土地法法律法规篇1
近年来,我国土地违法现象面广量大,表现形式多种多样,主要原因就是由于相关的法律法规制度的不完善,具体表现在以下几个方面:1、违规设立各类开发区,随意圈地、征地、批地。一些地方过去名目繁多的开发区至今仍有大量土地闲置,新一轮兴办各类开发区、园区的圈地现象又有上升之势。2、擅自改变土地用途,任意出台土地优惠政策。有的地方以农业开发为名,进行非农业建设。获得土地使用权后,改变用途搞其他开发。有的地方在招商引资中,甚至实行零地价、负地价,导致国有土地资产严重流失。3、规避经营性用地招标拍卖挂牌出让制度。一些地方以各种形式规避这一制度,暗箱操作现象屡见不鲜。4、划拨土地和集体土地非法入市。对划拨土地使用权非法入市即非法转让、出租、抵押的“土地隐形市场”,造成国有土地资产大量流失,而且加剧了社会分配不公的矛盾。
二、我国土地管理相关法律法规完善的建议
(一)加强对土地法学的研究近年来,很多高校都增设了土地资源管理专业,这对于培养土地资源管理专业人才和实现化、专业化土地资源管理是十分有利的,在对土地资源管理专业人才的培养同时,也要加强土地法学、这个土地资源管理中不可或缺的重要学科的研究。对土地法本身的研究应该在土地法科学性评价、土地法存在的问题与完善、土地法基本功能发生作用的条件和环境、土地执法体系、土地法律成本等方面开展。对土地法不同角度的研究主要可归结为:从人类的发展角度研究、从土地法的立法技术角度研究、从土地法的法律效用角度研究。
(二)完善我国土地管理法借鉴发达国家在土地管理上的经验,应建议将廉租房、经济适用房等用地的土地供应最低比例写入《土地管理法》等相关法律。我国也出台了一些相关规定,例如,在国办发[2006]37号文件中规定了“城市新开工住房建设中,套型在90平方米以下的住房面积必须达到70%以上,廉租住房、经济适用住房、中小套型普通商品住房用地供应量不得低于70%”。但目前制定的一些政策措施仅限于国务院文件、部门规定等层面,约束力不强,政策执行效果不佳。因此,应将保障公民居住权上升到法律层面,将廉租住房、经济适用住房、中小套型普通商品住房用地供应量的最低比例写入《土地管理法》等相关法律,对于不执行该项规定的,均应视为违法行为加以严处,从而遏制土地投机,有效地控制房价的过快上涨。将土地可持续利用、节约集约利用的思想作为重点内容写入《土地管理法》。我国1998年修订的《土地管理法》,通篇较少提到土地可持续利用和节约集约利用问题。当前,在资源瓶颈已成为我国社会经济发展的主要障碍、经济发展的主旋律已经是“好”在“快”前、促进土地资源的节约集约利用已经成为国土资源管理当前及将来很长一段时间内的工作重点的情况下,土地资源的可持续利用及节约集约利用的思想也应该作为一项重要内容写入《土地管理法》的首要位置。在土地管理法中,应加强土地利用规划制定过程和规划成果的透明度,保障公民的知情权和参与权。立法者对于个人权利的偏见一直是土地规划历史上的主要特点,新出台的《土地法》应放弃这种偏见,以较多的笔墨对公民的知情权和参与权进行了规定,在规划制定、实施过程中始终贯彻公开透明和公众参与的原则,这也是国外发达国家土地方面法律的通行做法。因此,在我国《土地管理法》中,也应当增加土地利用规划体系的透明度,保障公民的知情权和参与权。与土地利用规划和有关土地的数据,在符合保密规定的情况下,都应该公开、透明,广大公众可以随时通过一定的程序查阅,同时应增加公告和听证程序的有关内容,提高公众参与度,加大监督力度,防止腐败,促进土地利用规划和土地政策更好地执行。
(三)执法机构设置专业、负责的执法机构是解决土地执法难问题的组织保证我国《土地管理法》第66条规定“:县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规,忠于职守、秉公执法。”目前,我国基层土地行政主管部门都下设了执法监察大队,但是因为权力不够、经费落实难导致执法监察大队往往流于形式,工作效率不高。而且,因为监察队伍的性质属于自收自支的事业法人,在查办土地违法案件时,依法行政与部门经济利益的矛盾时有发生,一定程度上影响了执法的严肃性。因而我们要在法律上明文规定在土地行政主管部门中下设专门执法监察部门,配备专业工作人员,并在组织上、思想上、制度上、专业素质上和装备上加强对这一队伍的建设,完备充实土地执法必要的办案工具和办案经费,提高土地执法监察人员在执法监察工作中的积极性。要在法律上明确土地执法监察部门的具体权力,要赋予土地执法监察人员行政强制权。什么情况下可以自行解决违法行为、处罚违法主体,什么情况下需要求救公安和法院,都应该在法律上找到具体的依据。
(四)完善土地动态巡查执法监察制度我国的土地违法大都还是“民不举,官不究”,无形中导致了很多违反案件的出现,出现后又无法及时制止,最终酿成破坏土地的后果。在1999年11月18日由国土资源部了《国土资源部关于在土地执法监察工作中实行动态巡查责任制有关问题的通知》,这个通知明确了我国在土地执法中采取动态巡查的工作方式,这样的工作方式对于及时发现土地违法行为、及时的加以纠正和制止是十分有效的。但是这仅仅是个通知,动态巡查还有待于上升为正规的、法律中明确规定的执法监察制度,以严格贯彻“预防为主、预防和查处相结合”的国土资源执法监察工作方针,建立起省、市、县(区)、乡(镇)四级动态巡查体系,划分巡查区域,明确巡查责任,建立起层层负责的斯基动态巡查目标责任考核体系,加大动态巡查的覆盖面,提高动态巡查的质量,及时发现和制止违法,将国土资源违法消灭在萌芽状态。近期,国土资源部根据国务院的授权向几个试点省会城市派驻了土地督察人员,对于加强动态巡查有着重要的意义。
土地法法律法规篇2
关键词：农村土地；承包合同；行政权；法律规制
中图分类号：F321.1文献标志码：a文章编号：1002-7408（2012）08-0077-03
农村土地承包合同是设立农村土地承包经营权的重要依据，是我国农民土地权利实现的重要保障。近年来，农村因土地承包合同引发的纠纷不断增加，这不仅影响了农村经济的稳定发展，也在一定程度上制约着农村产业结构的优化和升级。现阶段，因农村土地承包合同引发的纠纷大多是因为发包方不正当行使行政权而引发的。基于此，本文针对农村土地承包合同中的违法行政行为，认为只有在我国现有法律制度基础上不断完善农村土地承包合同的法律规制，才能适应农村经济和社会协调发展的迫切要求，促进农村生产力的大发展。
一、农村土地承包合同中滥用行政权的行为表现
农村土地承包合同不同于一般的行政行为。一般来讲，在土地承包合同的签订与履行过程中，发包方的行政权力应当趋于弱化。但是，出于传统观念的影响，发包方往往在土地承包合同的签订与履行过程中肆意行使行政权，从而出现了众多侵犯承包方合法权益的事件和行为，具体表现在以下几个方面：
1．农村土地承包合同签订过程中行政干预现象严重。为了谋求不正当利益，基层政府利用职权强行干预承包合同签订的现象时有发生。如村干部利用手中权力，不经过民主讨论私自发包，有的甚至不顾大多数村民的反对强行发包。行政干预下签订的承包合同背后隐藏着许多矛盾，一旦时机成熟这些矛盾就会引发纠纷，成为社会不稳定因素。
2．发包方在承包合同的履行过程中滥用变更、解除权。主要表现在发包方变更、解除农村土地承包合同。如因集体经济组织负责人的变动而变更或解除承包合同；以搞规模经营为名，强行收回农民的承包地；强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而强行进行土地承包经营权流转等。
3．发包方在承包合同的履行过程中滥用监督权。按照《农村土地承包法》的规定，发包方有权监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，但监督权必须依法行使。但在现实中，发包方滥用监督权，非法干涉承包方合法履行合同的现象却经常出现。如强令承包人种植果树，强令承包人筹建大棚，强令承包方改种自己不愿种植的作物等。
4．发包方在农村土地承包合同的履行过程中违法不作为。发包方在滥用行政权侵犯承包方合法权益的同时，还可能由于法律无明确规定等原因，放弃行使其对土地承包合同的监督权、制裁权等行政权力，从而损害国家或他人的利益。主要表现在发包方对承包方的违法行为听之任之，任其损害国家利益或公共利益而无所作为。如对有的承包人擅自改变承包土地的用途，将承包的土地用于取土、挖沙、建房、建厂的行为视而不见就是一种明显的违法不作为。
发包方在农村土地承包合同中的这些滥用行政权的行为不仅使农民的利益遭受损失，土地承包经营中的权利义务关系不稳定，而且损坏了农民进行农业投资的积极性，破坏了正常的农业生产。
二、农村土地承包合同中滥用行政权的原因分析
发包方在农村土地承包合同中滥用行政权的原因是复杂的，有历史原因、社会体制原因和传统习俗原因等，以下仅从法制层面上分析发包方滥用行政权的原因。
1．农村土地承包合同本身不完善。首先，农村土地承包合同中的权利义务失衡。在合同中明确规定合同双方的权利义务，是保证合同正常履行的重要前提。然而实际农村土地承包合同中发包方与承包方在承包合同订立过程中地位是不对等的，合同条款大部分由发包方事先拟定，承包方几乎没有多少发言权，考虑到各方面因素，承包方往往被迫接受一些不合理的条件，双方权利与义务存在严重失衡。如目前农村土地承包合同中，往往只规定了承包方的责任和义务，而缺少对发包方责任和义务的规定。村集体作为发包方除了承担统一经营这样一些法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务，而农户除了负有因为农地而产生的义务外还附加了三提、五统、两工等义务。[1]其次，缺乏发包方的违约责任条款。在合同中规定违约责任能够促使当事人双方自觉全面地履行合同，避免和减少违约行为的发生，并能通过追究违约方的违约责任，及时对另一方的损失进行补偿。但是我国目前的农村土地承包合同，多规定承包方的违约责任，缺少对发包方违约责任的规定，当发包方违约时，承包方无法及时依照合同追究发包方的违约责任，致使其合法权益得不到保障，因而极易产生纠纷。
2．法律规定不健全。从当前的法律规范来看，涉及农村土地承包合同内容的法律、法规较多，如民法通则、农村土地承包法和合同法。另外，村民组织法、婚姻法、继承法等法律规范中对此内容也有所涉及。但是这些法律规范不系统、不具体，缺乏制约发包方权力的系统规定，而已有的相关规定也较为笼统宽泛，致使大量滥用行政权的现象产生。
土地法法律法规篇3
土地承包经营权主要通过双方当事人订立合同而创设,这是基于法律行为的取得。土地承包分为家庭承包和其他方式的承包两种,以采用农村集体经济组织内部的家庭承包方式为主。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,由县级以上地方人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
根据《农村土地承包法》的规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转;通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。此外,《物权法》确认了《农村土地承包法》关于土地承包经营权流转的规定,同时进一步规定:土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设;土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
土地法法律法规篇4
摘要：现阶段，农村土地流转所使用的法律规制还存在一定的欠缺，此类问题对于加强农村经济规模化、标准化、产业化发展带来了一定的影响。文章中，笔者将针对此类问题进行介绍，并提出了几点强化土地流转法律规制的建议。
土地法法律法规篇5
论文关键词土地承包经营权流转存在不足优化建议
一、我国农村土地承包经营权流转法律规制现状
当前我国主要是以2002年《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)为核心制定的一系列部门规章以及地方性法律法规作为农村土地承包经营权流转的基本法律依据。2002年《中华人民共和国农业法》第l0条第2款对允许农村土地承包经营权流转仅作出了原则性规定。此外,2005年由农业部制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权流转主体、流转合同的签订、《农村土地承包法》中规定的流转方式等具体内容和法律效力起了补充说明作用,细化了《农村土地承包法》中土地承包经营权的流转部分的规定。我国2007年颁布并实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在用益物权关于土地承包经营权的部分条文对土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式进行了规制,与《农村土地承包法》的规定的相关内容不无明显不同。2008年中国共产党十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出:“按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。建立健全土地承包经营权流转市场,发展多种形式的适度规模经营。”从顶层制度设计上为规制农村土地承包经营权流转提供了政策导向,是未来城镇化进程中的土地承包经营权流转法律制定的大方向。
从以上不同层级的法律、部门规章和有关政策的规定可以看出,调整我国农村土地承包经营权流转的法律规范经历了从简到繁,从原则性规范到具体性规范的过程。目前,我国农村土地承包经营权流转制度的法律框架已经初步形成,对农村土地承包经营权流转法律关系、基本原则、方式、程序、土地承包经营权流转主体以及土地承包经营权流转争议纠纷解决途径等方面均做了相应规定,为农村土地承包经营权流转提供了一定的法律依据。
二、现行规范在促进土地承包经营权流转方面的不足
(一)现行土地承包经营权流转法律规范在适用上存在冲突《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《农业法》、《农村土地承包法》等是当前我国调整土地承包经营权流转的主要法律法规。由于颁布时间不同、政策背景不同,造成了这些法律规范之间存在矛盾和适用上的冲突。比如,关于如何界定农村土地承包经营权法律性质,《物权法》明确规定土地承包经营权是用益物权的一种,以物权的手段对土地承包经营权进行保护。《农村土地承包法》第37条对土地承包经营权流转给予不完全的物权保护。而《农业法》第13条则对土地承包经营权给予债权保护。又如:对于土地流转的是否受限的规定,同时存在自由流转和限制流转两种不同的法律条文。《农村土地承包法》第37条第1款规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”可以得出结论,“经发包方同意”受发包方的限制,而“报发包方备案”则相对不加限制。而《农村土地承包法》第33条规定:“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”此外,第34条同时规定:“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”都作出了自由流转性质的规定。
(二)土地流转方式规定不明确我国《农村土法承包法》中法律明文列举的法定方式有转包、出租、互换、转让或其他方法流转。但是,“其他方法”究竟还有哪些,法律并未对详细阐述。《农村土地承包经营权流转管理办法》加以确定的流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定方式,除此之外还规定了入股的流转方式。但是,针对司法实践中广泛应用的如抵押、继承等流转方式,并没有作出明确规定。土地流转方式的不确定势必会制约土地流转的效率。
(三)土地承包经营权流转登记公示制度有待完善我国《农村土地承包法》对土地承包经营权的设立与流转采用了类似于意思主义的变动模式。该法第22条规定,“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”采用了公示(登记)生效要件主义。该法第38条规定,“土地承包经营权采互换、转让方式流转,未经登记不得对抗第三人”,可以得出其变动模式采用了公示对抗要件主义,其实质也是意思主义原则。这些规定表现为对土地承包经营权的生效要件不统一,易引发司法纠纷和法律冲突。
(四)土地承包经营权流转主体地位不明确我国《农村土地承包法》规定:“农村土地承包经营权的初始发包方是土地所有权主体,一般由集体经济组织代为行使其权力,国有农村土地的承包经营权由实际使用土地的集体经济组织代为行使发包权利,而承包方仅限于集体组织内部农户(‘四荒地’)除外。”然而,在农村土地承包经营权流转领域,长期以来农民集体组织作用遭到了排斥和弱化。乡(镇)政府村委会实际上控制着土地承包经营权流转市场。其法律原因在于,我国《物权法》、《土地管理法》、《土地承包法》在界定土地承包经营权流转主体以及农村土地所有权主体时都较为概括。
三、完善土地承包经营权流转制度的立法建议
(一)制定《农村土地承包经营权流转法》在土地承包经营权流转的法律适用方面,目前土地承包经营权流转法律规范之间存在大量适用上的冲突,立法机构应当对对现有法律加以整合统一,建立不同层级立体的、全方位的土地承包经营权流转法律体系。应当以《宪法》和《物权法》总括性的条文为基础,同时在《农村土地承包法》和《土地管理法》中作具体规定,再辅以部门规章和地方性法法规为实施细则。首先,应当修订土地流转法律法规中有关土地承包经营权流转且相互冲突的内容,这样可以在一定程度上规制土地流转行为,与当前的土地承包经营权流转实践相符合。其次,应对土地承包经营权流转的权利义务主体,土地承包经营权流转法律关系的方式、程序、性质、管理办法以及权利救济做出明确、系统的规定,进而制定符合国情的《农村土地承包经营权流转法》。在我国目前法律和政策已经许可土地承包经营权流转的背景下,针对土地承包经营权流转的专门立法已经不存在障碍。尤其在当前城镇化改革初期,为高效利用土地资源,土地承包经营权流转已成为全国性的大趋势,在土地流转纠纷不可避免的现实情况下,制定一部以调整土地承包经营权流转为主要内容的特别法,可以有效规制土地流转行为,使城镇化进程得到全面的法律保障。
(二)明确土地承包经营权的流转方式我国主要以《物权法》和《土地承包法》中有关条文对土地承包经营权的流转方式加以确认。主要方式包括了转包、转让、出租、互换、入股等,对于实际中普遍存在的如抵押等流转方式并未加以明确,此外对“其他方法”缺乏具体解释。法律的缺失造成了不同地区土地承包经营权流转的混乱,大量的流转方式缺少法律依据。如土地流转实践中经常运用的土地信托、土地抵押、赠与等方式。所以,关于“其他方式”的具体规定必须在《物权法》和《农村土地承包法》中加以明确。可以将农村土地承包经营权流转的合法方式之一的附条件的抵押作为保证农村土地承包经营权的物权性质的途径。
土地法法律法规篇6
一、问题的提出
随着我国经济的快速发展，土地要素对经济增长的贡献日益显著，加强土地的法治化管理。运用土地政策参与宏观调控，已成为实现国民经济持续健康发展的重要保障。改革开放三十多年来，为了规范土地的利用与管理，我国陆续颁布了一系列土地管理法律法规。1986年颁行的《土地管理法》，对于规范我国的土地利用行为，加强土地利用管理起到了重要作用，构成了我国改革开放后土地管理法律体系的核心。1988年和1998年，全国人大常委会根据我国经济发展的需要，两次对《土地管理法》进行了重大修改。1994年、2002年、2007年，《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》相继颁行。我国的土地管理法律体系得到了进一步完善。自《土地管理法》颁行以来，土地管理相关配套法规建设也得到了不断加强，国土资源部先后制定和公布了30多项部门规章，各省(区、市)也先后出台了近150项土地登记、土地规划、土地市场建设、土地执法监察等方面的地方性法规、规章。
尽管我国政府在建立和完善土地管理法律法规体系方面作出了很大的努力，但当前我国土地违法的问题仍然严重，耕地保护形势依然严峻，笔者认为这与我国政府官员在土地法治方面受“立法完善主义”的影响有关。从我国土地管理相关法律的立法实践来看。以“立法完善主义”为中心的法律完备化努力，已成为推进我国土地利用法治工作的重要取向。由于我国司法体系秉承大陆法系的传统，其一贯的立法理念是把所有能想到的问题，尽可能详细地用条文的方式写入法律，这种基于推理方式写成的法律条文之间必须保持逻辑上一致，没有冲突，还要保证法律条文足够详细，以便法官在审判案件时能够根据条文推演出判决结果。但问题是。这种基于对人类理性最大化信任而制定出的法律是否真的完备?过分看重由立法者按照逻辑推理制定出的详尽法律，而忽视执法者在实践中对法律进行修正和完善的能力，是否能客观真实地反映出现实之需?深入研究这些问题，对于完善我国的土地管理法治建设具有十分重要的现实意义。本文将基于不完备法律理论的视角。探寻这些问题的答案，并结合理论分析提出完善我国土地管理法治的政策建议。
二、不完备法律理论的基本思想及改进建议
不完备法律理论(hlcomplerelawtheory)是由卡塔琳娜·皮斯托(katharlnapistor)和许成钢于本世纪初合作提出，该理论提出后受到了学术界的广泛关注。但是不完备法律理论从提出至今历经了还不到十年时间，其理论体系尚有不少可资发展和完善的地方，加之该理论初始研究对象是欧美证券市场监管问题，在解读中国土地管理法治时有必要进行适当地修正和补充，以使其在解释和分析中国土地管理法治问题时具有更强的针对性与说服力。下文将结合土地管理法治实践。对不完备法律理论的基本思想进行简要梳理，并提出一些改进建议。
(一)不完备法律的内涵
所谓完备的法律指的是，面对任何一个案件，任何一个法官甚至是任何一个受过教育的人，都能按照法律明确无误、没有偏差地推断出什么是犯法。以及犯法可能受到什么样的惩罚，否则法律就是不完备的。不完备法律理论认为：既然法律通常被设计为要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，那么它必然是不完备的。
(二)不完备法律的分类
不完备法律理论将不完备法律分为两种类型。第1类不完备法律，即法律没有对特定行为进行界定或仅列举了少数行为，使得对行为结果的限定过于宽泛。第ⅱ类不完备法律，即法律虽明确了应予制止的行为，但是随着社会的不断发展，原有法律规定已不能涵盖所有相关行为。笔者认为根据不完备法律的定义，上述分类方法并没有涵盖不完备法律的全部情形。为了全面反映不完备法律的内涵，更为科学地区分各类不完备法律，建议对分类方法作如下改进：(1)第1类不完备法律在保留原有内涵的基础上增加“法律对于执法人员的执法手段和执法权限规定不明确，导致执法人员面对违法行为无法采取法定手段予以制止和处罚”的内容；(2)第ⅱ类不完备法律的内涵保持不变；(3)新增第ⅲ类不完备法律，即不同法律对于某一行为给出了互相矛盾的规定，导致发生法律纠纷时，当事各方均引用有利于己方的法律规定，使执法者难以确定纠纷应适用法律的情形。在土地管理的司法实践中，第ⅲ类不完备法律引发的纠纷为数不少。
(三)剩余立法权与执法权的分配
不完备法律理论认为当法律不完备时，法律的阻吓效果会被削弱，而法院天生就被设计成被动执法者和主要的事后立法者，如果没有人就违法行为向法院提讼，法院就无法采取行动制止违法行为并处罚违法者。因此仅靠法院执法难免会导致执法不足。由于监管者在事前和事后都能创设及执行法律，因此引入监管机构主动执法可以改进法院事后被动执法的不足。有效提高执法效率。较之立法者，监管者能更灵活地行使剩余立法权，他们不必通过冗长的立法过程，却可以在其立法权限内，以简单程序改写及变更法律。至于在什么情况下应引入监管者主动执法，不完备法律理论提出了两个标准，即标准化以及预期损害的程度(外部性)。所谓标准化是指一种能力，即以合理成本对损害行为及结果进行描述，以便监管者能有效行使主动式执法权的能力。不完备法律理论认为，只有当行为能够被标准化，而且这些行为可能产生极大的损害和负外部性，使得被动执法无法对受害者进行充分救济时，监管者主动执法才是必要的。由此可见，立法者在引入监管者主动执法也是有条件的，从经济学的角度来看，监管者主动执法所发生的成本不应超过违法行为对公共利益带来的损害，也就是说监管者主动执法不应降低社会福利。
三、我国土地管理法律制度不完备的具体表现
(一)第1类不完备法律
我国现行《土地管理法》有关土地违法的处理方式的规定比较模糊，直接导致了土地管理部门在执法时缺乏具体法律依据，使执法效力大打折扣。例如：《土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设
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单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止”。上述法律条文中“有权制止”的规定太过空泛，既没有规定执法权力的具体范围，也没有说明可以实施的执法手段。1991年颁行的《土地管理法实施条例》第三十六条原本作出了“对继续施工的，做出了处罚决定的机关有权对继续施工的设备、建筑材料予以查封”的具体规定，但1999年该条例修订时，却删去了此条规定，人为地造成了法律的不完备，导致了“有权制止”土地违法行为的土地行政部门，在职责范围内实施的执法行为，反倒可能成了违法侵权。据媒体报道。某省为了督促土地管理部门执法。居然建立了“案件查处目标考核责任制”，对各个地级市每年办结的拆迁案件数量、判刑人数、处分违法干部人数均作出了具体要求，甚至连各个行政级别应处理的人数都做了量化规定。这种荒诞的责任制的出台，说明由法律不完备而引发的我国土地管理部门执法难的问题已经相当严重。
(二)第ⅱ类不完备法律
我国现行《土地管理法》自1998年修改颁行至今已有十一个年头(其间于2004年进行了小幅适宪性修改)。随着经济的发展和社会的进步，《土地管理法》的一些条款已经不能适应时展的需要。例如：《土地管理法》第四十七条规定：征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍；每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。这种以农用地平均年产值为基数再乘以倍数的补偿费计算方法。基本上是1953年《政务院关于国家建设征用土地办法》的延续。但是在计划经济时代，地方政府在征用集体农用地时。除了支付货币补偿之外，还需安排失地农民的生活出路。也就是说当时政府对于失地农民的补偿实际上包含了货币补偿和社会保障补偿两部分。而在现行市场经济体制下，地方政府征地时往往只履行法律规定的货币补偿义务，而对于《土地管理法》没有明确规定的社会保障补偿则不再提供。失地农民在无法获取社会保障补偿的情况下。即使得到法定上限的货币补偿，也难以维持失地后的生计。事实上，在我国一些地方已经出现了农民因土地被征。失去生活来源而返贫的现象，其中一个重要原因，就是现行《土地管理法》的有关征地补偿条款带有浓重的计划经济色彩。在当前市场经济环境下，对于被征地农民显失公平。
(三)第ⅲ类不完备法律
我国土地管理法规间一些相互矛盾规定，很容易引发法律纠纷。例如：我国的《土地管理法》与《农村土地承包法》关于农村土地发包主体的规定就不尽一致。对于“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地”(以下简称村内集体土地)，《土地管理法》第十条规定的经营管理主体，即拥有发包权的主体为“村内各该农村集体经济组织或者村民小组”。而《农村土地承包法》第十二条对于“村内集体土地”除了规定可由“村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”外，还规定由“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权”。《农村土地承包法》的规定与《土地管理法》相比，有权发包村内集体土地的主体增加了“村集体经济组织或者村民委员会”。假如村民委员会与村民小组对同一宗村内集体土地作出了不同的发包决定，究竟应该适用哪一个法律呢?从土地所有权、使用权的角度来看，《土地管理法》应是基本法，《农村土地承包法》的级别、效力应在《土地管理法》之下；从农村土地承包的角度来看，《农村土地承包法》是特别法，而《土地管理法》是一般法，特别法优先适用于一般法。因此，司法部门在面对此类纠纷时也难以确定适用法律。实践中，由于《土地管理法》与《农村土地承包法》在农村土地承包发包主体上的相互矛盾的规定，已导致一些农村土地承包的法律纠纷的产生。
四、法律不完备背景下土地管理法治的完善
由上述分析我们可以看出，我国土地管理法治面临的问题很大程度上与土地管理法律不完备有关。受“立法完善主义影响”，我国各级政府长期以来在修补法律漏洞方面作出了不少努力。但是法律不完备的问题仍然是困扰土地管理工作的重要问题。不完备法律理论指出：无论立法者如何努力都不可能设计出完备的法律，而且法律不可能在整个社会层面最有效地威慑各种有害行为。因此要完善我国土地管理法治，在努力减少土地管理法律不完备程度的同时。还应在综合考量成本收益的基础上，向履行监管者职责的国家土地督察，分配剩余立法权和执法权。根据我国土地管理法治的实际情况，笔者提出以下政策建议。
(一)赋予国家土地督察剩余立法权与执法权
不完备法律理论提出的向监管者分配剩余立法权和执法权的两个标准中，具有标准化能力是必要条件，而预期损害程度足够大则是充分条件，只有两个条件同时具备，监管者才存在获得权力分配的空间。从土地管理的实践来看，当前我国从省到市、县、乡镇都已按照《土地管理法》的规定进行了土地利用总体规划的编制或修编。在土地利用执法中，要判断某项土地利用行为是否违法。只需将航拍图片或卫星图片与土地利用规划图纸进行比对，即可作出初步认定。因此，对违法利用土地的行为作出标准化描述不难实现。而土地违法会严重损害公共利益早已成为全社会的共识，这些损害包括：削弱了国家利用土地政策参与宏观调控的能力；破坏生态环境，威胁国家粮食安全；侵害土地使用者的合法权益，激化社会矛盾等。因此，在土地管理中引入监管者进行主动执法具备理论上的必要性。
事实上，我国中央政府为了加强对地方政府土地利用行为的监管。已于2006年正式建立了国家土地督察制度。国家土地督察制度建立三年以来，在保护耕地，遏制地方政府土地违法行为的方面取得了一定成效。但是中央政府赋予国家土地督察的权力明显偏少。仅包括：调查权、审核权、纠正权和建议权论文联盟。从不完备法律的角度来看。国家土地督察机构实际上已经承担起了监管者主动执法的责任，却没有被赋予主动执法者有效开展监管所必需的剩余立法权和执法权。因此，在监管工作中，国家土地督察难以对地方政府的土地违法行为进行有效遏制。为了提高国家土地督察的执法效率，笔者认为中央政府应该明确赋予国家土地督察剩余立法权和执法权，即中央政府应授权国家土地督察机构发挥一线监管的信息优势，对督察工作中发现的土地管理法律的不完备之处，以部门规章的形式及时作出解释或补充说明，以在最大程度上减少土地法律不完备程度：同时国家土地督察应拥有对土地违法行为的行政否决权和对土地违法责任人的人事弹劾权。
(二)改革我国土地执法监察体制
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目前，我国土地执法监察工作面临很大困难，具体表现为：对发现的违法行为难制止：对违法行为的处罚难落实；对土地违法的责任人难制裁。笔者认为造成土地执法监察工作陷入困境的原因有两个：一是我国土地执法监察的法律规定不够具体明确。前文在论述土地管理第1类不完备法律时已对此作出了说明；二是我国土地执法监察工作经常受到地方政府的干扰。在强调地方局部利益的“发展观”和“政绩观”的影响下，不少地方政府为了推动地方gdp快速增长，大力招商引资，甚至不惜违法使用土地，同时又要求土地管理部门“积极配合”。不能拖地方经济发展的后腿。尽管2004年国家实行了省以下土地管理部门垂直管理改革，但改革仅上收了土地管理部门的人事权。其财权和物权仍归当地政府管理，因此地方土地管理部门一般不愿得罪当地政府，其下辖的执法监察机构自然也难以制止当地政府的土地违法行为。
为了解决土地执法监察工作受到地方保护主义掣肘的问题。笔者建议将土地执法监察机构划归派驻地方的国家土地督察机构主管。土地执法监察机构的行政隶属关系的调整，有两方面积极意义：一方面，能帮助土地执法监察部门摆脱地方政府的干扰，为其创造公正执法的制度环境；另一方面，能够使国家土地督察机构拥有自己管理的执法队伍，使其面对土地违法行为能够迅速展开执法行动，有效履行监管者的职责。同时。建议全国人大在修订《土地管理法》时，赋予土地执法监察机构一定范围的强制执法权。并对土地执法监察机构查处土地违法行为方式、方法作出明确规定，以确保土地执法监察机构在制止土地违法行为时有法可依。
(三)大力完善土地管理法律法规
土地法法律法规篇7
关键词：土地储备；法律制度；特点；存在问题；建议
1.土地储备制度的定义
土地储备制度，是指为实现对土地市场的宏观调控、促进土地资源的合理配置，政府授权的土地储备机构依照土地利用总体规划、城市规划，通过征收、收购和置换等方式取得土地并对其合理开发整理与储存，并通过招标、拍卖等方式供应城市各种类型的建设用地，从而实现可持续发展的一种土地管理制度。在此，明确了储备制度的主体是政府授权的土地储备机构，目标是对土地市场进行宏观调控、促进土地资源合理配置，功能是实现可持续发展。
2.我国土地储备法律制度的特点
（1）政策先行
由于在土地制度实施之初，地方政府大多缺乏经验，所以各地在开展土地储备时间活动的过程当中，并没有急于出台效力比较高的地方性法规或者是政府规章，而大多则是以政府出台的政策性文件或者是行政部门规范性文件的形式来作为推动土地储备运作的依据。从全国的范围来看，各地的运作都差别不大，土地储备机构的成立以及运作之初，基本上都是遵循地方政府的政策性文件，等到积累了一定的实践经验之后，再以地方规章予以规范。
（2）地方立法先行
地方政府对各地土地制备制度运行以及发展的起了很大的对同作用，很多开展土地储备运作的城市，如上海、北京、重庆等都出台政府规章。相比之下，国务院以及作为土地主管部门的国土资源部，反而没有急于立法规范。国家层面的早期关于土地储备的有关规定，也只是是具体体现在有关的政策性文件中，一直到了2007年国土资源部才联合相关部门出台了《土地储备管理办法》。
3.我国土地储备法律制度所存在问题
第一，在现存的土地储备法律制度上，立法滞后，缺乏立法上的支撑。在现行的《土地管理法》、《城市房地产管理法》中很难找到关于土地储备的法律规范。从这我们可以看出，现行的土地储备制度体系是脆弱的、不完善的。
第二，各种规范性文件、规章之间时常会发生冲突与矛盾，缺乏统一性。由于土地储运行，是以地方政府推动为主，各地在土地储备的政策规范上存在内容上的差异是正常的。这些差异，涵盖了土地储备运作机构、土地储备范围、运作程序等各方面。但是值得我们关注的是，这些差异不仅只体现在各地方政府规范性文件之间存在差异上，更体现在地方规范与国土资源部以及相关部门的规范性性文件之间存在着差异甚至矛盾。
第三，土地储备制度与相关法律制度规范之间的有效衔接不足。土地储备的运作，涉及一系列的程序与权力义务的调整，如立项审批、规划调整、征收动迁安置、权属变更等，但是由于现有的法律规范体系没有便利而直接的与土地储备进行衔接的渠道，从而使得实践中的土地储备处于较为尴尬的地位。
4.对于完善我国土地储备法律制度的政策与建议
第一，要立足于土地规划，以其为原则，在土地储备的运行过程中要与土地规划的要求相一致。土地规划是的含义是：政府在土地上进行各种合理用地配置的综合性活动，在土地利用中，土地规划具有绝对的权威地位。在编制土地利用的总体规划时，要明确指出地的用途，并且土地的使用单位和个人则应严格按照土地利用总体规划所规定的用途使用土地的，在土地储备中运行的过程中，如征收、收购等都要服从土地规划的要求，必须在服从土地规划的前提下进行。
第二.加大在土地储备方面的立法建设，建立并完善土地法律制度体系。要加快专门正对于土地储备制度方面的立法，使其能在土地储备运行的过程当中为各环节提供强有力的法律依据，改变土地储备制度体系脆弱、不规范的现状。
第三，要增强各种规范性文件、规章之间的协调性与统一性，尤其是要增强地方性规章、规范性文件与国土局资源部及其相关部门规章、规范性文件的协调与统一性。
第四，要增强土地储备制度与相关法律制度规范之间的有效衔接，改变现有法律不体系中没有便利、直接的与土地储备相衔接的渠道的现状。
第五，要改变授权方式，让法律授权代替行政授权。目前关于土地储备的法律制度还不完善，现有运行的依据大都地方政府的行政规章，使得政府机关行使权力缺乏相应的法律依据。在为数极少的关于土地储备的行政规章中，大部分都采用行政委托方式，将土地储备的行使权力授于土地储备机构。我们可以从这些土地储备机构的业务范围看出，大部分的业务都是由政府委托，其自身很少开展业务。所以只有让法律授权代替行政授权，才能解决土地储备机构行使权利的合法性问题，才能使其的作用得以真正发挥。
第六，要明确土地储备制度中的公共利益范畴，防止行政权力的滥用。土地储备过程当中会涉及多方的利益，所以公共利益的保护应该是土地储备机构进行土地储备的核心目的。然而“公共利益”是一个抽象的概念，其范围难以确定，因而在实践中非常容易导致权力的滥用。但是我国现行法律却没有对“公共利益”的范畴作出具体的解释，完全由政府自由裁量，从而使得我国各地政府为了所谓的开发而乱征用土地，造成耕地的非农化，进一步造成我国耕地数量的不断减少。所以，土地储备立法时，应该对“公共利益”的概念以及范围等相关方面在法律上作出具体的界定。（作者单位：西南大学经济管理学院）
参考文献
[1]楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞主编.土地储备及土地一级开发法律制度[m].中国法制出版社.2009年
[2]楼建波等.土地储备及土地一级开发法律制度[m].北京.中国法制出版社.2009年
[3]郑兴隆.我国城市土地储备制度研究[D].重庆.重庆大学.2009年
土地法法律法规篇8
一、农民土地权益法律保护现状
1、保护土地承包经营权。《民法通则》首次提出了农民承包土地经营权的概念，并将承包土地经营权视为一种与财产所有权相关的权益。1993年《宪法修正案》第6条确立家庭联产承包为主的责任制的法律地位。1998年修订的《土地管理法》，规定土地承包经营期限为30年，增加土地用途管制规定，进一步明确“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。2002年颁布的《农村土地承包法》规定了保护土地承包经营权，并再次强调土地承包经营权30年不变。
2、保护农村土地使用权。农村土地使用权是农村土地承包经营权派生出来的，是农村土地承包经营权的一项主要的固有权能。1993年十四大通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》明确提出：在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土地使用权有偿流转。1998年十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》，进一步明确土地承包期再延长30年的政策，并要求加快立法，赋予农民长期而有保障的土地使用权。
3、保护农村宅基地使用权。《物权法》以专章的形式规定了农村宅基地使用权，并将农村宅基地使用权物权化。《物权法》第152条规定：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权益，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。第154条规定：宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭；对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。《物权法》第153、155条还规定了宅基地的取得、行使、转让、登记等事项。
4、保护土地征收中的农民权益。1982年国家颁布《国家建设征用土地条例》，规定“禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相购地、租地”。2004年宪法修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿”。与此同时，《土地管理法》也作出适宪性修改。《物权法》将宪法内容进一步具体化。此外，在程序方面也予以保护。
现行土地法律制度仍带有浓厚的计划经济色彩，随着改革的不断深入，其弊端日益暴露出来，集中表现在：我国现行农村土地制度滞后于社会经济关系发展，农村土地上的行政权力过度膨胀而农民的土地财产权益过于贫困。在土地流转中，主要是对农民权益的保护严重不足，侵害农民权益的现象时有发生，引发了不少社会矛盾，应当引起高度重视。
二、完善土地流转中农民权益保护的对策
1、完善土地流转中农民权益保护的立法。鉴于我国有关土地流转方面的法律法规可操作性不强，一些配套法规部门化、利益化倾向较重的实际情况，为了更好地推进土地流转工作，维护各方利益，迫切需要做好对现有土地流转方面法律法规的立、改、废工作。第一，建立健全土地流转中保护农民权益的法律法规。由于保护农民权益和法律法规存在“盲区”，需要尽快制定相关法律法规，以便更好地保护农民权益。当前，重点应尽快制定《农业保险法》、《农村社会保障法》等。第二，加快土地流转中农民权益保护法律法规的修改。现有的法律法规在土地流转过程中起着非常重要的作用，但随着土地流转市场的逐步形成，流转速度的加快，某些内容已不能适应土地流转发展的需要，需要及时进行调整和修改，完善《土地管理法》、《农村土地承包法》、修改和补充《物权法》等；第三，加强土地流转中保护农民权益法律法规之间的协调。我国有关土地流转中保护农民权益的法律法规中，下位法与上位法、同位法之间甚至同一法律内部却存在矛盾，在实际操作中很容易发生冲突。比如，《农村土地承包法》在法律程序上低于《土地管理法》，宪法又没有赋予农民土地所有权，结果不仅农民的土地发展权得不到必要的保障，而且连农民的承包经营权也因此而经常受到侵犯。可见，法律法规之间的协调非常重要。此外，《土地管理法》《房地产管理法》《耕地保护法》《草原法》《森林法》《水利法》和其他有关法律之间，及其配套法规之间，也需要相互协调。
2、强化土地流转中农民权益保护的执法。有了法律，如果权益还不能得到有效的保护，那法律就成了一纸空文。对发生在土地流转中的各种矛盾和纠纷，要依法准确、及时、有效地给予解决，确保农民的土地权益得到实现。保护农民权益的途径主要有三种：第一，司法救济。与其他救济相比，司法救济更具说服力，尤其是在权责关系难以明确的情况下效果更加明显。司法救济是公民救济的最高和最后的方式，是公民在行政救济、民间救济失败后寻求权益保障的最后一条途径，也是法治国家保障公司权益的最后一道防线，因此要发挥司法机关“定分止讼”的作用。
土地法法律法规篇9
土地监察是指土地行政主管部门依法对单位、个人执行和遵守土地管理法律、法规和规章的情况进行监督检查，并对违法者实施法律制裁的行政执法活动。执法监察的对象不仅包括土地管理的相对人，而且还包括享有土地征用和建设用地审批权的地方各级人民政府，这是土地监察的重要特征之一。国家颁布的一系列土地管理法律、法规，为土地执法监察提供了法律依据，而土地执法监察又是实现土地立法的目的和手段。土地执法监察的地位和作用决定了土地执法监察人员必须具备一定的政治理论水平、精通法律、业务熟练、而且还应具有组织协调等能力的条件方可胜任。对如何做一名合格的土地执法监察人员，笔者谈一下自己的看法：
一、土地执法监察人员要具有较高的政治理论水平。政治水平的高低直接影响到执法水平的高低，影响到执法的方向、原则，是执法的基础。为此，必须加强政治理论学习，自觉用科学的世界观、人生观、价值观，增强政治敏锐性和辨别力，保持思想上的清醒和政治上的坚定，在名利诱惑面前不动心，在大事大非面前不糊涂。通过为思想“充电”，为头脑“除尘”，不断加强思想道德修养，追求高雅生活情操，打牢思想基础，提高思想境界，筑牢思想道德防线。
二、土地执法监察人员要熟练掌握相关法律法规。土地执法监察涉及的法律、法规知识较多，这就要求从事执法监察工作的人员，必须具备一定的法律知识，不但熟练掌握所执之法，而且要懂得运用所执之法相联系的有关自身权限的法和有关执法行为运作程序之法；不仅要懂得行政法律、法规，还要懂得行政诉讼法，行政处罚法，行政复议法规，国家赔偿法等程序性和相关的法律法规，对所执之法，不仅要懂得法定行为之范围，还应等的运用法定行为的条件，遵守行政法的两个基本原则：行政合法性原则、行政合理性原则。做到真正正确地适用法律，正确做到依法行政和依法执法。土地监察人员的应该掌握的掌握的法律法规有：（一）掌握国家的基本法律，包括行政法、民法等，如：《宪法》、《刑法》《行政处罚法》、《行政讼诉法》、《合同法》等；（二）熟悉所执之法，如：《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》等；（三）掌握其他相关的法规、规章及有关司法解释，如：《查处土地违法行为立案标准》、《土地监察暂行规定》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[20__]14号）等。
三、土地执法监察人员要具有较高的业务素质。这是土地执法监察人员履行职责的基础和条件。随着我国法律建设地不断完善，技术和经济的不断发展，执法监察的面越来越广，问题越来越复杂，所涉及的知识几乎涵盖了土地管理的所有业务，是名符其实的“小土地”，因此对土地监察人员的要求也越来越高。土地监察人员的主要业务素质要求是：（一）、要熟悉土地审批、发证的全过程。土地审批包括：用地预审——立项（发改委）——有关部门（如：建设、环保、水利、林业、地灾）等意见——建设用地规划许可——土地征收、农转用——征地补偿安置——供地——发建设用地批准书或者国有土地划拨决定书（属划拨的）；土地发证的程序包括：登记申请——地籍调查（权属调查和地籍测绘）——权属审核（初审、复审、审核、公告）——注册登记——颁发证书；（二）、能读懂批文、合同、证照的内容：使用权人、批准时间、是否闲置、批准地点、四至是否移位、面积、有无少批多占、地籍测量基本规则等；（三）、能读懂土地利用总体规划、地籍分幅图等有关资料及图件。如什么叫符合土地利用总体规划？土地利用现状的分类等；（四）、了解国家对用地的宏观政策导向：如①限制禁止豪宅（别墅）用地；②对在耕地（基本农田）上植树的有关规定（20__.3.20国务院关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知）；③对集约用地的新要求；④哪些用地对象可以划拨供地？（国资部9号令《划拨用地目录》4类：国家机关、军事用地，城市基础设施、公益事业用地，能源、交通、水利等重点基础设施用地，其他特殊用地（监狱））。
四、土地执法监察人员还应具有以下四种能力。（一）、有较强地综合分析和判断推理能力，能准确认定违法事实，区分情节轻重，正确运用法律法规；（二）、能学习和运用有关管理方面地新技术，新方法和新经验，不断提高执法水平的能力（三）、有较好的表达能力。口头表达条理清楚，语言流畅，符合逻辑；书面表达能按照行政执法程序的规定，记录、填写符合法定要求和行政执法文书，文字书写整洁清楚，语句通顺，措辞恰当，文体规范；（四）、具有组织协调能力。土地监察工作面广量大，监察的对象比较广泛，有机关、企业、个人，这就要求土地监察人员具有较高的组织协调能力，妥善协调各方面的利益关系，作为执法人员，就要始终牢记宗旨，把人民群众的根本利益放在第一位。并作为执法工作的出发点和落脚点。通过执法，一方面加大对违法建设查处的力度，另一方面应坚持以人为本，提高服务水平，维护人民群众最直接、最现实、最关心的利益。
土地法法律法规篇10
农村土地承包经营权和农民住房财产权（简称“两权”），事关农民衣食所依和家人所居，是农民最重要的两项财产权利。2015年8月，国务院印发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），正式启动“两权”抵押贷款试点工作。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，对“两权”抵押贷款试点地区进行了法律授权。国务院关于“两权”抵押试点的文件中，出现频率最高的词就是“法律”与“风险”，这决定了“两权”抵押试点必须于法有据，讲究条件，循序渐进，不可一哄而上。在现实条件下，“两权抵押”的实施面临很多困难和不确定性。因而，研究“两权”抵押贷款中的法律约束，并进行相应的对策思考是必要的。
一、我国“两权”抵押贷款中面临的法律约束
（一）现有法律规定对农村土地承包经营权流转具有一定的制约
目前，我国的法律规定，在满足一定条件下，农村土地承包经营权可以按一定的方式进行流转。例如，《物权法》第128条规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，但流转的期限不得超过承包期的剩余期限，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。同样，《农村土地承包法》第49条也规定了土地承包经营权可以以转让、入股、抵押或者其他方式进行流转。
但是，对于土地的流转对象、用途以及程序，在法律上有严格的规定。例如，《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第20条规定，受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途，受让方应当具有农业经营能力。
（二）现有法律法规对农村住房流转等有严格的限制
关于农户之间想要进行住房的流转，目前还没有明确的法律规定。也就是说，农户之间私下进行的住房流转，还没有明确的法律保护。从目前法律规定来看，只有《土地管理法》第62条第一款对农村居民住房的套数和面积进行了规定，而且较为模糊；第四款里则对农户出售住房之后再申请宅基地的行为予以驳回。实际上，虽然党和政府一直以来强调“法无禁止即可为”，但是，上述规定实际上就已经限制了宅基地的转让和流转；这种规定实际上演变成了“法无允许不可为”，人们的行为受到大大制约。从现实情况来看，农村流转房屋的行为很多，但是由于没有明确的法律依据，一旦出现纠纷，法院绝大多数的判决是认为合同无效，这就大大限制了农民之间宅基地的买卖行为。
进一步看，如果农民想要将房屋出售给城市居民，法律上的限制较多。例如，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》也都对城镇居民到农村购买房屋的行为进行了限制。
（三）“两权”抵钾货款业务面临的法律约束
对于土地承包经营权和宅基地权利，一旦想要通过资本市场进行抵押获取资金，就必须对目前的法律法规进行修改。目前，法律对“两权”抵押贷款的约束主要体现在以下几方面。
一是土地承包经营抵押的条件苛刻。从相关法律规定来看，《物权法》第133条和《农村土地承包法》第49条分别规定，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村的土地并且取得相应承包证书的，才能够采取转让、出租、入股、抵押等方式进行流转。也就是说，土地承包经营权想要得到抵押，就必须依法登记并取得相应承包证书，另一方面，还要是通过公开方式获得的土地才有可能。
二是现行法律不允许农村家庭承包经营土地进行抵押。《农村土地承包法》中未对农村家庭承包经营土地采取转包、出租、互换、转让等方式进行抵押进行限制，但是《农村土地承包法》的司法解释却对此进行了拒绝。例如，2005年9月1日起实行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件使用法律问题的解释》（法释[[2005]6号]第15条则规定，“承包方以土地承包经营权进行抵押或者偿还债务的，应当认定无效。”
三是农村住房用于抵押受到诸多限制。例如，《物权法》182条规定，农村房屋和宅基地应当一同进行抵押才能够完成抵押行为。这与《民法通则》以及《物权法》中的其他条款有所冲突，其他条款规定，“农民对建造的房屋享有完全的所有权，农民应当有权以其房屋进行抵押。”但是，这种应当有效的抵押权在现实中基本上没有得到过法律保障。
二、推进“两权”抵押贷款试点的法律思考
（一）要对法律法规进行相应修改
应该总结农村“两权”抵押贷款实践中的经验和问题，按政策精神对《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《担保法》中的相关条款进行修订，或者按照相应标准出台司法解释。通过法律的修订首先来明确农村土地承包经营权和宅基地使用权等农民的财产权利，为“两权”能够用于抵押贷款提供明确的法律依据。
（二）制定农村土地承包经营权抵押的细则
从目前农村情况来看，许多农民外出打工，已经实现了家庭收入的“非农化”。因此，一方面土地承包经营权已不是农民收入的主要来源，而外出打工等则成为了农民收入的主要来源；另一方面，土地承包经营权成为了农民外出打公、甚至是城镇化的主要制约。因此，应通过法律法规细则的制定，允许农民土地承包经营权的抵押贷款，盘活农民闲置资产，增加农民收入，促进农业规模化种植。