设,并处以数额较大的罚款。当发生违法用地行为时,行政机关不是先责令土地使用者改正或者限期改正违法行为,而是径直剥夺土地使用权,并处以罚款,既严重违背了《行政处罚法》第4条第2款确立的过罚相当原则[20]。又违反了《行政处罚法》第24条所作“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定[21]。另外它也与《行政处罚法》第23条“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定格格不入。总之,以行政法的思路来分析擅自改变土地用途的法律后果,明显严重违背《行政处罚法》的规定。
从刑法的角度看,“责令交还土地”完全可以纳入作为刑罚手段之一的没收财产。因为由《刑法》第64条关于追缴犯罪分子违法所得与没收违禁品和供犯罪所用的本人财物的规定看,作为刑罚附加刑之一的没收财产,“事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产”{10}464。但是,依《土地管理法》第80条和《刑法》第36条的规定看,此一解释思路明显存在如下三个缺陷:第一,作为一种刑罚措施,没收财产只能由人民法院的刑事判决作出,而不能由行政机关—县级以上人民政府土地行政主管部门—作出。第二,没收财产是罪犯违公共秩序而向国家承担的法律责任,根据《刑法》第36条所作刑事处罚与民事赔偿可以并用的规定,土地使用者除被没收财产外,还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的经济损失。如此“既惩又赔”的双重制裁,必使土地使用者不堪重负。第三,没收财产是一种惩罚重于罚金且仅适用于严重犯罪的刑罚,在判处没收财产之时,不可能再“处以罚款”。强制夺取土地使用权既然在刑法上也难找到正当性依据,那么,可以说,“责令交还土地”实质上属于一种严重悖逆《宪法》第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”的违宪立法。
综合以上两方面分析,很容易看出,以公法思维解释“责令交还土地”很难在现行法上得到自圆其说的结果。
依私法方法解释《土地管理法》第80条,亦会遇到如何理解“责令”、“罚款”的难题。严格地讲,这两个概念根本无法以私法思维加以解释。因此,所谓私法解释,只能指私法路径的选择,而根本不可能是严格以实在法为基础的具体解释方法的展开。按此理解,“责令交还土地”可解释为解除出让合同,并终止土地使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第6条采取的就是此种解释路径[22]。所谓“罚款”,实质上应指因违约行为向土地出让方支付的惩罚性违约金或赔偿金。
上述私法解释意见有申述与进一步完善的必要。如前所言,土地使用权实质上是土地使用者通过类似于即时清结的买卖而由土地出让方购得的“物”,土地使用权经登记设立后,即成为土地使用者的私产,土地使用权的设立合同随即时清结的履行而终止。而那些旨在约束土地使用权之行使的合同义务,依债权、物权区分的观念看,在性质上只能属于债权合同的内容。但是,由于我国现行法未承认物权行为的抽象性理论[23],所以,那些用来约束土地使用权之行使的合同义务,即使在土地使用权设立(买断)之后,仍对土地使用者具有约束力。因此,土地出让方如想终止土地使用权,解除出让合同即可。
按《合同法》第97条的规定,解除出让合同后,土地出让方应退还相应的出让金,而土地使用者应赔偿违约行使土地使用权给土地出让方造成的损失。由于这种解除合同并要求损害赔偿的私法方式,完全是为了执行土地行政管理事务,所以,在约定违约金或确定损害赔偿金时,不能立足于私法自治原则,而应以违反行政管理秩序为出发点,以制裁违法行为为思想指导。也就是说,违反土地用途时,土地使用者应向土地出让方支付惩罚性违约金。
总之,关于擅自改变土地用途的法律后果,现行法所作“责令交还土地,处以罚款”的规定,无论是以公法还是以私法均难得出周全的解释意见。私法解释意见虽然相对比较可取,但在规范设计上仍存在亟待完善之处。建议对《土地管理法》第80条作如下修改:不按照批准的用途使用国有土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,并可以处以罚款;不按期改正的,土地行政主管部门可以解除出让合同,并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。
(二)违反规划条件的法律后果
按规划条件利用土地虽然被规定为土地使用权出让合同的必要条款,但它实质上属于公法对土地使用权的一种限制,是行政机关执行行政事务的一种特殊方式。因此,对土地使用权者违反规划条件的法律后果,同样可从公法与私法两个视角予以剖析。比较奇特的是,《土地使用权出让和转让条例》第17条对违反规划条件的行为,在规范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。具体言之,该条虽以“未按合同规定的条件开发、利用土地”这样典型的私法语言表达其适用条件(构成要件),但在法律后果的表达上却采取了十足的公法语言,即“土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。好在该条第1款开门见山地指明了按规划要求利用土地的强制性[24],这种公、私法“混搭”的法律规范才不至于迷乱人们的眼睛。即是说,只要认识到未按合同规定的条件利用土地与未按照规划条件开发土地实际上是在表达同一个意思,则不难理解第17条的规范意旨。尽管如此,仍必须承认,从实在法的角度讲,第17条为法律解释制造了一道难题:虽然存在公、私法两种解释路径,但是无论哪一种路径都不可能非常纯粹。
在规范违反规划条件的土地利用方面,2008年元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出让和转让条例》第17条的规定完善了许多,但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。具体来讲,《城乡规划法》(第39条)虽然明确将规划条件规定为土地使用权出让合同的生效要件,但对不遵守规划条件的法律后果,却采取了完全从行政管理法的角度予以规范的做法。这种情况集中体现在该法第64条的如下规定:未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的[25],由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在上述规定中,行政强制措施(限期改正、限期拆除)和行政处罚(罚款)的联合采用,无疑比单纯的警告、罚款或断然解除出让合同并要求损害赔偿,更有利于协调土地开发、利用中的私人利益与公共利益。不过,新法仍然存在值得检讨之处,这突出表现在如何理解“没收实物”上。由其适用前提—无法采取改正措施消除影响并不能拆除—看,没收实物是在违法建设的实际后果不能消除的情况下,将违法建设后果强制收归政府所有的行为。所谓违法建设后果,也就是在享有他物权的宗地上违反规划条件构筑的建筑物或其他不动产。地上建筑物或其他不动产既然被强制收归政府所有,那么,根据《物权法》第147条规定的“地(权)随房一并处分”规则,土地使用权也会随之被没收。由《行政处罚法》第8条关于行政处罚种类的规定看,因违法建设所成的“实物”虽然可算作一种非法所得或非法财物,但土地使用权的没收显然不能归入“没收违法所得、没收非法财物”之中,如将其纳入《刑法》第59条规定的“没收财产”中,则同样会存在上文探讨擅自改变土地用途行为的法律后果时所揭示的缺陷。显然,像不按批准用途使用土地时的“责令交还土地”那样,以公法解释“没收实物”,其后果必然与现行法的具体规定相冲突。
能否认为,没收实物(违法建筑)并不导致土地使用权的一并处分,违法建筑被收归政府所有后,土地使用权仍由违法建设者享有[26]?不能如此理解,因为这必将导致如下不良后果:土地使用者虽然对土地享有土地使用权,但因土地上存在为政府所有的建筑物,其事实上根本无法真正开发、利用土地,并享受土地使用权的利益;而由于违法建筑可能尚未建成,政府虽然享有建筑物的所有权,但可能无法使用该建筑物。这种房、地(权)分属不同主体所有的不动产权利架构,显然会造成土地资源的极大浪费,这与物尽其用的物权法精神、珍惜土地的土地管理政策完全背道而驰。
据上分析,可以认为,《城乡规划法》第64条规定中的“无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”,在公法解释上存在难以克服的障碍。
那么,在现行法下,应如何处理土地使用者违反规划条件进行建设且不能消除不良后果的行为?应以私法方法来解决,即在行政手段不足以解决违法建设的不良后果时,可依出让合同为基础以私法方式解决此种问题。具体言之,按规划条件进行建设既然是土地使用权出让合同的必备内容,那么,当土地使用权之行使严重违约—违法建设无法采取改正措施消除影响且不能拆除时,土地出让方可根据《合同法》第94、第96、第97条的规定,解除出让合同,终止土地使用权,要求恢复土地原状或采取其他补救措施,并可要求支付惩罚性赔偿金。在订立出让合同时,土地出让方可将上述严重违反规划条件的私法救济方式写入合同中。
不过,从土地利用实践看,在土地使用权设立之后,行政管理部门应恪尽职守,积极监督、检查土地的开发、利用,及早发现并处理违法建设问题,防止问题积小成大,并尽可能避免解除出让合同所造成的财产浪费。
(三)违反动工开发期限的法律后果
解决违反动工开发期限问题的法律依据,主要是《土地管理法》第37条、《城市房地产管理法》第26条以及国土资源部1999年4月26日施行的《闲置土地处置办法》。在三者之中,《城市房地产管理法》第26条的规定最为典型,最受关注,以下以此为基础展开分析。《城市房地产管理法》第26条由《土地使用权出让和转让条例》第27条演化而来,相比于旧法,第26条在对未按期开发土地的规范方式上,显现了法制进步的轨迹。它借用私法上的违约概念,以违约时间的长短为标准,将抽象的行政违法行为量化、区分为满一年未动工开发与满二年未动工开发两个类型,并依危害程度之不同规定了两类违法行为的法律后果:征收土地闲置费与无偿收回土地使用权。另外,它虽然在规范设计上沿袭了以私法用语构造构成要件、以公法概念描述法律后果的公、私法概念混用的做法[27],并继续使用了严重违宪的>:请记住我站域名/<“无偿收回土地使用权”短语,但是,其所作“满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”的规定则大大淡化了公法色彩,为以私法方法解释该规定提供了较大的自由度。
由于“无偿收回土地使用权”无法在宪法、行政法、刑法上得到周全解释,因此,对《城市房地产管理法》第26条规定的两类未按期开发土地的行为宜区别情况分别从公法和私法角度加以理解。具体言之,可从公法角度解释满一年未开发土地的行为,理由为:从法律后果上看,征收土地闲置费是一种典型的行政行为;从构成要件上看,“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发”虽然明显是一种比较严重的违约行为(文义解释),但由于这种规定在法律构造方法上是为了借私法概念量化闲置土地之违法行为的危害程度,所以,违反约定日期满一年未动工开发行为,完全可解释为一种行政违法行为。
确定了解释路径后,接下来应解决的重要问题是,如何理解土地闲置费征收行为的性质?这种满一年未开发土地而征收土地闲置费的立法是否合理?关于土地闲置费征收行为的性质,行政法学界多年来仁者见仁、智者见智。归纳起来,主要有三种观点:第一,它是一种行政处罚,这是大多数人的看法[28];第二,这是一种不一定以相对人的违法为前提的行政收费;{11}第三,它属于行政强制措施中的执行罚,征收的目的不在于惩戒,而是促使土地使用权人在法定期限内有效利用土地。{12}澄清上述不同意见的关键,在于应如何理解土地闲置费的征收事由,即满一年未开发土地。由“超过出让合同约定的动工开发日期满一年”之措辞,可明显看出,“满一年未开发土地”旨在说明,土地使用者的违约已比较严重(达一年之久)。由满二年未开发可收回土地使用权之规定看,土地使用者违约满一年而不满二年的行为,还未达根本违约以至可以使对方解除合同的地步。
违约未满二年之行为既然尚不足解除合同,消灭土地使用权,那么,土地出让方只能向土地使用者提出继续履行合同并支付违约金或赔偿金的请求。继续履行合同,即按照出让合同的约定开发、利用土地。因开发、利用土地是一种与土地使用者的技术、能力、意愿、预期密切相连的专业性、技术性投资行为,所以,以开发、利用土地为标的的出让合同,实际上可纳入《合同法》第110条第2项规定的“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”从而不可以要求继续履行的情形。
既然在土地使用者不按期开发土地时,依法不能迫使其履行,那么,土地闲置费的征收行为应属于一种旨在迫使土地使用者继续履行合同的行为。以行政法的术语讲,征收土地闲置费是在代履行之行政强制措施不能实施时所采取的一种迫使行政违法者作出积极行为(开发土地或不得闲置土地)的执行罚。同时,须注意的是,因行政机关在作出执行罚决定前,土地使用者的不作为之违法行为已比较严重(以私法概念讲,违约已达一年之多),为制裁这种严重违法行为,行政机关应当依据《行政处罚法》对土地使用者处以罚款。由于《城市房地产管理法》第26条对满一年未动工开发行为,仅仅规定“可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费”,而没有在此之外再规定可以处以罚款,所以,在法律解释上完全可以认为,土地闲置费包括执行罚的数额和行政处罚中罚款的数额等两部分内容。相应地,土地闲置费征收行为,既不是纯粹的执行罚,又非纯粹的行政处罚(罚款),更非一种行政收费,而是具有执行罚、行政处罚之双重功能的行政行为。以此而言,将土地闲置费的征收额限制在土地使用权出让金百分之二十以下的做法,在处罚上明显过轻,这不但无法真正达到强制土地使用者开发土地的目的,而且根本不足以惩治闲置或囤积土地的违法行为。
由于以公法解释“无偿收回土地使用权”存在致命缺陷[29],所以,从私法角度解读“满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”的规定则显得必要。其实,私法解释路径之选择,并非完全根源于公法解释之路的完全受阻,《土地管理法》第37条第3款关于连续二年弃耕而可终止承包合同的规定,其实为类推解释方法提供了私法上的支持。《土地管理法》第37条第3款规定:“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地。”此所谓“应当”,并非是指,当出现连续二年弃耕抛荒的事实时,发包单位必须终止合同;而是指发包单位最好应终止合同。之所以如此理解,原因在于,发包单位是土地所有权人,是否终止合同,事实上只能由其决定,其他单位或个人不能越俎代庖。立法者如果担心发包单位容忍或放任弃耕抛荒行为,可以公法手段向耕地使用者强加一种不得闲置耕地的义务,如违背此种公法义务,土地管理部门可责令改正,如在规定期限内不加改正时,可处以罚款,制裁耕地使用者[30]。发包单位以连续二年闲置耕地为由解除承包合同的原因,主要是为了维护自己的所有权,即保护耕地、防止地力减退。
类似的,国有土地使用者与土地出让方之间也是一种以利用土地为基本内容的合同关系。当土地使用者的行为严重违约时(满二年不开发土地),土地出让方自然可以解除出让合同,终止土地使用权。但必须指出的是,因耕地承包经营权通常为无偿取得,所以解除承包合同,终止土地承包经营权后,发包单位可以无偿收回承包地。国有土地使用权的收回则完全应另当别论。由于土地使用者是以付清出让金为代价一次性买断一定期限内的土地使用权,所以,以满二年未开发土地为由收回土地使用权时,绝对不能完全“无偿”,即使认为按期开发土地的义务本质上属于一种法定的作为义务,如不履行此种义务,应处以行政处罚,也同样如此。《城市房地产管理法》第26条既然选择了以私法方式执行行政管理事务的做法,并且在解释路径上也选择了私法方法,那么在解释收回土地使用权的规定时,则必须首先满足私法理论的要求。
具体言之,土地使用权出让合同既然被终止了,那么,根据《合同法》第97条的规定,土地使用者可要求土地出让方退还出让金,而土地出让方可要求土地使用者赔偿因土地闲置所造成的损失。根据土地使用权交易的常识,应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额,即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后,应可得到一定的补偿。在终止土地使用权之时,再完全剥夺土地使用权的价值,无疑会使土地使用者遭受“权、钱两空”的双重打击。以此而言,无偿收回土地使用权之举,明显不符《合同法》的相关规定。
当然,如前所言,由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段,所以,绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。具言之,满二年未开发土地的违约赔偿应以惩罚行政违法行为为基础予以确定。譬如,在出让合同中可作如下约定:满二年未动工开发的,土地管理部门可以解除土地使用权出让合同,终止土地使用权;同时可以要求土地使用者支付相当于土地使用权市场价值百分之六十以下的违约金。
如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为,或不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为,可借鉴日本法的做法,向享有土地使用权者征收土地保有税[31]。
近年来,全国各地之所以出现大量闲置或囤积土地的问题,并非完全因为现行法不健全(如要求出让金须在60日内全部付清),而是与地方政府机关的如下行为紧密相关:一是一次性出让过多土地;二是怠于完成动工开发土地必需的前期准备工作;三是不依法执行连续两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。可见,治理闲置土地问题,需要多管齐下。
四、结语
为珍惜土地,切实保护耕地,促使土地使用者尽可能地保护和合理利用土地,我国现行法律、法规除以不得擅自改变土地用途、违背规划条件及闲置、荒芜土地限制土地使用权之行使外,还将按动工期限、规定用途、规划条件利用土地规定为土地使用者所负合同义务。依公、私法义务之异质性与土地使用权出让金之独特性看,按动工期限、规定用途及规划条件利用土地,实质上是土地使用者所负公法义务进入私法领域后的一种“变脸”,并非真正基于土地使用权出让合同产生的私法义务。之所以如此,根本原因是,在现行土地管理体制下,土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。土地管理部门借出让土地使用权之机将土地使用者所负公法义务特定为一项合同义务。如此之下,抽象的土地行政管理事务或对土地使用权的抽象限制,就借助合适的私法概念有效地落实到个人的具体用地行为之上。
因此,法律或行政法规在规范土地使用权之行使时虽然明显采用了私法概念或用语,但是,这些概念或用语实际上只是用以实现公法义务的手段。既然如此,则绝对不可纯粹依私法自治原则来理解违约用地的法律后果。不过,也必须注意,由于立法者并未真正意识到“私法概念实为公法所用”这一特性,所以,其在具体规范设计上采取了公、私法概念“混搭”的做法。这使得无论纯粹以私法方法还是纯粹以公法方法来解释现行法,皆存在一定缺陷。从法律完善的角度讲,当发生违法行使土地使用权之事实时,土地管理部门应先责令土地使用者限期改正,并视违法行为的危害程度,采取必要的行政强制措施,并可同时施以罚款。当穷尽以上行政强制措施或行政处罚,还不足以制止违法行为时,土地管理部门可解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。
注释:
[1]《城市房地产管理法》第15条第1款规定:“土地使用权出让,应当签订书面出让合同。”
[2]国土资源部、国家工商行政管理局联合的国有土地使用权出让合同示范文本也将这三项义务列入其中。
[3]民法学界主流观点认为,应以违约行为为基础,理解无偿收回土地使用权的行为。而行政法学界大多数人认为,无偿收回土地使用权是一种典型的行政处罚;少数人主张这是一种具体行政行为的撤回。参见王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社2007年版,第182~183页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第337页;李开国:《我国城市建设用地使用权制度的完善》,载《现代法学》2006年第2期;徐欣、许硕明:《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗?》,载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版;胡建森:《“其他行政处罚”若干问题研究》,载《法学研究》2005第1期。
[4]关于土地闲置费征收行为的性质,有行政处罚、行政收费、执行罚等三种看法。下文会对此展开分析。
[5]1987年4月,国务院第一次提出了土地使用权可以有偿出让的政策,并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿出让的试点。1988年12月29日,修正后的《土地管理法》第2款正式明确规定,“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立了土地有偿使用的制度形式—土地使用权出让制度。
[6]参见《土地管理法》第56条、《城市房地产管理法》第18条和《物权法》140条。
[7]根据《城市房地产管理法》第12条第1款的规定,土地使用权出让时,出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,按照国务院规定,报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。
[8]《城市房地产管理法》(2007年8月30日修改之前为第19条)第20条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”
[9]第836条规定:“地上权人积欠地租达二年之总额者,除另有习惯外,土地所有人,得撤销其地上权。前项撤销,应向地上权人以意思表示为之。”
[10]参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条。
[11]“分期支付土地出让金的,受让人在支付第二期及以后各期土地出让金时,应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。”该规定充分揭示了出让金的价金性。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于示范文本的通知》(国土资发[2000]303号)第9条。
[12]我国《物权法》没有单独规定所有权应受法令限制,而是在第7条统一、概括规定了物权受法律限制。
[13]具体内容为:在城市规划区内以出让方式提供土地使用权的,在土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为土地使用权出让合同的组成部分;未确定规划条件的地块,不得出让土地使用权;规划条件未纳入土地使用权出让合同的,该土地使用权出让合同无效。参见《城乡规划法》第38、39条。
[14]《物权法》第140条既作了“不得改变土地用途”的禁止性规定,又确立了改变土地用途的行政许可制度。
[15]《土地管理法》第4条还规定(第4款):“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”
[16]“所谓土地发展权,就是土地变更为不同性质使用之权,如由农地变更为城市建设用地,或对土地原有的使用的集约度升高。”柴强编着:《各国(地区)土地制度与政策》,北京经济学院出版社1993年版,第106页。
[17]不能按期开工建设的,应提前30日向出让人提出延建申请,但延建时间最长不得超过一年。参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于示范文本的通知》(国土资发[2000]303号)第13条。
[18]即使是法律明确允许采取私法方式的国库活动和经营活动,“公共行政主体仍然与其他参与私法法律活动的当事人不同,因为‘公共行政主体’以私法方式实施行政活动的目的是共同体所有成员的公共利益”。参见[德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第227~228页。
[19]有学者甚至认为,“行政法上的没收的对象,仅限于实质上由不法方式获得的财产,且仅限于没收时仍存在的财产”。陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第211页。
[20]《行政处罚法》第4条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
[21]既然对同一行为不得进行两次以上的罚款,那么,根据“举轻明重”的法律适用原则,同一行为更不得并处剥夺合法财产权与罚款,因为剥夺合法财产权对公民财产的不利影响要远远重于罚金或罚款。
[22]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第6条规定:“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持。”
[23]《物权法》第15条规定的只是,不动产物权变动合同与登记的区分原则。
[24]即“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地”。
[25]《城乡规划法》第38条第3款规定:“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”
[26]主要理由可能是,《物权法》第147条确立的“地(权)随房一并处分”规则,是以“转让、互换、出资或者赠与”房屋等其他不动产为基础发生的,没收非法财物所导致的物权变动,不是一种以法律行为发生的物权变动,不能适用《物权法》第147条的规定。
[27]如下表述最为典型:超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。
[28]关于征收土地闲置费属于一种行政处罚的观点总结,参见徐欣、许硕明:《“征收土地闲置费”属于行政处罚吗?》,载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版。
[29]另有人认为,闲置土地时,政府无偿收回土地使用权的做法,害处有三:一是侵犯私权,违背私法自治精神;二是违反行政法的比例原则;三是可能导致行政权滥用,给土地腐败以可乘之机。参见孙学亮、王熙芳:《法学视角下闲置土地的政府干预和市场化策略》,载《北京工业大学学报》(社会科学版)2008年第3期。
[30]《土地管理法》第14条明确规定,承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
[31]为抑制投机性土地保有这种需求,日本在1973年税制改革中引入了特别土地保有税,其内容为:在1969年1月以后获得的土地保有,每年征收获得时价格总额的1.4%的税金;在1973年7月以后获得的土地,则征收获得时价格总额的3%的税金。参见[日]野口悠纪雄:《土地经济学》,汪斌译,商务印书馆1997年版,第106-107页。
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土地使用法律法规篇8
【关键词】城市；拆迁；国有出让、土地使用权；补偿
随着我国工业化、城镇化的快速推进，为了城市、工业发展需要，各地都将面临着对旧城及城郊村庄进行拆迁的问题，拆迁过程中也必将涉及到提前收回国有出让土地使用权的补偿问题。我国现行的法律法规对提前收回国有出让土地使用权的补偿问题虽有所涉及，但是未能对如何补偿、补偿标准作出明确的规定。各地在城市拆迁中对提前收回国有出让土地使用权的补偿问题由于缺少明确法律法规依据，在实际城市拆迁实施过程中不可避免的出现各种各样的问题。
1国有出让土地使用权概念
国有土出让地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金为对价而原始取得的有期限限制的国有土地使用权。简单说来，就是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2国有出让土地使用权补偿的理论依据
《城市房地产管理法》规定：“国有土地使用权可以依法出让、划拨，依法取得的土地使用权可以转让、抵押、出资、作价入股。”《物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”这样以立法的形式确立了国有土地使用权全新的涵义：依法取得的从国有土地所有权中分离出来的土地使用权，成为一种新的不动产物权形式，成为了用益物权。[1]明确了土地使用权是一项用益物权――财产权的法律属性，也就确立了城市拆迁中收回国有土地使用权补偿的理论基础。
3对现行法律法规对城市拆迁中提前收回国有出让土地使用权补偿问题的规定的分析
《土地管理法》第二条、第五十八条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“为公共利益需要使用土地的；为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”《城市房地产管理法》第十九条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”以上法律法规对收回国有出让土地使用权的表述有很大差异，反映在“给予补偿”、“给予相应的补偿”和“给予适当的补偿”的文字表述的内涵上，这对城市房屋拆迁管理的实践必然产生疑义，在拆迁人与被拆迁人之间引发权益争议，产生利益纠纷。[1]我国唯一一部关于城市房屋拆迁的法规《国有土地上房屋征收与补偿条例》对国有出让土地使用权的补偿没有明确的规定，仅将土地使用权的价值隐含在房屋价值当中，土地资产价值未能得到显现。
另外，对于土地使用权的具体补偿规定仅在《物权法》第一百四十八条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”简单的退还剩余年限的土地出让金，未能考虑土地使用权人已有的土地开发投资对土地资产增值效应的影响，也未考虑地价上涨的因素，如果仅仅退还剩余年限的出让金让土地使用权人丧失了未来一定的土地收益，恐有失公允。因此加快提前收回国有土地使用权补偿的立法，规定收回国有土地使用权补偿标准迫在眉睫。
4对城市拆迁中提前收回国有出让土地使用权补偿问题的几点建设性建议
为维护国有土地使用权人的合法权益，避免城市拆迁中因提前收回国有土地使用权引发纠纷的发生，笔者结合自己多年工作实际，对于收回国有土地使用权补偿问题提一下几点建设性建议：
4.1严格区分“公益性拆迁”、“非公益性拆迁”（商业拆迁）
根据法律法规的规定，为了社会公共利益的需要可以提前收回国有土地使用权。但是什么是“公共利益”却没有明确的界定，实际也很难界定。实际当中，很多明明是非公益性拆迁（商业拆迁），却被冠以公益性拆迁的名衔，因此应严格界定公益性拆迁的范畴。对于非公益性拆迁（商业拆迁），应由开发商与土地使用权人通过民事流转来实现土地使用权的变更，并由双方基于诚实信用、公平合理的原则进行补偿。[2]
4.2实行房屋与土地使用权的分离评估
新颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅仅规定了对房屋的补偿，将土地使用权的补偿隐含于房屋补偿中，土地资产未能得到体现。另外没有考虑到房屋面积与占地面积比率的差异。实行房屋与土地使用权分离评估，分开补偿，有利于真实显示土地使用权的市场价值。
4.3国有出让土地使用权的补偿应按照市场价值进行补偿
依据土地级别、基准地价和土地用途建立国有出让土地使用权价格评估体现和评估标准，从市场价格出发，实行以市场为导向的国有出让土地使用权价格浮动机制。还应根据国有出让土地使用权剩余年限、拆迁后土地级差等因素的影响，设置调整系数。[1]
4.4完善和规范有关收回国有出让土地使用权补偿的立法
有关机关对有关拆迁的行政法规、地方性立法进行全面的审核，对相关法律法规进行进一步的规范和完善，使收回国有出让土地使用权的补偿有统一的法律依据。
只有在城市拆迁中对国有出让使用权采取科学合理的补偿，才能有效避免因提前收回国有出让土地使用权引发纠纷的发生，土地使用权人的合法权益才能得到有效的保障和维护。
参考文献：
土地使用法律法规篇9
一、目前土地储备制度试行中存在的问题
(一)关于土地储备机构的法律地位
土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关 土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看， 主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中 设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局 的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。 二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法 或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有 单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部 门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储 备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据 杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[1997]13号文件)，“杭州市 土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机 构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局， 并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较 为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题 ，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保 障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独 立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。
1、土地收购储备管理委员会
根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员 会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融 、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、 储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年 度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作 。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是 其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或 个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有 独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规 定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构——市政府来承 担。
2、土地储备中心
杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以 及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属 于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土 地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城 市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备 土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地 、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在 市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地 收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作， 做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做 好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告 运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法 人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、 开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委 托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行 为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法 律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还 、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局 面。
(二)进入土地储备中心储备的土地的范围
关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同， 但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是： 法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。
1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用 者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要 有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续 期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路 、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开 发、利用土地的。
2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收 购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的 申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收 购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的 行为。
3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。 征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权 的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的 转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现 为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地； (3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土 地必须严格依照法定程序。
4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1 )最有效利用土地；(2)保护和改善城市环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换 主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。
5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑 事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。
上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明 确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收 购行为的性质，二是收购的价格确定。
关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购 行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购 单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的 前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定 为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和 实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。
由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为 ，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分 歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征 收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即 认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。
笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视 政府在收购时的不同身份而定。
政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者 。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利 ，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权 出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外 ，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权 代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地 出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者 可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》 (征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用 任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合 同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权 人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的 政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必 须实行自愿原则。
作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。
二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题
(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题
在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。
笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点 扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。
(二)强制收购与土地使用权的转让问题。
从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果 认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。
由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。
三、完善土地储备制度的法律思考
(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。
行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对 人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把 握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的 土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督 管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理 机构的章程去设定。
(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权
行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构 行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行 使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法 规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自 己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。
由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层 次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文 件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政 规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这 些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来 自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因 此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备 中心的独立地位得以真正的发挥。
(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系
土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地 利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划 而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土 地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。
土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土 地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单 位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明 确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建 设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等 均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行 为。
(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用
如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收 购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁 、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护 成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的 主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权 力的滥用。为了防止政府滥用职权，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共 利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事 业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使 用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上 下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设 立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派 的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用 或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众 有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的 《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤ 公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧ 国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。
我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成 我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农 化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公 共利益”应在法律上作出具体界定。
(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。
土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与 之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的 土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和 根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域 主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公 共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地 方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体 是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有 土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定 的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。
土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩， 都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生 的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代 表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现 为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关 系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作 为所有者比其它主体具有优先交易的权利。
土地使用法律法规篇10
一、目前土地储备制度试行中存在的问题
(一)关于土地储备机构的法律地位
土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关 土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看， 主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中 设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局 的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。 二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法 或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有 单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部 门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储 备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据 杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[1997]13号文件)，“杭州市 土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机 构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局， 并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较 为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题 ，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保 障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独 立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。
1、土地收购储备管理委员会
根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员 会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融 、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、 储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年 度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作 。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是 其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或 个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有 独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规 定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构——市政府来承 担。
2、土地储备中心
杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以 及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属 于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土 地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城 市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备 土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地 、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在 市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地 收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作， 做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做 好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告 运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法 人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、 开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委 托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行 为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法 律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还 、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局 面。
(二)进入土地储备中心储备的土地的范围
关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同， 但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是： 法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。
1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用 者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要 有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续 期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路 、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开 发、利用土地的。
2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收 购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的 申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收 购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的 行为。
3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。 征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权 的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的 转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现 为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地； (3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土 地必须严格依照法定程序。
4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1 )最有效利用土地；(2)保护和改善城市环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换 主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。
5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑 事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。
上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明 确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收 购行为的性质，二是收购的价格确定。
关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购 行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购 单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的 前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定 为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和 实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。
由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为 ，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分 歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征 收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即 认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。
笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视 政府在收购时的不同身份而定。
政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者 。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利 ，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权 出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外 ，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权 代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地 出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者 可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》 (征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用 任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合 同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权 人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的 政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必 须实行自愿原则。
作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。
二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题
(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题
在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。
笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点 扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。
(二)强制收购与土地使用权的转让问题。
从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果 认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。
由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。
三、完善土地储备制度的法律思考
(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。
行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对 人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把 握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的 土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督 管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理 机构的章程去设定。
(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权
行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构 行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行 使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法 规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自 己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。
由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层 次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文 件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政 规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这 些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来 自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因 此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备 中心的独立地位得以真正的发挥。
(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系
土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地 利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划 而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土 地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。
土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土 地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单 位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明 确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建 设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等 均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行 为。
(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用
如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收 购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁 、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护 成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的 主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权 力的滥用。为了防止政府，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共 利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事 业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使 用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上 下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设 立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派 的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用 或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众 有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的 《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤ 公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧ 国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。
我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成 我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农 化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公 共利益”应在法律上作出具体界定。
(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。
土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与 之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的 土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和 根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域 主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公 共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地 方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体 是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有 土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定 的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。
土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩， 都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生 的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代 表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现 为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关 系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作 为所有者比其它主体具有优先交易的权利。