民法典关于林权的相关规定篇1
同志们：
党中央很重视集体林权制度改革，就大家的发言总结了几点意见。
一、对当前林业改革的情况汇报
回顾一年的工作，目前，已有*、*、*、*、*等10个省区基本完成了明晰产权、承包到户的改革任务，另有12个省改革已全面推开，其余省也已开展改革试点。全国已完成林改确权面积15.14亿亩，占集体林地的59.4%，勘界发证面积11.36亿亩，占集体林地总面积的44.6%。改革正在逐步发挥其积极作用，取得了显著的成效，农民的潜能不断释放，造林育林护林的积极性空前高涨，森林资源得到了有效保护。通过林改，广大农民特别是山区农民得到了可观的财产，通过精心经营林地、发展林下经济和森林旅游等，农民群众得到了更多的实惠，农村经济发展的活力大大增强，社会更加和谐稳定，干群关系进一步改善。这场史无前例的集体林权制度改革，受到了亿万农民的热烈拥护和社会各界的高度评价，也引起了国际社会的普遍关注。
全国集体林权制度改革虽然取得了明显成效、发展势头良好，但也应当看到，目前林改正处在深化发展的关键时刻。现在的问题是，我们能否搞好这项改革，改革是否能稳步推进，改革效果是否明显，改革是否做到不留任何后患、瑕疵和漏洞，改革是否真正地彻底地解放和发展生产力，形成长效发展机制。*省*县解放以前因为有“林契”，形成了稳定的山林权属关系和发展机制，森林经营管理得很好，老百姓年年砍树年年种树，树越砍越多，就像年年宰猪年年养猪，猪越宰越多一样。民间流传一句话：“杀不完的猪，砍不完的树。”*县森林蓄积量在解放前有980万立方米，经过后仅剩下200多万立方米。这些年来一直在积极恢复发展，到现在也只有700多万立方米，还没有恢复到解放前的水平。现在我们经营管理森林还做不到这一点，根本原因在于制度安排不合理。这个例子足以说明改革彻底了，产权落实到位了，老百姓把这当作一项产业来发展了，经营管理的积极性充分调动起来了，他们就会千方百计去种树，想方设法去发家致富，林子就越砍越多，林业发展前景就越来越好。
现在，集体林权制度改革已经获得很大范围的认可和支持，党中央、国务院不断接到来自各地的积极反映。我们要深刻认识到肩上的担子重、责任大，要抓住当前的好形势，进一步提高思想认识，知难而上，扎扎实实地把改革向纵深推进。来源于：
二、对下一步工作的几点意见
面对当前的改革形势，怎么样进一步推进改革？下面，我讲5点意见供参考。
（一）统一思想，提高认识。要全面深入推进集体林权制度改革，就一定要把解放思想、提高认识作为一项极其重要的工作来抓。
一是加强学习培训。首先要学习中央10号文件。中央10号文件是在广泛深入调研的基础上，组织了多方面力量，征求了各方面意见，最后逐字逐句地推敲完成的。大家反映中央10号文件政策规定很硬，文字很实，基本涵盖了改革所涉及的各个方面，对改革的各项要求和政策规定也写得很清楚。大家刚才热烈讨论的流转问题、山林权属纠纷处理问题等，在中央10号文件里都能找到解决的办法和指导意见。希望大家认真学习研究中央10号文件并加以具体贯彻落实。特别要认真学习*总理在《求是》杂志上发表的关于林业改革的文章。*总理在这篇文章中集中讲了集体林权改革要明晰产权、放活经营、完善政策、加强服务四条意见，这四条意见站得高、看得远，切合林业改革实际，具有很强的指导性和操作性。*总理在文章中指明集体林权制度改革的方向和重点，就是把林地承包经营权、林木所有权承包到户。大家要逐字逐句地深入研读*总理的这篇文章，这样才能正确地理解和贯彻落实中央的改革政策。中央制定的改革政策具有长期性、根本性，给予农民的承包经营权具有物权性、资本性。中央的要求是通过家庭承包的方式，把林地承包经营权和林木所有权确权到户，建立起以农民为经营主体的集体山林承包经营制度。用农民的话来说，就是“以分为主”，“包山包林包产到户”。所以说，“两权”均分、承包到户就是当前改革的方向和关键。有的地方“以股”代改、“以卖”代改，不符合中央10号文件的要求和中央林业工作会议的精神。各地要坚持改革的正确方向，紧紧抓住改革的关键，保证农民平等享有初始承包经营的合法权益。
二是抓好典型示范。用成功的实践来教育大家，统一思想认识。要及时发现、培养和宣传改革各个方面的好典型、新典型。希望每一个厅局长都要抓好两个类型的典型：一个是抓好国有林场改革的典型。争取今年以中央或国务院的名义召开一个关于国有林场改革的会议，拟在这个会上交流。还有一个是抓好县一级的集体林改典型。抓思想认识的关键环节在县一级，推动林改工作的关键环节也在县一级。大家一定要抓好县一级的典型，这些典型是榜样和旗帜。我们打算在下半年或者明年适当时候，召开100个县委书记座谈会，总结交流这100个县在集体林改中承包到户落实得好，林业产业发展得好，农民就业增收效果明显，真正解放和发展了生产力的好经验、好做法。要把这些县委书记甚至乡镇长请到北京来座谈，对他们进行表彰和宣传。县一级是全面推进林改的关键，希望大家回去后注意发现和培养这样的典型，在各地推介的基础上，国家林业局组织力量调研确定。对于这些林改典型县，国家在政策和投资上要有所倾斜，加大扶持力度，把这些典型作为旗帜和模范，引导改革，推动改革。
三是加大宣传力度。要充分利用有利时机，积极开展林改宣传工作，让社会各界了解、支持、参与林改，为改革营造良好的舆论环境。现在，各省区对集体林改非常支持，特别是农民反映很好。宣传就是解决思想认识问题的有效途径，目前改革仍然存在思想认识不够的问题，这说明宣传工作要进一步加强和提高。当务之急就是抓紧在“两会”召开之前，掀起新一轮集体林改宣传的新高潮。希望各省区尽快制定“两会”召开前的宣传计划。林改司要积极配合宣传办，把宣传当作集体林权制度改革的一项重要工作抓好抓实。
（二）承包到户，完善政策。把林地承包经营权和林木所有权通过家庭承包落实到户，是集体林权制度改革的核心和精髓，也是这次国务院集体林权制度改革督查的主要内容。这次督查要求各督查组深入实际，随机抽取调查对象，深入各村与农民座谈，主要检查“两权”是否承包到户，确权发证是否落实，必要时还要抽查勘界发证的质量。来源于：
确权发证是一项很重要而细致的工作，需要组织精干力量投入到这项工作中去。要学习推广*省*县明晰“两权”、承包到户的好经验。*县把全县每一个小班宗地都明晰权属关系，并把这些林权信息都输入到电脑里。抓好林权管理服务工作，要进一步做好林改档案建立管理工作。林权管理工作意义重大，林权登记一定要规范化，做到人、地、证相符，表、图、册一致。这项工作是今后林权流转、林权抵押贷款、森林保险等一系列深化改革工作的基础和依据，一定要准确无误。《*省林权登记条例》开创了地方林权登记立法的先例。我们要把*、*等好经验、好做法综合整理后转发各地参考。
各地一定要坚持改革的方向，坚持以分为主、明晰产权、“两权”承包到户，在此基础上着力完善有关政策，妥善处理两个相关问题。
一是妥善解决以其他方式发包林地的利益分配问题。对于不宜采取家庭承包方式的林地，依法采取招标、拍卖、公开协商等其他方式发包的，也要突出一个“均”字，实行均股均利，发包所获得的收益也要坚持落实到户。不宜实行家庭承包的林地，均股均利也不是这次改革的主要方式，还是要坚持家庭承包经营为主，尽量把林地承包经营权和林木所有权承包到户。同时，也不要急于推动农民流转承包的山林。群众认识林地价值需要一段时间，要尽量避免农民过早轻易流转林地。我们这么做不是反对林权流转和林业规模经营，而是说推动林业规模经营也要在明晰产权、承包到户的基础上进行。做不到产权明晰，推进林业规模经营也是沙上筑台，根基不牢，后患很大。
二是积极探索处理林权流转的历史遗留问题。这次林改客观上触及了各种历史遗留问题，这些问题涉及各种利益纠纷，一定要积极探索，妥善处理。许多地方已取得了很多好的经验做法。海南省召开调处纠纷和解决历史遗留问题的现场经验交流会，依靠科学手段把勘界搞清楚，探索采取各种方法去解决“三过”问题。*省在处理历史遗留问题上，也总结出“国家让集体、集体让个人、上级让下级”的“三让”经验。这些地方根据实际探索出来的解决办法，对其他地方都有借鉴意义，为各地解决历史遗留问题探了路子。
总之，完善政策、“两权”承包到户还有很多工作要做，承包不到户，纠纷不解决，产权就无法落实到位。国家林业局在政策上要有所倾斜，凡是承包到户落实好的地方，强林惠农的政策先在这些地方落实，林改经费、森林生态效益补偿等各项资金支持也先在这些地方到位。希望各地加强政策完善和纠纷处理工作，在保证改革质量的前提下，加快推进确权到户、勘界发证工作，这是当前工作的关键。只要坚持和稳定明晰产权、承包到户的政策，就为各项林业改革工作的开展奠定了坚实的基础，从而更加有力地保护了广大农民的合法权益。
（三）减轻负担，放活经营。山林承包到户以后，最主要的工作就是放活经营。*总理在《求是》杂志上发表的文章中把放活经营作为第二条意见，进行了深刻的分析和阐述，这说明放活经营非常重要。林业经营不放活，改革就难以巩固，成效就难以体现。
第一，减轻林农负担。要抓紧检查和深入调研，看农民还有什么负担和摊派。减轻农民负担也是这次国务院关于集体林权制度改革督查的主要内容。对督查发现的有关农民负担的问题要曝光。现在，农民已经没有农业负担了，但还有林业负担。要抓紧研究，根据实际情况逐步减轻农民林业负担，直至取消农民所有林业负担。
第二，推进林木采伐管理改革。这项工作已经在一些地方试点，湖南等地的试点取得了很好的经验。这些试点情况也证明了农民对其承包的林子是不会乱砍滥伐的。为什么？这是因为承包到户后，农民认识到林子就是自己的，是否采伐要考虑林木生长、市场价格等多方面因素，要实现利益最大化，不合算坚决不砍。采伐管理改革也面临一些新情况，比如山东、河南等非林业用地上造的林的采伐问题，也要抓紧研究和妥善处理，对其制定比较宽松的采伐管理政策。我们要深入调研这些新情况、新问题，整理充实湖南等地采伐改革试点所获得的好经验、好做法，转发各地参考。总之，林木采伐管理改革的总趋势是要放宽，木材运输管理等相关改革也要不断适应。
第三，依法推进林权流转。搞活经营还要抓好林权流转工作，在保证稳定的前提下积极探索和推进。在改革的初期阶段，各地不宜鼓励林地承包经营权的流转，要流转的主要是林木所有权。*等地的经验也证明了，不流转林地承包经营权也照样能搞活林业。林改涉及到的集体林地面积有27亿多亩，集体林木蓄积量达到50多亿立方米。*省宁陕县一户农民在这次林改中，仅分到的林木资产就高达50多万元。这些森林资源资产流转变现必将对农民增收、农村经济社会发展产生巨大的推动作用。在我国大力推进国民经济发展时，中央很担心出现经济过热和通货膨胀问题，现在钢材、水泥、玻璃等很多产业都处于产能严重过剩的状况。但是，对农村怎么投资也不会出现产能过剩的问题，尤其是我国林产品和生态产品都十分短缺，林业更具有吸纳投资的容量和发展的空间。只要能增加农民收入，就能有效地拉动内需，有利解决消费需求和购买力错位的问题。森林资源流转、林权抵押贷款，实现资产变现十分有利于吸纳投资，促进农民就业增收。为此，我们正在抓紧林权交易市场建设。已组建的中国林业产权交易所要积极协作，先设计方案，引导各地按照交易成本最小化的原则开展林权交易市场建设，让农民在林权交易市场中实现其利益最大化。
（四）因地制宜，发展产业。发展林业产业是引导集体林权制度改革深入发展的驱动力。只有林业产业发展起来了，农民看到经营林业有回报，改革成果才能真正地巩固下来。现在，各地都认识到了发展产业的重要性。当前，林业产业要突出在以下几个方向加快发展：
一是发展用材林。现在，*、*、*、*等很多地方的用材林建设取得了长足发展，形成了比较成熟的产业，在树种改造、抚育经营上也探索了各具特色的路子。
二是发展林下经济。*、*、*、*、*等林下经济发展走在前面，不少农民积极探索利用林地资源发展种植业、养殖业等林下产业，搞起养鸡、养菌、种中药材等，给农民带来了可观效益。
三是发展森林旅游。各地有很多发展森林旅游的好经验、好典型。在我们今天召开座谈会的地方——广东番禺的长隆集团，就是一个鲜活的例子。长隆集团充分利用林业资源优势，发展野生动物观光等旅游，如今形成了规模庞大的产业群。
四是发展特色产业。各地要根据区域优势特点，充分发展有特色、有市场、有前景的林业特色产业。一些地方发展特色产业有了成功的案例，培养成为支柱产业。比如*的竹产业、河南的花卉产业、*的苹果产业等。*32个县靠发展苹果，带动了这些贫困地方一大批农民致富。希望各地在发展林业产业上继续狠下功夫，加强对农民的培训和引导，因地制宜，集中力量培育支柱产业。
（五）转变职能，搞好服务。明晰产权、承包到户后，农民成为林业经营主体，同时面临许多新的困难和问题，如干什么、怎么干，种什么树、怎么种等等。面对集体林权制度改革带来的新形势，各级林业主管部门要主动转变职能，积极适应形势要求，搞好各项服务。在改革开展顺利的地方，搞好服务已经成为深化改革的重头戏了。
民法典关于林权的相关规定篇2
会计
目前东亚多数地区的刑法，主要受到19世纪以来，德国的刑法理论与刑法规范的影响。关于德国刑法制度如何从习惯法逐渐发展成为当代的刑法典，并成为影响目前许多国家刑法体制的参考典范，在东亚地区尚缺乏相关研究文献。{1}德国刑法学大师冯·李斯特（FranzvonLiszt,1851-1919）在其《刑法学教科书》中曾说，《卡洛林那法典》的内在价值实际成为300年德国普通刑法的存在与发展基础。{2}因此，研究《卡洛林那法典》的内容及其时代意义，具有很高的学术价值。
一、德国刑法在近代的发展
在中世纪的德国地区，今日刑法的规范范围仅具私法的性质，当时的人认为杀人或窃盗等行为是发生在加害者与受害者之间的私法关系，统治高权并不介入加以处理。德国法理学及刑法学教授拉德布鲁赫教授（GustavRadbruch,1878-1949）在《卡洛林那法典》一书第6版导论中提到，当时的人将今日的犯罪行为当作是加害人对于被害人的伤害。因此，刑罚是从被害人的观点出发，只要加害人愿意付一定的金钱，赔偿被害人或其家属损害，政治高权者并不介入此种纠纷或对于行为人加以制裁。这种现象主要因为15、16世纪的德国为封建社会，尚没有现代国家型态出现，当时的人民面对私人间恩怨纠纷，往往透过决斗的方式解决，牵涉命案的纠纷往往还被认为是习惯法或私法的范畴。当时的封建领主并不认为杀人等行为要用法律规范。{3}当时的人认为杀人或窃盗等是一种地区和平被破坏问题或纯属于私人纠纷的问题。{4}拉德布鲁赫教授在《卡洛林那法典》的导论中强调，在当时，被害人如果没有勇气对加害人诉讼，加害人不会受到任何处罚。纵使被害人或其家属对于加害人提起诉讼，只要加害人找到人共同保证其是清白、无辜的，并协助加害人通过一种宣誓仪式（Reinigungseid)，加害人也会受到无罪判决{5}。纵使加害人被确定有罪，也只需对被害人或其家属给予损害赔偿。{6}
拉德布鲁赫教授举例说明，在16世纪德国地区曾发生一件杀人事件，被杀者的寡妇仅从加害人处取得10个钱币（Kronen）赔偿，加害人未受任何其他制裁，因为被杀害者是个整日无所事事的人。{7}会计
分析1532年在德国帝国议会通过的《卡洛林那法典》的219个条文，可以发现这个条文在体例的完整性上比不上公元7世纪的《唐律》或者同一时代的《大明律》，但是它却能响应中世纪末期德国地区，由于人口的增加，农民战争、宗教战争所造成社会不安的需求。当时德国面临宗教改革，许多人离开原来生活的地方，四处流窜形成一个营利的犯罪团体。{8}另外，当时德国地区也面临帝国皇帝与地方领主权力关系发生变动的时刻，这个时期也是很多德国地区人民到意大利北部学习罗马法的时刻。《卡洛林那法典》及当时许多地区类似的刑法典就在这样的历史情境出现。关于神圣罗马帝国与当时德国地区的统治者，如何于中世纪末期，逐渐立法以统治的力量介入原来被视为属于私人跟私人间的纠纷私斗，在本文作者出版的《德国法制史—从日耳曼到近代》一书中对于德国各地区当时出现的各种地区和平协议（Landesfrieden）有详细描述。{9}
根据拉德布鲁赫教授在《查里五世刑事法院条例》(DiepeinlicheGerichtsordnungKai-serKarlsV.von1532，又称Carolina）一书导论提到，《卡洛林那法典》被订定之前，德国地区一个人的行为是否被处罚，可能依据习惯，可能依据统治者或审判者的任意意志，一般人民对于自己何时及如何被处罚是不确定的。{10}而在同时间，到意大利学习罗马法的德国人，开始思考什么才是适当的法并尝试启动订定明确法规范的行动。{11}
在中世纪末，可以发现德国地区有许多将犯罪行为立法加以处罚的尝试，例如1466年的《ellwangerHalsgerichtsordnung》、1485年的《nurnbergerHalsgerichtsordnung》以及1506年的《maximilianischeHalsgerichtsordnungen》、1507年的《ConstitutioCriminalisBam-bergensis》、1516年的《BrandenburgischeHalsgerichtsordnung》、1530年的《DieReich-spolizeiordnungen》及1532年的《卡洛林那法典》，拉丁文又称为《ConstitutioCriminalisCarolina》)，其中《卡洛林那法典》影响最为深远，这个法典在当时又被称为《查里五世刑事法院条例》。{12}除了各种跟当代刑法有关的规范开始被订定为成文法之外，神圣罗马帝国也在1495年成立帝国法院（Reichskammergericht){13}。
《卡洛林那法典》通过后，德国地区才逐渐将许多犯罪行为以法律的形式明确加以规定。不过，当时在神圣罗马帝国的议会中决议的《卡洛林那法典》并不像现在德国的联邦法般具有优先于地方法规的效果。由于当时神圣罗马帝国的区域领主们对于由帝国议会主导的《卡洛林那法典》草案具有疑虑，担心如果这个法案通过，地区的习惯法或地方法的影响力将减少，因此不愿意通过此一法典。后来帝国议会作出所谓“SalvatorischeKlau-sel”的决议，决议《卡洛林那法典》仅在地区没有习惯法或者地区法时才能适用，也就是仅具有次级的规范效果后，《卡洛林那法典》终于1532年在里根斯堡(Regensburg）举行的帝国议会通过。{14}
会计
《卡洛林那法典》直到1848年还被当时德国的历史法学派的开创者，冯·萨维尼（V.Savigny）称赞，认为这是在18世纪最被重视、重要的法律。{15}这个法律的重要性一直维持到18、19世纪之间。在神圣罗马帝国的区域领主开始逐渐发展成为现代国家之后，许多区域领主开始将启蒙时期的刑事立法精神用以规范各种侵犯他人身体的行为或维持地区秩序的行为。在19世纪，刑法普遍被认为是一个需要透过国家的明文规定，才能够将国家的刑罚权加诸于人民的法规范，自此刑法被理所当然的认为属于公法的领域。从冯·李斯特1881年出版，1931年由eberhardSchmidt教授修订第26版的《刑法学教科书》中我们可以了解《卡洛林那法典》对于德国地区的刑法的影响一直维持到启蒙运动时期，也就是在17世纪末、18世纪左右。启蒙时期的刑事立法开始贯彻了启蒙运动时期的基本思想，也就是以保障个人自由、反对法官擅断、废除刑讯、废除或限制死刑、强调国家的刑罚目的、限制教会或纯精神的行为要求等。{16}启蒙运动引发德国刑法科学的发展，当时的刑法学学者于当代最常被提起的是费尔巴哈（p.J.a.Feuerbach,1775-1883)的刑罚理论。{17}费尔巴哈的影响一方面因为他在1801年完成的《德国刑法学教科书》，另一方面则是因为他参与1813年《巴伐利亚刑法典》的起草工作，因此成为德国刑法在19世纪刑法立法的先驱者。他主要推动一个自由化、理性化的刑法观，这个刑法观在19世纪的刑法立法发展中被接受，也成为德国帝国刑法典的核心价值，并被20世纪继受德国刑法体系的国家的刑法典所接受。{18}
二、《卡洛林那法典》在帝国议会订定过程及其在当时帝国区域内的效力
《卡洛林那法典》最先是由JohannFreiherrv.Schwarzenberg（约1463-1529之间）所草拟的，{19}JohannFreiherrv.Schwarzenberg同时是1507年“BambergischeHalsgerichtsord-nung”的订定者。{20}今日我们所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung（可以翻译为死刑的法院规则）。在1485年前后的nuenberg以及1515年、1540年今日的奥地利所在的niederoesterreich等地区都有类似的立法。“Hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。Hasgerichtsbarkeit（又称为dieBlutgerichtsbarkeit或diepeinlicheGerichtsbarkeit）在当时主要是处理跟谋杀（mord)、强盗(Raub)、窃盗(Diebstahl)、强制性交（notzucht)、谋杀小孩（Kindesmord)、同性性行为（Homosexualitat)、女巫或魔术行为（Hexerei、Zauberei)，这种法规主要牵涉死刑的执行。相对于死刑的法院规则，在当时各地区存在有所谓的低级法院规则（dieniedereGerichtsbarkeit)，这是中世纪当时一种处理比较轻的犯罪行为的审判规则，也被称为所谓的“patrimonialeGerichtsbarkeit”。这种审判层级主要处理的是日常生活中的小型犯罪行为，主要是透过罚钱或者轻微的身体刑罚（leichterenLeibstrafen)对于行为人加以处罚。
1495年在神圣罗马帝国议会决定设定一个处理一般人民与区域领主之间或贵族之间的纷争的法院，帝国法院的设置开启订定神圣罗马地区全体适用法律的呼声。{21}1498年在Freiburg的帝国议会中，与会贵族与区域领主共同决议，要订定一个规范犯罪处罚程序的法规。神圣罗马帝国的帝国议会作出这个决议后，整个立法工作进行了近30年，经过4次草案的提出，终于1532年在里根斯堡的帝国议会中订定了《卡洛林那法典》{22}。这个法律能够通过，主要是在帝国议会中，有人提出所谓“SalvatorischeKlausel”的共识，就是指这个法律在神圣罗马地区仅有次级规范的效力，它不能高于神圣罗马帝国各区域领土中的习惯法或其他由区域领土的统治者所制订的法律。{23}
会计
由神圣罗马帝国的帝国议会决议《卡洛林那法典》的次级效力，我们可以看到当时德国地区的神圣罗马帝国的地位并非像我们一般想象的帝国般拥有至高无上的权力。当时帝国皇帝的影响力不大，帝国内部的区域领主随着宗教改革与宗教战争逐渐取得统治地区内的立法权及其他主导权。在1648年“30年战争”之后，神圣罗马帝国皇帝的权力更是逐渐式微。帝国中的区域领主在17世纪下半叶，逐渐取得强大的统治权力。{24}
三、《卡洛林那法典》的结构与关于刑事诉讼程序的规定
（一）《卡洛林那法典》的结构
《卡洛林那法典》总共有219个条文，{25}这个法律的内涵虽然有当代实体刑法的规定，但它主要的规范在于刑事程序法的规定。除此之外，也有当代法院组织法及行刑法的规定，从它的名称《DiepeinlicheGerichtsordungKaiserKarlsV》就显现出这是一部规范重罪的法律，因为peinliche一词在当时社会表示跟生命或身体有关的刑罚。{26}我们可以说这是一部以刑事程序法为主，实体法及刑罚执行法为副的法规范。
《卡洛林那法典》在条文结构上也没有总则、分则的区分，也没有看到章节的区分。在219个条文中，程序法跟实体法是混在一起规范的，整个法律并没有完整的概念与体系。这样的法律跟当时已经存在的中国明朝的《大明律》或者清朝的《大清律例》已经有了总则、分则的概念（名例、吏、户、礼、兵、刑、工的分类）相比较，是一个相对落后的法律。{27}
《卡洛林那法典》219个条文中，第1到105条以及175条到219条主要是今日刑事诉讼法或程序法的规定，106-175条之间主要为今日有关实体法的规定，其他则为今日刑罚执行法的规定。在这个法律中我们尚未看到罪刑法定主义原则的相关规定，甚至可以在第24条看到允许审判者在审判时，进行类推适用的规定。《卡洛林那法典》第24条规定中提到，在遇到相类似的案件时可以类推适用相类似的规则处理，因为要将所有不法行为均加以规范是不可能的。{28}《卡洛林那法典》第13条规定“法定刑罚”限制法官任意决定刑罚的方式。{29}
（二）《卡洛林那法典》中有关刑事程序法的规定
一般德国刑法史的书籍分析《卡洛林那法典》时会分成前言、程序法与实体法内涵加以分析。{30}《卡洛林那法典》的“前言”(Vorrede）主要说明为什么要订定这个法典，强调订定这个法典是由所有的身份等级们，例如选侯（Churfuersten)、诸侯（Fuersten）及身份等级（Staende）等共同的意思所决定的。透过“前言”可以了解1532年前后，神圣罗马帝国中皇帝、选侯、诸侯及各种身份等级在帝国议会的角色与关系。在“前言”中还特别强调这个法律主要希望透过有经验的人与研究者一起共同讨论确定，究竟哪些事情应属于刑罚的对象，那些行为可以被正当化（Rechtsfertigungen）以及如何做才能公平。“前言”同时宣示这个法律的效力，不会取代旧的传统及合于公正的习惯。{31}
会计
许多刑法史研究者认为《卡洛林那法典》主要是一个刑事程序法规范，事实上，它还规范现代刑法各论的行为、刑的执行及监狱管理等有关的事项。下面主要分析《卡洛林那法典》中跟刑事程序法比较相关的规范。
1．关于刑事诉讼启动的规定—职权主义（或纠问制度）及告诉主义
在《卡洛林那法典》中对于刑罚的追诉主要有两个可能，一个是由被害人发动的途径（第11条），另外一个可能则是第6条所规定以职权介入刑罚的追诉。《卡洛林那法典》第6条条文标题标示着“依职权介入刑罚追诉”(Strafverfolgungvonamtswegen)。{32}此一规定提到，如果有人做出不法行为（Ueblthat)，因此被传说或透过可靠的指控，法官应该由公权力介入，进行刑事追诉。第6条特别要求法官有义务对于谣言中的不法行为进行调查，了解它的真实性。另外，第11条则允许被害人，私人提出追诉（Strafverfolgungaufantrag)。而为了保障被追诉者的利益，《卡洛林那法典》第12-14条规定有关保全的制度（Sicherheitsleistung)《卡洛林那法典》第12条规定，如果个别个人要对他人提起刑罚的追诉时，必须负起担保责任（VerhaftungundSicherheitsleistung)。{33}
一般刑事诉讼法的学者会特别说明，职权主义后来成为现代法制国家中犯罪追诉的主要原则，也就是由国家机关，本于职权发动对于犯罪行为的追诉。{34}今日我们会以为国家追诉犯罪是天经地义的事，但在德国法制发展史，由统治者基于职权追诉犯罪却是在中世纪末才逐渐形成的制度。在中国《唐律》、《大明律》中是否有所谓的职权主义还需要进一步研究。但是，在《唐律》502个条文中可以看到有少数条文或特别规定“父母告乃坐”。{35}
当代刑事诉讼法学者对于《卡洛林那法典》中关于刑事追诉的规定，往往以“纠问主义”(inquisitionsprozess）称之。所谓“纠问主义”乃是指刑罚的诉讼程序由审判者从头到尾，依职权负责调查原则。{36}这个制度从13世纪末开始逐渐在欧洲大陆发展，并在欧洲社会运作了几百年，一直到18世纪末，才开始有相关论著讨论在审判过程中，如果审判者同时负责作出裁判并同时要担任原告的人，但制度却又要审判者同时考虑被告是否被冤枉。这样的制度设计对于犯罪被追诉者是否公平值得怀疑。因为审判者此时同时为提起追诉程序的原告，又身兼裁判的权力。在欧洲，对于“纠问制度”的挑战开始于19世纪，主要的挑战从法国开始。法国在19世纪中开始调整刑事诉讼制度，将检察官起诉的制度引入刑事诉讼程序，自此，在欧洲大陆各国的刑事诉讼法逐渐设计出检察官与审判法官并列的制度。检察官负责案件的侦察以及犯罪证据的搜索，并作为案件的起诉者，法官则居于中立的角度，依原告与被告所提出的证据作出审判{37}。
1877年德国的《帝国刑事诉程序法》(Reichsstrafprozessordnung）引进为被告的辩护制度，规划了由法官、检察官及辩护人所组成的刑事诉讼制度。而当代刑事诉讼的制度认为检察官的角色不仅要对于犯罪者加以追诉，他的重要角色也在于不要让无罪的人受到国家刑罚的追诉。{38}台湾的刑事诉讼法从2003年开始受到美国刑事诉讼制度的影响，引进所谓“改良式当事人进行主义”制度及犯罪协商制度，德国刑事诉讼制度的影响逐渐减弱。事实上在德国，刑事诉讼法的制度也受到美国法的影响。台湾对刑事诉讼法的修订让我们看到法律制度在不同时代变迁的痕迹。{39}
2．将审判者（Urteiler）与法官（Richter）的传统功能加以改变合并的规定
《卡洛林那法典》第1-5条主要规范参与审判者的角色。在第1条中我们看到有关法官（Richtern)、审判者（Vrtheylern）及其他参与审判者的角色（gerichtspersonen）的说明。透过第1条的规定，清楚地看到中世纪的德国审判制度中，法官（Richter）与审判者[Urteiler）的角色是分离的，法官主要做诉讼的进行的主导者，但不决定审判的结果。在法条中特别强调由贵族及具有知识的人参与审判的工作。《卡洛林那法典》从第62条开始对于法院审判的活动，包括告诉人如何在法庭中提出他人犯罪行为的证明（第62条），哪些人不可以到法庭作证（第63-67条），证明提出的格式（第70条），审判的速度（第77条），审判的结束，公开审判的原则，如何作出裁判及法审判时，法典如何被参考、使用，法庭中参与审判的人数，刑讯如何被运用等均加以规定（第78-104)。{40}
3．有关刑讯制度（Folter）的规定—有嫌疑犯罪行为之处理会计
中世纪之际，德国传统刑罚制度中对于一个人是否犯罪，主要跟据“神判”来判断一个人是否有犯罪。所谓“神判”制度，例如要求被控告者走过烧红的铁板或者丢入水中等方式，来证明其是否犯罪。{41}
从当代人的眼中看《卡洛林那法典》中的规定，刑讯制度（Folter,peinlichefrag）是一件惨忍不尊重人权的规定。但是从当时人的角度来看，《卡洛林那法典》的规定限制了刑讯使用的范围，仅在为了取得犯罪者的自白并有可疑的犯罪形状才可以进行刑讯。在《卡洛林那法典》第8条规定，为了了解犯罪的真相，何时可以使用刑讯（Folter)。但《卡洛林那法典》对于刑讯使用的范围，例如方式、时间以及次数均没有明确的规定，仅在其第58条中规定，由法官依据理性判断来决定。这样的规定对于犯罪者的人权的保障非常不足{42}。
《卡洛林那法典》中在多处规范使用刑讯的可能，尤其是关于在哪些情状下，为了确认与采证犯罪行为以及有关证明力的问题部分作了许多有关刑讯的规定，例如《卡洛林那法典》对于可疑的犯罪型态区分为直接的可疑情状与间接的可疑情状。所谓直接的可疑情状，例如在第29条规定，在窃盗发生情形下，有人的东西被拿走，而身上藏有该样东西的人将成为最有可能的犯罪者，这时候为了要查出真相，可以对之加以刑讯。另外，第26条规定，在有人被杀死的情况下，那个跟死者有冲突的人，将被怀疑可能是他谋杀死者，那么也可以对这样的嫌疑者进行刑讯（第26条VerdachtbeiZweifelsfaellen)《卡洛林那法典》第33条规定，在规范对于谋杀案件嫌疑犯处理的方式时提到，在有人被谋杀时，如果有犯罪嫌疑人被看见他在死者死亡期间，衣服上染有血迹或手上拿有武器或者死者有某些东西在他身上被发现时，那么他将被告发并因此可以对他刑讯（第33条Beson-dereVerdachtsgruende，mordverdacht)。{43}
为了确定犯罪的真相，《卡洛林那法典》在第22条规定如果没有嫌疑人的自白或足够的证据证明他的行为，那么不可以对于行为人进行身体的刑罚（第22条Verbotpeinli-cherBestrafungohnegestaendnisodertatnachweis)。《卡洛林那法典》中规定许多关于不同犯罪型态中的犯罪嫌疑（tatverdacht)，从第32到44条都是规定不同犯罪的嫌疑状况。例如第32条规定有关危险恐吓的嫌疑(VerdachtbeigefaehrlicherDrohung)；第33条规定有关谋杀的嫌疑行为（mordverdacht)；第35条规定可疑的杀婴行为（VerdachtaufKinstoe-tung)；第37条规定可疑的混合毒药行为（VerdachtderGiftmischerei)；第38条规定可疑的强盗行为（Raubverdacht)；第40条规定可疑的协助强盗或协助窃盗行为（VerdachtderBeihilfebeiRaubundDiebstahl)；第41条规定可疑的纵火行为（VerdachtderBrandstif-tung)；第43条规定可疑的窃盗行为（Diebstahlsverdacht)；第44条规定可疑的魔法行为（VerdachtderZauberei)。
从上述条文，我们可以看到《卡洛林那法典》不如同一时代中国的《大明律》或《大清律例》体系完整，但是，在关于如何确定一个人有无犯罪部分相对于《大明律》或《大清律例》有更为细致的规定。相对于当时的中国传统法律对于实体犯罪的详细规范，《卡洛林那法典》似乎比较注意到犯罪调查过程中的严谨性。从今日的眼光来看，《卡洛林那法典》对于人民权利的保障还是有所不足。不过，有关人权保障的思考虽然在欧洲从启蒙时期被提出，希望节制国家面对人民权利时的力量，但是，人类开始真正落实人权保障的理念，应该是起于二次世界大战之后。这提醒我们，新的理念要落实需要长时间的讨论与社会共识。
《卡洛林那法典》对于刑讯制度的节制并未能节制德国地区有关女巫追索的审判程序（Hexenprozessen）及对异教徒的迫害。德国地区到了18世纪中，才开始有学者对于刑讯制度提出质疑。{44}刑讯制度在德国普鲁士1740年才受到节制。当时对于所谓侵犯国家法益的犯罪，例如谋反或者想要谋害君主等行为（majestaetverbrechen,Landesverrat）或者严重的谋杀行为（mordtaten）还允许运用刑讯。{45}德国到19世纪刑讯制度才逐渐消失，汉诺威地区在1822年消失，瑞士有些省份在1850年才消除。
4．有关自白的规定会计
除了关于刑讯制度及对于特定犯罪的嫌疑处理有详细的规定外，《卡洛林那法典》还详细规定各种犯罪行为的自白，对于自白的方式也有详细的规定。在第56条规定中强调纵使犯罪嫌疑人在受到刑讯对于他的犯罪自白了，法官仍需要再仔细地确定犯罪行为的所有过程，以便了解真相。法官甚至需要在刑讯后几天，当刑讯的感受逐渐消失后，再度在刑讯的空间之外，对于被指控犯罪者确定他的自白{46}。
《卡洛林那法典》也在第48条到53条及第60-61条中针对个别犯罪行为的自白加以详细的规定，并指示审判者在不同的犯罪类型对于犯罪者的自白应该进一步如何确定。例如在第48条规定有关谋杀嫌疑犯的自白的处理（Gestaendnisdestatverdaechtigenbeimord)，在条文中强调在谋杀行为的犯罪嫌疑人经过刑讯承认他的行为并记录后，审判者还是要很详细地问他为何他要进行谋杀行为，他的行为在哪一天？哪一个时段？在哪里如何结束？有无人帮忙他进行谋杀？在哪里埋葬被害者？用什么样的武器杀害被害人？他是否有拿被害人身上的东西或钱财或者犯罪嫌疑人如何处理那些东西？那些东西是否被出卖或者有交给他人或者藏起来等问题。
又例如在第51条规定如何处理纵火的自白（GestaendnisbeiBrandstiftung)，在条文中特别说明对于纵火犯自白后，仍旧要特别问他为何要纵火？在那个时段？用什么东西起火？从谁那里？如何？在哪里取得起火的东西等问题，从何时开始应该问那些事情（第51条）。
另外在第52条规定对于施展魔术的人的自白要如何处理（GestaendnisbeiZaub-erei)，例如要对于为何施展魔术，以及其他各种情境等事项加以询问；例如详细地了解跟谁，在哪里，用什么方式、如何及何时为魔法的施展，用哪些语言或道具。如果指证者提到犯罪自白人有将某些东西埋起来或者收藏起来，那么要去查清楚埋藏或收藏的东西在哪里。甚至应该问自白者，他的魔法从何人处学习的？他如何会有机会碰到教他魔法的人，甚至要问他是否对其他人施展魔法，且可能产生什么样的损害（第52条）。{47}
5．对于审判记录的规定（protokoll)
在《卡洛林那法典》中，另一个让人印象深刻的规定类型就是第181到189条有关如何进行审判记录的记载。在第181条的规定中，详细规定法庭的记录者应该如何针对审判程序进行记录（Verhandlungsprotokoll)，例如法庭的记录者（Gerichtschreiber）应该在有关刑罚的审判事项中，将所问的问题与回答相关的事务分别且详实的记载，例如控诉者指控的重要事项的记载。第182条规定对于被控诉者的回答的记录，例如关于在哪一天，那个时段，哪些人参与审判加以记录。记录者必须也要签名（第182条protokollueberdieeinlassungdesangeklagten)。在第183条规定，对于控诉者的陈述要加以记载，例如如果被控诉者否认他被控诉的行为，要如何记载。控诉者如何更进一步地将他所控诉的行为加以证明。另外，在第184到189条分别规定，关于证明记录（Beweisprtokoll)、自白记录(Gestaendnisprotokoll)、否认记录（leugnungsprotokoll)、主张阻却违法理由的记录（protokolldervorgebrachtenentschuldigungsgruende)、依职权提起控诉的记录（protokollbeianklagevonamtswegen）以及关于记录的形式的规定（Formdesprotokulls)。{48}
会计
（三）《卡洛林那法典》的有关刑事实体法规定
《卡洛林那法典》中程序法与实体法是混合规定的，并没有一个清楚的前后次序或章节。另外，在实体法的规定中，看不到类似当代多数国家刑法典中区分总则、分则的体例。下面将针对法典中有关实体法的规定加以分析。
《卡洛林那法典》在第106条到180条之间规定今日在许多国家刑法分则中规定的各种犯罪类型，不同于现代刑法分则中将犯罪类型主要区分为侵害国家法益之罪（例如台湾的刑法分则第1-10章）、侵害社会法益之罪（刑法分则第11-21章）、侵害个人法益之罪（刑法分则第22-35章）。《卡洛林那法典》中有关犯罪类型的规定是分散的，没有清楚体系（至少从作者的观点看）。另外，《卡洛林那法典》中多数的规则还是以描述性(erzaehlendeForm）方式规范犯罪行为，缺乏抽象性的规则。{49}
《卡洛林那法典》中有关犯罪行为的各种规定（今日被视为刑事实体法）包括下列几种犯罪类型：
1．关于规范亵渎宗教或者追索女巫或魔术行为的处罚《卡洛林那法典》有关刑事实体法的规定大约开始于第106条。第106条是规定有关亵渎神的刑罚（StrafefuerGotteslaesteerer)，在条文中规定，如果有人对于有无限权力的神或者神的母亲圣母玛丽亚有亵读或不敬的行为（Schendet)，那么应该由下级的法院或其他公职人员跟法官及审判者提告，并依据帝国的法律对之加以处罚。这个处罚包括对于身体、生命的处罚，处罚的方式主要依据亵读行为的情形决定。第107条规范对于假的宣誓的处罚（Strafefuermeineid)，条文中规定如果有人作假宣誓，那么他举起来宣示的两个手指头将被割断（abzuhawen)，如果因为某人的假宣誓让他人受到刑罚的制裁，那么作假宣誓的人也要受到那个人一样的刑罚处罚。第109条主要规定对于施展魔术者的处罚(StrafefuerZauberei)，该条文规定，如果有人透过魔术伤害他人或者使他人受到不利益(nachtheyl)，那么将受到生命刑而且要用火烧来执行死刑（Strffmitdemfewerthun)。
当代刑法通常对于施展魔法的行为顶多以“不能犯”加以处理，但在16、17世纪的德国地区这样的行为却可以被处以死刑。有关对于魔术行为或者女巫追索的处罚，在德国地区直到18世纪才逐渐消失。在同一时期中国传统的法律中有两条跟施展魔术相类似规定。《大明律·刑律一·贼盗门》“造妖书、妖言条”律文规定：“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”另外，在《大明律·刑律二·人命门》“造畜蛊毒杀人条”律文中规定：“若造魔魅、符书咒诅，欲以杀人者，各以谋杀论。因而致死者，各依本杀法。欲令人疾苦者减二等。”《大清律例》中也有相同的条文。这两个条文在中国继受德国法律体制之后才消失。{50}
2.对于与性有关的犯罪的规定
《卡洛林那法典》在第116-123条中规定类似当代许多国家刑法分则中所谓妨害风化章、妨害性自主章以及妨害婚姻与家庭章的犯罪行为。分析《卡洛林那法典》中与性有关的犯罪类型，可以看到下面几种类型：
(1）违反自然的性行为的处罚（StrafefuerwidernatuerlicheUnzucht)
《卡洛林那法典》第116条所谓违反自然的性行为，包括人与畜的性行为，男人与男人、女人与女人间发生的性行为。根据该条规定行为人应该依据古老的习惯被烧死（mitdemfewervonlebenzumtodtrichten)。
(2）发生在一定亲属间之性行为处罚（StrafefuerBlutschande)会计
《卡洛林那法典》第117条禁止任何人跟他的一定亲属发生性行为，这些亲属例如继女（Stiefftochter)、媳妇、继母等。根据规定这样的行为将依据祖先及帝国所书写的法律处罚。
(3）诱拐行为的处罚（Strafefuerentfuehrung)。
《卡洛林那法典》第117条禁止诱拐有配偶或未婚的女性，如果违反女性的配偶或未婚女性父亲的意思，加以诱拐，纵使该位有配偶之女性或未婚女性是出于自愿的，其配偶或未婚女性的父亲均可提出控诉。
(4）强制性交的处罚（StrafefuerVergewaltigung)。
《卡洛林那法典》第119条规定对于强制性交行为的处罚。此条文规定如果有人对于有配偶的女性、寡妇、未婚女性利用暴力及违反她的意思发生性行为，那么有可能被用剑分尸执行死刑。
除了上述几种跟性行为有关的处罚规定外，第120条规定婚外性行为的处罚，第121条规定拥有多个妻子的处罚（StrafefuerBigamie)，第122条规定让自己的配偶或子女从事性行为者的处罚（SttrafefuerZuhaelterei)、第123条则规定关于皮条客的处罚（Strafefu-erKupelei)。
3．对于各种伪造行为的处罚
《卡洛林那法典》第111-113条主要规定伪造铜币的处罚（Strafefuermunzfaels-chung)、伪造文书的处罚（StrafefuerUrkundenfaelschung)、伪造度量衡的处罚(Strafefuermassfaelschung)，条文中虽然规定对于犯罪者处以身体刑或生命刑，但关于处罚的刑度均未很明确地加以规定。条文中仅提到如果是伪造货币要看哪些货币被伪造，是否被使用并造成他人的不利益等都是考虑处罚的标准。如果情境严重，可以处以用火烧的死刑（第111条）；另外，对于伪造度量衡者，严重且恶意的行为者，也可能判处死刑；情节不严重的可能将他逐出该地区或者处以其他身体刑（第113条）。
4．各种有关杀人的处罚规定
《卡洛林那法典》对于杀人罪作很多细微的规定，从130条到138条分别规定用毒药谋杀人的处罚（StrafefuerGiftmord)、杀婴的处罚（StrafefuerKindestoetung)堕胎行为的处罚（Strafefuerabtreibung)、以药物杀人的处罚（Strafefuertoetungdurchmedikamente)。另外，第135条规定对于自杀行为的制裁（SanktionenbeiSelbstmord)，第136条规定动物伤人的行为（Strafefuertierschaden)，第137条规定对于谋杀或杀人行为的处罚（Strafefu-ermordundtotschlag)，第138条规定有不可归责的事由杀人行为的处罚。
5．各种有关窃盗(Diebstahl)的处罚规定会计
《卡洛林那法典》从第157-175条规定各式各样窃盗的行为处罚。第157条规定秘密的窃盗、公开的偷窃、潜入他人住所的窃盗、在田野的窃盗行为（167条）、窃盗木材的行为（168条）、池塘或溪水中鱼类的窃盗行为（169条）、在教堂的窃盗行为（171条）、对教堂中被祝祷的器物的窃盗处罚（第172条）。{51}
四、《卡洛林那法典》中刑罚的残忍性与恐怖性
从《卡洛林那法典》法典有关刑事实体法的规定，可以看到当时对于许多在今日看起来属于轻罪的行为会以非常重的刑罚加以处罚，例如对于神或宗教器物的亵渎或偷窃行为可能被处死刑。《卡洛林那法典》对于各种死刑或者身体刑的执行方式有详细的规定，刑罚可以分为死刑、身体刑、监狱刑等。下面分别说明这种刑罚的内容。
1．死刑的执行
《卡洛林那法典》在第192条说明死刑的执行方式。死刑分为7种方式。
(1)火烧（Zumfewer)：用火活活烧死。
(2）用剑刺死（Zumschwert)：用剑活活刺死。
(3)将身体分成四份（ZuderViertheylung)：将身体分成四份切割并将四份的肢体放到四个地方街道上，挂在公共的地方示众。
(4）轮刑（Zumrade)：将人绑在大轮子上，透过转动让身体分碎，也要将身体部位挂在公共场所。
(5)吊刑（Zumgalgen)：将人用锁炼加以吊死。
(6）淹死（Zumertrencken)：将人活活淹死。
(7）活埋（Vomlebendigenvergraben)：将人活活的埋葬。会计
而在《卡洛林那法典》第194条甚至规定，审判者可以决定，对将被处罚的人，在死前用烧红的铁钳加以撕裂（Zangenreissen)。我们从上面这些关于死刑执行方法的规定，可以了解到当时刑罚的残忍性与恐怖性。不过，拉德布鲁赫教授在他的导论中提到，由于当时的人生活在死刑经常公开执行的情境中，再加上生活的恶劣状况，使得他们对于挂着的尸体或者公开陈列的尸体基本上没有特别的感受，几乎是习以为常。{52}
2．监狱刑
《卡洛林那法典》仅在第195条中规定何时将犯罪者放置于监狱刑。条文特别提到对于那些被指控的人，为了避免他们继续进行犯罪，在他们没有交出保证金之前，为了保障一般人民及地区的安全，因此要将他们关在监狱。这个简单的的规定，显现出当时监狱刑显然还不是一种重要的刑罚方式。
3．身体刑
《卡洛林那法典》在第198条说明各种身体刑的执行方式（UrteilstenorbeiKoerper-strafen)，主要方式有下面4种。
(1）割舌（abschneidungderZungen)割舌的执行外，还有所谓用热的铁器在身体烙印的刑罚。
(2)断指（abschlagenderFinger)：透过切断两只手的指头，处罚行为人并让他赎罪。
(3)割耳朵（abschneidenderohren)：割两只耳朵。
(4）杖刑（Rutenschlagen)。
上述4种身体刑在执行完毕后，被处罚的人都可能被驱逐离开该地区。我们从《卡洛林那法典》的规定，可以看到已经不同于中世纪那种以赔偿金（wergeld）及罚金制度或私人之复仇及和解的方式来处理杀人、伤害等犯罪行为。从条文的结构与内涵看，今日很重要的自由刑（监狱刑），在当时并非重要的刑罚。自由刑仅是在犯罪者是危险时，暂时加以管制的制度或者代替其他刑罚的功能（参考第11、216条）。欧洲社会一直要到1595年到1597年间在荷兰amsterdamer的Zuchthaeuser设置后，才开始以自由刑（监狱刑）逐渐取代身体刑。{53}
五、《卡洛林那法典》在德国刑法史上的意义
《卡洛林那法典》是德国进入近代以后的第一个重要法律，这部法典是一部同时包含程序及实体法的刑法法律，它是德国现代刑法学发展的基础。{54}在《卡洛林那法典》被订定的同时，神圣罗马帝国境内有许多这种同时具有刑法与刑事程序法性质的法律，另外，在同一时期，德国各地区也出现所谓的警察立法（polizeiGesetzgebung)。虽然《卡洛林那法典》的“SalvatorischeKlausel”约定，使得当时各地区的地方法律优先《卡洛林那法典》的适用，然而由于许多地区的地方法律是以《卡洛林那法典》作为它们的参考模板，因此，它在德国各地区的法律实务上有真正的影响力，当时的人将它视为共同的刑罚法源。{55}会计
1844年在曼海姆的高等法院的律师Gastav(v.）Struve曾经说过：“我们生活在19世纪当中，而我们的刑事诉程序法与刑法还是已在16世纪出现的《卡洛林那法典》的基础上。”{56}《卡洛林那法典》除了影响当时德国地区的许多地方法律，同时也影响着奥地利地区、波兰16世纪的诉讼程序规定。{57}
《卡洛林那法典》第219条规定，在诉讼实务上遇到疑难杂症时，可以向上级的审判机关或大学法学院请求提供意见。这个条文让地方的审判者面对审判困难时，可以将案件相关文件移送到各大学法学院，请相关的研究者提供咨询意见。这个制度在德国地区，一直到了16、17世纪仍继续存在。这种由大学法学院提出鉴定书的制度，使得德国的法学者对于审判实务有强大的影响，同时也拉近了德国法学院中的理论与实务之间的距离。将审判文件送到大学法学院请求鉴定的制度，后来因为地区领主的财政无法负担大学法学院鉴定书费用而逐渐消失{58}。
《卡洛林那法典》是一部承先启后的法典。本文作者在《德国法制史-从日耳曼到近代》一书第二编第五章曾经特别说明，从《萨克森宝鉴》的记载，可以发现12、13世纪的德国地区，并没有一个类似现代刑法体系般有系统的刑法原理存在。另外，罪刑法定主义之观念“nullapoenasinelege”的观念在12、13世纪的德国地区也尚未出现。{59}《卡洛林那法典》中，则可以看到某些规定已具有现代刑法理论的影子，例如关于紧急避难的规定、帮助犯的规定，还有有关归责事由的规定（第140-142、177、179条）。{60}不过《卡洛林那法典》在第105条中还规定类推适用之可能{61}。
从《卡洛林那法典》第104条规定可以看出有一点现代罪刑法定主义的想法，至少关于死刑的处罚，已经规定要先有法律的规定才能作出死刑的审判结果。第104条中规定：“如果有人依据我们共同书写的法律，杀害他人，那么法官将依好的习惯或规范同样对他处以死刑。但，如果皇帝的法律没有明确规定对于某种行为人加以刑罚，而且帝国中其他规范也未规定要对该行为处以死刑，那么仅可以对该不法行为者，处以身体刑，让他至少可以继续活着。”{62}
另外，在《卡洛林那法典》中，可以看到法典中提到故意的观念，虽然何谓故意还不是很明确。{63}而在第179条则明确规定，对于因为年轻或其他身体精神的衰弱，无法对于自己所进行的不法行为有所认知者，应该依其情形，经过咨询后，决定如何处罚。第164条还明白规定对于那些14岁以下的窃盗者不应该处以死刑，仅处以身体刑{64}。我们从这些规定中，看到现代刑法的某些观念已经在《卡洛林那法典》有了雏形规定。
六、结论
会计
本文主要分析《卡洛林那法典》的内容并透过它说明德国刑法在近代的发展历程，目的在于探讨当代影响东亚各国刑法典与刑法学非常深远的德国刑法与刑法学的发展历程，由此可以了解到德国刑法体制在《卡洛林那法典》存在的16世纪还是处于习惯法与体系尚未完整的成文法状态。与此相应，刑法学学说也尚未发展出一个近现代的体系。
本文延续作者在《德国法制史—从日耳曼到近代》及《传统家庭、婚姻与个人、国家—中国法制史的的研究与方法论》两本书的研究目标。在这两本书中，均呈现作者想要透过比较法制史，寻找德国法制在近代以来的发展路径以及清朝法制的没落因素，并进而找出法律制度对于社会的意义与局限。
民法典关于林权的相关规定篇3
“佘祥林杀妻冤案”[1],一经媒体披露即引起了社会普遍关注。人们在深深同情佘祥林遭遇的同时,更多关注的是佘祥林能得到多少数额的国家赔偿,是否会遭受“麻旦旦处女嫖娼案”[2]的无奈与尴尬。不少法学专家依据我国现行法律规定,断言发生在麻旦旦身上的悲剧,将在佘祥林身上重演。因为,精神损害赔偿无法可依。其实,全国又何止一个佘祥林、麻旦旦,法学界所熟知的云南警察杜培武“杀妻案”、黑龙江史延生“举家被抓案”、等[3],悲剧不断地发生,而一次次获得精神赔偿的合理请求被驳回,我国《国家赔偿法》的一处空白正日益凸显出来:没有“精神赔偿”是一种明显的缺陷,建立国家侵权精神损害赔偿赔偿制度迫在眉睫。
二、中外关于国家侵权精神损害赔偿之比较:国家侵权精神损害赔偿制度的理论探源
精神损害获得金钱赔偿,首先萌芽于罗马法发展的法典编纂时期,形成于文艺复兴后的欧洲各国,在民事侵权领域内首先得以确定。相对于历史悠久的民事侵权精神损害赔偿制度,国家侵权精神损害赔偿的历史则相当短暂,直到二战结束后,随着人权理论和社会公平负担理论的发展,使保护人格,重视精神损害赔偿成为各国立法的价值取向之一,国家侵权精神损害赔偿制度才逐渐在世界范围内确立并发展起来。
放眼西方国家,确立国家侵权精神损害赔偿法律制度的形式主要是三类情况:一是通过判例的积累,形成精神损害的国家赔偿制度,法国为其典型代表。[4]二是通过专门法典,国家赔偿法明文设定精神损害的国家赔偿条款,德国、韩国为其典型代表。[5]三是依靠民法或其他法律的规定,完成精神损害的国家赔偿,俄罗斯为其代表。
民法典关于林权的相关规定篇4
回顾一年的工作，在中央林业工作会议的有力推动下，全国集体林权制度改革取得了重大进展。目前，已有*、*、*、*、*等10个省区基本完成了明晰产权、承包到户的改革任务，另有12个省改革已全面推开，其余省也已开展改革试点。全国已完成林改确权面积15.14亿亩，占集体林地的59.4%，勘界发证面积11.36亿亩，占集体林地总面积的44.6%。改革正在逐步发挥其积极作用，取得了显著的成效，农民的潜能不断释放，造林育林护林的积极性空前高涨，森林资源得到了有效保护。通过林改，广大农民特别是山区农民得到了可观的财产，通过精心经营林地、发展林下经济和森林旅游等，农民群众得到了更多的实惠，农村经济发展的活力大大增强，社会更加和谐稳定，干群关系进一步改善。这场史无前例的集体林权制度改革，受到了亿万农民的热烈拥护和社会各界的高度评价，也引起了国际社会的普遍关注。
全国集体林权制度改革虽然取得了明显成效、发展势头良好，但也应当看到，目前林改正处在深化发展的关键时刻。现在的问题是，我们能否搞好这项改革，改革是否能稳步推进，改革效果是否明显，改革是否做到不留任何后患、瑕疵和漏洞，改革是否真正地彻底地解放和发展生产力，形成长效发展机制。贵州省锦屏县解放以前因为有“林契”，形成了稳定的山林权属关系和发展机制，森林经营管理得很好，老百姓年年砍树年年种树，树越砍越多，就像年年宰猪年年养猪，猪越宰越多一样。民间流传一句话：“杀不完的猪，砍不完的树。”锦屏县森林蓄积量在解放前有980万立方米，经过后仅剩下200多万立方米。这些年来一直在积极恢复发展，到现在也只有700多万立方米，还没有恢复到解放前的水平。现在我们经营管理森林还做不到这一点，根本原因在于制度安排不合理。这个例子足以说明改革彻底了，产权落实到位了，老百姓把这当作一项产业来发展了，经营管理的积极性充分调动起来了，他们就会千方百计去种树，想方设法去发家致富，林子就越砍越多，林业发展前景就越来越好。
现在，集体林权制度改革已经获得很大范围的认可和支持，党中央、国务院不断接到来自各地的积极反映。我们要深刻认识到肩上的担子重、责任大，要抓住当前的好形势，进一步提高思想认识，知难而上，扎扎实实地把改革向纵深推进。
二、对下一步工作的几点意见
面对当前的改革形势，怎么样进一步推进改革？下面，我讲5点意见供参考。
（一）统一思想，提高认识。要全面深入推进集体林权制度改革，就一定要把解放思想、提高认识作为一项极其重要的工作来抓。
一是加强学习培训。首先要学习中央10号文件。中央10号文件是在广泛深入调研的基础上，组织了多方面力量，征求了各方面意见，最后逐字逐句地推敲完成的。大家反映中央10号文件政策规定很硬，文字很实，基本涵盖了改革所涉及的各个方面，对改革的各项要求和政策规定也写得很清楚。大家刚才热烈讨论的流转问题、山林权属纠纷处理问题等，在中央10号文件里都能找到解决的办法和指导意见。希望大家认真学习研究中央10号文件并加以具体贯彻落实。特别要认真学习*总理在《求是》杂志上发表的关于林业改革的文章。*总理在这篇文章中集中讲了集体林权改革要明晰产权、放活经营、完善政策、加强服务四条意见，这四条意见站得高、看得远，切合林业改革实际，具有很强的指导性和操作性。*总理在文章中指明集体林权制度改革的方向和重点，就是把林地承包经营权、林木所有权承包到户。大家要逐字逐句地深入研读*总理的这篇文章，这样才能正确地理解和贯彻落实中央的改革政策。中央制定的改革政策具有长期性、根本性，给予农民的承包经营权具有物权性、资本性。中央的要求是通过家庭承包的方式，把林地承包经营权和林木所有权确权到户，建立起以农民为经营主体的集体山林承包经营制度。用农民的话来说，就是“以分为主”，“包山包林包产到户”。所以说，“两权”均分、承包到户就是当前改革的方向和关键。有的地方“以股”代改、“以卖”代改，不符合中央10号文件的要求和中央林业工作会议的精神。各地要坚持改革的正确方向，紧紧抓住改革的关键，保证农民平等享有初始承包经营的合法权益。
二是抓好典型示范。用成功的实践来教育大家，统一思想认识。要及时发现、培养和宣传改革各个方面的好典型、新典型。希望每一个厅局长都要抓好两个类型的典型：一个是抓好国有林场改革的典型。争取今年以中央或国务院的名义召开一个关于国有林场改革的会议，拟在这个会上交流。还有一个是抓好县一级的集体林改典型。抓思想认识的关键环节在县一级，推动林改工作的关键环节也在县一级。大家一定要抓好县一级的典型，这些典型是榜样和旗帜。我们打算在下半年或者明年适当时候，召开100个县委书记座谈会，总结交流这100个县在集体林改中承包到户落实得好，林业产业发展得好，农民就业增收效果明显，真正解放和发展了生产力的好经验、好做法。要把这些县委书记甚至乡镇长请到北京来座谈，对他们进行表彰和宣传。县一级是全面推进林改的关键，希望大家回去后注意发现和培养这样的典型，在各地推介的基础上，国家林业局组织力量调研确定。对于这些林改典型县，国家在政策和投资上要有所倾斜，加大扶持力度，把这些典型作为旗帜和模范，引导改革，推动改革。
三是加大宣传力度。要充分利用有利时机，积极开展林改宣传工作，让社会各界了解、支持、参与林改，为改革营造良好的舆论环境。现在，各省区对集体林改非常支持，特别是农民反映很好。宣传就是解决思想认识问题的有效途径，目前改革仍然存在思想认识不够的问题，这说明宣传工作要进一步加强和提高。当务之急就是抓紧在“两会”召开之前，掀起新一轮集体林改宣传的新高潮。希望各省区尽快制定“两会”召开前的宣传计划。林改司要积极配合宣传办，把宣传当作集体林权制度改革的一项重要工作抓好抓实。
（二）承包到户，完善政策。把林地承包经营权和林木所有权通过家庭承包落实到户，是集体林权制度改革的核心和精髓，也是这次国务院集体林权制度改革督查的主要内容。这次督查要求各督查组深入实际，随机抽取调查对象，深入各村与农民座谈，主要检查“两权”是否承包到户，确权发证是否落实，必要时还要抽查勘界发证的质量。
确权发证是一项很重要而细致的工作，需要组织精干力量投入到这项工作中去。要学习推广甘肃省泾川县明晰“两权”、承包到户的好经验。泾川县把全县每一个小班宗地都明晰权属关系，并把这些林权信息都输入到电脑里。抓好林权管理服务工作，要进一步做好林改档案建立管理工作。林权管理工作意义重大，林权登记一定要规范化，做到人、地、证相符，表、图、册一致。这项工作是今后林权流转、林权抵押贷款、森林保险等一系列深化改革工作的基础和依据，一定要准确无误。《*省林权登记条例》开创了地方林权登记立法的先例。我们要把甘肃、*等好经验、好做法综合整理后转发各地参考。
各地一定要坚持改革的方向，坚持以分为主、明晰产权、“两权”承包到户，在此基础上着力完善有关政策，妥善处理两个相关问题。
一是妥善解决以其他方式发包林地的利益分配问题。对于不宜采取家庭承包方式的林地，依法采取招标、拍卖、公开协商等其他方式发包的，也要突出一个“均”字，实行均股均利，发包所获得的收益也要坚持落实到户。不宜实行家庭承包的林地，均股均利也不是这次改革的主要方式，还是要坚持家庭承包经营为主，尽量把林地承包经营权和林木所有权承包到户。同时，也不要急于推动农民流转承包的山林。群众认识林地价值需要一段时间，要尽量避免农民过早轻易流转林地。我们这么做不是反对林权流转和林业规模经营，而是说推动林业规模经营也要在明晰产权、承包到户的基础上进行。做不到产权明晰，推进林业规模经营也是沙上筑台，根基不牢，后患很大。
二是积极探索处理林权流转的历史遗留问题。这次林改客观上触及了各种历史遗留问题，这些问题涉及各种利益纠纷，一定要积极探索，妥善处理。许多地方已取得了很多好的经验做法。海南省召开调处纠纷和解决历史遗留问题的现场经验交流会，依靠科学手段把勘界搞清楚，探索采取各种方法去解决“三过”问题。陕西省在处理历史遗留问题上，也总结出“国家让集体、集体让个人、上级让下级”的“三让”经验。这些地方根据实际探索出来的解决办法，对其他地方都有借鉴意义，为各地解决历史遗留问题探了路子。
总之，完善政策、“两权”承包到户还有很多工作要做，承包不到户，纠纷不解决，产权就无法落实到位。国家林业局在政策上要有所倾斜，凡是承包到户落实好的地方，强林惠农的政策先在这些地方落实，林改经费、森林生态效益补偿等各项资金支持也先在这些地方到位。希望各地加强政策完善和纠纷处理工作，在保证改革质量的前提下，加快推进确权到户、勘界发证工作，这是当前工作的关键。只要坚持和稳定明晰产权、承包到户的政策，就为各项林业改革工作的开展奠定了坚实的基础，从而更加有力地保护了广大农民的合法权益。
（三）减轻负担，放活经营。山林承包到户以后，最主要的工作就是放活经营。*总理在《求是》杂志上发表的文章中把放活经营作为第二条意见，进行了深刻的分析和阐述，这说明放活经营非常重要。林业经营不放活，改革就难以巩固，成效就难以体现。
第一，减轻林农负担。要抓紧检查和深入调研，看农民还有什么负担和摊派。减轻农民负担也是这次国务院关于集体林权制度改革督查的主要内容。对督查发现的有关农民负担的问题要曝光。现在，农民已经没有农业负担了，但还有林业负担。要抓紧研究，根据实际情况逐步减轻农民林业负担，直至取消农民所有林业负担。
第二，推进林木采伐管理改革。这项工作已经在一些地方试点，湖南等地的试点取得了很好的经验。这些试点情况也证明了农民对其承包的林子是不会乱砍滥伐的。为什么？这是因为承包到户后，农民认识到林子就是自己的，是否采伐要考虑林木生长、市场价格等多方面因素，要实现利益最大化，不合算坚决不砍。采伐管理改革也面临一些新情况，比如山东、河南等非林业用地上造的林的采伐问题，也要抓紧研究和妥善处理，对其制定比较宽松的采伐管理政策。我们要深入调研这些新情况、新问题，整理充实湖南等地采伐改革试点所获得的好经验、好做法，转发各地参考。总之，林木采伐管理改革的总趋势是要放宽，木材运输管理等相关改革也要不断适应。
第三，依法推进林权流转。搞活经营还要抓好林权流转工作，在保证稳定的前提下积极探索和推进。在改革的初期阶段，各地不宜鼓励林地承包经营权的流转，要流转的主要是林木所有权。*等地的经验也证明了，不流转林地承包经营权也照样能搞活林业。林改涉及到的集体林地面积有27亿多亩，集体林木蓄积量达到50多亿立方米。陕西省宁陕县一户农民在这次林改中，仅分到的林木资产就高达50多万元。这些森林资源资产流转变现必将对农民增收、农村经济社会发展产生巨大的推动作用。在我国大力推进国民经济发展时，中央很担心出现经济过热和通货膨胀问题，现在钢材、水泥、玻璃等很多产业都处于产能严重过剩的状况。但是，对农村怎么投资也不会出现产能过剩的问题，尤其是我国林产品和生态产品都十分短缺，林业更具有吸纳投资的容量和发展的空间。只要能增加农民收入，就能有效地拉动内需，有利解决消费需求和购买力错位的问题。森林资源流转、林权抵押贷款，实现资产变现十分有利于吸纳投资，促进农民就业增收。为此，我们正在抓紧林权交易市场建设。已组建的中国林业产权交易所要积极协作，先设计方案，引导各地按照交易成本最小化的原则开展林权交易市场建设，让农民在林权交易市场中实现其利益最大化。
（四）因地制宜，发展产业。发展林业产业是引导集体林权制度改革深入发展的驱动力。只有林业产业发展起来了，农民看到经营林业有回报，改革成果才能真正地巩固下来。现在，各地都认识到了发展产业的重要性。当前，林业产业要突出在以下几个方向加快发展：
一是发展用材林。现在，广西、*、*、*等很多地方的用材林建设取得了长足发展，形成了比较成熟的产业，在树种改造、抚育经营上也探索了各具特色的路子。
二是发展林下经济。*、河北、山西、陕西、甘肃等林下经济发展走在前面，不少农民积极探索利用林地资源发展种植业、养殖业等林下产业，搞起养鸡、养菌、种中药材等，给农民带来了可观效益。
三是发展森林旅游。各地有很多发展森林旅游的好经验、好典型。在我们今天召开座谈会的地方——广东番禺的长隆集团，就是一个鲜活的例子。长隆集团充分利用林业资源优势，发展野生动物观光等旅游，如今形成了规模庞大的产业群。
四是发展特色产业。各地要根据区域优势特点，充分发展有特色、有市场、有前景的林业特色产业。一些地方发展特色产业有了成功的案例，培养成为支柱产业。比如*的竹产业、河南的花卉产业、陕西的苹果产业等。陕西32个县靠发展苹果，带动了这些贫困地方一大批农民致富。希望各地在发展林业产业上继续狠下功夫，加强对农民的培训和引导，因地制宜，集中力量培育支柱产业。
（五）转变职能，搞好服务。明晰产权、承包到户后，农民成为林业经营主体，同时面临许多新的困难和问题，如干什么、怎么干，种什么树、怎么种等等。面对集体林权制度改革带来的新形势，各级林业主管部门要主动转变职能，积极适应形势要求，搞好各项服务。在改革开展顺利的地方，搞好服务已经成为深化改革的重头戏了。
各地要以林业产业发展为切入点，采取有力措施，认真做好政策咨询、信息、科技、金融、保险、合作经营组织发展等各方面的服务工作，加快推进林权抵押贷款、林农小额贷款、森林保险等工作，着力解决农民想发展没资金、没技术、没种苗、没门路等问题。
在加强对农民的服务上，各地的一些政策规定层出不穷、异彩纷呈。政策对头了，就能极大地激发农民的积极性，极大地解放和发展林业生产力。希望各地要把加强对农民的服务当作一项重要课题，认真抓紧调查研究，因地制宜地加强指导。
民法典关于林权的相关规定篇5
【关键词】典权特征卖质
一、的提出及进路
我国古代缺乏现代意义的民法。因而我国民法学多以“民法”一词，肇始于罗马法之“市民法”，后经法德之继受和发展，清末变法从日本引入我国为通说。[1]（p3）这种认识，固然不无道理。但是我们也须注意，在丰富而悠久的古代史中，虽无现代民法的概念，但却存着财产关系与人身关系和相应的法律调整。[2]（p1）这种调整当然可以构成具有实质意义的民法规则。
而在所有涉及财产关系的民法规则中，有关典权的法律制度又被认为是我国所特有的法律制度。诚如学者所言：典权是中国特有的制度，为各国物权制度所无。[3]（p259）对于这样一个极具固有法色彩的制度，虽然界对之的存废仍存有争议，但梁慧星教授和王利明教授在各自所主编的《中国物权法草案建议稿》中都对典权制度作了规定。因而典权之论争理应由存废之争转入典权制度的具体设计之上了，但现有的关涉典权的讨论仍大多限于典权之存废论，而尚未对典权之，尤其是典权的历史作深入研究。本文试从历史的角度，对这一极具固有法色彩的制度的产生、发展以及在各个历史时期所呈现出的特点作一考证，以求更准确地构画出典权制度在中国历史上的本来面目，从而有利于当下的立法者对之进行改造，以取其精华、弃其糟粕，进而设计出适应发展的要求的典权制度。
在作考证之前，必须先作一点说明，那就是，我认为任何制度本身都不可能是一蹴而就的。换言之，任何一种制度在其产生之初，不可能完全具备其现在所具备的所有特征。因而本文对典权的考察将从“典”字的词源出发，而不拘于其是否已完全具备了现在典所应具有的本质特征。
二、“典”字的最早使用与典权的萌芽
（一）典字的最早使用：西周时期的“典”
有学者认为《后汉书·刘虞传》：“虞所赉赏，典当胡夷”为史籍上有关典之最早记载。①[4]（p456）这种认识，是不合史实的。经考证早在西周的《格伯》中就已有“典”的记载。该铭文曰：“．．． ．．．铸，用典格伯田，迈年子子孙孙永保用。”②据此，可以认为对于典的记载至少可以追溯到西周。对于《格伯毁》中“典”的含义，有学者认为其反映的已是典权关系，也学者认为实际上那不是典，而是出租，另外也有学者认为它反映的是买卖关系。[5]（p155）我认为单从铭文的文义而言，“典”字似应作买卖解：因为绷生将三十亩田“典”于柏格后，柏格可以“迈年子子孙孙永保用”。这种无期限的使用权交换应当是一种买卖关系。但是必须注意到，在西周，土地属于国有或国说王有。土地本身是不能买卖的。因而将“典”作买卖解与历史不合。同样，将“典”认为现代意义上的典亦是不合史实的，因为现代意义上的典乃活卖，它应以土地的私有为前提。所以从历史角度看，《格伯》中的“典”应作出租解。
假如《格伯》中的“典”为“租”，那么，可以认为词源意义上的“典”从其使用之始便具有用益的特色，即依“典”可以“永保用”。同时，典也是对禁止买卖土地规定的一种变通做法。即在西周土地归王有的背景下，由于不能够通过买卖来进行土地的转让，但这种转让从现实角度看又是必须的，因而创造出了“典”以代替“买卖”，从而避免了对禁止买卖土地原则的违反。所以可以认为“典”的产生有迂回脱法的意味。这就是我们考证典的词源的两点启示。
（二）典权的萌芽：南北朝时期的附赎回条件买卖
在秦汉时期，虽然土地已经可以作为私人所有权的客体，因而土地的交换从逻辑上已经成为了可能，但史上料对这一时期中有关典卖的记载甚少。因而囿于资料缺乏，现无法对这一时期的情况作论述。
到了三国两晋南北朝时期，土地的私有制在前世的基础上有了进一步发展。各王朝对于这种私有权予以了法律上的认可，并明确了个人所有权的保护，因而为土地的典卖扫清了障碍。
从现有史料上看，现代意义上的典权制度至少可以追溯至南北朝时期。《通典·食货·田制》引《六朝宋孝王关东风俗传》云：“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许。”据学者解释，这种帖卖（又作贴卖）是附有赎田条件的买卖。[6]（p219）因而可以认为它已经具有了现代意义的典权所要求的基本特征了。但必须注意的是，在这个时期对于这种附有回赎条件的买卖，史料上大多不用“典”称之。上文所引之例是以帖卖称之。另又有以质称之的。如《南齐书·陆澄法》载“杨州主簿顾测，以两奴就鲜质钱，鲜死，子日卓诬为卖券。”这里陆鲜子将质券赖为卖券，企图不让质者回赎。所以可以说这里所讲的质是后世所称的“活卖”。又如《南史·齐宗室·坦之传》云：“．．． ．．．检家孝贫，唯有质钱帖子数百”。胡三省注《通鉴》曰“质钱帖者，以物质钱，钱主给帖与之，以为照验，他日出子本钱收赎。”总之在南北朝时期，这种附有赎回条件的买卖已经兴起，只是在当时鲜有将之以典相称的，所以可以认为南北朝时期的附买回条件的做法是后世典权制度的雏形。[6]
因而史籍上，关于典的最早记载至少可以追溯至西周，而现代意义的典权之雏形则至少可追溯至南北朝时期。
三、典权制度的
（一）隋唐时期的典权制度
虽然隋唐时期是封建发展的鼎盛时期。但由于在唐代禁止买卖、典卖、质押土地，直到开元廿五年还曾下令“诸田不得贴赁及质”。因而应当说整个唐代，典卖关系并未盛行于世。[6]（p318-319）
然而，虽然唐《田令》有诸田不得贴赁或质的明文。但实际上，永业田，以及后来包括口分田都进入了租佃、抵押、质押的过程。据《旧唐书·宪宗本纪下》载：辛巳，敕：“应赐王公、公主，百官等庄宅，碾磨、店铺、东坊、园林等，一任贴典货卖。”这里的“一任贴典”就是自由典卖。
在词语的使用上，唐代大多将典、质、当混为一谈。如杜甫的“朝回日日典春衣”之中的“典”实应为质。因而有学者才说：“西汉以来，则往往以典代质。”[7]（p433）《后汉书·刘虞传》“虞所赉赏，典当胡夷，瓒数抄夺之。”中的典当也应作质当解。这种自西汉始的典质不分的状况，在唐代更加显然，而且这种典质不分的做法对后州产生了深远的，以至于到了今天，我们在讨论典权性质时，仍有用益抑或担保的争论。③
之所以会产生典质不分的情形，一个合理的解释，可能是因为典卖是由质押关系所萌生的。据一份唐代的质押借贷契约记载：[6](p306-307)
显庆四年十二月二一日，崇化乡人白僧定，于武城乡王才欢边，通取小麦肆百升，将王年马地口分部壹亩、夏六年胡麻井部田壹亩，准麦取田。到年不得田耕作者，当还麦肆百升入王才。租殊百役一仰田主，渠破水溢一仰佃口。两和立契，获指为信。
麦主王才欢
贷麦人白僧定——
知见人夏尾次
知见人皇甫
知见人康口口——
（新疆维吾尔族自治区博物馆藏吴震《吐鲁番文书》）
在这份契约中白僧定从王才欢手中借得小麦四斛。因而可以认定此为一借货契约。但王才欢作为债权人可以耕种债务人白僧定的田地，若两年后白僧定不能偿还小麦，则二亩田的耕种权永归王才欢名下。此外，对于这此借麦也未规定利息。显然这种质押借贷关系已经包含了后世的典卖关系。大概正是由于后世所称之典在上是由质所生，因而质、典的分界不甚明了也就不足为奇了。其实，在中国历史上，把典与卖作严格区分才是更为重要的。因为典与卖的区分可以使出典人避免背负出卖租产之“败家”之恶名。但典与质的分界显然就没有这么迫切的压力了。
（二）两宋时期的典权制度
自两宋起，土地的买卖已完全合法化，因而典卖土地至宋代已开始普遍化。这一点可以从陆游：“新寒换典衣”。以及戴复“丝未落车图赎典”的诗句中得以证实。因而对两宋时期典卖关系的应是很有价值的。本文将从三方面对两宋时期有关典权的特点作一概述。
首先，从立法原则上看，宋代有关典权的法律大多以侧重保护典权人的利益，兼顾保护农业生产为宗旨。比如，《宋刑统》规定只有典契“证验显然者”方许收赎，“并无文契及虽执文契难辩真伪者，不在论理收赎之限。”同时，严禁一物二典，否则“本主、牙人、邻人并契上署名人，各计所欺人已钱数，并准盗论，不分受饯者，减三等，仍征钱，还被欺之人。”如无力偿还，则勒令典契上署名之中人、邻人共同赔偿，而典当物仍归第一典权人。很明显，无论是在收赎时，对文契真实性的严格要求，还是对重复出典的禁止和赔偿性规定，其最终目的不外乎保护典权人的利益。这种对典权的保护与宋代注重对债权人的保护立法宗旨是一致的。当然对于典权人的保护并不是无任何限制的。天禧四年就有诏令：“其田庄因平渍吞并典质者，许元主收赎”（《长编》卷九五）。该诏令的用意便在于保护农业生产。
其次，在不动产的优先购买权上，宋代首次规定了典权人的优先购买权。这一点在典权发展的历史上尤值关注。因为在宋代以前出于维护宗法宗族制的考虑，历代多规定亲邻的优先购买权。北宋归纳了前世的经验，一方面在《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》中规定了亲邻优先购买权；另一方面还规定在典卖后若再绝卖，必须先问典权人。据《宋会要辑稿》记载：“雍熙四年权判大理寺殿中待御史李范言：准刑统应典卖物出，先问房亲，房亲不要问四邻，四邻不要，他人并得交易。若亲邻着价不尽，亦任就高价处交易者今许。敕文止为业主初典卖与人之时立此条约，其有先已典与人为主，后业主就卖者，即未见敕条。窃以现典人已编子籍，至于差税与主不殊，岂可贷卖之时不来询问，望今后应有已经正典物业，其业主欲卖者，先须问现典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖断文契，一道粘连元典并业主分文契批印收税，付现典人充为永业，更不须问亲邻。如现典人不要，或虽欲收买，着价来至者，即须尽时批退。”这一奏言得到了批准，从而使宋代不动产优先购买权的法律规定更加完善。
最后，由于宋代立法上注重对典权人的保护，而且也认可了典权人的优先购买权。因而造成在实践中，典权人在出典人回赎时的阻拦刁难，从而以图谋取贫人之产业。对此，《宋代名公书判清明集》载胡石壁判《典主迁延之务》案有淋漓尽致的刻画：“当职观所在豪民，图谋小民产业，设心积虑，皆是如此。当务开之时，则迁延日月，百般推托，或谓寻择契书未得，或谓家长外出未归。乃至民户有词，则又计嘱案司，申展文引，逐限推托，更不出官。展转数月，已入务限矣。遂使典田之宗终无回赎之日。”虽然宋高宗绍兴年间开始允许入务后也可以受理田宅诉讼。但问题是官司虽然受理了，但也难保佃户得胜[5]（p109）除了以推延时日外，典权人还故意在出典土地上大兴土木，进而要求出典人回赎时除支付典价处，还得偿付树木价款，从而以此逼迫农民放弃回赎，最终达到侵吞农民土地的目的。对此，北宋中叶作出了有利于出典人的规定。依《宋会要辑稿》食贷六三载：“天圣人年知坊州扬及上言：‘民马固状典得马延顺田，计钱三千。后栽木三百（？），原契每根赎日理三十钱。臣详显：是有力百姓将此栽木厄寒贫民，占据地土，岂可原典六千，赎田之日却理钱十千？从祖作，邀勒贫苦，永不收赎。如不止绝，恐豪猾人户转侵孤弱，竟生词讼。自今后如典地栽木，年满收赎之时，两家商量：要，即交还价值；不要，取便斫伐，业主不得占各。’”这种做法，虽然从公平和效益角度看，并不可取。因为典物上的增值物，出典人收赎时，若不能收割或挪移，那么应当由出典人继受，（毁损它是不的），从而也应给典权人以相应补偿。但是，从现实角度来看，若作如此规定，则很可能使典权人故意在典物上添附，进而高价索赎。因而后世有关典物回赎的立法大多沿袭北宋的做法：规定回赎仅以典价为限。
（三）元朝的典权制度
蒙古贵族入主中原建立元朝之后，由于统治者的原因而使得南宋发展起来的商品经济，基本上被扼杀了。但作为现实财产流转关系的反映的典权不仅在元朝仍有使用，而且也形成了自身的一些特色。
第一，元朝法律对田地典卖规定了严格的法律程序。早在至元七年十一月就有诏曰：“尚书户部照得，即日多有典卖田宅之家，为恐出纳税钱，买主、卖主通行捏合，不肯依例写契，止有借钱为名，却将房屋质押，如此朦胧书写，往往争讼到官，难使归法，为此公议得，除在先以为交易者，不须定夺外，拟自元月十一日为始，凡有典卖田宅，依例令亲邻、牙保人等，立契画字成交。”这一法令要求从至元八年元月始，一切田宅典卖都必须郑重立契。至元八年忽必烈改国号为元，该诏仍沿用。以后元朝对立契程度不断完善，从而形成了包括“告给公据”、“立帐批问”和“投税契凭”为主要的必经法律程序。[6]（p496）
第二，元朝中叶后，江南某些州县对于典卖土地要求同时转移“乌由”这种土地所有权的契券。所谓“乌由”是指“印分两券间，官执其左、户执其右，鬻产则券随之”（《金华黄先生文集》卷三一《李公墓志铭》）。可以认为元朝中叶江南一些州县所使用的“乌由”与现在的不动产登记有着某种渊源关系。因而著者认为中国古代有关不动产登记的至少可以溯至元朝。
第三，元朝在不动产优先购买权问题上的做法与前朝及后世都有所不同。首先，元朝将典主放在亲邻之后。《元典章·户部五·典卖》规定：“……省府照得，旧例，诸典卖田宅，及已典就卖，先须立限取问有服房亲，次及邻人，次见典主。”其次，增加规定军户同户享有第一顺序的优先购买权。元朝的“军户”分为“正军户”与“贴军户”，即出军户称为正军户，出钱津贴军人费用的为贴军户，两种军户“一同当军”。《通制条格·田令·典卖田产事例》载元朝廷规定：“同户当军”的军户，“破卖田产，许相由问，恐损同户气力”。即军户卖田，“先尽同户有服房亲并正军、贴户，如不愿者，依限批退，然后方问邻人、典主成交”。对此，元代还引起了一些诉讼。④中书书省礼部在处理不顾军户同户的优先购买权的“违例成交”行为时作出判决：“令张著依价收赎。”即认可同户当军者可以行使优先权。这一判决也说明，这种优先权具有物权效力。
四、典的成型（一）：典权入律和典卖之分
（一）明朝的典权制度
较之前代，明代典卖制度的最大特点是把这种权利义务关系规范化和条文化了，这也是明朝对典权制度的一个重要贡献。因而下文将以《明律·户律》中的有关规定作以，从而归纳一下明朝典权制度的特色。
第一，大明律第一次将典卖田宅纳入正式律文，规定了典卖田宅的程序、原则，确定了典卖制度的基本。[6]（p531-533）《大明律·户律·典卖田宅》规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者，以所得价计赃，准窃盗论免剌，追价还主，田宅从原典主为业。若重复典卖之人及牙保知情者，与犯人同罪，追价入官，不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业者备价收回取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十。限外递年所得花利，追征还主、依价取赎；其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。”这是古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最详细的规定，清律也基本上沿袭了这些规定。从《大明律》的上述规定可以看出：一、在明代，典卖田宅以“税契过割”为条件；二、明承唐制，严格禁止重复出典；三、在回赎时规定以典价为限，对典主故意刁难以阻止出典人回赎予以严惩；四、以刑代民，对于重复出典，不肯放赎等行为都用刑法予以规制。
第二，《大明律》在中国上第一次在法律正文中对典和卖作了区分。《户律·田宅门》规定：“盖以田宅质人而取其财曰典，以田宅与人而取其财曰卖，典可赎也，而卖不可赎也。”自此典与卖在立法上得以分离而成为了一种独立的制度。但必须注意的是虽然在明代典与卖在立法上已有了区分，但典与质的区分却仍不明了。上述规定中以质释典，即是明证。
第三，在典卖关系上开始考虑保护出典人的利益。比如在典权存续期限上默示民间的做法。《明律·户律·田宅》规定：典卖田宅“如契未载绝卖字样或注定年限回赎者，并听回赎；若卖主无力回赎，许凭中公估价找贴一次，另立绝卖契纸；若买主不愿找贴，听其别卖归还原价……”依此规定，典卖可以不约定回赎期限，一直到出典人宣布无力回赎而愿意绝卖之时，还允许出典人按田宅实价找贴一次。如果典权人不愿购买，出典人还可将典物转卖他人，再偿还原典价款。除《大明律》明确规定典卖可以不规定期限之外，民间俗语还有“一典千年活”，“典在千年”的说法，这更证明在明代典权存续期间的不确定性。这种不确定性从立法本意上讲可以认为是对出典人所有权的一种保护。它反映了中国古代农民守业的一种愿望。这种愿望由于明代当政者的出身而被《大明律》所认可而上升为了法律。但是这种不确定典期的做法，不仅模糊了典与卖的区分，而且不利于产权的明晰，徒生诉争。
第四，自两宋起，由于商品的发展和广大被压迫者的抗争，传统的人身奴役有所削弱。至明代，法律明文规定了典卖的标的物只能是物而不能是人。《婚姻·典雇妻女》规定：“凡将妻妾受财，典雇与人为妻妾者，杖八十，典雇女者，杖六十，妇女不坐。”后来，《大清律例》承袭了这一规定。但在现实中，典卖妻女之习惯却仍在民间存在。[8](p862，p1032)
（二）清朝的典权制度
清承明制。一方面，清代民法继承了唐宋以来，尤其是明代的民法传统；另一方面由于的进步，以及司法实践经验的积累，清代民法也有了一些新的发展，而且被深深地打上了的烙印。[2]（p20）就典权制度而言，清代有关典卖的法律规定也是很有特色的。
第一，从法律渊源来看，清代有关典权的法律呈现出以制定法为主，各种民法渊源相互配合的格局。在制定法方面，有关典权的规定主要体现在《大清律例》、《户部则例》之中，另外一些地规也有关于典权的规定，比如福建的《典卖契式》。除制定法之外，清朝还认可不与国家制定法相矛盾的各地的典卖习惯。此外，传统的礼与儒家学说，也常常被用来解决典卖之争。这种以制定法为主干，各种民法渊源相互配合的民法体系，基本上满足了调整较为复杂的典卖关系的需要。
第二，进一步对典与卖作了区分。清律首先继承了明律关于典与卖以“能否回赎”为区分标准的观点，在《大清律例》中规定：“以价易出，约限回赎者，曰典。”更为重要的是乾隆十八年清代立法者又定例，对典契与卖契之内容作了特别区分，从而进一步明确了典与卖的界限。《大清律例》规定：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样”。由此可见在乾隆十八年以前，典与卖在契约上的不同表现，至多是一种民间习惯，而此后这种习惯便具有了制定法的性质了。那么这一规定的目的又何在？这是因为清代对典与卖有不同的税收规定。清代原来规定典是不用纳税的。《大清律例》规定：“活契典当田房，一概免其纳税。其一切卖契无论是否杜绝，俱令纳税。”后来清朝当政者改变了典不纳税的做法，即对典亦征税。但实行买、典、抵三级税制。买进价银一两纳税六分，典进价银一两纳税三分，抵押物款则纳税更低。这种在税收上对典、卖的不同处理，必定要求在契约上对典、卖作出严格的区分。当然，后来由于民间交易图谋节省税款，从而弄虚作假，以买作典，以典作抵，从而使清政府被迫将典税率也改为六分。但无论无何，在立法上对典、卖所作出的严格区分则已成为显然。
第三，清代中后期的法律改变了中国历史上典权无限期的落后做法，对典权期限作出了明确规定。清代前期仍然沿袭明律的规定，对典权之期限并未作出明确规定。在立法上反映于《大清律·户律·田宅》的规定之中；在民间则体现于“一卖百休”、“一典九尽”的习俗之中。但到嘉庆六年，通过户部则例对之作出了重大修改。《户部则例·田赋·置产投税部》规定：“活契典当年限不得超过十年，违者治罪”。“民人典当田宅，契载年份，统以十年为率，限满听赎，如原业主力不能赎，听典主投税过割执业。倘于典契内多载年份，一经发觉，追缴税银，照例治罪。”《户部覆议》中又规定：“典限以三、五年至十年为准，契约二、三十年，四、五十年以上者，须于三年内呈明改典作卖。”这种对典期作出明文限定的做法，不仅有利于商品的周转，有利于典权关系的稳定，同时，也从立法上对典与卖作了进一步的区分。
第四，在出典人到期无力回赎时的处理上更加公允。宋律规定，出典人到期无力回赎，典权人依法取得典物的所有权。而清朝，为了维护出典人的利益，防止在土地兼并加剧的形势下，小农大量破产，以致社会稳定，从而在《大清律例》中规定：回赎期届至，出典人备价回赎，典权人不得“托故不肯放赎”，违者“笞四十”，并将“限外递年所得花利，追征给主，依价取赎。”这与明律的规定相仿。若典期届满，出典人无力备价回赎，则可以委托中人将典物卖与典权人，改典契为卖契，并可将典物的实际价值与典价的差价找回，即所谓“找贴”、“找价”，找贴采取公告的形式进行。典权人不愿找贴，听任出典人别售，归还原典价。这是前朝的法律所没有的。很显然。这一规定，有利于保护出典人的利益，在一定程度上体现了法律的公平、合理性。为使找贴有章可循，《大清律例》还特地对找贴的有关作了明文规定。
所以，从清朝的有关规定中，可以大体发现，从活卖到绝卖的三个阶段：即活卖、找贴、卖断。由此也必然会形成三种契书，即活卖契书，找贴契书和卖断契书。这种细致的规定是前世所无的，它体现了清代民法细致化的一个倾向。
第五，由于清朝是一个以满州贵族为主体的封建王朝，因而在有关典权的法律制度中必定会体现出保护旗人的旗地旗房的特点。例如，乾隆十九年定例，重申禁止民人典买旗地。乾隆二十八年又定例，禁止旗下家奴人等典买旗地。乾隆三十四年再定例，禁止盛京民人典买旗地，并对已经发生的旗民交产状况进行清查。对于旗房的典卖之禁止规定类似于旗地。但是屡屡的禁止，说明清朝对禁止典卖旗地、旗房的法律在现实中并未能得以很好的遵守，以至于咸丰二年，户部在奏折中提出：“私相授受若仍照旧例禁止，殊属有名无实。准互相买卖，照例税契升科。”随即《旗地买卖章程》颁布，从此，“旗民交产”逐渐合法化。这说明旗民之间的经济往来是一种客观的需要，不可能为任何主观意志和严格的禁令所能杜绝。
第六，作为一个少数民族的政权，清朝的立法还注意保护其他少数民族的所有权。这一点在典权制度中也有体现。比如，《户部则例》规定：“土默特蒙古地亩不准典买，如有民人私行置买者，卖主买主俱从重治罪，地亩入官。”此外，道光元年，为防止汉民典买夷地，造成汉夷冲突，还特地颁布谕旨，对此严行查禁。另外广西省庆远等府属土司庄田亩，也禁止私行典卖。
注释:
①也有学者认为典字最初使用于“三坟五典”，但这里的典并无任何典卖、典质等交换或担保的意味，而仅仅是指“经”、“常”、“法”。参见李婉丽文：《典权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷第384—388页。
②具体的参见：孔庆明等著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第24页。
③学界通说认典权之性质为用益物权，也有学者认为典权是担保物权，还有认为是特种物权。参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》法律出版社2003年版，第295，296页。本文采折衷说，本文仅从角度加以，有关其他方面的论证参见李开国著：《物权法论》，西南政法大学民商法硕士研究生内部教材用书。
④有关具体的案件介绍，参见孔庆明等著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第478页。
:
[1]刘凯湘.权利的期盼[m].北京:法律出版社，2003.
[2]张晋藩..清代民法综论[m].北京:中国政法大学出版社，1998.
[3]梁慧星、陈华彬.物权法[m].北京:法律出版社，2003.
[4]谢在全.民法物权论[m].北京:中国政法大学出版社，1999.
[5]李志敏.中国古代民法[m].北京:法律出版社，1988.
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[8]民商事习惯调查报告录(下册)[R].北京:中国政法大学出版社，2000.
[9]张生.中国近代民法法典化研究:1901至1949[m].北京:中国政法大学出版社，2004.
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民法典关于林权的相关规定篇6
「编者按自然环境是人之生存基本条件，生态文明是社会进步的必然要求，可持续发展是人类谋求自身发展准则。环境要素已为各国民事立法的关注对象。我国民法典的制定应充分体现环保理念。本刊在民法典制定之际，组织一组笔谈，从民法的理念、社会本位的立法观念，以及人格权、物权、侵权责任等具体制度探讨民法典的制定与自然环境的关系。「关键词民法典，环境保护，权利本位，社会本位，生态文明，可持续发展人类面对的是一个物的世界。面对这个独特而陌生的外在世界，人由于受其限制而仅仅成为一种主观的存在。为了超越这种限制，人类通过制度的设计，努力将其意志体现在任何一个和每一个物中并使之成为所谓的财产。这种制度，首先是反映人对物的占有和支配关系的物权法律制度。于是，在迄今为止的人类制度史上，维护和鼓励人类对物的现实支配和消费，成为物权制度固有的、原始的机能。而近代各国民法制度，更是基于一种人类中心主义的狂妄，以人统治自然为指导思想，努力实现其功利主义的价值观。受此价值观的影响，传统的生产模式把自然作为取之不竭的资源仓库，由此放任人类贪婪的索取欲望。表现在物权立法上，它首先传递的是一种人与人之间因资源利用而发生的利益分配信息。因此，近代各国物权法并不关注个人与社会、人和自然之间的紧张关系，只是一味关心物之经济效益的充分利用，其具体表现为：（1）在设计物权变动的模式时，除承认以契约等法律行为为中介建立起来的资源流转和利益分配关系之外，对作为动产的自然资源，如野生动物等，视其为无主物而允许通过先占原始地取得其所有权，（注：近现代各国民法典，如德国、意大利、智利、阿根廷等国民法典，均把捕鱼和狩猎视为先占的一种。在法国，民法典对此虽无明文，但理论和实践上也承认野生动物的先占主要由狩猎和捕鱼而产生。）从而极大地刺激了人们对此类自然资源的消费欲望；对作为不动产的自然资源，由于其相对于动产更显稀缺，所以法律允许的通过先占等原始取得方式取得不动产物权的情形甚少乃至为零，但法律在此之外设计了同时适用于动产和不动产的取得时效制度，以避免资源的闲置，促进其最大化利用。在物权类型方面，对自然资源的利用主要是通过用益物权的设计来实现的。一般而言，用益物权这一概念负荷着近代物权法所要实现的一项最基本的规范功能或价值目标：效益。换言之，它着眼于物的使用价值，促成社会财富的充分利用，以解决物之所有权人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源、但非所有人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾。以此观之，尽管近现代各国民法中的用益物权制度在内容、机能和种类上具有较大差异，但其中所体现的基本功能却是统一的，它们都是试图通过具体权利类型的设计，从不同侧面来实现用益物权所负载的效益功能。在具体内容的设计上，近代物权法只是根据私益的需要设定具体的权利义务，漠视可持续发展对权利行使所要求的社会义务。这种设计以刺激个人关注其私权为手段，试图实现物之经济效益最大化的目标，但也起到了纵容人类不计后果消费自然资源的消极作用。以对林木、矿产等自然资源的利用为例，在近代一些国家的物权法中，它一般通过设定用益权或准用益权而达其目的。用益权的本质在于权利人虽可对用益物进行使用和收益，但不得损坏标的物，以保证日后予以返还。因此，在各国关于用益权的规定中，用益权人不仅负有期满后返还物之本体的义务，同时也须为用益物的返还作成财产清单、提供担保或保险的义务。这种设计精巧的制度，本来一方面能使物得到合理的利用，另一方面又可保证用益物不会因无节制的利用而致价值衰竭。因为用益权人既然负有返还物之本体的义务，并在权利消灭时负有补偿用益物的义务（如补植林木、苗木），那么他往往须在用益权存续期间维持用益物的经济用途，并间接地实现某种环境维护的功能。然而，由于用益权的人役权性质，决定了它只是为特定人的利益设定的一种不可移转或继承的私权，且不包含权利人对社会的义务，所以用益权人只会考虑眼前利益，希望在其权利存续期间获得财产的最大限度的回报，他既不担心财产的耗尽，也无必要考虑对财产的改良，这就导致了对资源的掠夺性消费。以功利主义价值观为导向的近代物权制度在促进经济发展和资源的有效利用方面功不可没，但它同时也间接地加剧了人与自然的冲突和对立，成为全球性生态危机出现的制度性因素。在环境问题日益凸显的现代社会，各国物权法也纷纷改弦易辙，其价值取向由人类中心主义转变为人与自然的和谐发展。于是，经济增长与环境保护协调发展、经济建设和环境建设同步发展的社会经济发展模式、人和社会的可持续性发展成为重构当代物权法的主题词。在此价值观的影响下，各国物权法中出现的所谓林权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权、狩猎权等物权类型，都成为具有公法性质的特许物权。也就是说，一方面，它们在取得方式上不同于一般物权，是非因时效、先占、法律行为而取得的权利；（注：应注意的是，现代物权法确认渔业权和狩猎权为特许物权，并非否定狩猎和捕鱼为先占的一种方式。其强调的是：欲以狩猎和捕鱼这种先占方式原始地取得野生动物的所有权，必先通过行政许可取得渔业权和狩猎权。显然，渔业权和狩猎权只是对近代物权法上的先占制度起到一种限制作用。）另一方面，其内容由公法性质的特别法确定者甚多，这明显区别于围绕私益构建起来的近代物权类型，例如，许多国家都在森林法、水法、渔业法中为权利人设定了诸如禁止滥伐森林、恢复森林、水体之本体之类的公法义务，并为此设立了行政乃至刑事责任。在我国，从《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等现行法律法规的具体规定来看，虽然其内容基本表现为对林木、草原或矿藏等自然资源的直接利用和收益的权利，但对国有林地、草原基本上实行的是以行政划拨、无偿、无期为特征的旧的使用制度。这些法律规范尽管设定了权利人对森林的防护和更新义务、保护草原植被和防止过量放牧的义务等，试图在一定程度上实现节约资源和保护环境的规范目的，但由于其以个人对社会和国家的义务为核心，突出国家和集体对自然资源的垄断性支配和利用，忽视对私权的倡导和保护，因此，难以通过制度的设计刺激个人对财富的进取心，达成经济效益最大化的资源利用目的。而我们提倡物权法的绿色化，并不是要否定对自然资源的经济利用，相反，它反映的是一种经济效益和环境效益并重的理念。在法律制度的构造上，这需要以尊重私权为价值体系的逻辑起点。如此设计，即可从私权构造的内部入手，使人们在享受权利所带来的利益的同时，不那么被动地去遵守环保义务，并间接地从中受益。对此，我国目前的物权立法工作已有正确认识：在全国人大起草的“物权法（征求意见稿）”和“民法（草案）”中，对于涉及自然资源之支配和利用的权利，如探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权等等，首先将其纳入物权法的范畴，以明确其物权属性，并明文规定了自然人、法人开发利用的资格（“民法（草案）”第二编第113条）、有偿使用制度（第114条）等，改变了此等权利的原有属性；其次，“民法（草案）”规定探矿权、采矿权、取水权、渔业权的取得，应经主管部门许可（第二编第115条、第216条、第224条、第228条），排除时效、先占、法律行为等取得方式，使其成为特许物权；此外，草案还以大量条文规定了权利人环保义务，使此等权利具有了公法性质。物权立法的此种思路，兼顾自然资源经济用途和生态用途的要求，顺应物权法生态化的潮流，值得称颂。但是，两个草案中列举的探矿权、采矿权、取水权、渔业权等都属于特许物权，它们在取得方式上不同于一般物权，且其内容多由公法确定，对义务的违反也可能不仅仅导致民事责任，因此将其置于基本物权法中并不妥当。事实上，国外立法例也都将这些物权类型规定在公法性质的特别法中。况且，在物权法定模式下提倡权类型的多样性，并不是要求立法者在进行基本物权立法时，罗列所有可能的物权类型.体系化的民事立法模式本身就要求根据其性质和位阶关系对各种物权作出层次分明的安排。因此，对于各种物权类型，应区分其不同性质而分别将其纳入物权基本法和特别法之中。此种安排，更加有利于集中规定特许物权的内容和特殊变动方式，使其更具容纳空间，为以后因应环境观的变化而增删有关规定留下余地。
民法典关于林权的相关规定篇7
论文摘要：自上世纪九十年代以来，关于宪法与民法的关系问题在法学界曾引起了一场广泛的讨论，但尚未透彻。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。笔者认为宪法与民法的关系是相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。
一、有关宪法与民法的理论之争
（一）国外学者关于宪法与民法关系的几种学说
在理论界，对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题，早已引起了学者们的关注，也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点：
1、异质论
异质论是以近代自由主义和"最小国家论"为背景的，它认为宪法与民法是性质完全不同、互相对立的法，各自调控的范围界限分明。宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域，宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。
2、并立论
所谓并立论，指的是认为二者是并立的、同格之存在的观点。宪法与民法具有共同的基础。因此，民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。至于宪法与民法共同的基础，学者们认识不一。有的认为是自然法，有的认为是人权，有的认为是近代法理论。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同，都是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的，但实际上却存在着根本的差异。其与异质论根本不同之处在于并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础。。
3、融合论
融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上，强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用，内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。融合论者与并列论者的区别在于，并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法（人权宣言），而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。
（二）对上述观点的简要分析
通过上述简要的介绍，我们可以发现，从异质论到并立论再到融合论的过程，实际上就是宪法与民法从对抗到协作的过程。
第一，作为近代宪政意义上的宪法是作为限制国家权力以保障公民权利，因而宪法与民法的关系也就被认为是相互对立的关系了。这种认识在特定历史阶段具有合理的一面，但同时也存在颇多问题。首先，这种观点将导致民法不必遵从宪法的结论。这一结论不但在理论层面与宪法至上的理念相悖，无视了各国宪法中普遍存在的关于宪法具有最高法律效力的宣告，而且在实践层面上，也与大部分国家宪法法治运行过程中宪法至高的地位不一致。其次，随着"福利国家"的到来，再坚持民法与宪法对抗的看法显然已不符合客观事实了。
第二，虽然并立论承认宪法与民法具有共同的基础，两者保护的价值有诸多相通之处，由此在规范层面上两者也就应该是相互协调的。然而时间中难免不会出现二者在规范上背离的情况。在这种情况下，应以宪法为准还是民法将很难得出答案。
基于此，笔者认为融合论的观点较为适当。亦即，民法作为一个历史久远的部门法具有相对意义上的自足性和独自性，它曾为近代意义上宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，对宪法具有基础作用和促进作用。另一方面，宪法对民法也具有"反哺"作用，为民法的进一步发展提供了空间。总之，宪法与民法相互促进，相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。宪法无论在规范层面还是价值层面上对民法都起着统率的作用。下面将对此进行具体阐述。
二、从发生史层面上分析宪法与民法的关系
（一）民法是近代宪法生成的前提和基础
从历史角度考察，近代意义宪法的出现要晚于民法。具有悠久历史的民法为宪法的产生提供了必要的前提条件。正是由于民法的存在、民法精神的张扬，方才培育出了后世宪法得以产生的土壤。
1、民法曾为近代宪法培育了立宪主义的主体--近代市民阶级
随着资本主义的兴起，政治国家与市民社会被真正地隔绝开来，从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间，造就了那种具有独立人格的个体。
2、民法的基本精神和规范体系成了建构宪法的源泉
这具体又体现为两个方面：其一，民法的"权利本位"主义为近代宪法的规范体系提供了总的价值取向模式。其二，在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一系列的权利类型，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。
3、民法的一些制度成为重要宪法制度的雏形
近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立。
（二）宪法在发展过程中对民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社会--民法"对近代宪法的生成具有基础性作用，但同时宪法实际上也富有一种"反哺"的精神，其本身就是以针对公共权力而保障"市民性的权利（"civilrights）为主旨的。①即立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。
（三）民法与宪法在发展过程中的互动
到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容许国家权力适度地介入市民社会，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。②现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上具体表现为两个方面：其一是"私法的公法化"，例如"给付行政"的出现；其二，"公法私法化"，其典型表现就是公法关系的法律调整更加注重与当事人的协商。
需要注意的是，尽管宪法与民法有上述方面的互动和变化，但无论是传统宪法还是现代宪法，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，始终是立宪主义精神的核心。③因此，在现代法治秩序中仍然存在一种"一般政治权力不能侵入的"的"领域"，应在有限度的范围之内容认公私法之间局部的渗透或交融。
三、从法律规范层面上分析宪法与民法的关系
（一）从法律规范体系位阶中看二者的关系
如上所述，近代宪法的一个价值追求就是要为权力划定界限，以限制权力的运行来有效保障公民自由的享有和权利的行使，最终达到实现人权的目的。根据刘茂林教授的观点，"宪法就是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。"④由此也就决定了宪法国家法律体系中的根本法的地位。正是在这种意义上，我们可以说宪法为各种立法提供了规范依据。
在此，值得注意的一个问题是，根据凯尔森在其法律位阶理论中的论述，作为最高的法律规范，宪法的这种功能主要体现在两个方面：
其一，"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容；其二，"宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容"。
（二）就宪法对具体民法规范的影响方式上来看两者的关系
1、既然"宪法可以积极地规定未来法律的一定内容"，宪法的原则性和纲领性特征，宪法中涉及人身和财产方面的规定就是民法的制定依据，后者需要对前者加以充实和具体化。
2、在权利配置上，一方面，部分权利会被配置为宪法权利，而另一部分权利被配置为民法权利。在某些情况下若这两种类型的权利发生冲突时，解决方式就是应赋予宪法权利优先具有某种优越地位，通常情况下民法权利应当放在这种"最高贵人权"的后面。
3、"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容"，基于宪法的此项功能就能够建立起违宪审查制度，使得宪法直接进入司法领域，为审查各种立法包括民事立法提供规范依据。
四、对我国长期存在的"私法优位论"的回应
我国法学界在较长一段时期里，在公法与私法的相互关系上，提出了"私法优位"的主张。客观地说，虽然这种观点对于我国早期市场经济体制的建立以及民商事立法的发展确实起到了积极的推动作用。然而，对以往时代被漠视的私法之重要性地位的强调，却付出了矮化宪法的代价，否认或者淡化作为公法的宪法对民法的统合作用。
事实上，"私法优位"早在古罗马时期就已经出现了。只不过，当时的"私法优位"更多地是作为一种社会现实而存在的。到了文艺复兴运动时期，"私法优位"的理论基础得以出现，这实际上就是由启蒙思想家们基于对封建法制的反叛而提出的古典自然法理论。就公、私法的关系而言，在自然法论者看来，人拥有天赋的、神圣不可侵犯的自然权利，由于公法上的权力是由人们的自然权利转化而来的，因而私法就优于公法。在此种理念的支配之下，由自然状态过渡而来的市民社会不仅实现了与政治国家的分离，而且具有了外在、并高于政治国家的独立意义。但值得注意的是，"私法优位于公法"的法律观只是西方国家所提出的阶段性法律主张。当西方资本主义国家进入到垄断资本主义阶段以后，国家一改先前的消极面貌，将其触角渗入到社会生活的各个领域，从而使得政治国家与市民社会之间的界限变得逐渐模糊起来。在法的内容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出现了"私法公法化现象"，私法优位论受到了冲击。"私法优位"在事实上就已破产，立足于其上的"私法独立于宪法"的主张也就不攻自破。
就西方国家而言，他们"经历了一条以社会为基础，从下向上，从宪政基因(个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事权利到宪法和宪政权利的一个过程，因而西方的宪法实施和宪政的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。"⑤与西方国家相比，中国一直承载着私权被极力压制的历史传统，市民社会还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义的秩序。相应地，中国社会也就不可能象西方国家那样，在私法发展的基础上催生出宪政的要求。
中国的法制现代化走的是一条与西方国家相逆的道路，即"从公法到私法"的发展道路。因此，针对基于打造市民社会的急迫而产生的这种理论，正如有学者指出的那样，"在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。"⑥可见，我们所要做的不是矮化宪法的地位，而是矫正那种根植于"国家主义至上"的传统文化中对宪法功能不合理的定位，凸显和强化宪法限权的本质，继而打造出利于民法发展所需要的宽松的政治环境，为民法的发展撑起一块"稳定而恒久"的天空。
注释：
①参见林来梵前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308~317页。
②林来梵：《宪法与民法的关系研究》，浙江社会科学，2007年第1期。
③同上。
④刘茂林：《宪法究竟是什么》，中国法学，2002年第6期。
民法典关于林权的相关规定篇8
（西南政法大学民商法学院，重庆401120）
摘要：夫妻婚前互负债务不因婚姻关系的缔结而混同灭失，婚姻关系存续期间，夫妻双方也有互负债务的可能与必要，诉讼时效制度仍有适用余地。然而，时效制度预设的主体对立前提与夫妻不分彼此的现实矛盾，其追求的权利效用观也与婚姻关系强调的伦理义务观抵牾，致使时效制度在婚姻关系中无法为通常完成。域外法制多将婚姻关系纳入时效完成障碍体系中，具体包括不完成和中止两种规制模式。我国诉讼时效制度未对婚姻关系做适切调整，立法层面应予以回应，可将其纳入时效中止的法定事由。
关键词：诉讼时效完成；婚姻关系；不完成；中止；完成障碍
中图分类号：DF55
文献标识码：a
文章编号：1002-3933（2015）05-0031-10
收稿日期：2015-03-18该文已由“中国知网”（www．cnki.net）2015年4月8日数字出版，全球发行
基金项目：司法部“2009年度国家法治与法学理论研究项目”之专项任务项目《当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》（09SFB5019）的阶段性成果；西南政法大学青年学术创新团队项目《大陆法系主要国家民法典跟踪研究》（XZQnXtD2011-01）
作者简介：张力（1976-），男，重庆市人，西南政法大学民商法学院副院长，教授，博士生导师，研究方向：比较民法、比较教育法；郑志峰（1988-），男，江西上饶人，西南政法大学民商法学院博士研究生，研究方向：民法、土地法。
一、问题的提出
2007年2月10日，潘某某向林某某借款67000元，并出具“借条”，承诺于2007年5月31日前还清。然而，在还款期限届满前，潘某某与林某某就于2007年2月15日登记结婚。婚后两人感情并不和睦。2011年，潘某某向法院起诉，要求与林某某离婚。该案经柳州市中级人民法院终审，判决双方解除婚姻关系。林某某即在离婚案件的审理期间向法院起诉，要求潘某某归还婚前67000元的借款。
一审法院柳州市柳北区人民法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。但权利人应该从知道或应当知道权利被侵害时起2年内向义务人主张权利，本案中没有证据证明林某某在2007年5月31日后向被告主张过权利，也不存在中断中止事由。对于林某某认为基于夫妻信任和夫妻关系，没有向被告主张权利，并认为本案符合诉讼时效中止情形的抗辩和说法，法院不予采纳。一审法院认为，诉讼时效中止的事由严格由法律规定，现行法律没有明文规定夫妻关系存续是诉讼中止的法定情形，且从现实情况看，已经存在夫妻通过婚前财产协议约定夫妻财产归属的做法，夫妻关系已不再是夫妻处理财产问题的障碍。此外，从公序良俗的角度来讲，男女结婚后，婚前互负债务应归于混同，如此更有利于夫妻感情的维系，支持类似林某某的请求不利于婚姻关系的稳定。由此，判决林某某败诉。
林某某不服一审判决，向柳州市中级人民法院上诉，二审法院认为：依据法律规定，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时起算。对于上诉人主张婚姻关系存续期间诉讼时效应当中止计算的观点，二审法院认为法律没有明文规定夫妻关系存续为诉讼时效中止的法定事由，故此维持原判①。
本案是关于夫妻婚前互负债务如何适用诉讼时效的问题。显然，一审法院的判决说理是不能令人信服的：一方面，认为从公序良俗角度来讲，为维护夫妻感情，婚前互负债务在婚后应当混同，支持类似林某某的诉求不利于婚姻关系的稳定，即认为夫妻婚前互负债务婚后应混同灭失，那么诉讼时效制度应无作用余地；但另一方面，又主张夫妻关系的存续不是法定的诉讼时效中止事由，原告没有在两年时效期限内主张权利，导致诉讼时效完成，以此判决原告败诉，而这又恰恰是间接承认了夫妻婚前互负债务婚后继续存续，诉讼时效制度仍有适用空间。一审法院的这种矛盾态度，反应r当前我国诉讼时效制度对于婚姻关系调整的缺失，折射了司法界对此问题的认知模糊。案件上诉后，二审法院没有再延续此种暧昧态度，直接以“婚姻关系存续不是法律明文规定的诉讼时效中止事由”判决上诉人败诉。
尽管本案已经审结，但引发的理论思考却刚刚开始。我国没有将婚姻关系作为诉讼时效完成障碍事由，实则让人惊讶，特别是在以下事实面前：其一，理论界几乎一边倒地认为婚姻关系应为时效完成障碍事由，认为“夫妻关系，至为密迩，夫对妻，或妻对于夫，其行使权利，不无困难”，时效制度理应对婚姻关系做特别考量①；其二，域外法制多将婚姻关系纳入时效完成障碍体系中，或为中止事由，或为不完成事由，德、意、日、法等无不从之②。如此，在理论界和域外法制中几乎作为通识的传统规则，为何我国现行法律却无明文规定？这究竟是立法者有意对传统规则的反叛，还是只是一时疏漏？如果是前者，那么其反叛传统规则的更强理由为何，能否历证不倒？如果是制度疏漏，又该如何填补呢？此外，结合本案，我们又不得不去追问以下具体问题：婚前债务是否因缔结婚姻关系而混同灭失？进一步说，婚姻关系存续期间，夫妻双方有无互负债务的可能和必要？夫妻关系存续期间，诉讼时效应否通常计算？是否真的如一审法院所说“婚姻关系不再是夫妻一方向另一方主张权利的障碍”？如果不是，那么诉讼时效完成障碍制度究竟该如何考量婚姻关系，将其纳入何种障碍事由之中呢？
二、夫妻之间互负债务的可能性与必要性证成
在讨论婚姻关系应否为诉讼时效完成障碍之前，首先要对夫妻之间有无互负债务的可能性和必要性进行论证。只有证成此前提，诉讼时效制度才有适用余地，也才有讨论婚姻关系应否纳入诉讼时效完成障碍事由的意义。
对于这个问题，历来存在针锋相对的两种观点。一种观点认为，在婚姻关系中，夫妻之间没有互负债务的可能和意义，婚前互负债务因婚姻关系缔结而混同消灭，婚姻关系存续期间，则因多数夫妻未实行约定财产制，没有个人财产，追偿也无非是“左口袋里的钱到右口袋里去”，故而没有意义。另一种观点则认为，婚姻关系的缔结和存续并不导致夫妻互负债务的混同灭失，无论是婚前还是婚后，夫妻之间都有互负债务的可能和必要。这两种对立观点，在对待婚内侵权的态度上显现得尤为激烈。近年来，后一种观点渐渐成为学界的主流观点①。
笔者亦赞同第二种观点，认为无论是婚前还是婚后，夫妻之间都有互负债务的可能性和必要性，理由有下：
其一，承认夫妻之间互负债务的可能性和必要性，是对个体人格的尊重，也是对婚姻关系本身的维护。虽然婚姻是夫妻双方人格的统一，但它毕竟是由两个人格组成，只有在子女身上，这种统一才是无可动摇的。夫妻关系既是你中有我，我中有你，但又不是完全彼此的附庸，各自独立的人格决定了夫妻双方不可能真正实现人格与财产的零距离。梅因“从身份到契约”的论断，某种程度上就是要将个体从身份体的桎梏中解放出来，用个体人格取代团体人格，让个人取代家族，成为法律关系的直接调整对象。正如日本学者观察到的那样，“依据以个人主义为方针的民法，虽然男女双方具有夫妻关系，但彼此仍然是独立的权利义务主体。因此，在夫妻一方的人格权、其他的普通财产权受到对方损害的情况下，受害人对对方享有损害赔偿请求权。”
此外，这也是对婚姻关系本身的维护。本案法院认为，“从公序良俗角度来讲，婚前互负债务婚后应当混同，如此更利于家庭和睦，支持类似林某某的诉求，会导致婚姻关系不稳定。”笔者认为，恰恰相反。婚姻关系的稳定持续有赖于夫妻双方互敬互爱，其伦理色彩理应多于经济成分。如果赞成婚姻关系存续期间，夫妻之间没有互负债务的可能和必要，那么婚姻关系的缔结将变得世俗而不神圣，婚姻体也将沦为躲避债务的天然避风港，婚姻伦理无从谈起。进一步说，把婚姻关系作为夫妻之间债务涤荡的盾牌，将导致婚姻体对个人人格的残酷吞噬。特别是在婚内侵权的情形下，给予侵权人绝对的豁免②，将是家庭的灾难，婚姻关系将彻底沦为家庭暴力的遮羞布。相反，只有承认夫妻之间互负债务的可能与必要，让过错方承担起赔偿责任，让无过错方的权利得到救济，双方基于互谅互让，婚姻关系才能得以维系。一味地否定夫妻之间互负债务的存在可能，并不能真正维护婚姻关系。
其二，无论是从理论还是实践来看，夫妻之间互负债务已是事实，且有偿还的可能。在双方结婚之前，夫妻互负债务实属常见，如一方向另一方的借款等。本案一审法院认为婚前债务因结婚而混同灭失。但根据债的消灭原理，混同是指债权债务归属于同一人，而婚姻是双方结合成婚姻体，并非融为一人，所以混同理论并不能成为婚前债务婚后灭失的依据。在婚姻关系存续期间，夫妻之间互负债务也系属常见。夫妻之间的债务关系既可能因一方代为偿还了对方与他人的个人之债而发生，也可能直接在夫妻之间发生。同时，这种债既可能是约定之债，如夫妻约定的相互借贷所生之债；也可能是法定之债，如夫妻一方对另一方的侵权损害赔偿之债[4]。无论是法定之债还是约定之债，都有存续的可能和必要。
法定之债主要指婚内侵权。从理论上说，由于婚姻关系中的当事人是两个具有独立人格的异性民事主体组成的具有特定身份关系的共同体，双方独立的人格和各自的利益决定了他们之间相互侵权不仅是有可能的，而且这种侵权还具有必然性和经常性。对于婚内侵权之债，理论界和实务界已经正视其存在了。有学者认为我国追究婚内侵权以离婚为代价，认为《婚姻法司法解释（一）》第29条第2款和第3款将损害赔偿请求权的行使限定在离婚时，这种规定直接否定了婚内赔偿的现实性，即不起诉离婚就无法请求婚内侵权赔偿，夫妻婚内侵权债务的存在失去了意义。笔者认为，司法解释只是对《婚姻法》第46条离婚损害赔偿制度的细化规定，并非对婚内侵权债务的否定。正如有学者所言，将婚内侵权赔偿与离婚联系在一起，是“法官对《婚姻法司法解释（一）》第29条理解过于狭窄、适用法律过程中对法律所采用的法律文义解释方法出现偏差”的结果。笔者主张，应赋予被侵权夫妻一方以选择权，让其可以单独基于一般的侵权责任条款提请损害赔偿，也可以依据《婚姻法》第46条提请离婚损害赔偿。对于约定之债，许多国家都有相关规定，主要包括夫妻以个人财产或共同财产为内容的借款、夫妻一方代另一方偿还个人债务等。我国《婚姻法司法解释（三）》第16条也明确承认了夫妻之间借款协议的效力①。对于夫妻之间基于合法借贷等原因产生的债务，也应该摒弃债务偿还必须要与离婚同时进行的错误观念。
此外，婚姻关系存续期间，夫妻个人财产的存在，使得夫妻互负债务有了追偿的可能性。夫妻个人财产主要由婚前个人财产和婚后个人财产组成。对于婚前个人财产，1980年的《婚姻法》曾规定婚姻关系持续8年以上转为共同财产，这是不尊重个人财产所有权的做法②。对此，现行《婚姻法》已经废除。《婚姻法》第18条以及《婚姻法司法解释（一）》第19条等都明确规定一方婚前财产属于夫妻一方的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。婚姻关系存续期间，夫妻双方也能产生个人财产，如遗嘱或赠与合同中确定只归属一方的财产等。夫妻个人财产的存在，为双方互负债务的偿还提供了可能。
三、婚姻关系应为诉讼时效完成障碍事由之辩护
时效制度行至今日，其反道德性已然受到批评。正如山本敬三所说：“如果时效得到认可，那么他人之物就会成为自己之物、本来应当履行的债务就没有必要履行了。不用说，这是违反道德的。”而这一反道德性的规则，在最为强调伦理性的婚姻关系中如何适用，不无争议。
从立法史来看，我国诉讼时效制度对于婚姻关系的规制，并非如现在这般忽略。相反，近代有法典以来，都将婚姻关系作为诉讼时效完成障碍事由。1911年《大清民律草案》第298条规定：“妻对于夫之权利，于婚姻关系存续中，其时效停止进行。”尔后《民国民律草案》第219条、《中华民国民法》第143条，都将婚姻关系纳入诉讼时效完成障碍事由中01986年《民法通则》颁布以来，婚姻关系始终游离于诉讼时效制度之外。《民法通则》第139条、第140条以及《民通意见》第172-174条等有关时效制度的规定，都没有对婚姻、监护等身份关系进行规制。2008年最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》（简称《时效规定》）初步构建了较为完善的诉讼时效完成障碍体系，其中第20条规定：“有下列情形之一的，应当认定为民法通则第139条规定的其他障碍：（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权、丧失行为能力；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（三）权利人被义务人或其他人控制无法主张权利；（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”显然，婚姻关系不属于第（一）、（二）项，通常情况下，也不属于第（三）项。为将婚姻关系纳入时效完成障碍体系，只能寄希望于解释第（四）项。但遗憾的是，最高人民法院在相关配套说明中，认为第（四）项主要指代表和被代表关系、控股子公司关系、限制人身自由情形以及监护与被监护关系，不包括婚姻关系。法院等司法实践部门（如本案法院）也多采此种观点。
至此，笔者有理由相信，我国现行时效制度未将婚姻关系纳入时效完成障碍体系，是立法者的有意为之。其一，我国近代有法典以来，时效制度均对婚姻关系做特别调整，《民法通则》及《民通意见》不可能会疏忽此点；其二，就算民通时期，立法仓促，未能深入研习，但2008年《时效规定》出台时，我国民法理论已然相当成熟，此时仍未对婚姻关系做相关规定，只能是立法者的有意忽略。这一点，从最高人民法院有关《时效规定》的配套说明中也可看出端倪。此外，人大法工委制定的《中华人民共和国民法典草案》中，也未将婚姻关系纳入时效完成障碍中。可见，此种忽略是立法者的有意为之。那么，这种反叛传统观点的做法，其理由为何，能否有效证成呢？对此，有法官指出，“夫妻关系的存在并非导致当事人一方不能行使权利的客观障碍，当事人只是由于夫妻关系的存在不愿行使权利，并非不能主张权利，因此仅以婚姻关系存在就认定诉讼时效中止有失妥当。”[10]笔者认为，从婚姻关系和时效制度的品性来看，两者确实扦格不入，分析如下：
一方面，时效制度预设主体对立的前提与夫妻双方不分彼此的现实抵牾。诉讼时效制度，是民法保护权利人享有之请求权及对该种请求权的行使进行必要限制之间的一种平衡。预设的场景是陌生人社会，是利益对立的两方主体，一方取得时效利益，另一方必然丧失相关权益，彼此之间利益角逐关系明显。而在婚姻关系中，夫妻双方互为对方至亲至爱之人，通常不分你我，并无绝对利益冲突，更多的是和睦相处的伦理关系。婚姻关系的这种特质，决定了夫妻之间主张权利多有不便。那种将婚姻关系等同于普通的社会关系，认为夫妻之间不存在主张权利障碍的说法，实则是对婚姻伦理特征的忽视。将婚姻关系纳入时效完成障碍事由，可以令婚姻当事人彼此留有宽容余地，又不致彻底失权，可谓两全其美。如若时效制度不对婚姻关系做特别考量，任由诉讼时效通常完成，那么在婚姻关系存续期间，夫妻一方为防止权利失效，很可能会对另一方提出清偿请求，在另一方不及时履行时，势必会经常催促。这无疑会影响夫妻感情，破坏家庭和睦气氛。
另一方面，诉讼时效制度追求的权利效用观与婚姻关系强调的伦理义务观天然矛盾。诉讼时效制度保护的是法权关系，强调的是权利效用，用权利消减的威慑督促权利人行使权利，具有一定的外向攻击性。而婚姻关系本质上是伦理关系，婚姻法的主要特色之一，就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定，也是道德要求[12]。婚姻家庭法是保护公民婚姻家庭合法权益的基本法律，促进和谐婚姻家庭关系的构建，仍然是我国未来婚姻家庭法立法的根本价值取向和目的[13]。婚姻关系当事人为维系家庭关系和睦，强调互敬互爱，鼓励彼此无私奉献，以伦理义务观为行为导向。正如萨维尼在论述家庭关系本质中所说的那样：“因此，在这里不容否认的是，忠诚和奉献是婚姻的本质，服从和尊敬是父权的本质；但上述关系的这些最为重要的要素处于道德的保护之下，而不是处于法的保护之下。”两者价值取向截然对立，前者强调为权利而斗争，后者主张彼此义务奉献，出于此，诉讼时效制度也应对婚姻关系做特别调整。
也许有学者会反问，婚姻关系即为伦理关系，夫妻之间讲究互谅互助，将婚姻关系作为诉讼时效完成障碍事由，那么夫妻之间的陈年旧账，纵使多年之后，也照样阴霾于婚姻关系上空，如此是否真的有利于夫妻关系和睦，实值怀疑。笔者认为，此种忧虑并不成立。夫妻之间既已发生互负债务之事实，萦绕婚姻关系上空的就是债务事实本身，而非诉讼时效制度，此其一也。再则，容许诉讼时效通常完成，陈年旧账纵然在法律上不可再行追究，但并非没有牵扯。夫妻一方或基于对方援引时效这一反道德性的法律规则而更生恶意，反倒不利于婚姻关系的维护。当然，对于夫妻互负债务，如若一方不碍于情面，积极主张债权的，那应尊重权利人的选择。此时，时效期限将通常进行，可以中止中断，权利人不得再以婚姻关系为时效完成障碍事由来抗辩。
总之，婚姻关系的伦理本质与诉讼时效制度扦格难入，夫妻之间碍于婚姻关系，难以启齿主张权利实属常事，时效制度应对婚姻关系做特别考量。
四、婚姻关系纳入诉讼时效完成障碍之构想
考察域外法制，婚姻关系作为时效完成障碍，主要有两种：其一，中止模式，即将婚姻关系作为诉讼时效中止的法定事由，德国、意大利、葡萄牙、菲律宾、美国《路易斯安娜民法典》等都采此种模式①。其二，不完成模式，主张对婚姻关系适用时效不完成制度，如《台湾民法典》第143条规定：“夫对于妻或妻对于夫之权利，于婚姻关系消灭后一年内，其时效不完成”。荷兰、巴西、韩国、日本等采此种模式②。此外，我国《大清民律草案》第298条、《民国民律草案》第219条、《中华民国民法》第143条，也采不完成模式。
时效中止与时效不完成，均属于诉讼时效停止制度。前者是“进行的停止”，即在消灭时效进行中由于发生了法定事由而停止计算时效期间，又称消灭时效的终止或暂停；后者为“完成的停止”，是指在消灭时效期间终了之际，由于发生法定事由而阻止时效的完成，又称为消灭时效的不完成[15]。换言之，中止本质上是将事由发生的期限不计人诉讼时效，待事由过去后再继续计算。如权利人在时效期限届满前2个月时，发生中止事由，此时，时效中止计算，待中止事由过后，剩余2个月的时效期限再继续计算。而诉讼时效不完成，则是诉讼时效的延长，即在发生法定事由时，诉讼时效本身不中止，但在事由结束后，需要再经过一个法定延长的期间，时效才告完成。如权利人在时效期限届满前2个月时，发生法定不完成事由，此时，剩余2个月的时效期限仍正常计算，待不完成事由过后，法律给予权利人一段固定期限为剩余的时效期间。各国民法制度，有的仅规定中止制度，如我国现行法律；有的只规定不完成制度，如我国台湾地区以及日本民法；有的则两者并举，如德国民法。具体到婚姻关系，有中止和不完成两种模式。
我国究竟该将婚姻关系纳入何种时效完成障碍模式下，学者们看法不一。有学者认为，我国诉讼时效中止制度，只能在期间届满前6个月内发生，对权利人保护不利，主张增设诉讼时效不完成制度，将婚姻关系置于其中。例如张三借款5万给李四，约定2009年1月5日前还清。结果2011年1月3日，张三与李四登记结婚，随后两人又于2013年12月1日由法院判决离婚。此时，张三离时效期限届满还剩2天。按照我国中止制度，张三离婚后，诉讼时效继续计算，那么留给其主张权利的期限只有2天，对张三非常不利。而根据不完成制度，张三离婚之后，诉讼时效在规定的一段时间内不完成，如德国规定为6个月，那么张三还有较长一段时间来主张权利。故此，认为不完成制度较中止制度更有利于权利人保护。有学者反对增设不完成制度，主张改造现行的中止制度，对诉讼时效中止后，剩余时间不足一定期间（如6个月）的，时效期间增至6个月，如此便可取“时效不完成”之长，弥补“时效之停止”之短。
笔者认为，我国诉讼时效既不需增设不完成制度，也无需改造中止制度：第一，诉讼时效制度本为技术规范，而非权利保护规范。时效制度的存在，其中一个重要目的，就是防止权利人在权利上休眠，督促权利人行使权利。我国时效制度已经给予权利人充足时间行使权利，若其在期限将至之日仍不主张权利，我们很难认为其有积极行使权利的愿望。对于这样一个邻近时效期限届满都不去主张权利的人，时效制度没有必要再为其延长时效期间，保障其期间利益。相反，如此过分维护权利人的诉讼时效利益，实则是对时效制度本身效用价值的背离。第二，相较于不完成制度，中止制度对权利人的保护并非天然不利。我国中止制度，在期限届满前6个月内才能适用，在上例中，与德国的不完成制度相比，显然不利于保护权利人。但不完成制度并非当然优于中止制度，关键还在于期限设置的长短。如王某借款5万给李某，在期限届满前5个月时发生不可抗力，根据我国中止制度，在不可抗力事由过去后，王某还有5个月的期限去主张权利。而适用不完成制度，其享有的时效利益可能没有那么长。如《台湾民法典》第139条对于不可抗力情形下的不完成制度，其延长期间仅为1个月，《韩国民法典》第182条对于天灾等其他情形的不完成期间也为1个月，而《日本民法典》第161条有关不可抗力的不完成期限只有短短两周时间。可见，不完成制度并非天然优于中止制度，关键取决于期限的设置。第三，我国设置了大量的诉讼时效中断事由，包括请求履行、起诉等，对于迫近时效届满之期的权利人，其大可用中断方式来重新获得期间利益。第四，增设不完成制度或改造中止制度，其立法与司法成本过大，民众与司法界均已接受现有诉讼时效中止制度，实没有必要再大行改制。
综上所述，笔者认为，对于婚姻关系，宜纳入我国现有中止制度当中，具体可包括“一开始的中止”与“进行中的中止”两种。前者指在某些中止事由（通常是某些持续性的关系）存续期间，时效一开始就中止，即时效期间不开始计算，待中止事由过后，再开始起算时效期间；后者指在时效期间运行过程中的中止，通常是在期间届满前（我国是届满前6个月）的某段时间内，发生中止，时效期间中止计算，待事由过后，剩余期间再继续计算。对于夫妻之间互负债务，可参照以下规则：
1．对于婚前夫妻互负债务，适用“进行中的中止”。即将婚姻关系的缔结作为诉讼时效中止的法定事由，婚姻关系存续期间，期限中止计算，待婚姻关系结束后，剩余时效期间再继续计算。我国的中止制度需在期限届满前6个月内才能适用，对于在期限届满前6个月以外时结婚的，剩余期限以6个月为准。
2．对于婚内夫妻互负债务，适用“一开始的中止”。即对于婚姻关系存续期间夫妻互负的债务，诉讼时效一开始就中止，待婚姻关系结束时，时效期间才开始计算。需要注意的是，对于婚内侵权，应区分是基于一般侵权责任条款提请赔偿，还是基于离婚损害赔偿制度提请赔偿。如果基于前者，则适用通常时效之规定，即适用“一开始的中止”，时效期限待婚姻关系结束时再开始计算；如果是依据离婚损害赔偿制度提请赔偿的，则适用《婚姻法》的特别规定，即其诉讼时效为离婚后1年①。
此外，还需要明确几个问题：其一，婚姻关系终止，包括离婚、婚姻当事人死亡（含宣告死亡）、婚姻被撤销或被宣告无效；其二，将婚姻关系纳入诉讼时效中止的事由，并非对权利人一方行使权利的限制，如果在婚姻关系存续期间，夫妻一方向另一方主张权利的，应当容许，但权利人不得再援引婚姻关系作为时效中止障碍事由；其三，婚姻关系存续包括从登记结婚到婚姻关系终止全过程，无论是实行共同财产制还是分别财产制的夫妻，也无论是分居还是未分居的夫妻①，皆适用之。
结语
婚姻关系作为家庭关系中的重要一环，其本质是伦理关系。婚姻关系的缔结不会导致夫妻婚前互负债务的混同灭失，婚姻关系存续期间，夫妻双方也有互负债务的可能与必要。申言之，对于婚姻关系，诉讼时效制度仍有适用余地。然而，婚姻关系当事人处于婚姻伦理共同体之内，夫妻一方碍于婚姻关系，不愿向另一方主张权利，实属常见。域外法制多将婚姻关系纳入时效完成障碍体系中，或将其归人时效不完成制度，或作为时效中止事由。未来我国在制定民法典时，应将婚姻关系明确规定为诉讼时效中止事由。如梁慧星老师起草的《中国民法典草案建议稿》第204条第1款就规定：“夫妻之间的请求权，在夫妻关系存续期间，诉讼时效不开始进行或者停止进行。”考虑到民法典制定尚需时日，在这之前，为指导司法实践，更好地维护夫妻双方的权利和婚姻关系的稳定，笔者认为，宜灵活解释《时效规定》的相关条文，将婚姻关系纳入法定中止事由中。具体说，可扩大《时效规定》第20条第（四）项的适用范围，将婚姻关系纳入“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”，作为时效中止的法定事由之一。如此，既节约了立法成本，又实现了时效制度对婚姻关系作特别规制的目的。
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民法典关于林权的相关规定篇9
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民法典关于林权的相关规定篇10
一、论的转向
意义上的民法的源头可追溯到古罗马法。在古罗马，私法的发达造就了专门的职业法学家阶层。有限的成文法需要与大量的习惯法交互运用，才足以因应纷繁复杂的社会关系的秩序需求。因此，诠释法律文本成为古罗马职业法学家阶层的一项重要活动。伽达默尔指出，“自古以来，就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学，这两种诠释学与其说具有的性质，毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且是为这种活动服务的。”（注：［德］伽达默尔：《真理与方法》上卷，上海译文出版社1992年版，第17页。）在那时，法学主要是一门关于理解法律文本技艺的学问。中世纪以降，法学沦为神学的附庸，（注：参见［美］约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第176～199页。）但是作为理解的学问，法学与神学在对经典文本（如圣经）的阐发中促进了作为理解技艺的诠释学的发展。12～16世纪欧洲各国和自治城市的罗马法复兴运动重新唤起了人们对罗马法经典文本进行诠释的热情。19世纪，概念法学一度盛行。19世纪末20世纪初，作为对概念法学的批判，自由法学的出现使民法在方法论上经历了一次重要的转向。（注：关于民法方法论的发展，参见［德］拉伦兹：《法学方法论》；杨仁寿：《法学方法论》；梁慧星：《民法解释学》。）
1.由概念法学到自由法学
概念法学（Begriffsjurisprudenz）源于19世纪的德国法学，它最早由耶林使用，继而成为对批评法解释学中偏重形式逻辑态度而使用的称呼。（注：［日］我妻荣：《新版法律学辞典》，政法大学出版社1992年版，第84页。）滥觞于德国的潘德克吞学派，强调罗马法体系对现实生活的“涵摄”能力，认为罗马法有应付现实生活中一切的能力。《法国民法典》制定后，以法典为中心的法把概念法学推向了高峰。法典是理性主义的产物，但是强调法典理性的结果，产生了否定法官的能动作用的倾向，司法过程中不允许有法官的评价因素在内，法官被视为复制法律的机器。这样，概念法学呈现了以下特征：（1）否定法律渊源的多元化，强调以国家制定法为唯一的法律渊源；（2）强调法律体系的逻辑自足性，否认法律漏洞的存在；（3）在法律解释方面，强调形式逻辑的操作。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第251页。）
自由法学是作为对概念法学的批判出现的。德国法学家耶林（Jhering）对法学派研究方法的扬弃，在法学界掀起了自由法运动。耶林于1877年发表的《法的目的》一书指出，法律是人类意志的产物，有一定的目的，因此应受“目的律”的支配。解释法律应以法所要实现的目的为出发点，并将目的奉为解释法律的最高准则。因此，耶林的法学主张又称“目的法学”。
对自由法学的形成作出较大贡献的埃利希（ehrlich）在《法的自由发现与自由法学》及《法社会学的基础理论》中强调，法律通常因立法者的疏忽、预见上的局限或事后情势的变更而产生许多漏洞，这赋予法官自由地探求现实中的活法，以资因应。而法律的发展，必须靠社会本身加以充实。
在德国自由法学兴起的同时，法国形成了主张对法进行科学的自由探究的“科学学派”。科学学派主张，对于法律漏洞应当避免个人主观因素，建立在客观要素的基础上，摆脱法典的约束，进行自由的探究。科学学派的代表人物为法国法学家撒莱和惹尼。由于科学学派也是建立在对概念法学的批判的基础上，并且承认法律漏洞的存在，主张自由的法的发现，因此它也被归入自由法学的范畴。
2.由自由法学到利益法学
在法的安定性与妥当性问题上，利益法学试图在自由法学与概念法学之间谋求一种平衡。其代表人物是赫克（philippHeck）。赫克的利益法学认为，法律规定主要涉及为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益。为此，它以利益概念为工具，发展各种补充法律漏洞的方法，认为应在遵循立法者意图即确保法的安定性的前提下，对具体案件中相互冲突的利益进行衡量，以求得妥当的解决。利益法学充分肯定法律解释的创造性，同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量，指明了法解释学的发展方向。因此，“二战”后，它对司法实务和理论产生了很大影响，几乎成为当代法解释学的主流。
3.由利益法学到评价法学
赫克的利益法学是在多种含义上使用利益概念的，有时指促使立法者立法的原因，有时指立法者评价的对象，有时是其评价的准则。威斯特曼（Harrywestermann）认为，应当将利益这一概念“限制在指称-努力想取得有利的法律结论之-争讼当事人所具有（或必须具有）的追求欲望”（注：［德］拉伦兹：《法学方法论》，五南图书出版公司1996年版，第1页。），它应与法律所规定的评价准则严格区别。他认为，在私法领域，法律的目的在于，以赋予特定利益优先地位而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。为赋予何种利益的优先地位，立法者必须在考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求的前提下，对个人利益或团体进行评价，并在法律规定中加以落实。因此，法官可透过具体的规定以及参与立法者的言论来认识立法者的评价，并据此裁判案件。威斯特曼的见解被称为评价法学，在司法实务界已无人争议其正当性。
二、基石制度的变迁
所有权绝对、契约自由、过错责任为近代民法的三大原则，其构成的民法体系被称为民法的模式。进入20世纪以后，以这三大原则为支柱的物权法、契约法、侵权法等均发生了不同程度的变化。（注：参见［美］伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1992年版，第40～41页。）
（一）物权法领域
1.财产观念的变革
《法国民法典》以来的大陆法系国家的民事立法认为，所有权是指动与不动之“物”的所有权。《德国民法典》明确规定，“本法所称的物，仅指有体物。”严格依照法典条文的字面含义，对于像“电”这样的商品能否归入传统物的分类曾经有过争论。与此不同的是，英美法系财产概念并不限于“物”的所有权。它不仅包括动产与不动产，而且也包括专利权、版权、股份、权利主张等。按照该法系学者的定义，财产是“一系列权利”，权利主张者可据此排除其他人的干涉，因而财产并不限于有形之物。
在现代社会中，随着工商业的发展，大陆法系传统的财产概念日益显现出其局限性。经济活动的发展逐渐形成一种共识，即财产不仅是由一个人或团体行使的，对于物甚或某些“准物”的排他性的支配关系，而且是对某一法律行为中在不同当事人之间分配的权力、功能、期待、责任等构成的复合体的集中描述。（注：w.Friedmann，LawinaChangingSociety，LondonStevens&Sons，1972.）因此大陆法系国家的财产概念逐渐确认了专利权、版权、股份以及选择权等无形财产权。财产观念由有形财产到无形财产的发展，扩大了物权法调整的领域，是大陆法系国家物权法的一项重大变革。
2.从所有权绝对到所有权相对
所有权绝对是以《法国民法典》为标志的近代民法的一项重要制度。财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保障。财产权与生命权、自由权一道，构成三项最基本的人权。（注：刘军宁等编：《自由与社群》，三联书店1997年版，第138～139页。）所有权是财产权的核心，近代民法强调所有权绝对有其固有的社会根源，正如1789年的法国《人权宣言》所宣示的，所有权为神圣不可侵犯的权利。这是与个人主义盛行的背景对应的。但是，财产权的行使是有边界的，它以尊重他人的财产权为前提。法律为财产权的行使设定的边界体现了所有权绝对到所有权相对的变化。所有权的相对化（即所有权的社会化），主要表现为：（1）禁止权利滥用以及诚实信用原则在物权法适用上得到更多的重视。（2）所有权的行使应当符合公共利益，如德国《基本法》第14条规定：“财产所有权负有义务，其行使应有利于公共福利。”（3）土地所有人在相邻关系中有容忍邻地合理使用、排放等的义务。
3.物权债权化与债权物权化
物权债权化与债权物权化是物权与债权的区分相对化的一种表现。物权债权化有两种情况，一是所有权中使用权与收益权的分离，使得所有权最终通过收益请求权的行使来加以实现。这是物权由对物抽象的支配向具体的利用转化的结果。二是某些物权从属于债权而产生，如承租人的优先购买权、地上权取得权、基于特定债权关系产生的共同共有等。（注：苏永钦：《物权法定主义的再思考》，载《经济论文丛刊》，19：2（1991），大学经济学系出版。）债权物权化是债权对人的特定性导入了具有对世的绝对性因素，这种变化表现在，“买卖不破租赁”原则的确立，使承租人的租赁权具有了对抗第三人的准物权的效力；保留所有权买卖中，买受人的期待权；让与担保中，担保设定人的请求权；占有人就费用偿还请求权的扣留权以及行纪委托人对行纪人的债权等，也都具有准物权的效力。债权物权化，意味着契约自由原则对物权法定主义的动摇，以及经由私法自治产生新的物权种类。
（二）合同法领域