传统法律制度篇1
关键词:法律传统;传统文化;规则;法律制度
一、法律制度源于文化传统
美国大法官霍姆斯有句名言:“要了解法律是什么，我们必须知道它曾经是什么，以及它将要变成什么。”①西方文明始于希伯来文明，希伯来的法律与宗教是不分的。在中世纪以来，西方的法律传统受到基督教的影响。现代西方的法律制度都是由它的历史原因而形成的，是深深植根于西方的文化传统当中。但是，我们的文化是具有独特性的，这种独特性表现在政治的道德化上，政治的道德化建立在家国不分的传统之上。《大学》里面的“正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”就可以很好地体现这一点。因此，在历史上，我们并没有存在西方基督教意义上的宗教。也可以不准确地说，正因为文化独特性使我们成为一个类似政教合一的国家。
二、中国传统文化对法律制度的影响分析
西方国家是真正进行过革命的，因此他们通过实践取得的经验是适合他们的。但是我们中国在历史上从未有发生过真正的革命，就像西方在1640年英国光荣革命、1789年法国大革命又或者1917俄国十月革命年发生的那样。近代以来，我们关注的问题只是如何进行现代化，所以在引入西方的一系列制度、思想、文化、科技、教育的时候也是基于这样一种功利化的考虑。并没有从整体上去想过我们实际需要的是什么，应该怎么去实现这种目标。因此，忽略了社会的精神。我们一味的批判老祖宗创造的东西，恨不得自己从里到外全部都是西方人的样子，抛弃了我们原有的文化原有的传统。这其实是很可悲的。其实，古老的中华文化给我们留下了很多宝贵的东西。在十九世纪中叶，由于西方列强的入侵，中国的历史进程被改变了。我们被迫接受西方的事物，从生产技术，到西方人的基本价值。在西方文化强有力的冲击之下，传统的文化格局分崩离析。自新文化运动以来，传统文化一直被国人所摒弃，因为这些传统文化被国人认为是糟粕，就是这些东西阻碍着中华民族的前进。这个世界上很少有像中国那样自己主动抛弃自己老祖宗创造的文化的国家，而反观日本这个被古代中国看不起的国家，却一直保留着自己的传统文化，同时吸收外来的先进文化，从而在20世纪乃至21世纪的今天，依旧是一个强国。因此不禁想问一句，我们中国到底怎么了?要知道，所谓的传统文化并不单指一个民族的过去，更是一个民族精神的核心。我们知道，儒家文化是传统文化的代表。儒家文化讲究的是礼，是三纲五常、五伦八德。这些都要求我们要遵守不同的规则，从而使社会成为一个和谐的整体，因此个人的身份地位和所处在什么样的规则调整范围是有很大联系的。因此中国是世界上最早有成文法的国家，其发达的规则曾经被亚洲的其他国家所推崇、效仿。但是，其实中国人不遵守规则，或者遵守与别人不一样的规则是隐藏在心中的一种欲望。中国人对待规则有自己的一套原则，这种原则往往以自身的利益为出发点。所以即使到了今天，即使说要建设法治社会，但是每当规则与利益相冲突的时候，我们就会选择性地遵守规则。外儒内法，是历代统治者稳固其统治的两大核心手段，其中法家的思想一直都被统治者加以运用。为什么我们会不遵守规则，又或者说会选择性地遵守规则，这跟传统的法制思想有关。在历史文献当中，制定规则者玩弄规则的事例被用来证明他是有智慧的，如何躲过法网是我们最想要学到的处世之道。在中国历史上大大小小的战争都有一个规律，那就是以智取胜。什么是智?说白了智就是奸诈，所谓“兵不厌诈”。两军相对，不是你死就是我亡，完全没有规则可说。但是在西方，特别是在冷兵器时代，他们特别讲究规则。对于击鼓开战、布局、进攻、收兵等等都有严格的规定，而且开战双方必须要严格遵守这种规则。西方人讲究决斗，决斗双方带着自己的武器公开进行决斗，在决斗之前还有宣誓，为的就是证明自己尊重规则，决不使用阴谋诡计。而反观中国的传统文化讲究的是谋略，勾心斗角，杀人不见血这是最好的。在历朝历代虽然治国的主张有所不同，但是有一点是共通的，那就是重“术”轻“法”。成者为王败者为寇，讲规则者往往都是败家，而不讲求规则讲求谋略者往往都是赢家。在这样的文化导向之下，一代又一代的人从小就会学着如何凌驾于规则之上，从而得到自己的利益。
三、扎根传统文化才是构建适合中国法律制度的出路
还记得，苏格拉底用饮鸠自尽来证明他对规则的尊重，但大部分国人都会认为他这是迂腐，完全没必要牺牲却白白牺牲了。为什么现在的食品安全问题那么严重，笔者觉得这也跟没有规则意识很有关系。商人只追逐利益，却忘了自己的社会责任，忘了食品行业的规则。做食品，其实就是做良心活。为什么商人不遵守规则?又或者说在什么情况下商人会不遵守规则?那就是在不遵守规则但是不会受到惩罚或者惩罚不大，却得到很大的利益的时候，也就是所谓的违法成本低于守法成本的时候。一个社会最可怕的就是形成了一个破坏规则的链条，在这个链条的作用下，破坏者得到了最大的好处却受到不大的惩罚。由此可见，尊重规则是受利益的驱动，不尊重规则也是受利益的驱动。如何设计合理的制度，使人们尊重规则，主动遵守规则，这也就是立法者应该考虑的问题了。深深影响中华文化的是儒家思想，儒家有礼法之说，把礼置于法之上。古代圣贤确立了崇高的礼，它是用来规范家庭、朋友、君臣的人伦秩序，也就是所谓的三纲五常、五伦八德。很多人会批判说这是封建迷信的东西，人与人都是平等的，哪来的等级之分。虽然是人无等级之分，但是难道做子女的就不应该尊敬父母孝敬父母吗?做下属的不应该忠于自己的上司吗?你孝敬父母忠于上司之后你的人际关系不是更加顺利吗?这样不是更有利于社会的和谐吗?反之，法被认为是由现代人的命令和规则组成的，用以节制他们所管制的社会活动。现代社会中的法是机械的、没有感情的。由此可见，法不同于礼，因为它不是来源于人们内心的感情。在这里，笔者并不是推崇人治高于法治。要想稳定现代社会的秩序，一定要靠法，强硬的手段往往会获得最快的见效，这一点从商鞅变法就可以看出，但道德的约束更是必不可少的。虽然在同一时间内，法律的效果会强于道德的效果，但是在用长远的眼光去看，笔者深信道德一定会发挥更强大的作用。中国传统社会是一个乡土社会，就算在飞速变化的现代社会，笔者认为还是保留了很大的乡土性。费孝通先生曾说过，②中国的传统社会关系是同心圆模式的，这样的模式就构成了差序格局，而差序格局注重的是人伦关系，尊尊、亲亲、长长、男女有别等等，而礼治的实现基础正是这些人伦关系。社会的性质在很大程度上影响我们适用的法律，因此根据这种社会性质，西方的法律制度并不能直接适用于。而中国特色，在很大程度上却是最适合中国的。很多人一听到中国特色这四个字就会嗤之以鼻，认为这其实就是四不像。任何加上中国特色的东西，就是当权者玩弄手中权力的把戏。笔者所说的中国特色，是狭隘的意思，只是指中国特色的法律。笔者认为中国必须要植根于自己的文化传统，从自己的文化传统出发，再借鉴西方所谓的先进法律制度，才能够创造出一套真正适合中国人的法律规范。这种适合中国人的法律规范，才能够实现法治国家的目标。
作者:李舒莹单位:澳门科技大学
注释:
①哈罗德•J•伯尔曼．法律与宗教［m］．梁治平译．北京:中国政法大学出版社，2003．
②费孝通．乡土中国［m］．北京:人民出版社，2008．
参考文献:
［1］殷啸虎．法律与宗教规范关的冲突与协调［J］．东方法学，2015(1)．
传统法律制度篇2
【关键词】传统法律思想当代法制现代化法制建设
在我国的社会主义现代化建设中，社会主义的法制化建设属于非常关键的一部分，科学认识我国传统法律思想与当代法制的关系，势必会对我国的法制建设有重大影响。因此，我们必须科学全面地分析我国传统法律思想，在结合我国实际国情的基础上，对其精华进行继承与发展，使其全面服务于社会主义法制建设。
传统法律思想的涵义
所谓传统法律思想，其实质就是能够在一定时期范围内对法律内容进行有效支配的根本原理。我国的传统法律思想，即在我国几千年历史中的不同时期起到支配法律内容的根本性原理，也就是在我国延续了数千年的封建正统法律思想，儒家文化才是其实质，它是我国历史传统文化的关键部分。在汉初，儒家文化逐渐升华为将道家思想、法家思想以及儒家思想融合为一体的新文化，该文化的确立除了标志着我国封建正统思想的形成之外，还促进了“外儒内法”在我国封建时代的贯穿。
在近现代中国，对于西法的引进，或称移植，并没有从根本上清除我国古代法律思想的各种弊端。事实上，要想建立起先进的制度，就必须先有先进的文化。在西方的法律制度被我国引进时，我们只引进了躯壳，并没有将先进的法律文化引进来。
我国的传统法律思想仍是法律文化的重要组成部分，在我国的现代法制发展过程中，法律思想主要表现在以下三个方面：首先，法律是一个国家中统治者对被统治者治理控制的一种有效的工具。
其次，所谓“德治”，从表现看很人性化，实质上可能暗含着独裁的思想；第三，在法律教育中着重于义务说教。正因如此，我国的传统法律思想制约着我国现代化法制的建设与发展。
我国传统法律思想对当代法制的深远影响
传统法律思想中法的价值对当代法制的影响。“法”的价值含义非常广泛，不仅包括法的功能，而且包括法的作用，同时还包括法的社会作用需要达到的目的，其整体上反应了法律制度需要实现的社会理想。现代意义上的法的价值并没有在我国传统的法制思想中充分地体现出来。现代意义上法的价值是指自古罗马以来，法学、哲学等对公平正义的追求。在我国，通常考虑最多的是法的功能与作用，也就是说法是治理国家的工具。在我国的传统法律思想中，是没有宗教的，传统法律思想的精华体现在儒家文化与礼法文化上，它主要追求的是社会的安定团结，法的功能主要体现在统治人民与治理国家上。思考法的价值在很大程度上也就是思想法理，但是在近代社会，法制现代化可以说就是传统法理体系解体与近代法理体系确立的过程。
法律是我国国家意志的重要体现，更是阶级斗争的产物，在很大程度上也可说法律是进行政治控制的有效工具。我国传统的法律思想在对法的价值的考虑方面主张：法是统治人民、治理国家的工具。十一届三中全会以来，我们进行了思想解放运动，法制建设得到了前所未有的发展，法学理论逐渐建立起来，对于传统法律的反思，以及对其价值的思考等也得到了迅速的发展。许多具有理想主义的法学者还一致认为我国已经建立起了具有中国特色的社会主义法律制度。但是我们必须意识到当今社会并没有彻底清除传统法理体系，在我国传统法律思想中的“法律是统治阶级对被统治阶级进行统治的工具”这一理论也没有被完全否定，甚至仍然在当今的法律中体现出来。
传统法律思想中的人治思想对当代法制的影响。就目前我国的法制建设而言，我国现行法律在很大程度上果断否定了人治思想。也就是说，法律是不允许人治代替法制的。但是我们不得不承认当代法制建设在某些方面存在着人治的行为。在没有法律的时代，道德通常被人们视为法律，这样的法律势必带有感彩。理论上讲，法律是没有感彩的，不管怎样的感情，都必须要服从于法律的规定。我国的法制建设在近二十年来得到了很大程度的发展，但是以德治国也为我国所提倡，以德治国尽管在一定程度上也是受到了社会认可的，这是传统法律思想的影响，如果掌握不好可能会与社会法制建设不相协调。在当前的法制建设中，法制仍然不够健全，人治可以说是影响法制建设的重要因素之一。因此，要想推进我国的法制建设，实现法制建设的目的，就必须弥补政党政治的缺失，必须要正视我国传统法律思想中人治观念对当代法制的影响。
传统法律思想对当代普法教育的影响。要想实现法治，就必须要将全民的法制观念提升，因此普法教育有着重要的作用，我们必须要宣传法律，加强普及法律知识。从古到今，我国的法律教育传统始终没有发生改变。在最初的刑书中，就已经明确公布了实现教育是刑书的主要目的。法家也曾经提出“以法为教、以吏为师”，将法律公布于天下，其目的也是为了使天下的百姓不犯法。正是刑书公布在教育方面造成的影响，刑书在我国传统法律思想中的地位，以及法在治国方面的功能，导致传统法律思想中的权利意识异常淡薄，法律宣传的途径多为义务说教。这样的传统对我国现在的普法教育造成了深远的影响。在20世纪80年代，我国就开始进行普法教育，不论国家机关还是社会团体，都进行积极、全面的法律知识普及。同时各个报社、电视台、通讯社、出版社，以及文学艺术界等都把法律知识的宣传作为主要工作来做。我们不得不承认这样的普法教育活动有着非常重要的意义，当然我们也必须正视其中存在的问题。截止目前，我国的普法运动已经走过了数十年，实现了数个五年计划。
与此同时，我国的普法教育仍然停留在义务宣传的低级阶段，停留在允许做什么、怎么做，不允许做什么、做了会怎样的层面。在公民有权利做什么、受到了侵犯如何维权方面的普法教育仍然需要进一步加强。党的十六大以来，我国的政治文明建设得到了非常好的发展，普法工作也出现了一定的转型。我们必须要意识到建立法律文化是建设政治文明的基础。曾经有人用木桶理论来形容我国的法制，出现这种情况的很大一个原因就是我们所谓的普法教育仍然停留在义务教育上，缺乏权利教育。因此，要想真正实现普法教育的效果，实现当代法制建设，我们就必须要提高权利文化在法制建设中的地位，进而推动我国当代法制的健康发展。
我国当代法制建设的发展方向
如今，我国已经逐步迈开了法制建设的步伐，法制文明建设已经成为不可阻挡的发展潮流。在这一个过程中，我们必须要充分利用现有条件为我国的法制建设保驾护航。就目前我国的法制建设而言，最大的成就在于立法，具体体现在立法的数目与速度上。但是我们并没有建立起完全公道可行的法律制度，这些制度更不可能与当代的法制观念相符合，如果没有良好的价值追求体现在当前的制度中，那么这些制度的可疑性都是非常高的。我们需要的法律制度不仅仅要具备一般的规则，更要体现出人性要求，否则制度很有可能是与判定标准相违背的，提供不了本应有的确定性。我们必须清楚地意识到一个没有正义，或者正义不充分的制度是不可能具备法律这个神圣的名称的，从这个角度来讲，我国的法律制度恐怕很难让人乐观。我国的传统法律思想从本质上是对西方的自然法思想排斥的，但是当代法制的根本又源于自然法，这也就导致我们在吸收传统法律思想的同时，又学习当代法制文明，二者之间会产生冲突。
我们必须深刻认识到，要想促进我国当代法制建设的成功，还必须要对传统法律思想有所批判，要在学习西方先进文明的基础上建设现代法制文明，培育属于我国现代化法制文明的权利文化，即给予人充分的尊重。我国几千年的封建社会中的法制基本上都是对人的压制，因此曾经有人说在我国只有天子一个人享有人的待遇。在历史上，法律在很大程度上就是统治者进行统治的工具，也可以说是治理人的武器，除了天子，其他人是没有尊严的。因此，我们必须要吸收传统法律思想的精华，摒弃传统法律思想的糟粕，在积极学习西方先进法制文明的基础上，促进当代法制的建设。
结语
我国的传统法律思想除了对我国现代法制建设起到重要的影响以外，在很大程度上也影响了世界的法律文化。当前全球化不断深化，我们不仅要加强当代法制的建设，而且要继承并发扬我国的传统法律文化，紧紧抓住我国法制发展的良好机遇，在继承传统法律文化精华的基础上，构建起具有中国社会主义特征的法律制度，促进我国尽早进入现代化法制国家，进而实现我国的法制理想。
传统法律制度篇3
曾宪义著，中国人民大学出版社，2011
“中国传统法律文化”，也概括性地称为“中国传统法律”或“中国法律传统”。这是一套经过几千年的积累，从简单幼稚发展成为体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整的法律传统和法律体制，是世界法制文化遗产的重要组成部分。在我国建设中国特色社会主义法律体系的背景下，整理、研究中国传统法律文化，弘扬优秀传统法律精神尤为重要。已故著名法制史学家曾宪义教授生前组织国内法制史学界的著名学者编写的十卷本鸿篇巨制《中国传统法律文化研究》对我国传统的法律文化进行了全面的梳理，是中国法制史学界里程碑式的研究成果。
《中国传统法律文化研究（十卷本）》内容涵盖了传统社会法律架构的各个方面，包括：（1）礼与法：中国传统法律文化总论。（2）罪与罚———中国传统刑法的深层结构。（3）身份与契约———中国传统民事法律形态。（4）官与民———中国传统行政法制文化研究。（5）狱与讼———中国传统诉讼文化研究。（6）律学与法学：中国法律教育与法律学术的传统及其现展。（7）冲突与转型：中国近代社会的法律变革。（8）输出与反应：中国传统法律文化的域外影响。（9）借鉴与移植：外来法律文化对中国的影响。（10）传承与创新：中国传统法律文化的现代价值。整套书从全新的角度全面审视流传数千年的中国传统法律文化，对包括传统治国理念、刑事、民事、行政法律制度，传统司法文化，乃至这些法律传统在近代以来的转变进行了系统而深入的梳理，全面而真实地展现了中国过去几千年法律文化、法律制度的内在精神、各种制度的历史流变，更深入、全面地揭示了这套法律体制所依存、发展和变迁的内在机理。
在我国建设中国特色社会主义法律体系的今天，对我国传统法律文化遗产进行全面的发掘和整理显得尤为重要，这样才能让国人对法律有更多的认同感，更好地培育法律信仰，本套书的出版正好顺应了时代潮流。
首先，《中国传统法律文化研究（十卷本）》突破了以西方法律模式为唯一标准的局限，承认法律文化发展的多样性，确认以中国传统法律文化为代表的东方文化的主体性，寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径，使法律的发展既符合世界发展的大趋势又保有自己的特色。以往学界对法律研究的权威论断多来自西方的法学家。而西方法学家的法律研究资料多采自西方社会，丰富浩瀚的中国文字资料和实物资料在研究中尚未得到充分的发掘和利用。因此，可以说，目前一些经常见诸法理、法史著作的关于法律起源、模式、发展规律、本质、社会作用等理论论述和结论有些具有普遍性，但有些存在着一定程度的局限性。其只是某一种或某一区域法律文化的阐释和总结。中国传统法律文化的研究对于克服这种局限性，开拓学界法律理论研究的视野是不可或缺的。本套书对中国法律文化的深入研究从理论的角度论证世界文明、文化是多元性的，而与文明、文化相辅相成的法律发展模式也是多种多样的。以西方法律模式为唯一标准，判断法律的所谓“进步”与“静止”、“文明”与“野蛮”不仅会带来学术与理论的偏见，而且会造成不同文化间的对抗。突破以西方法律模式为唯一标准、承认法律文化发展的多样性、寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径、使法律的发展既符合世界发展的大势又保有自己的特色———这就是本套书的理论价值之所在。“中国传统法律文化的发展在表现法律一般发展规律的同时，还有其特殊的发展规律，其形成了与中国古代社会的自然环境、文化背景相辅相成的法的模式。”
其次，《中国传统法律文化研究（十卷本）》具有重大的学术价值。清末以来，迫于“西强中弱”的世界经济、政治格局，中国法律的近代化，几乎完全以西方为模式。在近代化即等于西化的历史进程中，不仅中国固有法的体系完全瓦解，一些体现人类相通的优秀文化的传统法律精神也在对传统的批判中被中断。反省近代以来对传统法律文化的批判，我们可以看到西方殖民主义所造成的学术偏见，及对不同文化的破坏。纠正这种根深蒂固的偏见，在法律的现代化过程中突破现代化等于西化的思想约束，恢复和更新优秀的传统法律文化，将优秀的传统法律文化注入法的现代化进程中，探索出真正具有中国特色的法律现代化模式，正是中国传统法律文化研究的学术价值之所在。本书的学术价值具体表现为两个方面，其一，从宏观方面来说，本套书通过对中国法律文化的起源、形成、发展、演变的客观、历史的考察，探讨不同模式的古代法律向近代以至现代法律转变的规律。通过分析中国传统法律文化的特点和近代法律文化变革的经验教训，为法律的现代化和今后的发展提供学术的指导。其二，从微观方面说，本套书对一些在现实中已经不复存在了的中国古代法律条文、术语进行复原和考证，以去伪存真，为后世保留珍贵的资料和有关研究成果。如中国传统刑事法律形态中对古代刑事法律制度的说明；中国古代民事法律形态中对民事法律规范的整理。以往国内的研究多附会西方，比如以礼附会“民法”或“宪法”，并以部门法体系僵化地将中国传统法律割裂为刑法、民法、诉讼法等，破坏了中国传统法律的内在有机的联系和整体性。在对中国传统法律文化微观研究的基础上，客观地描述中国法律自古至今演变的整体风貌，对法律文化的结构及其变化规律进行学术论证成为可能。
传统法律制度篇4
当霍姆斯说法律的生命从来不是逻辑，而是经验时宣告了法律实用主义的开始。他说，逻辑不重要，重要的是经验。但这只是在讲实用主义引入法学研究的时代，只是在强调在普通法语境下，能够具体判案是经验在起作用，而不是逻辑。是为了对比和突出。任何人都不能否定法律里面的逻辑。然而，法律总是生长在不同的国家，其所受到的本国的传统文化的影响就凸显了法律的生命是经验。不仅仅是在中国，乃至全球，传统文化对法律的影响不仅仅是体现在具体判案中起作用的那一部分，而更对于整个司法制度的影响。
在当代，我们总是思考如何建立起良好的司法制度，如何用中国特色的法律去在更大范围内赢取普世价值的胜利。在一带一路背景下，笔者不禁回忆盛唐文明在亚洲乃至世界的辉煌历史。那个时期的法律为什么会具有那么强烈的可传播性？作为极具民族特色的盛唐文化的可以称霸一方呢？曾有学者分析到，一个国家一种法律的影响力之所以巨大，主要是因为国力，它之所以能够推广出了自身的诸多优点之外，还因为他背后的强势文化与国力。文化，它既是国力的一个突出表现，同时与法律相融，就如萨维尼强调，法律应该是一个民族文化积淀和民族传统习惯的反映，不应该把它完全法典化，或者从某一个地方抄一个法律条款过来。法律并不是一个自给自足的体系，法律是开放的，跟当地的历史传统、人文气质、地理环境都有关系，法律的生命力，正是来自于这些东西。具有生命力的法律，才能在本土上良好的适用，在本土外，广泛地推广①。
中国传统文化在几千年的不断变化发展的历程中，沉淀和积累极其丰富，我们应当采取客观区分的态度对待我国的传统文化，本文将简单叙述下传统文化对司法制度的影响，并简要分析一下传统文化对现今司法制度的借鉴价值。
二、中国传统政治文化对司法制度的影响
中国传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性。在中国古代社会中，君主或者皇帝是至高无上的统治者，这种专制的政治文化巩固了皇帝对司法权的绝对控制，而君主自身享有最高的司法权基本不受制约可以伸向各个领域各个层级，因而司法权并不独立。除却最高司法权属于皇帝这个行政者，地方的法机构也附属于行政机构，独立审判并不存在，司法必须顺从皇命。这种情况下是人治而不是法治，即是贤明的君主的皇命恰好符合某些法治原则法治精神，那也只是偶然，真正的法治并未实现。而一旦出现暴君，司法制度就更是名存实亡了。
同时，宗法等级政治文化巩固了官僚贵族的司法特权。在中国古代社会，一个等级制度森严的社会，宗法等级政治文化与政治关系，从立法和司法两个方面巩固了贵族的特权地位形成了系统而完整的封建特权制度。在立法上，立法机关是隶属于行政机关的，除了听命于皇权之外，它本身的构成也大部分都来源于贵族阶级。这样的立法排斥以人为本而突显等级制度，不具有独立和公平。从奴隶社会的同罪异罚到封建社会的八议制度以及按照贵族官僚的身份高低规定了请、减、免、赎、官当等各种法定特权，各种特权制度都以法定形式被保护。
三、中国传统经济文化对司法制度的影响
中国传统经济文化铭刻着农耕文明的印记，有着十分显著的自然经济自给自足的特征，因此，这种自然经济会影响司法制度在程序设计和内容上更符合自然经济的特殊需求。
这简要举例可以表现在以下三个方面：一是用司法手段惩治危害农业生产与管理的犯罪行为，反映了自然经济文化的本质要求。中国古代注重运用司法手段惩治危害农业生产与管理的犯罪行为，从中反映了自然经济文化的要求②。如夏朝会处罚违反规定立法耕种者，西周时有误农时罪等。二是秋冬行刑制度，这是自然经济观在狱政制度上的突出体现。三是务限法，这是自然经济观在诉讼时间规定上的集中体现。按照宋朝务限法的规定，每年农闲之际，州县官府方可受理民事诉讼，为了不影响农业生产，农业的重要程度可见一斑。
四、中国传统伦理文化对司法制度的影响
我国传统的礼仪文化是以伦理内容为核心的传统文化，从原始社会到封建社会，伦理与法律长期杂糅并未明确区分，都具有维持社会阶级稳定的作用，但因儒家思想统治地位，法律是屈居伦理之下的。中国传统伦理文化对司法制度的影响主要表现为司法制度伦理化。
以唐朝为例，在此时期礼刑结合的治国方法更加完善，按当时律法规定，凡尊长亲属殴打伤害直系卑幼亲属可以做出较轻的判决，而卑幼亲属殴打直系尊亲属却一律归于十恶的不孝罪，做出严厉的判决。这是唐朝德礼为政教之本，刑罚为政教之用指导思想的产物，不平等的司法制度必然依靠伦理来解释其合理性和实用性。
然而中国传统伦理文化对于司法制度的影响，更表现在法律伦理化对于人性的碾压，除却应由的尊老爱幼的基本道德精神，在宋朝兴起存天理灭人欲的程朱理学的影响下，出现了诸如严重地侵夺了妇女的合法权益的现象，如寡妇改嫁不仅失去道德支持更无合法依据。
五、中国古代传统文化与现今司法制度
以史为镜可以明得失，中国古代传统文化对现今司法制度的仍有启示。
鉴于中国古代传统政治文化对于司法制度的影响主要表现为使司法缺乏独立性和平等性，我们更应当在权力集中的同时保持司法的独立性，保证司法是公平公正的，脱离行政附属属性的真实独立。同时，中国仍然是一个农业大国，农业生产对于司法制度的影响虽然减弱，但在当今社会下却有了新的命题，那就是在司法便民的原则下，司法制度改革如何才能便到中国最广大农民的身上。
中国传统的价值文化对于司法制度的影响更为具有现实意义，在以和合思维为例，如在司法理念上借鉴中国古代传统刑罚中的观念和执两用中的方法，力求使审判符合法律规定的要求，符合客观真实的要求，使判决不轻不重、不枉不纵，达到中这一刑罚最合适的度，以期获得社会最大程度的认可。
传统法律制度篇5
关键词：传统司法制度 司法改革 法律移植
一、问题的提出
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
二、当代司法改革需要反思传统司法制度
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。
三、中国传统司法制度的现代价值
从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳
分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。
第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
四、结论
继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
参考文献：
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[3]史记·鲁周公世家
[4]张兆凯:中国古代司法制度史[m].湖南:岳麓书社，2005年版
传统法律制度篇6
论文关键词法律文化法的本位法治
法律文化有多种含义，一般认为，法律文化是指以一定的社会物质条件为基础，国家政权所创建设立的法律制度、法律设施以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情及理论学说的复合有机体。由于历史背景和社会发展不同，造成了中西方在政治、经济和文化各个方面都存在着很大的差异，所以，中西方的法律文化有着各自不同的特点。
一、法的本位不同
中西方法律文化的差异之一是法的本位不同，中国传统的法律是以集团为本位的，而西方法律则是以个人为本位的。无论东方还是西方，在远古社会最基本的单位是“个人的集合”，我们将这种以团体为中心的社会称为集团本位社会。
从法的本位来说，中国古代法是部族集团本位法，后期逐渐演变为宗族集团本位法。在中国社会自然经济条件下，中国法沿着宗族制度发展的轨迹形成。春秋战国之后，具有血缘关系的宗法家族统治的局面被打破了，儒家和法家对建立新的政治制度最具有影响力。首先，儒家对宗法制度中的“忠”与“孝”两个基本原则的关系的解释，弥补了宗法家族与政治国家分离的空缺。而法家的国家主义政治法律观，是以国家为主位的，由于其理论与中国传统的宗族社会相抵触，最终没有成功。儒家吸收了法家的国家本位思想，创建了家族本位与国家本位共存的理论。由此可以看出中国传统法律本位走的是从部族到宗族再到国家与家族共同的集团本位道路。而且，从汉代以后，中国传统法律本位着重于国家本位优于家族本位。在清末“变法修律”之后，随着近代西方法律文化的影响逐渐增加，家族制度的影响逐渐退出了国家法律的舞台。国家本位根据社会的发展的需要逐渐被强化，由于社会历史文化传统的影响，其后的法律中深刻体现着集团本位。集团本位法的实质是义务本位法，这种法律意识集中体现出的法律是保护统治者的利益不受侵犯，而公民个人利益受到限制。作为中国法律传统的集团本位，产生于特定的自然环境和社会环境中，它适应于中国社会的需要，平衡了社会的发展，世界著名的比较法学家威格摩尔说过：“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织。”
在西方法律史上，古罗马法通过塞维阿·塔里阿改革由氏族法过渡为家本位法，后随着经济社会发展，建立起了以个人为本位的法律制度。以氏族为本位的罗马法是以维护氏族利益为目的的，随着罗马氏族的解体，罗马法中的氏族本位也瓦解了。作为农业罗马社会的产物，家本位的法律填补了这个空缺，家本位法表现为以男性为中心的父权至上及夫权主义。罗马不断对外扩张，由于社会性质的转变，以个人为本位的法律制度取代了家本位法，表现为罗马万民法的产生和发展，其意义“是在于它对‘个人’的重视，它对人类所作的伟大的贡献，就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来。”罗马的个人主义法律观是现代西方法律个人本位的思想渊源。日耳曼人建立国家以后，所设立的日耳曼法是以氏族集团为本位的法，同时其制度法又以上帝的意志为指导，即上帝本位。文艺复兴通过古典自然法学说提倡反神权的个人本位法，批判神本位的法律思想。人权开始取代神权成为自然法的基础，思想家们认为人权是人的基本权利，是与生俱来的，不是上帝赐予的，是不可剥夺的，这种思想使得西方的个人本位法有了重大发展。个人本位法从其本质上说是权利本位法，注重于对个人权利的保护，强调个人利益。
二、法的学术传统不同
法的学术作为人们对法的经验和理性的概括总结，表现为不同的类型。中国传统的法律学术是“律学”而不是“法学”。中国的法只是作为由国家制定认可的成文法出现，而没有独立的法学家从理性的角度用学说及判例来支持的法律现象，现代意义上的法学是在清末才从西方引入的。中国传统的法律学术是对制定法进行讲解、注释，即为“律学”，而不是对学理的探究。中国的律学传统缺少那些不受实在法约束的法学家以自己的学说去创设的法学理论及其体系。律学的根本特征是对制定法的文字和逻辑进行阐释，而不去探究学理，缺少百家争鸣、流派纷呈的情形，表现出明显的重“术”轻“学”的特点。在封建体制下，皇权专制和中央集权逐渐走向极端，不具备“法学”学术发展的条件。中国律学传统缺乏普遍正义和个体权利内涵，并且缺少了逻辑学在法律知识体系构造中的作用。
法学学术的形成需要很多的社会条件、文化条件、政治条件及经济条件。首先，要在社会中普遍存在着正义与个体权利的法律观念，而传统中国的法律观念是以秩序、义务和控制为核心的。另外，还必须存在真正的学术自由。在中国几千年的封建专制中，真正的思想言论自由几乎是不存在的。在政治层面，要具有民主性的政治背景。因为民主与法治是分不开的，专制社会不会重视法律学术，法律学术只会成为维护统治秩序的附属工具。在经济层面，法学要求商品经济的高度发达，因为民主政治是与商品经济相适应的政治形态，没有高度发达的商品经济就不会有高度发达的民主政治。在中国传统的小农经济条件下，法学很难发展起来。
西方的法学十分发达，从罗马法学开始至今形成了众多的法学流派、名家。例如，近代以来的古典自然法学派，其代表人物有格老秀斯、孟德斯鸠、卢梭等人；实证法学派，其代表人物为奥斯汀；纯粹法学派，其代表人物为凯尔森，等等。西方法学所涉及的范围广泛，其理论博大精深。在西方的文明史中，受到商品经济和民主政治的影响，西方的法律观念是以正义和权利为核心的，促进了法学的传统和发展，并且西方的学术自由，学术独立的传统也推动和保障了法学的发展进步，在西方法学家的眼里，法不仅仅是控制社会的工具，而是与社会发展及社会主体的行为密切联系在一起的。与中国传统的律学不同，西方法学具有极强的批判性，包括对制度的批判和对法学本身的批判，在批判中，社会制度得到了改进，法学理论的得到了进一步的发展，这种建设性的批判对西方的法治进程起了积极的推动作用。不同的法学流派对法律发展起着各自不同的影响，借用西方学者的话说，在过去的二千年里，它制造出来一套规范行为的规则体系，在很大程度上保护了个人的生命、自由和财产，使人们能和谐地生存。
三、法的精神不同
法的精神最本质的表现为人治与法治。人治是对“为政在人”和“贤人政治”这种理想的治国理念的概括，人治的前提是社会上存在着为政治所需的德行兼备的贤者，其在理论上是虚幻的，是对现实统治的美化。统治者的统治行为具有随意性，因此，人治必然会向独裁暴政转化。中国数千年的人治统治形成了深厚的人治传统和官本位的特权等级观念。法治来源于西方的法律文化，亚里士多德曾给“法治”下过定义：“法治应包含两重含义：已经成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”法治的基础是民主政治，并且与有密切的联系，没有就没有法治。法治是以实现“法律面前人人平等”为目的的，法律高于当权者的个人意志。
对于传统中国法的人治精神，可以从以下方面来理解分析。首先，从立法权方面进行分析，中国自古是皇权至上，没有独立于皇权之外的立法权，所制定出来的法律反映的是皇帝及其所代表的统治集团的意志。另外，从司法权和行政权进行分析。在中国没有独立的司法权，司法与行政是合一的，皇权就是最高的行政权。从皇权与立法权、司法权、行政权之间的关系体现出了传统中国法的人治精神。传统中国并没有分权，皇权控制着立法、司法及行政，所有的法律制度都体现着皇权的意志。在封建君主专制的制度之下，随着中央集权的不断强化，传统中国人治的趋势也随之加强，君主具有至高无上的统治国家的权利，这种权利超越了一切法律。
传统法律制度篇7
[关键词]法治法律文化文明
法律的运行必须要有文化的支持，法律的生命蕴藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们将其看做是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。
一、对中国传统法律文化的总体认识
第一，中国传统法律文化的辉煌历史。古代中国人创造了先进的文化，在中国传统文化中传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就。“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作”，至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。到了近代，在欧风美雨面前中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”“野蛮”的代名词。自清末“新政”起，中国开始了艰难的法治近代化历程，从那时起中国法治变革的参照物就是西方法律文化，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的”[1]p76。对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在合理性。那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，进而得出中国传统法律文化落后的观点是错误的。
第二，中国传统法律文化的内容丰富。传统法律文化中含有很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式，成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式，“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制，“法不阿贵”“刑无等级”的守法观念，司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”，“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观，法律语言的简洁，司法人员的人文素养，古代行政立法、监察制度和廉政建设，以及历史上“变法”的经验，等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造完全可以为当前的法治建设服务。
第三，中国传统法律文化缺乏现代化成分。由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同。中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家。传统法律文化反法治成分主要表现在：一方面，中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，国内市场不统一，商品经济不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，未产生反映市场经济运行一般规律的法律文化；另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，决定了它在以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中无法扮演主要角色。
二、制约中国传统法律文化现代化的因素
当代法学者认为法律文化可以分为显型层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型法律文化，它包括三个层面：法律法规，法律制度，法律设施。它要求人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式。理念性的法律文化属于隐型法律文化，它也包括三个层面：法律心理，法律意识，法律思想。它隐于社会深层，是一国法律文化的根基。二者只有相互结合、相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，并且正在大力加强与之相适应的隐型层面的法律文化建设。
纵观中国传统法律文化的历史，制约中国法律文化现代化的因素主要有以下几个方面：
（一）中国传统法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。中国古代社会家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”。因此，中国古代政权的架构很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权”“术”治民的法家专制集权思想，还是强调以“仁”“孝”治世的儒家德治思想，都同样受到统治者的青睐，并且使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的目标。
（二）中国传统法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。在现实生活中，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具。一方面，法律与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格；另一方面，法律又与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事，“追求‘和合’境界，培育人们‘忍为尚’‘和为贵’的法律心态。然而和则忍，忍则退，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分”。在这样的文化传统下，人们更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的深究很少，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。
（三）中国传统法律文化存在严格的等级观念和等级秩序，忽视了平等。在我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的是“刑不上大夫、礼不下庶人”，“八辟”“八议”，以及“准五服以制礼”的等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此，在老百姓心中难以形成天赋人权、人人平等的观念。虽然社会在进步，时至今日，仍然存在权大于法的现象。这直接导致了权力腐败的滋生。
此外，由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。
三、法律文化现代化模式构建
要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须首先实现法律文化的现代化。如前所述，中国的传统法律文化整体上无法创生出现代法治，在许多方面传统法律文化还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突构成了现代法治的反向力量。所以，法律文化的现代化进程对于中国而言是曲折而复杂的，必须着眼于中国社会现实从根本上解决中国法律文化的现代化问题。
（一）必须进一步深化经济体制和政治体制改革。着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学的认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济、政治变革中寻找根本动力。
要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使市场经济的进一步确立和完善。相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“以法治国”传统，与中国几千年来对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证。第二，执政者的政治主张为了能够顺利实现，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反应装置。政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。实现法律文化的现代化离不开政治的民主化和政治体制的现代化。
现代法律文化有自己独特的社会“语境”，这就是公民社会。公民社会又被称为“陌生人社会”，它是“以城市为活动空间，以市民为成员而构成的一个阶级群体”。公民社会形成的直接后果是道德与权威的碎片化，道德控制社会的能力直线下滑。市民社会是多元的，权威趋于减弱并越来越分散，道德价值取向变化无常，法律成为共同的信仰，传统权威日薄西山，法院成了神圣的殿堂，习惯的力量被减弱，权威受到质疑，对正式法律的需要应运而生，法律的价值性亦倍受重视，现代法律文化逐步生成。
（二）必须正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系。法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的、并由现代化了的人主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立。我们可以在某些方面给予创造性地转换，使之附属于新的内核之上。当然，以任何一种形式存在的传统法律文化都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼。“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”
世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法治发展的必由之路。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，我们必须大胆地移植其先进的成果。改革开放以来，传统的法律文化与计划经济时代的社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件已发生了巨大变化。以封建政治权力为特点、以道德为本位的传统法律文化和以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化，已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变革，实现向现代化的转变[2]p156。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。移植西方法律文化并使之本土化就成为完善中国法律制度、提高民众法治观念、推进法律文化现代化的历史必然。
（三）必须公平立法、严格执法、公正司法，树立法律信仰。改革开放30多年来的立法活动建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济条件下的法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度较低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象存在，法律缺乏一定的权威性。因而，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。
在现阶段，要实现法律信仰，必须着重解决以下几个方面的问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性。如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法律信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。孟子曾说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法、以言代法、以权压法、干扰执法、越权执法、滥施处罚、以罚代法、以罚代刑、徇私枉法、贪赃枉法、不履行法律职责等违法现象仍然存在，有些现象表现得还较为突出。执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。
（四）必须加强法制教育和普法工作。法律文化的现代化，关键是人的现代化。过去我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱。当前，只有通过开展卓有成效的普法宣传工作、形式多样的学校法制教育、举办更多的公民听证会等等，使公民懂法用法、强化法律观念和权利意识，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，才能实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。
改革开放以来，中国高等院校的法律教育有了长足发展，并且逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入到德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已经实施了五个五年计划，“六五”普法也即将结束。近30年的全民普法为中国实现法律文化的现代化奠定了认知基础和民众基础。
参考文献：
[1]张万洪著.法治、政治文明与社会发展[m].北京：北京大学出版社，2013.
传统法律制度篇8
关键词：传统司法制度 司法改革 法律移植
一、问题的提出
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
二、当代司法改革需要反思传统司法制度
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。
三、中国传统司法制度的现代价值
从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳
分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。
第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
四、结论
继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
参考文献：
[1][法]孟德斯鸠 张雁深译:论法的精神(上）[m].北京:商务印书馆，1959年版
[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[m].上海：上海书店，1990年版
[3]史记·鲁周公世家
[4]张兆凯:中国古代司法制度史[m].湖南:岳麓书社，2005年版
传统法律制度篇9
[摘要]一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。[关键词]传统司法制度司法改革法律移植一、问题的提出肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。二、当代司法改革需要反思传统司法制度法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。三、中国传统司法制度的现代价值从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。四、结论继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。⋯⋯保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
传统法律制度篇10
关键词：中国，古代法律，传统
中国古代法律的传统是指中国历史上长期形成的有稳定性的有特色的法律制度、法律观念、法律习惯等法律因素。总结中国法律的传统，有助于认识中国法律发展演变的基本精神和主要特征。就我的认识来说，中国法律的传统可以从以下几方面说明。
一、成文法传统
中国成文法传统历史悠久。据史书记载，西周时已出现成文法。这在《周礼》中有所反映，但详细内容尚不清楚。从现知可靠的史料来看，春秋、战国和秦朝时，已有数量相当多的成文法。留传下来的《法经》的篇目和部分内容，特别是1975年湖北云梦地区出土的秦简的内容，反映了当时成文法的情况。这些成文法是适应当时国家政治走向统一的需要而逐步编制出来的。从秦汉至隋唐时期，成文法逐步走向成熟。唐代编纂的《唐律疏议》是古代成文法走向成熟的标志。其编写体例、主要内容、法律术语及法律解释，既是前朝成文法发展的结晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏议》为楷模进行编纂的。所以，《唐律疏议》是中国古代成文法的代表作，又被近人视为中华法系的代表作。它对日本、朝鲜等东亚国家的古代法律曾产生过深远的影响。中国古代成文法在走向成熟的过程中，逐步形成了以律为主干，以令、格、式、例等法律形式为辅助的成文法体系。律是具有稳定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦颁行后，不能随意更改。而其它成文法形式则可以随时增、删、改、并。
二、儒家化传统
儒家化是指中国传统法律受儒家思想影响和支配的发展过程。这一过程开始于汉代，延续至明清时期。汉初，统治者鉴于秦朝奉行法家思想而失利的教训，在比较儒、道、法、阴阳等学派的思想之后，于汉武帝时期决定以儒家思想作为治国的正统思想。儒家思想正统地位的确立，很快反映到法制实践中。首先是儒家尊崇的经典被各级官吏引用去处理案件，即史书中所谓“引经决狱”。接着是东汉的律学家引用儒家经典解释法律，即历史上所说“引经注律”。随后是立法者直接把儒家奉行的道德准则、政治准则纳入法律之中，即史学界所谐“以礼入法”。“以礼入法”的活动至唐代已基本上完成。后人称唐律“一准乎礼”，就是说唐律全面体现了礼的原则和精神。“以礼入法”的完成标志着中国古代法律儒家化传统的形成。这一传统的形成，具体反映在法律条文上，就是法律全面规定了维护等级制度和家庭制度方面的内容，确立了尊卑、贵贱、长幼、亲疏同罪不同罚的原则。凡官僚贵族犯罪，可依法享有减轻处罚和免除处罚的特权。定罪量刑时，卑犯尊从重，尊犯卑从轻。。法典中专门规定了依亲疏关系定罪量刑的丧服制度。依服制定罪的制度是中国传统法律与西方传统法律的一个重大区别。近代以来比较中国法律异同的学者，很多都据此制度引出各种结论来。如称中国传统法律为家庭本位法或宗法伦理法等等。
三、重刑传统
重刑传统包含三种含义：一是指在法律观念上，人们把刑与法等而视之，甚至以刑的观念代替法的观念，把法律只看作是一种禁暴止邪的工具。二是指在立法上，历代法典都以刑法为主体，民事行为也以刑罚手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。
重刑传统在中国历史上由来已久。早在夏商时期，人们就把刑罚与战场上的杀戮相提并论。即古书上所说：“大刑用甲兵。”后世称之为：兵刑合一。征罚部族内部的非法行为用“中刑”，“中刑用刀锯”。一般的训戒用“薄刑”，“薄刑用鞭扑”。
重刑传统的形成与法家学派重视刑法治国的思想有直接的关系。法家认为：刑、赏是治国最有效的两种方式。二者相比，刑比赏更为重要，更为有效。所以法家主张治国要刑多赏少，甚至主张要“刑九赏一”。秦朝统治者奉行法家思想，专任刑罚，促成了中国历史上重刑传统的形成。汉承秦制，立法上仍然以刑法为主体。以刑为主的立法传统一直延续至明清末年。由于儒家化之后的法律没有真正改变重刑的传统，所以有学者认为汉唐至明清的法律是“外儒内法”，理论上提倡的是儒家主张的礼治、德治，实践中则实行法家的重刑主义。
四、轻讼传统
轻讼传统是中国历史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在历史上有重大影响的儒家、道家、法家的思想，都把社会秩序的和谐、稳定作为治理国家的理想境界。为实现社会的和谐与稳定，儒家主张“无讼”；道家主张“使民不争”；法家主张“去私”，使民不争。儒、道、法三家追求社会和谐、稳定的思想，受到历代统治者的赞赏和提倡。特别是儒家思想成为正统思想之后，统治者以使民“无讼”为政治理想，以“重义轻利”为作人美德，以“息事宁人”、“息讼兴教”为治民有方。清朝康熙帝就把“息争讼”作为治国的方针之一列入“圣谕十六条”之中，颁行天下。清代的《钦颁州县事宜》把息争讼作为州县官的重要职责加以规定。实际上，历代统治者都把能否息讼作为官吏的重要政绩看待。史书中记载的许多有政绩的官员都与息讼有关，如包拯、海瑞以清官盛名传之于世，除执法刚正、不惧权贵的事迹外，善于调处息讼也是他们的一项重要事迹。
五、家族法传统
家族法是指历史上各个家族组织制定的主要用以调整本家族内部关系的行为规范。表现形式有家规、家训、家约、族规、宗规等。。。家族法的历史渊源久远，氏族社会末期的父系大家族组织内部已有其萌芽。家族法在很长时间内是以不成文的形式流传于民间的。汉代以后才逐渐有成文的记载。从汉唐至宋元时期，成文的家族法不断增多，内容也出现法律化的趋势。但在明代之前，成文家族法的内容还是以道德规范为主。明清时期，随着国家政权对家族势力支持的增强，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的进程，成为中国传统社会法律体系的一个组成部分。明清时期，家族法的法律化主要是通过以下几种途径实现的：1、吸收国家制定法的内容进入家族法；2、把家族法报请官府审批；3、国家通过立法或在司法判决中支持族长处理家族内部争端的权力。这种对族权的认可和支持是家族法实现法律化的一种重要途径。
参考文献：
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2、武树臣，中国传统法律文化，北京大学出版社，2000-7-1
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