民法典土地承包法全文十篇

---

民法典土地承包法全文篇1

所谓土地使用权是指自然人、法人或其他组织按照法律的规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源享有的占有、使用、收益的权利，是用益物权的一种，是一种综合性、概括性的权利。[1]我国现行民事立法中土地使用权制度，按使用目的的不同划分为：城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原使用权，农地承包经营权，宅基地使用权等。然而，毋庸讳言，我国民事法律中的土地使用权制度同民法比较发达的国家和地区的土地使用权相比较还存在着诸如缺乏系统体系，划分过于繁杂，名称不规范等问题。[2]针对我国土地使用权制度的现状及存在的问题，在《民法典》起草过程中有关土地使用权制度完善的问题成为了学者们的争论的焦点之一，许多法学专家对此提出了完善的构想，目前已经公布最具有代表性的有全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法》（草案）（以下简称“民法典草案”）、中国人民大学法学院王利明教授主持编撰的“民法典草案”以及中国社会科学院法学所梁慧星教授主持编撰的“民法典草案”中的完善土地使用权的构想。全国人大常委会法制工作委员会起草的“民法典草案”中，将土地使用权制度构建为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基使用权、邻地利用权；王利明教授的“民法典草案”中规定土地使用权制度为土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权和特许物权；[3]

梁慧星教授的“民法典草案”中规定的土地使用权制度为基地使用权、农地使用权、邻地利用权。在本文中，我们在评述现有的三部“民法典草案”中构建的土地使用权制度的基础上，试图对我国土地使用权制度立法的完善提出一些新的思路，以期能对我国《民法典》的制定有所裨益。

一、三部“民法典草案”构建的土地使用权制度评析

有学者认为，我国民法典中物权法律制度要以不动产为重心，[4]而在当今世界物权立法从以“所有”为中心向以“利用”为中心转变的发展趋势下，土地使用权无疑成为了我国民法中物权制度的重中之重。正是基于此，法学专家在编撰“民法典草案”过程中纷纷提出自己的主张，从而使土地使用权制度的构建成为了争论的焦点之一。可以认为，现今三部“民法典草案”中的土地使用权制度的构建都是在对我国现行立法中土地使用权制度进行反思的基础上提出来的，各具特色。然而，毋庸讳言，这三部“民法典草案”中构建的土地使用权制度依然存在着诸多不合理之处。

（一）土地使用权制度固守着传统观念，缺乏应有的理论开拓性

首先，三部“民法典草案”固守着民法典物权编是固有法的观念，过分强调土地使用权制度的国家、民族特性，而忽视其趋同的趋势。所谓固有法是指保留了较多的国家、民族和历史的传统的法律。物权法的确具有固有法的特点。然而，我们认为，物权法的固有法特点主要表在所有权方面。[5]在用益物权方面，典权在我国古而有之，其内容、规则完备，且被现行司法实践所认可，其被认为是我国固有法的内容，许多学者认为应将典权在《民法典》中加以规定，亦有一定道理。但有学者认为农地承包经营权在我国实行多年，已为广大民众所接受，具有国家、民族特性，定入《民法典》是物权法的固有法特性的反映。我们认为，这种观点值得商榷。一方面，农地承包经营制是我国农民在实践中自发创造出来的，虽然其在一定程度上促进了农业生产效率的提高和农村经济的发展，但这种制度的产生既缺乏系统的理论准备和制度设计，也不是自上而下有组织有计划实施的，加之对该制度一直缺乏系统的法律支持，因而其存在着诸多缺陷，在社会经济发展的今天，这种缺陷日益明显，已经成为了阻碍农村经济发展的因素之一。[6]

另一方面，农地承包经营权的性质一直有争议，有债权说、物权说、债权兼物权说，物权兼债权说、（复合）所有权说、田面权说等。[7]

在承包经营权尚未定性的条件下，过分强调其国家、民族特性，即固有性，而要将其在《民法典》中加以规定，无疑会影响《民法典》的稳定性。[8]此外，当今世界各国土地使用权制度表现出一定程度的趋同性，[9]而我国在完善土地使用权制度的过程中，有必要了解和适应世界土地使用权制度的发展趋势，使我国民事立法与国际接轨。物权法的固有化特点，并不意味着其规则是固定不变的，相反，物权法也应该适应社会经济条件的变化而不断地发展变化。[10]

其次，固守着现行民事立法中诸多“有中国特色”的土地使用权制度，而不论其存在是否科学合理，缺乏一种开拓精神和变法精神。新中国成立以后，我国民事立法受到前苏联立法思想极大影响，盲目照搬如“土地国家所有，部门无偿使用”等制度，过分强调民事立法的社会主义性质，拒绝吸收和借鉴西方国家民事立法中先进的、科学的制度与概念。并且建国后我国彻底废除旧中国的民法传统，以大量民事政策代替民事立法，扰乱了民事法律制度由低级向高级发展的历史进程，阻碍了我国民法与世界先进民法相衔接。既使在改革开放之后，这种思想的影响依然存在，表现为处处强调“中国特色”。这使得我国现行土地使用权的立法和研究都更多注重创设新的土地用益物权形式，出现了诸如城镇国有土地使用权，农地承包经营权，国有耕地、林地、草原使用权，宅基地使用权等，而将传统民法中的地役权、地上权等制度排斥在外。而且，我国现行民事立法中有“中国特色”的土地使用权大多形成于二十世纪八十年代计划经济和有计划的商品经济时代，在目前社会主义市场经济体制条件下，其存在是否科学、合理已经值得思索。三部“民法典草案”构建的土地使用权制度却仍然固守着我国现存的“中国特色”的土地使用权制度，试图在整理、汇编并消除其相互之间冲突的基础上完善之。诚然，物权立法的固有法的特征，要求包括土地使用权制度在内的物权法的制定必须基于一定的社会经济基础和体现一国的民族特色，但如果不顾已有的具体土地使用权的名称、体系、内容、适用范围等是否科学、合理，一味强调“中国特色”而排斥国外先进经验的吸收和借鉴，则只能认为是保守。以全国人大常委会法制工作委员会起草的“民法典草案”为例，其设计的土地使用权制度中亦保留了土地承包经营权，并且基于“土地使用权”概念，而构建出建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权。这难免令人遗憾。对于法律工作者来说，现在最为关键的问题是：改革已经如此深入，以至于我们再也不能不考虑对基于传统观念和传统经济制度而设置的法律制度，特别是物权制度实行彻底的改造，否则，进一步的改革发展就没有法律制度的保障，就必然难以达到最终目的，就将功亏一篑。[11]因此我们认为，我国《民法典》的制定，其不仅仅是一种单纯的立法活动，在更深层次意义上应将其理解为一种变法，是将目前诸多带有计划经济色彩的法律、法规，在吸收和借鉴市场经济较发达国家立法经验的基础上，变革为符合社会主义市场经济发展要求的法律、法规。这其中最重要的是观念的变革。

（二）土地使用权制度的构建过分强调使用土地承包经营权来规范农村土地的利用

我国自西周以来3000多年的历史进程中，农地制度经历了三次大的变迁：一是终结于战国时期的井田制度（即国王-领主所有制）向土地私人所有制的变迁；二是终结于20世纪50年代中期的土地私有制向土地的社会主义公有制的变迁，三是在土地公有制的前提下，于20世纪80年代初期完成的农地集体经营向以家庭经营为主的变迁。我国现行的农地使用制度就是在农地制度第三次变迁的基础上逐步发展起来的。据农业部合作经济指导司经营管理总站的统计资料显示：至1997年止，中国实行农民家庭承包的村总计有717866个，占全国村总数的97.1%；家庭承包经营的耕地自实行家庭承包制以来就占农村耕地总面积的97%以上。[12]然而，随着改革的不断深入，在建立社会主义市场经济的条件下，农地承包经营制逐步暴露出诸多的问题，已经成为了阻碍我国农业社会化、现代化大生产和农村经济体制改革与发展的桎梏。例如我国粮食生产在1984年取得历史最好水平之后，一下跌入连续4年徘徊不前的窘境。[13]我们认为，农地承包经营制中存在的缺陷主要表现如下：

1.农地承包经营权主体具有身份限制。农地承包经营权是农地承包经营制在法律上的表现形式，我国《农村土地承包法》第15条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。这一规定具有明确的身份限制。如果本集体经济组织以外的单位或个人需要承包农民集体所有的土地时，《农村土地承包法》第48条规定：“……，应当事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”并且本集体经济组织以外的单位和个人只能直接承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。[14]毋庸置疑，这种区别对待的方式在我国以往农业生产力发展水平相对落后，农业生产社会化、现代化程度较低的情况下，是符合农村大部分地区的现实状况的，是有利于保护本集体经济组织成员利益的。然而，我们还应看到，在我国经济较发达地区，一些农民依靠务工经商发家致富，放弃对土地的耕种蓄养。以广东省为例，据不完全统计，1996年来全省约有丢荒、闲置土地21780亩，占耕地面积的0.08%，其中耕地面积减少中丢荒比例曾一度高达4.1%.[15]这显然违背了《土地管理法》的“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”的要求。在这种情况下，对于本集体经济组织以外的单位与个人经营使用农民集体所有的土地仍然给予如此严格的限制，只会导致土地闲置，阻碍土地使用权的自由流转和土地资源效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。

2.农地承包经营制存在着土地划分零碎、经营规模偏小、承包地调整频繁的缺陷。由于农地承包经营制开始于“均田大包干”，各地在实行家庭经营时大都以平等为原则，按人口或劳动力平均分包土地，使土地依照好坏、远近、水旱田等搭配，一家农户拥有若干块土地、一块土地又被若干农户种植的现象非常普遍，造成土地地块分割零碎、农户经营规模过小、效益不高、机械化作业难以展开等问题。并且农地承包经营制其土地按人口平均分包、优劣搭配，具有明显的计划经济“平均主义”色彩。这也与我国建立社会主义市场经济体制的目标相背离。与此同时，在《农村土地承包法》出台之前，虽然1984年《中共中央关于农村工作的通知》提出：“土地承包期一般15年以上”、中共中央和国务院1993年《关于当前农村和农村经济发展的若干政策措施》中指出：“在原定的承包期到期之后再延长30年不变。开垦荒地、营造林地、治沙改土等从事开发性生产的承包期可以更长”，但各地的实际操作与中央规定往往有较大的差异。根据调查资料显示，自80年代初实行联产承包责任制以来，80%的村进行过土地调整，而且调整频率较高，调整两次以上的村占6.7%，7.08%的村甚至调整过五次。[16]众所周知，农地要保持其持续利用，就必须对其不断进行投入；农业生产的特点也决定了农地利用的投资多、风险大、周期长的特点。因此，必须使土地的使用者有一个较长的使用周期，才能使其获得对土地投入的期望值或在土地使用权转让时收回其投资。然而，对农民承包土地的调整过于频繁，使得农民不愿，也不可能对土地进行过多投入，而是进行掠夺式经营，出现土地使用短期行为，造成土地质量下降、生态环境恶化、农地基础设施建设落后等一系列严重后果，严重影响农业生产的可持续发展。目前，我国出台了《农村土地承包法》，但其依然没有克服农地承包经营制本身固有的土地划分零碎、经营规模偏小、平均分包、具有计划经济“平均主义”色彩等缺陷。[17]此外，虽然《农村土地承包法》第20条以立法形式确立了“耕地承包期为三十年……”的原则，但其于2003年3月1日实施之后，该规定能否得到很好地贯彻执行，还有待于实践的检验。

在世界上，与物权立法从以“所有”为中心向以“利用”为中心转变的发展趋势相对应，世界各国农用土地使用制度也逐步发展，呈现出以农地租赁使用为主的利用趋势。世界上绝大多数国家实行的都是农地私有制，其农地使用除了自营外，就是租赁经营。例如，西欧国家现在出租农地比率高达30%到70%，美国大部分农场和耕地使用都是部分自有、部分租用或全部租用的。作为大陆法系的我国台湾地区“民法”，在其物权编修正草案中废除永佃权，而增设农用权，即“支付地租以农作，种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权”，且农用权的期限不得超过20年。农用权的增设无疑与世界农地租赁制度的发展趋势相呼应。不仅是大陆法系国家或地区，英美法系国家财产法中亦有租赁地产权的规定，亦是租赁他人土地而为占有、使用、收益而产生的权利。

而全国人大常委会法律工作委员会以及王利明教授起草的“民法典草案”物权编在现行农地承包经营制的基础上坚持采用农地承包经营权的概念。梁慧星教授的“民法典草案”中虽然未使用农地承包经营权，而以农地使用权取代之。农地使用权是在总结我国农村经济体制改革的基本经验，并充分认识到农地承包经营制和农地承包经营权缺陷的基础上构建的。[18]这一点是可取的。但是农地使用权发展方向是传统民法的永佃权，“农地使用权类似于传统民法中的永佃权概念”，[19]却是值得商榷的。总的来说，三部“民法典草案”中的土地使用权制度的构建大都忽视了农地承包经营制度的缺陷，忽视了对其他国家和地区先进农用土地使用制度的借鉴。

（三）土地使用权制度的构建以“土地使用权”作为基础概念，这种作法值得商榷

在我国现行立法中，包括《宪法》中使用的“土地使用权”一词并非严谨的法律术语，其在三部“民法典草案”中大量使用无助于我国《民法典》中土地用益物权制度的科学与完善。其一，从实践来看，作为用益物权的土地使用权与作为所有权权能之一的使用权能往往容易混淆。[20]所谓使用权能指按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产生活需要的权利。行使使用权能，对物进行使用，是实现物的使用价值的一种手段。而由于所有权权能可以与所有权人发生分离，就产生了他物权形式的“使用权”。这种“使用权”在我国现行民事法律法规中不仅包括物的使用权能，

还包括占有权能和收益权能，这种“使用权”在传统民法中因有别于单纯的使用权能而称为用益物权。可见我国民事法律中规定的土地使用权是用益物权意义上的使用权。然而，这种“使用权”概念在字面上容易与使用权能相混淆，在内容上亦有失全面、准确。所以我国立法中“使用权”一词缺乏法律术语应有的科学性、精确性，不能在概念及内容上全面反映土地使用的权益所在。其二，“土地使用权”一词在各部法律中的含义各不相同，容易引起使用的混乱。《宪法》第10条第3款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，……。”不难发现，这些规定中是从概括性、综合性角度使用土地使用权的概念，是指依法对各类土地的占有、使用、收益的权利。而在《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中使用的土地使用权却仅限于国有土地使用权。例如《城市房地产管理法》第7条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”这样“土地使用权”在各部法律、法规中含义各异，无法形成统一的认识，这也是“宜粗不宜细”的民事立法指导思想在民事法律、法规中的反映。然而我国许多学者，一方面深刻地认识到“土地使用权”并非为一个严谨的法律术语，“现行法律和实务上的土地使用权概念，是一个笼统的概念”；[21]另一方面，却又固守着这个在“宜粗不宜细”立法指导思想下产生的“中国特色”的土地使用权概念，试图通过在物权立法中重新界定和修饰而予以保留。例如，王利明教授主持编撰的“民法典草案”物权编第三章用益物权第一节直接以“土地使用权”作为标题，并对“土地使用权”进行了重新界定：“土地使用权是指以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有或集体所有的土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用、收益的权利。”由于此种“土地使用权”的客体范围包括国家所有和集体所有的土地，其既不同于《宪法》中的“土地使用权”，也不同于仅以国有土地为客体的《城市房地产管理法》中的“土地使用权”，那么，其如何协调与《宪法》和《城市房地产管理法》中的“土地使用权”的关系，是否在使用上述概念时以“民法典中的土地使用权”、“宪法中的土地使用权”和“城市房地产管理法中的土地使用权”相称以示区别呢？又如，梁慧星教授主持编撰的“民法典草案”物权编似乎对“土地使用权”一词更加的情有独钟，其构建的土地用益物权是以土地使用权概念作为基础概念，再依不同目的，分为基地使用权与农地使用权。梁教授这样设计的依据是“鉴于土地使用权这一概念，已经为现行立法和实务所接受”，并进一步解释说“现行法律法规中，土地管理法、房地产管理法和国有土地使用权出让和转让暂行条例，均采用土地使用权概念。”[22]

这样的表述无疑是在模糊和掩盖不同法律法规中“土地使用权”具有不同含义的现实，使法律的表述失去其应有的科学与严谨。全国人大常委会法工委的“民法典草案”物权编亦明显受到“中国特色”的土地使用权概念的影响，其依然是以土地使用权概念作为基础概念，而提出建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权等。因此，我们主张在立法中彻底摒弃“土地使用权”这一概念，而以更为科学、合理、严谨与世界民事立法发展相衔接的概念和制度取代之。[23]

（四）具体土地使用权的构建缺乏科学性

我们以王利明教授主持编撰的“民法典草案”物权编中土地使用权研究成果为例。王教授设计的土地使用权制度包括以下内容：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权和特许物权，其许物权中养殖权、采矿权、林业权与土地利用有关。这个设计方案的优点在于：1.这种设计是在我国改革开放二十年来土地使用权制度立法的基础上通过重新设计和整合而形成的，忠于现行法律的规定，如果被我国立法所采纳，可以实现《民法典》物权编与以往法律、法规的平稳过渡。2.

这种设计基本上继承了现行法律中存在的具体的土地使用权的名称，只是对各具体权利的内容作了一些调整，以消除现有法律规定中的矛盾与冲突，并针对法律中规定的空白点予以补充（增加了地役权、空间利用权）。这种规定，有利于我国物权法和其他法律之间的衔接，不必因《民法典》的出台而对其他法律（如《土地管理法》、《农村土地承包法》等）作大的修改，节省了立法的成本。然而这种土地使用权的构造存在着以下几方面不足：1.从总体上讲，其对具体的土地使用权的划分过于琐碎，有六种之多。而实际上，在这六种土地用益物权之中，土地使用权、宅基地使用权、空间利用权都是在国家所有或集体所有的土地地表或上、下一定空间营造建筑物或其他附着物而享有的权利，实质上相当于传统民法中的地上权。土地使用权和宅基地使用权都是利用土地地表营造建筑物，唯一不同的是享有土地使用权而营造建筑物是以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，而宅基地使用权是以居住为目的。为了弥补土地使用权、宅基地使用权仅对土地地表利用予以保护的缺陷，于是又增加了空间利用权，以保护地表上、下一定范围空间的利用。我们认为，这种分类和设计，是值得商榷的。一方面，这种分类很难说明三种权利之间有何本质的区别；另一方面，就土地权利登记而言，某人最初以居住为目的营造房屋，在土地登记机关就宅基地使用权进行了登记，那么是否其后来以生产经营为目的利用房屋时就要将宅基地使用权登记变更为土地使用权登记？其房屋之上再安装广告牌，是否还要再进行空间利用权登记呢？我们认为，对于在他人所有的土地上营造建筑物或其他附着物，包括对地表上、下一定范围内容的利用，以地上权一种权利即可包容，没有必要区分过细。这也是世界各国的通例。2.就具体权利而言，一方面，如前所述，土地使用权，无论名称、内容都有值得商榷的地方；另一方面，农地承包经营制存在诸多缺陷，已经成为了阻碍农村经济发展的因素之一。因此，在理论上，经济学界不断研究探索新的农地使用制度，如农地租赁制等；在实践中各地也都采取了诸如“两田制”、“反租倒包”、“土地股份合作”和“四荒”土地租赁或拍卖等方式，以期能解决农地承包经营制的缺陷，以体制的创新推动经济的发展。而农地承包经营权是以农地承包经营制为制度基础的，且不说农村土地承包经营权性质本身存在着诸多争论并且其与国有企业承包经营权用语存在矛盾的问题，制度基础的漏洞就是其致命的缺陷。毋庸讳言，王利明教授设计的土地使用权制度的不足在全国人大常委会法工委起草的“民法典草案”中也多有显现，这些不足理应引起学者和立法者的重视。梁慧星教授主编的“民法典草案”中将土地用益物权分为基地使用权、农地使用权、邻地利用权，这其中也有一些内容是值得商榷的。第一，如前所述，以土地使用权概念作为基础概念构建土地用益物权，这本身就值得商榷。第二，“基地使用权”一语与现行法律中“宅基地使用权”容易混同，不利于人们区分、识别。第三，邻地利用权相当于地役权，虽然都是指土地所有人、基地使用权人或农地使用权人为使用其土地的方便与利益而利用他人土地的权利。但以“邻地利用权”相称，容易使人误解土地必须相互毗邻才能设立之。有学者认为，农地使用权发展方向是传统民法的永佃权，“农地使用权类似于传统民法中的永佃权概念”，[24]主张将农地承包经营权改造为永佃权，[25]这种观点亦是值得商榷的。虽然永佃权我国古已有之，但当代世界民法土地使用权制度中规定永佃权的仅有意大利、日本和我国台湾地区。就日本民法中永佃权而言，“日本民法物权编里的永佃权就是从封建的地主佃农关系沿袭下来的封建不平等关系……总之，永佃权人完全是一个无权者。这种不平等的关系是违反近代民法精神的，只能说它是一种变相的封建关系。”[26]而我国台湾地区的“宪法”规定“国家”对于土地之分配与整理，应以扶植自耕农及自行使用土地人为原则（“宪法”第143条第4项）。“国民政府”迁台后，积极推行，于50年代陆续实施“耕地三七五减租条例”、“耕者有其田条例”，征收地主保留地以外的土地，转放现耕农民承领。农民有田自耕，无于他人土地设定永佃权的必要，永佃权失去其存在的价值。因此，1999年台湾地区“民法”物权编修正草案已决定删除永佃权，其删除理由：永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地之合理利用。且目前实质上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定已无存在之价值。[27]由此可见，永佃权制度已如昨日黄花，日趋没落，如果我国农地使用权的发展方向是传统民法的永佃权，显然是犯了方向性错误。而且永佃权是维护和巩固封建剥削关系的土地使用制度的观念，在我国民众心目中已经根深蒂固，立法中采用类似永佃权的农地使用权概念，民众的心理难以接受。

目前，我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，土地使用制度的改革和社会经济的发展呼唤土地使用权制度的完善。通过《民法典》的起草和制定，在《民法典》中构建科学、完善、符合社会市场经济要求的土地使用权制度无疑具有重要的现实意义。然而我国现有的三部“民法典草案”中土地使用权制度的构建存在某些问题。因此，我们认为，在《民法典》起草的过程中通过争论及时发现问题，并集思广益提出解决问题的办法将有助于“民法典草案”的不断进步和完善。

二、完善中国土地使用权制度之立法构想

法律的制定必须立足于社会现实，又要高于社会现实，以引导和规制社会的发展。我们认为，我国目前最根本的社会现实是社会主义市场经济。“社会主义市场经济”这一概念所包含的制度取向是：首先是社会主义，即作为反映经济基础的上层建筑的物权法必须是在维护社会主义公有制的前提下制定；其次是市场经济，即在维护社会主义公有制的框架之内最大限度地提高财产的利用效率。[28]基于此，完善土地使用权制度，首先要坚持的是我国土地的社会主义公有制。我国土地制度是建立在国家所有或集体所有基础之上，国家对土地实行统一规划、合理利用的方针。表现在法律层面上，即物权立法中有必要明确规定土地的国家所有权和集体所有权。在土地国家所有或集体所有基础上产生的土地使用权既要维护使用人的合法权益，满足使用人生产、生活对土地的基础要求，又要维护土地的社会主义公有制、保证国家综合利用土地的政策得以贯彻实施，使国家宏观调控手段得以落实。其次，必须明确完善我国土地使用制度的目的在于为社会主义市场经济建设服务。一方面完善土地使用权制度有必要在结合我国国情的基础上吸收、借鉴其他市场经济较发达国家（地区）物权立法中的有益经验，使我国土地使用制度立法符合现代民法物权的发展趋势，与国际接轨，为我国市场经济建设提供良好的预期。另一方面，也是最重要的，就是要以变法的精神大胆剔除现有立法中具有计划经济色彩的法律术语、原则、制度，包括《宪法》和法律中已经规定并延用多年的一些内容，以符合社会主义市场经济发展要求的新的法律规则取而代之。我国制定的《合同法》，其虽取得了诸多进步，博得众多学者的好评，但毋庸讳言，《合同法》依然存在着不足之处。[29]我们认为，这些不足的根源即在于立法者缺乏一种变法的精神。因此，《民法典》的制定应当吸取《合同法》制定过程中的教训，以一种开拓精神和变法精神去制定并完善之。针对土地使用权制度及其研究存在的问题，并基于建设社会主义市场经济的现实，我们认为，我国土地使用权制度应当包括以下内容：地上权、用益权、农地租赁权、地役权，以及土地权利登记与流转制度。

依传统民法理论，地上权是指建筑房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹木、树木，使用他人土地之权。[30]虽然，我国现行民事法律中并没有地上权制度，但我们认为现行法律中城镇国有土地使用权和宅基地使用权是利用国家所有或集体所有的土地营造建筑物或其他工作物，并为占有、使用、收益的权利，实际上就是地上权，或相当于地上权。我们可以将它们与地上权稍作比较：首先，从取得方式看，地上权取得分为通过法律行为取得和通过法律行为以外的原因取得。通过法律行为取得包括地上权的设立与地上权的让与，就大多数国家而言，不论地上权的设立，还是地上权的让与，都以登记为有效要件。基于法律行为以外的原因取得地上权包括继承、取得时效和法定地上权。其中法定地上权是指土地及土地上的建筑物同属一人所有，而仅以土地或建筑物抵押，在拍卖土地或建筑物时，视为已有地上权的设定。而我国城镇国有土地使用权的取得方式也可以分为通过法律取得和通过法律行为以外的原因取得。通过法律行为取得包括土地使用权的出让、划拨和转让，这些在我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中均有详细规定。通过法律行为以外的原因取得只有继承一种形式。我国城镇国有土地使用权的取得无论何种方式都必须经过登记才能生效。但由于我国至今未确立取得时效制度且土地归国家、集体所有，禁止土地所有权的转让，因而我国城镇国有土地使用制度中也就不存在取得时效与法定地上权的实现条件了。其次，从权利义务看，地上权人的权利义务主要表现为土地的使用权、基于地上权的物上请求权、出租权、地上权的让与、地上权的担保、相邻关系的适用、地租的支付等。我国城镇国有土地使用权人和宅基地使用权人的权利义务与地上权人基本相同，也具有土地的使用、基于使用权的物上请求权、出租权、出让权、设定担保权、土地使用费的支付等。再次，从权利的消灭原因及法律效果看，地上权消灭原因包括地上权的抛弃、地上权被撤销、约定事由的发生、第三人因时效取得地上权等。地上权消灭的法律效果包括地上权人取回工作物、恢复原状、土地所有人的购买权、土地所有人的补偿义务以及土地所有人延长地上权期间的请求权等。而我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第39条规定了土地使用权消灭的原因，包括使用年限界满、提前收回以及土地灭失等。[31]由于我国未建立取得时效制度，所以没有第三人因时效取得地上权的发生。通过比较不难看出，我国土地使用权，尤其是城镇国有土地使用权和宅基地使用权与地上权在权利取得方式、内容、消灭的原因及法律效果等方面大同小异，都是为了调整土地所有人与在其地上营造不动产的土地使用人之间的关系，二者之间并无本质差别。并且地上权制度显得更为规范、完善，如基于时效取得地上权。所以笔者认为，我国城镇国有土地使用权、宅基地使用权完全可以改造成为地上权。

随着社会的发展，目前地上权除了地位在物权体系中逐渐强化之外，还具有客体扩大化，权利内容多样化以及其成为不动产市场的一种活跃而主要的权利形式的发展趋势。[32]在这些趋势中最主要的是地上权客体的扩大化，即一方面地上权之地上物的客体不仅有建筑物，还包括其他工作物和竹木；另一方面为传统民法所排斥的无体物-空间，也成为地上权的客体。我国地上权制度的构建与完善理所当然要注意当代地上权发展的动态，并结合我国国情，在立法中予以体现。就空间而言，已有学者注意到其在现代社会存在的价值，提出构建空间利用权的设想。我们认为，在我国物权立法中没有单独设立空间利用权的必要，而应顺应现代地上权的发展潮流，扩大地上权的客体范围，就可以对空间的利用予以规范，即将地表上、下一定范围的空间利用的规制认为是地上权延伸即可。而就竹木而言，由于我国现行立法中对于用于农林牧渔生产的土地利用以专门的权利规制，如农地承包经营权、林地使用权、草原使用权等，这一方面考虑到农用地不同于一般建设用地，具有一定的特殊性；另一方面也有利于贯彻《土地管理法》所有确立的“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”的原则。由此，我们主张，尊重现有的农用地和建设用地的划分，不将竹木列为地上权的客体，使地上权与我国现行立法有效衔接。我国台湾地区已有立法例，其“民法”物权编修正草案第832条：“称地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权”，与台湾地区“民法”物权中地上权[33]的规定相比，其删除“或竹木”。修正后地上权之使用土地目的，仅限于有建筑物或其他工作物。[34]

综上所述，我们认为，我国《民法典》中的地上权可以界定为：地上权是在国家所有或集体所有的土地地表及上、下一定范围空间营造建筑物或者其他附着物而使用土地的权利。

[注释]

[1]土地使用权是与土地所有权相对应的一种权利，是一种综合性、概括性的权利。我们认为从严格意义上讲“土地使用权”本身并不是一项精确、科学的民事法律术语。且不说“土地使用权”的含义在各部法律中各不相同并与所有权权能中的使用权能概念容易混淆，单就我国法律中土地使用权基本囊括除所有权之外的其他有关土地利用的权利的事实而言，其已经失去了法律术语所应有的严谨与科学性。然而在本文中，我们又不得不采用“土地使用权”这一用语的原因在于：一方面，“土地使用权”在我国立法，包括《宪法》中大量使用；另一方面，“土地使用权”一词已经使用多年，被广大民众所熟知。但需要强调的是，我国民法典的制定，不仅仅是一项单纯的立法活动，而应理解为一种变法，一种观念的变革，应当敢于突破现有的概念，包括《宪法》中确立的，但并不符合现今我国社会主义市场经济发展和现代民事立法进步要求的概念。当然，这首先需要修改《宪法》中的规定。因此，我们在文中使用“土地使用权”一语并不代表我们肯定土地使用权在法律中的地位，其至多只能作为一种学理或不严格的意义上使用的概念。我们主张，在即将制定的民法典中摒弃“土地使用权”的说法，而以更科学、严谨，更符合现代民事立法发展趋势和要求的概念和制度取代之。

[2]参见彭真明、常健：《试论我国土地使用权制度的完善》，《河南政法管理干部学院学报》2001年第1期。

[3]王利明先生设计的特许物权中包括养殖权与捕捞权、采矿权与探矿权、林业权、取水权、狩猎权。这其中有关土地利用的权利主要是养殖权、采矿权、林业权。

[4]参见杨振山、朱庆育：《制定物权法的若干问题探讨》，《法制日报》2000年11月9日，第3版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第85页。

[5]我国是社会主义国家，我国宪法明确规定土地属于国家所有或集体所有，我国物权法理所当然应当坚持这一原则，明确规定土地的国家所有权和集体经济组织所有权，以维护我国的社会主义性质。

[6]针对这一问题本文将在后面部分作专门的论述。

[7]参见丁关良：《农村土地承包经营权性质的探讨》，《中国农村经济》1999年第7期。

[8]虽然2002年8月29日颁布了《农村土地承包法》，但这并不意味着农地承包经营制及农地承包经营权在制度设计、性质等方面已经成熟和完善。相反，我们认为，《农村土地承包法》在农地承包经营制诸多问题没有解决，物权立法正在紧锣密鼓地起草之时仓促出台，不仅难以有效地规范和保障农地使用制度的发展与完善，而且也制约了物权立法中我国农地使用权制度的重新设计与完善，影响物权立法的稳定性，增加立法成本。最重要的是，《农村土地承包法》将于2003年3月1日起实施，在此前我国绝大部分农村地区的第二轮土地承包工作均已结束，土地承包期为30年。依据我国“法无溯及力”的基本原则，也许《农村土地承包法》中的诸多内容要到30年之后才能有机会广泛适用。因此，《农村土地承包法》的制定和颁布依然是“宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”的计划经济条件下民事立法指导思想的产物，暴露了我国立法，尤其是民事立法缺乏应有的预期性。

[9]就土地使用权而言，各国尤其是大陆法系国家的立法却显现出趋同的态势。（1）各国土地使用权中一般都规定了地上权、地役权，而且规定的地上权、地役权具体内容并无本质差别。（2）各国对土地使用权的设立与变更都规定了明确的登记程序，其目的在于：一方面规范土地使用权的设立和变更，以维护土地权利流转的安全和秩序；另一方面，也是国家强化对土地权利设定变更的监督与控制的必然要求。（3）现代各国法律为加强土地资源利用，发挥土地的经济价值，无不将土地使用权作为物权法中重点的内容加以规定。一是不断扩大土地所有权与他项权能的分离、强化地役权、地上权等的规定，对土地使用权人的利益竭力加以保护。

[10]参见王利明：《物权立法的若干问题探讨》，《政法论坛》2001年第4期。

[11]米健：《用益权的实质及其现实思考-法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期。

[12]中国社科院农村发展研究所，国家统计局农村经济调查总队：《中国农村土地制度变革评述》，载《1998—1999：中国农村经济形势分析与预测》，社会科学文献出版社1999年版，第21－46页。

[13]曹诗权、朱广新：《农地承包经营物权化建构的基础与思路》，《法商研究》2001年第3期。

[14]参见《中华人民共和国农村土地承包法》第44条。

[15]参见蒋海、时旭辉、齐洁、高卓然：《广东农地利用现状及其合理性分析》，《农业经济问题》1999年第5期。

[16]郑碧玲：《以体制创新改革完善农村土地制度》，《农业经济问题》1999年第3期。

[17]《农村土地承包法》中仅仅规定家庭承包和其他方式承包两种承包方式，且家庭承包的承包方只能是本集体经济组织的农户，而本集体经济组织之外的单位或个人承包土地不仅要经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，而且只能承包不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。这种规定较以往而言，实质上是进一步强化了对本集体经济组织成员的保护，加强了对本集体经济组织之外的单位或个人承包土地的限制，显然这些规定进一步突出了农地承包经营制的社会福利性质，使得集体经济组织内部农户在农村社会保障制度尚未健全和完善的情况下，将承包的土地作为自己生活的最终保障。然而，我们也应当看到，这种规定在某种程度上又进一步加剧了土地划分的琐碎，使农业生产经营规模难以扩大，农业现代化、社会化工作难以开展。最重要的是，这种规定严格以身份作为承包土地的前提条件，排斥了社会主义市场经济竞争机制的运用，使得一些有能力又乐于从事农业生产开发的本集体经济组织之外的单位或个人难以承包到优质土地。相反，本集体经济组织的农户却可以因承包地不收租金、承包费用较低而不愿放弃对土地的承包，对土地进行低效经营、掠夺式生产，无疑这必然会影响到我国农业生产和农村经济的发展，不利于我国农业现代化建设。

[18]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》2000年第4期。

[19]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》2000年第4期。

[20]王兰萍：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》1997年第2期。

[21]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》2000年第4期。

[22]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》2000年第4期。

[23]我们主张在立法中摒弃“土地使用权”概念，但并不反对其继续作为一种学理或不严格意义上使用的概念或提法。正是基于此，在本文中我们亦使用了作为学理意义上的“土地使用权”概念。

[24]参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》2000年第4期。

[25]参见叶建丰：《在我国重建永佃权的构想-农地制度改革的思考》，《河北法学》2001年第3期；杨立新：《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，《河北法学》2000年第1期；张红霞：《罗马法上的永佃权制度与我国农地承包经营制度的改革》，《法学》1999年第9期。

[26]谢怀轼：《大陆国家民法典研究》之第五节《日本民法典》，《外国法译评》1995年第3期。

[27]参见王泽鉴：《用益物权。占有》（民法物权第2册），中国政法大学出版社2001年版，第62页。

[28]杨振山、朱庆育：《制定物权法的若干问题探讨》，《法制日报》2000年11月9日，第3版。

[29]新合同法存在诸如：缺乏一些先进制度的规定，遗漏了一些具体的合同；某些规定地于墨守陈规，缺乏应有的超前性和广泛适用性；起草过程中受行业、部门利益因素影响较多，致使其有失全面和公允。参见常健：《新合同法存在缺陷浅议》，《改革》2002年第1期。

[30]史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第169、186页。

[31]来小鹏、文介平、骆电：《试论地上权制度的存在价值》，《河北法学》1998年第4期。

[32]参见程宗璋：《我国地上权制度之研究》，《不动产纵横》1999年第2期。

民法典土地承包法全文篇2

论文摘要：在传统的民法里，婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整，均属于民法的任务，但在前苏俄民法里，这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后，由于承袭前苏俄的法律观念，也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去；改革开放以后，这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。

新中国成立之初，明确宣布废除国民党政府的《六法全书》，清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排，将原属民法体系的一些法律制度，主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整，从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系，是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来，我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化，这种变化给法律带来了深刻的变化，其表现之一就是对回归的民法，无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整，都不同程度地呈现出回归民法的现象。

一、婚姻家庭关系调整的回归

在传统的民法中，婚姻家庭关系既有身份关系的内容，又有财产关系的内容，本质上属于民事关系，因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里，有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章)，有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并，设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例，设亲属编规定婚姻家庭法的内容。

前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来，并以独立的法律部门相待。十月革命后，全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻，家庭和监护法典》，1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容，婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是；家庭法虽然涉及到一些财产关系，但是其根本问题是家庭成员间的人身关系，在资本主义社会，如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕，并把这种关系化成了单纯金钱的关系”：但在社会主义社会，“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”，“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的，因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”，“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。

新中国成立后，我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日，中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》，既是革命战争时期婚姻家庭法的延续，同时也秉承了苏俄民事立法的传统，显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》，延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典，但是在我国法学界，婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说：“婚姻法所以形成独立的部门，是因为它有独立的调整对象，即婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系是一种人身关系，虽然有的具有财产关系内容，但人身关系是主要的，而财产：关系是以人身关系为前提的，是派生的、次要的。因此，婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别，作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”，婚姻法虽然也调整一定的财产：关系，但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同，后者是等价有偿的，而前者“是基于一定的身份关系而发生的，不存在等价、有偿的特点”②。由此可见，我国学界关于婚姻法独立于民法的理由，与前苏俄法学界的观点，基本一致，都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。

然而，尽管学界主张婚姻法独立于民法，但是在审判实践中，婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的，其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性，即平等性，婚姻家庭法可以单独立法，但它不可能真正独立于民法而存在。例如，家庭成员的主体属性是民法的自然人，其权利能力与行为能力的取得，其法定婚龄的计算，都离不开民法的自然人制度：现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则，婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义，都属于意思自治原则的体现，甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治；结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为；夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制，都离不开民法的财产制度，尤其是共有制度；夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务，很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权，与民法的债权制度具有原理的相通性。因此，不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待，适用与其它民事案件共同的民法原则；而且在立法上，一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时，时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明：已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法；同时，他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法，民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见，立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待，而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性，以及婚姻法对民法的回归趋势③。

早在上世纪90年代初，婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期，关于《婚姻法》修订的讨论中，有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路，但是鉴于民法典的制定需要一个过程，短期内难以列入立法议程，因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路：先就社会反映强烈的问题进行修改和补充，“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初，立法机关决定起草民法典草案，婚姻法被列人民法典的组成部分，2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌　未安装pDF浏览器下载安装　原版全文步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况”，“实现了向民法的最后回归”④。

二、劳动关系调整的回归

在资本主义社会，劳动关系为雇佣关系，有关劳动关系的调整归属于民法。《德国民法典》债编规定的“劳务合同”(第611—630条)，《日本民法典》债编规定的“雇佣合同”(第623—631条)，我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482—489条)，都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展，资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护，以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势，但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法，民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容，契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。

然而，在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年，全俄中央执行委员会通过了《苏俄劳动法典》，用以调整劳动关系，同年通过的《苏俄民法典》不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄，劳动法的独立不仅表现为独立的法典，更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的《苏俄劳动法典》中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念，但是随着苏联社会主义体制的全面建立，人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的《苏联劳动法规诠释》里，作者指出：一受雇者’和‘雇主’这两个名词，显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”，因为在苏联社会，“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”，苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料，反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”，“在社会主义的劳动合同中，把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”，“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”；社会主义的劳动合同不再是雇佣关系，“没有互相对抗的阶级”，而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”⑤。在苏联社会主义体制下，劳动不再是劳动者的权利，而是一种义务⑥；劳动合同不再是当事人之间的协议，合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序，而是通过招工或计划分配来实现；除非特殊原因，禁止工人辞职或更换工作⑦，那些辞去或更换单位的人，与“懒汉”、“自私自利者”等，被认为是“不觉悟的，落后的或不忠诚老实的人”，而应受到劳动纪律的处分⑧。显而易见，民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。

新中国成立后，尤其是在社会主义改造完成后，我国有关劳动关系的法律调整基本因袭了前苏俄的观念和做法，把劳动关系排除在民法的调整范围之外。改革开放之初，我国法学教育恢复之时，一本权威的劳动法学教材，在阐释劳动关系时也明确指出，我国社会主义条件下的劳动合同“同资本主义国家的雇佣劳动契约有着根本的差别”，由于建立了社会主义公有制和实行计划经济，我国的劳动合同制度“不再是反映雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的阶级关系”，“劳动合同的双方当事人，是有着共同目的的同志合作关系”①。在这本教材里，劳动对劳动者而言不仅意味着一种权利，更意味着一种对社会和国家的义务，不劳动者被认为是“社会寄生虫”而遭受“贱视”②，不服从劳动分配被认为是违反劳动纪律的违法行为；劳动法的原则里，不再有平等、自愿等原则，只有“各尽所能、按劳分配”等内容，劳动合同的订立不再是“要约”与“承诺”，不再实行缔约自由，而是完全实行国家计划的“录用职工的原则和程序”；劳动合同的变更的内容是具有严格人事行政关系的“职工工作调动”；劳动合同终止的诸多事由中没有职工辞去工作的内容；企业对职工的奖惩不是由企业通过劳动合同和企业内部规章制度来规定，而是由国家立法直接规定。1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对企业职工奖惩的条件、形式及程序作了很详尽的规定，其内容与对国家机关公务人员的奖惩基本没有差别③。在这种劳动关系面前，传统的民法确实毫无用武之地。

改革开放以来，我国的社会经济体制逐渐发生了变化，劳动关系以及关于劳动的观念也随着发生着变化。这种变化集中反映在具有雇佣性质的劳动关系得到法律的确认，在意识形态上也不再将社会主义的劳动关系同雇佣关系完全对立起来。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第6条第4款规定：“合营企业职工的雇佣、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。”1980年国务院公布的《中外合资经营企业劳动管理规定》第2条规定：“合营企业职工的雇佣，解雇和辞职，生产和工作任务，工资和奖惩，工作时间和假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项，通过订立劳动合同加以规定。”外资企业的劳动关系完全不同于国有企业的劳动关系，具有了雇佣关系和民事合同的属性。1981年，国务院的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》规定个体经营户必要时，可以请帮手或招学徒，请帮手、带学徒，应订立合同，规定双方的权利、义务、期限和报酬等。1988年国务院颁布的《私营企业暂行条例》第27条规定，私营企业与员工应“按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同，确定双方的权利，义务”。雇佣性质的劳动关系在个体经济和私营企业中得以确认。1986年国务院了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，虽然国有企业的劳动合同还不能等同于雇佣关系，仍保留着计划体制下劳动关系的色彩，但是其民事合同的属性已经得到凸现。例如，该条例第?条规定，企业与工人签订劳动合同时，应“坚持平等自愿和协商一致的原则”。1994年八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》，该法第三章专门规定了劳动合同，并且第一次在法律上规定了劳动者有解除合同的权利(第31条)，劳动不再是劳动者的一项法定义务；正在审议中的《中华人民共和国劳动合同法》以特别法的形式对劳动合同的订立，履行、变更、解除与终止等作了更为详尽的规定。不仅如此，该法还将国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的关系也纳入劳动合同法的调整范围(第3条)，突破了国家机关、事业单位、社会团体的人事关系不是劳动合同关系的固有观念，具有民事合同性质的劳动合同已经成为构建我国劳动关系的基础。

与此同时，在司法实践中，劳动争议纠纷的解决也逐步被纳人民事审判的轨道。依据1982年的《企业职工奖惩条例》规定，企业对职工作出行政处分后，如果受处分的职工不服，可以向上级领导机关提出书面申诉(第11条)，但没有关于司法救济的规定。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第31条规定：“劳动合同双方发生劳动争议时，……协商无效的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉，由劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁不服的，可以向各地人民法院起诉”，确立了劳动争议的司法救济方式。1986年11月，最高人民法院在《关于执行本文为全文原貌　未安装pDF浏览器下载安装　原版全文实行劳动合同制暂行规定>和的有关问题的批复》中指示劳动合同纠纷案件由经济庭审理，适用民事诉讼法的规定：1993年10月，最高法院在《关于劳动争议案件受理问题的通知》中明确指出，劳动争议案件由民事审判庭受理，完全将劳动纠纷的解决纳入了民事救济的法律轨道。

上述说明，尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法，已经颁行的《合同法》和正在编纂的民法典，均无关于劳动合同或雇佣合同的规定，但是伴随着我国社会经济体制的变革，劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势，基于劳动关系本身所具有的民事性质，民法的原则和制度尤其是债与合同制度，对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度，劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则，订立劳动合同，并适用要约与承诺的缔约规则，劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定；无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务，还是雇主依约向劳动者支付工资，都具有给付的法律属性，本质上属于债的范畴，劳动者或雇主违反合同，应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任，如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施，导致工伤事故，造成劳动者的损害，应承担赔偿责任，工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外，民法的自然人，法人、消灭时效等制度，对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人，劳动者是否年满16周岁，应依据民法的规定确定；劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力，也应依据民法关于行为能力的规定；雇主一方多属于法人，雇主是否依法成立，应依据民法关于法人的规定来判定。

必须指出的是：第一，我国改革开放以来劳动法的发展，与世界各国一样，已经成为一个独立的法部门。但是，作为独立部门的劳动法，与传统的民法部门的不同，主要是劳动保障制度的确立，这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等，这些制度的法律规范具有强行性，与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系，劳动保障法强制性地介入劳动关系，它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二，从立法形式上看，我国民法并无直接关于劳动合同的规定，劳动合同的特别规范主要存在于1994年的《劳动法》和正在审议的《劳动合同法》，1999年通过的《合同法》在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”，后来正式通过时删去了雇佣合同的内容，正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此，我们说劳动关系的调整回归民法，与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同，劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道，这属于另一种形式的回归。

三、土地财产关系调整的回归

地是一种财产，而且是社会财富之母，具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义，历来备受统治阶级的关注，土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型：一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系，主要由行政法调整，可称之为土地管理法；二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系，属于平等主体之间的财产关系，由民法调整，称之为物权法。在物权体系中，多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例，我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度，这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型：一是直接规范土地财产关系的，包括地上权、地役权和永佃权；二是规范不动产关系的，包括典权和抵押权，二者的客体为不动产，土地是最为重要的不动产，其他不动产均得依附土地才能成立，因此这部分物权也与土地关系密切；三是既规范不动产又规范动产，包括所有权和占有制度，土地的占有与所有权是其重要的内容，因而也与土地关系密切；四是与十地没有关系的，包括质权和留置权，前者的客体是动产和一定的财产权利，后者的客体是动产。可见，物权法主要是调整土地财产关系的，如果将土地财产关系从民法中剥离出来，物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。

在前苏联，根据列宁关于土地国有化的理论，全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了《土地法令》，废除了土地的私有制，一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用①。之后，苏联又通过了《土地社会化法令》(1918)和《废除城市不动产私有权》(1918)等法令。在这些土地法令的基础上，1922年颁布了《苏俄土地法典》。此后，还通过了《土地使用和土地规划通则》、《城市土地使用条例》、《关于禁止出租农业用地》等法律。由此构建了苏俄的土地法，从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。

苏俄体制下的土地制度有两个基本特点：一是土地只能归国家所有，国家禁止任何组织或个人拥有土地，国家控制了所有的土地资源；二是土地使用的非商品化，禁止买卖、抵押，租赁等形式的土地利用，组织或公民个人需要使用土地，只能依照法定的程序向国家提出申请，由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用②。基于上述两点，在立法上，除了土地所有权及其保护可以由民法规定外，有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此，在前苏联的法律体系里，关于土地管理的法律相对发达，而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的《苏俄民法典》虽然仍采用了物权的概念，设物权一编，但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权，之后1948年苏联颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令，废除了建筑权的规定，抵押权则被看作是债的担保而附属于债，于是在物权的民法中，“物权的概念主要是对所有权而言”③。因此，到了1961年《苏联及各加盟共和国民事立法纲要》和1964年的《苏俄民法典》只规定了所有权，没有规定其他的物权，而且也不再采用物权的概念。

新中国成立后，我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制，所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有，而苏联则实行单一的国家所有。在农村，建国后的土地改革运动，消灭封建地主的土地私有制，建立了农民所有的土地私有制。紧接着，国家通过对农业的社会主义改造，引导农民走集体化道路，逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制，消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月，中共八届十中全会通过的《农村人民公社条例草案》第10条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。”在城市，通过建国初期对敌伪财产的没收，社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造，逐步实现城镇土地的国家所有。1982年《宪法》最终确认了上述两种土地公有制。《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”，本文为全文原貌　未安装pDF浏览器下载安装　原版全文第2款规定“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅墓地，自留地、自留山，也属于集体所有”，除了国家所有就是集体所有，土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上，我国也与前苏联一样，否定土地的任何商品化利用。1982年《宪法》第10条第3款明文规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的《民法通则》第80条第3款也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用，均属于违法行为。

在这种非商品化的土地公有制基础上，一方面是物权类型变得十分单一，除了所有权外，传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先，集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式，类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次，虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况，但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三，由于禁止土地的商品性利用，因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法，传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上，而不能存在于土地之上①，尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面，客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形，在法律上完全纳入行政管理的轨道，企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的；公民使用公有的土地，包括农村社员使用宅基地，也被纳入行政管理的范围。

上述表明，基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定，民法对于土地关系的调整，除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外，别无意义；土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此，在较长的时间里，我国民法学理论也是只讲所有权，而不讲物权。

改革开放以来，随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展，土地也逐渐走向市场，土地的商品化利用逐渐得到确认，土地关系也随之发生了变化，上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道，而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式，一纸承包合同创立了集体土地集体所有，社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护，《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”1986年通过的《土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的《农村土地承包法》对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整，土地承包经营权具有物权的基本特征，是一种新型的物权，也得到民法学界的普遍认同。

民法典土地承包法全文篇3

根据《土地管理法》第14条和第15条、《民法通则》第80条和第81条、《农业法》第12条规定之内容可知：土地承包经营权是指法人、其他组织、公民等一切农业生产经营者（这里主要指农民和集体），依照承包合同取得的对农民集体所有的或者国家所有而由全民所有制单位、农业集体所有制单位使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有和从事农业生产经营活动并获得收益的权利。但在政策和学术著作中，人们对当前的土地承包经营权概念的名称表述上均有所不同：①称之为“土地使用权”。中共中央、国务院1993年11月的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中规定，经发包方同意，允许“土地使用权有偿转让”。②称之为“土地承包权”。1998年10月14日党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出：“要切实保障农户的土地承包权、生产自和经营收益权，使之成为独立的市场主体”。例如在理论研究中经常提及的“三权分离”，即明确集体所有权、稳定土地承包权、搞活土地使用权。这里需要指出，“土地承包权”提法是不科学的，因为土地“承包权”已有明确的含义，即根据《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等有优先承包权”；《土地管理法》以及《继承法》等法律规定：土地承包权是指农业集体经济组织的成员（公民或集体）和其他农业生产经营者有权按照发包方的村民会议或村民代表会议决定，承包土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的资格。它属民法中民事主体的权利能力范畴，而不属于民事权利的内容。即被赋予土地承包权主体资格的法人、其他组织或公民才有资格参与承包活动，才能有可能真正取得土地承包经营权的权利，但在竞争承包中，不是任何组织或个人都能取得土地承包经营权的权利的。显然，承包权是一种身份权，与承包人的身份不可分离；是一种期待权，在发包前或继承、转包、转让、互换前，只有可能性而不具备现实性。可见，与土地承包经营权是具有不同性质和不同层次的概念。③称之为“土地承包使用权”。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第277页。）这样称谓容易与属于经营权范畴的企业承包经营权相区别。④分别称之为“土地使用权、土地承包经营权”。如有人认为土地使用权和经营权“其性质和权能基本相同，……主要区别是原始取得的方式不同，使用权是依法和按照集体经济组织的

规定分配取得的；而经营权是通过签订土地承包合同取得的，或是在转让中取得的”。（注：钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，《中国法学》，1990年第6期。）⑤改造为“农地使用权”。有人认为“土地承包经营权”概念存在固有缺陷，应用农地使用权概念代替，即“农地使用权是以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第716页、第705页。）⑥改造为“用益权”。有人认为“承包经营权并不是严格的法律用语，在未来的用益物权立法中应当尽量避免使用”，“农村承包经营权以改造成为用益权为宜”。（注：房绍坤、丁海湖、张洪伟：《用益物权三论》，《中国法学》，1996年第2期。）⑦改造为“永佃权”。“我们认为，我国目前实行的农村土地承包经营权，就是一种新型的社会主义性质的永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概念的统一、准确，而且有利于巩固农村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土地使用关系法制化”。（注：杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》，1995年第3期。）

上述各种表述都有它们合理的一面，但就目前的情形而言，“土地承包经营权”仍不失为一个最为恰当的概念。一是家庭承包制是广大农民的伟大创造，有广泛的群众基础；二是实行家庭承包经营20年的实践已证明，“这种经营方式，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力，必须长期坚持”。三是具体的农用地的使用权利绝大多数仍然是根据承包合同而设立的，目前农用地使用权出让方式主要包括农用地使用权有偿承包、租赁、拍卖、入股和抵押（实现抵押权时，则发生农用地使用权出让）五种，（注：丁关良、钱文荣：《农村农用地使用权有偿出让的机理研究》，《浙江社会科学》，1998年增刊。）其中承包经营的土地占80％以上。四是《民法通则》和《土地管理法》等法律对土地承包经营权名称和相关内容的规定，对理解和把握土地承包经营权概念提供了依据。

二、土地承包经营权性质的种种观点综述

关于当前土地承包经营权的性质，目前我国学术界的争论主要集中在物权说与债权说之间，除上述两种观点外，还提到物权兼债权说、债权兼物权说、（复合）所有权说、田面权说（所有权为田底权）四种。这里主要介绍前两种。

1.物权说。持这种观点者认为：“从这一（承包）合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权”。（注：王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社，1991年版，第57页。）“中国大陆民法上的土地承包经营权相当于……永佃权”。（注：崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，《中国法学》，1994年第3期。）“关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权”。（注：杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》，1995年第3期。）“承包经营权……是一种与债权具有不同性质的物权”。（注：钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，第290页。）“承包经营权无论从理论上还是从实证分析上，都应当属于物权性质”。（注：屈茂辉：《农村承包经营权改革问题探析》，《农业经济问题》，1998年第3期。）这种观点的主要理由是：①土地承包经营权是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，并且学术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；②承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；③土地承包权具有排他性；④土地承包经营权具有长期稳定性。

2.债权说。持这种观点者则认为，“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权），属于债权性质。”（注：课题组：《制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》，1995年第3期。）“从财产权法律上看，财产所有权与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度，即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制，通过集体与农户鉴订承包合同，属于后一种。”（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第10～11页。）“目前的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为‘承包经营’是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行了深入分析之后所得出的结论”。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第716页、第705页。）其主要理由：①它基于联产承包合同而取得，联产承包合同属债权性质；②承包人不能自主转让土地承包经营权；③如果在农用土地上已经设立了土地使用权，是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权，不无疑问；④在土地转包关系中，转承包人所取得的对土地的使用权利也是土地承包经营权，是否可以与原承包人设立物权性质的土地承包经营权具有相同性质，不无疑问。

3.物权兼债权说。持这种观点者认为，土地承包经营权的性质以物权为主，同时兼有债权性质。如有人虽然认为“土地承包经营权是我国民事基本法所确认的一种他物权，具有物权的某些特征”，但又认为“承包经营合同的订立本身是一种债权行为，它虽然确立一种物权，但在承包合同当事人双方之间，仍然存在一种债权关系，一方不依照承包经营合同的规定履行义务时，另一方有权请求赔偿损失或解除合同。”（注：吕来明著：《走向市场的土地——地产法新论》，贵州出版社，1995年版，第201页。）

4.债权兼物权说。持这种观点者认为，土地承包经营权的性质以债权为主，同时兼有物权性质，即债权物权化，这是指债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、排他性等。

5.（复合）所有权说。持这种观点者认为，“集体和成员的关系决定了‘三权分离’（即所有权、承包权和经营权的分离）下的农地制度是集体占有基础上的农民个人所有，即复合所有制。承包权实际就是农民个人所有权，而‘三权分离’中的‘所有权’仅指集体层次的所有权或称集体占有权。”（注：叶华：《农地承包权具有所有权性质》，《中国农村观察》，1998年第6期。）这实际上体现了农地所有权主体的复合性或二元性，它不符合我国目前所遵行的“一物一权主义”原则，即在一个物上仅成立一个所有权。

6.田面权说。持这种观点者认为，“三权分离是指所有权（田底权）、承包权（田面权）、使用权（经营权）的三权分离”。（注：廖丹清、陈文科：《夏振坤对农业经济学和发展经济学的理论贡献》，《江汉论坛》，1999年第1期。）事实上这种观点是对我国古代明中叶以后出现的“一田二主”（即土地所有权分化为田底所有权和田面所有权，原土地所有人拥有田底所有权，永佃权人拥有田面所有权）所有权形式的误解所致。实际上，永佃权人拥有的不是田面所有权（如永佃权人拥有田面所有权，则土地所有人就无法依法撤佃），而应是可以依法永远行使的田面使用权，且永佃权是一种“比较完全的土地使用权”。显然，土地所有权一分为二，即田底权和田面权，也不符合我国客观上继受大陆法系“物权法”制度的“一物一权”基本原理。

三、土地承包经营权的法律性质是一种新型用益物权

土地承包经营权是在土地所有权与使用收益权分离的基础上产生的一种独立财产权形态。笔者认为土地承包经营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。其理由如下。

（一）土地承包经营权是一种物权

物权是“为直接支配特定物并排他性地享受其利益的权利”。土地承包经营权之所以是物权，是因为它具备了物权的基本特征：

1.土地承包经营权的标的是土地（即农用地），是不动产。可见，土地承包经营权的标的是物，且是特定物（农用地），而不是行为，更不是知识产品，这就决定了土地承包经营权与债权和知识产权的区别。

2.土地承包经营权是一种对世权或绝对权。绝对权或称对世权，是指以不特定的任何人为义务主体的民事权利。在土地承包法律关系中，享有土地承包经营权的权利主体是特定的某一个或某几个法人、其他组织、公民；但义务主体则是除了权利主体（即承包主体）以外的任何人，且包括土地所有人，他们都不得任意侵犯土地承包经营权人所享有的任何权利，虽然，义务主体是不特定的。因此，土地承包经营权与债权（债权的权利主体和义务主体都是特定的）明显不同。

3.土地承包经营权以对农用地进行直接管领和支配并享受其利益为内容。土地承包经营权的内容是对土地的直接管领和支配，并排取他人的干涉和直接享受土地的利益，而无需土地所有人的交付行为，不必等他人的积极协助就能实现，义务人的义务就在于不干涉土地承包经营权人行使对农用地的占有、使用和收益的权利。

4.土地承包经营权具有追及效力。土地承包经营权的标的无论受到谁的侵犯，也不论落入何人手中，土地承包经营权人都可以追及其标的，并就此主张权利。“土地承包经营权受法律保护”，在这种权利受到妨碍或干涉时，可以通过各种方法请求保护。

土地承包经营权的上述四个特征正是物权所具有的基本特征的全部内容，所以说土地承包经营权是一种物权。

（二）土地承包经营权是一种他物权

物权可分为所有权（即自物权）和他物权。所有权是财产所有人对自己所有的财产依法进行全面支配的物权；他物权是财产非所有人根据法律的规定或者合同约定，对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权，即所有权以外的其他物权。笔者认为，土地承包经营权是一种他物权。其理由如下：

1.土地承包经营权是在他人所有之物上设定的物权。过去“集体所有，集体使用”的土地产权制度，无法形成土地承包经营权，70年代末出现了土地“集体所有，农民使用”，才产生了土地承包经营权。

2.土地承包经营权是派生于土地所有权而又与所有权相分离的物权。土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生和国家土地所有权间接派生的一种物权，是土地所有权与使用收益权分离的结果，即指非所有人在土地所有人的财产上享有、占有、使用和收益的权利。

3.土地承包经营权是受限制的物权，是一种不完全的物权。在物权中，只有所有权（自物权）是一种最完全的权利，它包括占有、使用、收益和处分四种权能，所有人可以同时享有这四种权能。而其它物权则都在不同程度上受到某种限制。土地承包经营权也一样，尽管它可以同时具有占有、使用、收益的权能，但是对农用地的最终处分权却始终归土地所有人，因此它是一种不完全的物权。

4.土地承包经营权是依合同约定而产生的物权。土地承包经营权虽然一般不是根据法律规定发生，但是依承包合同约定而发生，符合他物权产生的形式。

土地承包经营权的上述四个特征全部符合他物权的特征，因此，它是一种他物权。

（三）土地承包经营权是一种用益物权

他物权包括用益物权与担保物权。用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用、收益为目的而设立的他物权；而担保物权是以保证债务的履行和债权的实现为目的而设立的他物权。我们认为，土地承包经营权是一种用益物权。其理由如下：

1.土地承包经营权是以使用、收益为目的的他物权。土地承包经营权主要是就农用地的使用价值方面对物进行支配，其目的在于对农用地进行使用及获取收益。这与担保物权主要是就物的交换价值方面对物进行支配，其目的在于对标的物的价值优先受偿相区别。

2.土地承包经营权是享有和行使对农用地的占有为前提的他物权。只有当土地承包经营权人实际占有农用地，才存在对农用地的使用和收益之可能。

3.土地承包经营权是以不动产为标的物的他物权。原则上说，对物的使用和收益既适用于不动产，也适用于动产。在实际生活中，人们对于动产一般可通过取得其所有权而加以使用、收益；但对于不动产所有权则往往因为需要花费较大代价而难以取得，原所有人也往往因不动产具有保值性和增值性而不愿轻易转让。在这种情况下，用益物权就成为解决不动产的所有与利用之间的矛盾的理想途径，而不动产也就成为用益物权的独有标的物。（注：李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年版，第336～337页。）在我国土地所有权高度稳定的情况下，为实现土地资源的有效利用和优化配置，解决土地这种不动产的所有与利用之间的矛盾，在法律方面，需要将土地所有权中的享用权能分离出来，使之形成以土地这种不动产为标的物的土地承包经营权，成为一种独立财产权的用益物权。

4.土地承包经营权为独立物权。独立物权是指不以主体享有的其他民事权利为前提，能够独立存在的物权。土地承包经营权是承包人自主经营并取得对农用地占有、使用和收益的权利，是在他人农用地上直接用于农业生产性质的耕作、养殖或畜牧的他物权。可见，土地承包经营权人对权利之享有不以享有其他财产权为其前提，故土地承包经营权为独立物权。

土地承包经营权皆上述四个特征符合用益物权的全部特征，因此，它是一种用益物权。

（四）土地承包经营权是一种新型的用益物权

古罗马法中的用益物权包括役权（其中包括人役权和地役权）、永佃权和地上权三种，它一直影响着大陆法系各国的用益物权立法。自1804年《法国民法典》问世以来，近现代欧洲大陆各国、拉丁美洲各国、亚洲各国民法及我国台湾地区民法，均规定了相应的用益物权制度。如《法国民法典》规定了用益权、使用权、居住权和地役权；《德国民法典》规定了地上权、先买权、土地负担及役权（含地役权、用益权及人的限制役权）；《瑞士民法典》规定了役权和土地负担，其中役权包括地役权、用益权、居住权和建筑权等；《日本民法典》规定了地上权、永小作权（永佃权）、地役权及入会权等；中国清末起草《大清民律草案》规定了地上权、永佃权和地役权；我国台湾省民法规定了地上权、永佃权、典权及地役权等。可见，关于用益物权的类型，各国家和地区之规定的确存在较大的差异。按传统的物权理论分析，可知传统的用益物权最值得重视者不外乎为地上权、地役权、典权、永佃权及用益权等五种形态。地上权、地役权、典权所含的内容与土地承包经营权有明显区别。目前，学术界有的人主张用“用益权”或“永佃权”来取代土地承包经营权。对此，在这里只要分析土地承包经营权与“永佃权”和“用益权”存在区别和论证土地承包经营权具有独特性质，则可证明土地承包经营权是一种新型的用益物权。

1.土地承包经营权与“永佃权”的区别。永佃权，即永久租种他人土地之权，或“支付佃租，而永久在他人土地上耕作或牧畜”（《日本民法典》第270条）之权。纵观各国立法和学说，永佃权的法律特征为：①永佃权为以他人的土地为客体的他物权；②永佃权为以耕作、牧畜为目的而使用他人土地的用益物权；③永佃权以支付佃租（即租金）为成立条件；④永佃权具有永久性或长期性；⑤永佃权依法可以任意处分，如转让、设定役权、抵押权；⑥永佃权具有继承性；⑦永佃权一般不能出租；⑧永佃权人的权利可依法被剥夺，即土地所有人可依法撤佃；⑨永佃权消失，永佃权人有收益的取回权，但应返还原物。

土地承包经营权和传统民法上永佃权一样，都是以耕作、养殖或牧畜为目的而使用他人土地的权利，同属用益物权。但二者在内涵上存在以下显著区别：①土地承包经营权建立在土地公有制的基础上，其标的物（农用地）既可以是国有土地，也可以是农民集体土地；而永佃权一般则是土地私有制的产物，其标的物基本上属个人所有，也存在国家所有，但不存在农民集体所有。②土地承包经营权内容涉及领域广，包括从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；而永佃权内容只涉及耕作、牧畜的范围。（所谓耕作，指施劳力、资本于土地，以从事栽培植物而为收获；所谓牧畜，指放牧和饲养牲畜等。把以植林为目的种植竹木由地上权进行规定）。③在土地承包经营关系中，发包人虽不直接参与生产经营，但间接参与经营服务，形成“家庭承包、双层经营”的格局，并仍对承包人的生产经营活动享有一定的监督管理权；而在永佃权关系中，即不存在“双层经营”，也不存在上述所指的这种管理权。④土地承包经营权是有期限的；而永佃权则具有永久性或长期性。⑤土地承包经营权虽通过签订土地承包合同取得，但不依支付承包费为成立要件；而永佃权也虽应订立书面合同并依法登记，但还依以支付佃租为成立条件。⑥土地承包经营权流转种类多，包括转包、转让、继承、入股、互换、抵押、退包、赠予、反租倒包等，但有一定条件限制；而永佃权可以让予、继承并可作抵押标的，但均禁止租赁。

通过上述分析可见，土地承包经营权不同于永佃权，其内涵和外延更为丰富。

2.土地承包经营权与“用益权”的区别。按传统物权理论，用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。在国外立法中，均将用益权作为人役权的一种。《法国民法典》第578条规定：“用益权为如同所有人一样，享用所有权属于他人之物的权利，但用益物权人负有保存该物本体的义务”。法国民法上的用益权具有以下特征：第一，用益权为物权的一种；第二，用益权具有时间性，即就用益权的期限而言，当用益权的存在为自然人所受益时，其即以该自然人的死亡为最长期限，亦即这是一种终身权利，除非当事人确定了一个较短的期限；第三，用益权为所有权的派生权利。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第335～342页。）根据《德国民法典》可知，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。德国民法中的用益权有三种类型，即物上用益权、权利用益权和财产用益权。耕种土地所有权人的土地并取得土地的出产物的权利属于物上用益权，“这种对土地的用益权是德国民法中用益权的基本类型”。（注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第247页。）综观各国立法，用益权的法律特征为：①用益权的标的物为他人所有之物；②用益权依法律规定或当事人意志而设定；③用益权具有时间性；④用益权具有不可转让性；⑤用益权具有不可继承性。

有的学者提出，用“用益权”改造土地承包经营权，而不用“永佃权”改造土地承包经营权，其理由是：“第一，在现代法中，随着各国土地政策的不断改进，永佃权已趋式微，甚至消灭；第二，永佃权作为封建剥削的工具，已在大陆消失近40年，这种国情不能不予考虑；第三，使用用益权而不使用永佃权，国外已有立法先例。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》都规定的是用益权，而没有规定永佃权。”（注：房绍坤、丁海湖、张洪伟：《田益物权》，载《中国法学》，1996年第2期。）

笔者认为，土地承包经营权和现代民法上用益权一样，都有以耕作、养殖或牧畜为目的而在一定时限内使用他人土地的权利，同属用益物权，但二者在内涵上存在以下显著区别：①土地承包经营权主体只能是一切农业生产经营者，而以农民和集体为主；而用益权主体涉及一切民事主体（法人和自然人），但以自然人为主。②土地承包经营权内容涉及种植业、林业、畜牧业、渔业生产；而用益权在内容上非常广泛，如土地的用益权在德国民法中属于三种类型用益权中的物上用益权一部分。③土地承包经营权依承包合同有通过竞争（如责任田）和无竞争（口粮田）取得，但一般只有口粮田具有福利、保险功能；而用益权依据法律规定或当事人意志而设立，但一般与人的家庭和日常生活有关，如供养和抚养、担保作用、为自己养老。④土地承包经营权可以流转；而用益权不得转让、不得继承。⑤土地承包经营权不仅包括占有和使用权，而且包括收益权；而用益权一般包括占有、使用和收益权，但是，并非一切用益权都要包括对物的收益，即在设立用益权时，当事人可以约定排除用益权人的收益。⑥在土地承包经营关系中，发包方有权对承包人的生产经营活动享有一定的监督和管理权，而用益权中无此方面权利。

综上所述可知，土地承包经营权不同于用益权，两者有不同运行机理。

3.土地承包经营权是一种新型用益物权。土地承包经营权区别于永佃权和用益权，更区别于地上权、地役权和典权，同时也区别于国外民法中的其他物权和我国《民法通则》“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中其他财产权，以及《担保法》中的质权（抵押权和留置权在《民法通则》中有规定）、《水法》中的取水权、《渔业法》中的捕捞权等，是一种崭新的用益物权。综括上述分析和论证，土地承包经营权的法律特征是：

（1）土地承包经营权是在他人所有之物上设定的物权。即土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生和国家土地所有权间接派生的一种物权，是受土地所有权限制和限制所有权行使的物权。

（2）土地承包经营权是享有和行使以对物之占有为前提并以使用、收益为目的的他物权。即土地承包经营权之内容包括占有、使用和收益三大权能。

（3）土地承包经营权是以农用地为标的物的他物权。农用地是与建设用地和未利用地相比而言，是主要以生产生物产品为目的的直接用于农业生产的土地，包括土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源。

（4）土地承包经营权的主体是一切农业生产经营者。即承包主体包括法人、其他组织和公民在内的一切农业生产经营者，但目前承包主体仍主要是农业集体经济组织内部的成员，即农民和集体。显然，土地承包经营权的主体具有限定资格条件性。

（5）土地承包经营权是依承包合同约定而发生的他物权。《土地管理法》第14条和第15条都明确规定：“发包方和承包方应当订立承包合同。”依承包合同产生土地承包经营权，符合他物权产生的两种途径（法律规定和合同约定）之一。版权所有

（6）土地承包经营权是有一定期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限如《土地管理法》第14条第1款规定：“土地承包经营期限为三十年”；约定期限如《土地管理法》第15条第1款规定：“土地承包经营的期限由承包合同约定”。

（7）土地承包经营权是以耕作、养殖、竹木或牧畜为具体内容而使用他人土地的权利。即是从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产经营而使用他人土地的权利。显然，土地承包经营权所涉及的生产经营活动包括一切以农业为目的的生产活动。

（8）土地承包经营权是一种具有可转让性和可继承性的权利。《农业法》第13条第2款规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者”；该条第4款规定“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”。目前，土地承包经营权流转形式已呈现多样性。

民法典土地承包法全文篇4

一、形式主义与实质主义之争

（一）我国学界关于登记生效与登记对抗之争

在我国物权法的立法过程中，学者对是否采用德国的物权行为理论、是否需采物权登记一体化制度展开了激烈的论战，同时也对是否要采用法国的登记对抗主义模式展开了讨论。郭明瑞教授从物权变动的根本原因、物权公示公信原则、社会现实生活实际、统一登记效力、降低交易成本等方面论证了我国应当在原则上采用登记对抗主义的合理性①。而大部分的学者以及物权法两次草案均接受了物权登记生效规则。因而，可以看出我国在不动产领域原则上采纳了登记生效主义，但在地役权、农村土地承包经营权这两类不动产以及船舶等不动产的大型动产的物权变动却采纳了登记对抗主义。因此，我国物权登记制度可以说是融合了德国不动产物权登记生效主义和法国不动产物权登记对抗主义两种模式。此种混合式立法是否构建了一个完善法律逻辑体系？是否与我国当下的国情相适应？登记对抗主义是在特定历史背景情况下出现，相比较而言德国登记生效主义更符合我国现代经济要求。下面主要针对登记对抗主义本身的法律缺陷，结合法国物权法的实践，论证不动产登记对抗主义不适合我国物权法的原因。

（二）登记对抗主义潜在缺陷之分析

1．法理角度：登记对抗主义下的逻辑混乱

在对抗主义立法模式下，物权变动实际上有着双重标准：意思表示+交付或登记②，且赋予后种来源的物权更强的效力。从法理角度看，登记对抗主要存在以下三个潜在缺陷：

例如：a与B就某处房产签订合同以转移房产所有权，B因合同获得合法的所有权；之后a又将房屋售予C且办理登记，C因合同也获得合法的所有权。这样在同一个物上同时存在两个合法的所有权，此点首先违背了物权法“一物一权”原则。第二点要思考的是，赋予一个不具排他、对世效力的物权是否有意义？由于C的登记可以对抗a，此时a虽然获得了法律上合法的所有权，却不能真正实际的占有、使用、处分这个物，其物权则名存实亡。物权的最大本质是其对世性、排他性，是权利人对自己物的完全支配权，当一个物权失去此种权能的时候，还可否称为物权？因而，登记对抗制度有违物权本身的特性的潜在忧患，此为其第二个缺陷。第三，登记对抗违背了物权公示公信原则，不利于市场交易安全的维护。物权的排他性和对世效力决定了物权之变动必须通过一定的客观物态形式为第三人所知悉，这就是物权的公示原则，公示是对物权变动的必然要求，它使物权变动过程公开化、确定化，从而对处于交易之外的第三人提供了“消极的依赖利益”。而“第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的③。”而登记对抗下的不动产物权不具备公示外观，使得实践中也会出现大量“一物二卖”的现象，此点对第三人保护明显不够。“尤其危险的是，由于物权的变动深受买卖合同的影响，任何一项对财产的非法侵占，都有可能使该项财产以后的全部转让归于无效，而为了证明自己的合法所有权，必须追溯到最初的取得者，从而使这种追溯在时间的黑暗中消失④。”

2．历史角度：两种登记主义之分析

登记对抗制度滥觞于法国民法典，作为历史上第一部资产阶级民法典，其诞生是有深刻历史背景与意义的。登记对抗制度实际是作为特定历史原因背景下的物权变动模式之弥补，其出现具有历史必然性。然而在现代经济法制环境下，登记生效制度更加适合市场交易中财产变动的内在需求。主要分析如下：

法国民法典采债权意思主义。从社会经济条件而言，法国民法典公布时，“参与市场交易的主体是以家庭为单位的农民以及雇佣少数工匠的小工业主和小作坊主，交易对象是特定物，对商业信用没有太大要求⑤”。从法律历史环境而言，自然法思想对法国民法典有重大影响，被认为是“成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位⑥”。而“自然法思想主张所有权是一种纯粹的观念性构造，其转让只要有单纯的观念形态的合意即可⑦”，因此法国的债权意思主义符合法国历史背景。

而德国是物权形式主义。德国民法典制定时，正处工业化革命时期，工业化生产的规模和社会化程度都达到了较高水平，交易不再为单纯的清结模式，时间与空间的错位使得交易任何一方可能陷入“已付款但无货可取”或“已交货但无款可收”的危险境地，交易的风险的提高和对市场信用的依赖需求开始出现，“可信赖的利益和可期待的信用”成为法律行为的重要课题。“脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质⑧。从法律历史环境来说，资本主义的自由放任受到质疑，社会法律思想萌芽，德国物权变动一方面体现了自然法思想，另一方面又适应了新的社会法思想的要求――物权变动必须具备一定形式。

（三）法国登记对抗之实证分析

不难看出，德国民法产生的历史背景更加符合现代社会生活，对交易秩序的维持和第三人信赖利益的保护是民法不能忽略的重要议题之一，物权变动必须以一种外在的形式表现出来。而登记对抗主义存在着对交易安全与第三人信赖保护不足的内在缺陷。

法国民法典已实行了200年，仍坚守债权意思主义以及登记对抗的原则，其市场经济发展良好，不动产交易秩序并未因采用债权意思主义模式而陷入混乱。但这并不能说明登记对抗主义适合我国物权变动。实际上，法国民法典为了弥补债权意思主义发生的对抗问题，相应的采取了一系列的法律配套措施。首先，在对出卖人的保护上，出卖人享有不动产留置权利、特别优先权以及解除诉权；其次，在对第三人的保护上，法国扩大了不动产公示的范围，“其公示的行为不仅包括法律行为，而且还包括司法行为以及行政行为，甚至包括法律事实”⑨，法律同时通过促使权利人进行连续公示、加重登记员的责任、强化不动产公示的检索功能等规定强化了登记的必要性。

在实务上，采登记对抗主义的法国，经过多年的发展，公证人制度在法国民法实务上的传统深入人心，登记生效制度已取代了登记对抗的法律规定，成为不动产物权变动的实质性原则而使原来民法典的原则规定成为例外⑩。这基本看不到法德两国的制度差异，大陆法系最经典的两种物权变动模式不过是表面上还维持着意思主义和形式主义的原则区别。

我国并没有像法国民法一样完善、配套的体系去支持登记对抗主义，登记对抗制度是一种历史限制条件下的产物，必将会被历史洪流淘汰，登记生效才是物权变动规则的大势所趋。因此，登记生效主义在新出台的《物权法》中原则上也得到了体现。

二、地役权登记制度之思考

如上所述，我国地役权的登记对抗效力打破了不动产登记生效主义的一元化体系，形成了不动产变动模式之特例。由于我国立法对物权行为理论一直采取模糊的回避态度，而地役权采登记对抗主义，表现在地役权合同上，会引发法律逻辑混乱：未登记的地役权合同，究竟是物权合同还是债权合同？若其为设立物权的物权合同，那么一个不得对抗第三人的物权合同与一般的债权合同又有什么区别？根据现行立法，若a与B签订了一个以在B土地上排他的通行权为内容的地役权合同，a因此获得了对B土地的地役权，但当B又与C签订了一个相同内容的合同且C进行了登记之后，由于一物一权原则及登记对抗效力，C获得了更强的地役权足以对抗a，a虽然获得了一个“合法来源”的地役权但却无权利行使之实。

德国登记生效主义是符合物债两分原则的，而在法国法则因不区分物债财产编体例下实行债权意思生效原则。由于我国民法一直借鉴的是德国民法模式，在民法体例上也采物债两分的模式，因而保持不动产登记原则的一体性是非常有必要的。不动产往往涉及多数人的重大利益，而不动产多元化的变动模式首先有可能破坏交易秩序，不利于交易安全。

当然，传统民法所谓的“地役权”制度是在以土地私有制为前提的社会制度下提出的，由于私有制土地才有在私人之间流转的可能，才会发生对抗第三人的问题，即物权的“排他”问题，也就是说，只有在土地私有制的法律前提下，赋予土地的地役权等以物权性质才是有意义的。而我国在宪法上“土地公有”不可动摇的前提下，关于我国土地物权的设置与传统民法上的不动产制度之间界限、区别是很大的，土地由于不能流通而基本不会发生对抗第三人的问题，物权之“名”实际已流于形式。

三、农村土地承包经营权登记制度之思考

我国土地承包经营权的登记效力也采登记对抗主义。原因在于，我国农村还基本处于典型的熟人社会，社区成员较为封闭固定，人口与财产缺乏流动，关于土地承包经营权这样的重大家庭财产取得，人们常常可以通过非制度的方式获得相应信息，从而减少了物权公示的必要性。

但其实通过上文对地役权制度的分析，在我国土地公有制的情况下，承包经营权的物权效力也与地役权一样遭到了质疑。同时承包经营权的“物权非必要性”不同于地役权，根据我国物权法，农村土地承包经营权是可依法流转的，它具备了流通性之后，就可能发生对抗第三人的问题，这点是和地役权不同的。即是说，承包经营权的“物权非必要性”只建立在发包人与承包人之间，只是停留在一个相对的合同关系层面上。而在第二个层面，即当农村集体组织成员依法成为承包经营权人之后，承包经营权出现在了流通领域。根据上文陈述的理由，在流通层面的承包经营权的效力，也应遵循登记规则一体化的要求，否则赋予一个不具排他效力的承包经营权以物权性质，当发生对抗第三人问题时，也会出现物权效力流于表面的情况。

四、结语

综上所述，我国现行《物权法》在不动产物权的登记规则采取：登记生效与登记对抗的混合模式，此种混合不利于民法体系的构建，也有违法理逻辑。德国民法的登记生效主义符合现代经济的发展，符合经济交往中对财产结构的需求，应为我国民法所借鉴。而地役权与农村土地承包经营权的例外规定，打破了物权法律体系的严谨结构。新《物权法》的出台迎来了一片叫好声，但我们仍需承认，新《物权法》存在着许多漏洞与不足，有待我们认真而慎重的考虑。

注释：

①郭明瑞.物权登记应采对抗效力的几点理由.法学杂志.2005(4).

②陈光华.论登记对抗主义在物权变动中形成的利益冲突.现代财经.2008(第8期，第28卷).

③孙宪忠.物权法基本范畴及主要制度的反思.中国法学.1999(6):54-63.

④尹田.法国物权法.法律出版社.1998:249.

⑤王轶.物权变动论.中国人民大学出版社.2001:48.

⑥王轶.物权变动论.中国人民大学出版社.2001:178.

⑦刘智慧.物权法立法观念与疑难制度评注.江苏人民出版社.2007:211.

⑧董安生.民事法律行为――合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律.中国人民大学出版社.1994:5.

民法典土地承包法全文篇5

   [关键词]土地土地法

   一土地法律制度建设的意义

   农业税的取消有划时代意义，已经引起极大关注和广泛称赞。但是根本问题不在农业税，而是土地法律制度问题。农业的发展离不开土地，中国有60%的耕地处于中等产量，需要有大量的投入；农民问题最核心的就是收入问题。世界发达国家土地都是私有地，土地法律制度非常完善和稳定。土地法律制度是农民增收的关键。农民上访，农村的不稳定很大程度上与土地法律制度的不完善不稳定有关。土地法律制度是农村的基本制度，不解决，国家的农村政策难以贯彻，法治、人权目标也无从达到。解决农民低收入问题，应该从土地入手。即使农业税真正取消，等于平均每亩土地增收20元。如果我们能够稳定土地法律政策，农民必然会主动增加对土地的投入，其增收远远超过20元，难度和成本也远远小于取消税赋。国家可以帮助农民而鼓励他们留于农业，也可以帮助农民而鼓励他们转到工商业同时鼓励其他力量投资农业建立更开放的市场。第二条路更好更能从根本上解决问题。

   目前制定物权法的重大障碍是民法典的稳定性，和政治、经济的制约如国有企业制度，土地制度之类的重要制度遭遇现代化、全球化年代。而“在民法的各基本制度中，物权法最需要而且最能够体现各国的本国特色”。[1]我国的《民法通则》没有采用物权的概念，而用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，其现实性就在于土地法律制度的不成熟不稳定。而如果盲目追求概念体系的形式完美并急于求成，反而会损害法律的尊严并在实践上造成对社会关系的破坏从而最终侵害人民的利益。

   土地是重要的自然资源，是大多数其他财产的来源。从古到今，东方西方，资本主义国家和社会主义国家，都非常重视关于土地制度的立法。在中国目前还没有《土地法》这样一个总揽性的土地法律文件，我认为未来的土地立法的一个重要目标，是拟定一部《土地法》，代替或统领目前的由全国人大常委会制定的农村土地承包法、土地管理法、农业法和城市房地产管理法，基本农田保护条例，村庄和集镇规划建设管理条例，确定土地所有权和使用权的若干规定，中华人民共和国耕地占用税暂行条例农村集体土地使用权抵押登记的若干规定，土地登记规则、土地违法案件处理暂行办法等。而作为民法典之重要组成部分的物权法则可以缓行。

   土地法是社会法，不同于单纯的私法性质的民法或单纯公法性质的土地管理法。我所构想的土地法应该具有类似知识产权法在民法典中的地位，属于但不捆绑于，有一定的独立性，出于现实、时代和适用的考虑使其游离于民法典这一文件之外；而婚姻法则应该回归民法典，因为婚姻法本身比较起土地法更具有私法的性质，同时婚姻纠纷更加的有法可依，人们对婚姻制度有相当的信仰，现代婚姻制度已经基本建立和深入人心，未来所需要的将是细微的修改。而土地法律制度则处于一个相当变动的年代，无论是制度上还是人们的心目中都是不可信赖的。在民法典物权编中解决土地制度的立法固然是良好法治的一个重大设计，然而在当前却不大现实，只会耽误民法典的出台和损坏民法典的稳定。《中华人民共和国法律全书》及《地方法规汇编》是《民法典》的归宿，《民法典》必须与法律规则体系相协调，这一点也很难达到。在一个权力缺乏必要控制的社会，权力必然要蚕食人民的宪法权利，民法规范必然被管理法制渗透、误导和破坏；详尽的民事法律这一现代社会主体性法律的处境是完全不利的。立法者一定要制定出包容一切的《民法典》，可以预计的是，相当长的时期内不可能废除掉管理法制的侵扰性规定，即使民法典颁行后进行法律清理，但是没有宪政体制的法制，不可能完成对固化权力的管理法的清理。包容一切的《民法典》纳入现有管理型法律体系内，暴露在管理法制侵袭之下，必然根本落空。物权法的重要任务是要理顺国家与国有企业的财产关系；物权法应当解决集体所有制的主体、内容、及权利的行使问题，[2]这其实是作为私法的物权法无能为力的。在当前的改革年代，土地法是变动不居的，是摸着石头过河。从1928年12月湘赣边界政府制定的《井冈山土地法》和各地起义后制定的《土地问题决议案》等，29年4月的《兴国土地法》；30年5月的《土地暂行法》；30年8月的《中央军事委员会土地法》，31年11月的《中华苏维埃共和国土地法》，抗日民主政权的减租减息条例，1946年5月4日《中共中央关于土地问题的指示》，1947年9月的《中国土地法大纲》，到1949～1952年的土改，53年开始的初级农业合作社，56年开始的高级农业合作社，58年开始的人民公社，62年“人民公社16条”，1978～1982年的“大包干”，88年修改宪法和土地管理法，1997年后落实“30年不变”的延包政策。每次间隔太短。土地调整非常频繁，已经严重威胁到了土地的稳定。可以想象未来民法典物权制度的变动性。

   土地法律制度的根本目的是土地资源的保护和有效利用；土地法律制度的调整对象是土地的归属关系、利用关系、流转关系和管理关系。[3]土地法要确定土地的各项权属，并尽可能地将土地的一些权属界定给农民。权利不仅要界定清楚，还必须能够有效地保护。如果在法律上界定给农民的权利，农民并不能全部地拥有，或者说全部地拥有代价太高，那么这项措施也不是根本解决土地纠纷和税费负担沉重的行之有效的方法。要想使这种方法奏效，国家必须严格执行各项法案，并有效地监督基层严格地执行这些法案。很明显，在目前中国农村的政治环境、行政环境、法律环境约束下，低成本地保护法律赋予的农民的权利是不太可能的。

   土地法有广义和狭义之分。广义的土地法，是一切的和土地直接有关的法，狭义的，则指为实现一定土地政策所为关于土地分配，利用及改良的法律规定及其附带规定的总称。土地法从广义上说不仅包括了专门的土地立法，还包括其他法律制度中的有关土地的规定，这当然也包括了大陆物权法和英美财产法中的不动产制度的规定。土地法体系是由相互联系、相互补充、相互制约，旨在调整因开发、利用、保护、改善土地和土地市场所发生的社会关系的法律规范和其他法律渊源所组成的系统。土地法体系不是指某个具体的土地法律、法规或法律规范，而是指所有土地法律规范，土地法律、法规和其他土地法律表现形式，其他土地法律渊源的总和，包括土地权属，土地的合理开发、利用，以及土地保护、治理、管理等十分丰富的内容，涉及民法、经济法、环境法和资源法。狭义的土地法，仅指综合性的《土地法》，也即专门的土地立法所包括的法律规范，如前苏联、朝鲜、罗马尼亚和柬埔寨等国的《土地法》。关于土地法的具体内容，不同国家由于政治经济、历史文化传统不同存在很大差异。例如，英美法系国家主要的土地法律制度包括彼此联系并不紧密的三项制度：地产制度、信托制度和特殊土地财产权制度.大陆法系各国土地法律规范中核心内容都是直接渊于罗马法中的土地物权，其内容包括土地所有权、役权、永佃权、地上权、质权和抵押权。本文所指的体系参考综合了各种现行体系、目标体系和其他的学术体系，希望通过比较和争鸣，可以促进土地法现行体系、目标体系和其他体系的优化、健全和发展。

   二中国的土地法律框架及评析

   中国的土地法律框架由宪法、基本法律和土地法构成。宪法是根本的法律文件，是土地立法的基础。基本法律如民法，刑法，行政法对土地问题作出的重要的规定，是制定下一层次土地法的主要依据。土地法是土地法律体系中的主体法。目前，中国还没有一部《土地法》――以致于群众、媒体和干部在不同场合把《土地管理法》、《农村土地承包法》都分别叫做“土地法”――而只有管理性质的《土地管理法》、《农业法》，具有较多管理色彩的民事法律文件《农村土地承包法》以及环境法方面的一些文件等等。中国的土地法律框架可以从纵向和横向两个方面来划分。从纵向关系看，它包含有全国人民代表大会常务委员会制定的《土地管理法》、《农村土地承包法》和《城市房地产管理法》；由国务院颁布的《土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》等；由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法和基本法律、行政法规相抵触的前提下制定的地方性土地法规；由国务院土地行政主管部门及其他各部（委）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定的土地规章，如2002年4月3日国土资源部第11号令于2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等；由省、自治区、直辖市和较大的市人民政府，根据法律、行政法规和地方性法规制定的土地规章。从土地法的横向关系看，应包括所有与调整土地关系有关的法律，如《城市规划法》、《测绘法》、《铁路法》、《森林法》、《水土保持法》、《农业法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《水法》等。这些法律从不同的侧面，规定了法律的调整对象与土地关系的协调问题。

   农村土地私有化是可行的和必行的。土地的所有权应该界定给农民，农村土地承包法的宗旨其实就是如此。私法性质最浓的农村土地承包法在维护农民的权益方面，有很多值得肯定的地方。例如，在总则部分，强调农民，亦即承包方，有平等的承包和不承包的权利，特别强调发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款，强调土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。并尽量避免土地使用权的频繁更迭。鉴于有些地方农村干部常常任意改变机动地的面积，操纵其分配和使用而牟私利，严重侵犯农民的土地使用权，第63条规定，“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。”这些规定有利于农村土地使用权的相对稳定，有利于农民保卫自己对土地的使用权、转包权、出租权、互换权、转让权、继承权等权利，使农民在承包期内捍卫自己对土地的排他性使用，强调了土地权利的物权性。

   从效率的角度，特别是从促进要素的充分流动性和自由组合性的角度，这部法律似乎缺乏前瞻性。农村土地的流转必须大大加速，才能有助于农村人口的大部分彻底离乡离土，有助于耕地尽速向种地能手集中，有助于农业经营的平均规模的扩大和生产结构的深刻改变，有利于中国农业生产力的提高，有利于中国农业在竞争日益激烈的世界农贸市场上发挥比较优势。中国农村土地制度和世界上绝大部分实行土地农户所有的国家还有较大的区别。中国仍然坚持农村土地的集体所有制。先进国家没有一个采用中国的这种独特的土地制度的。这种土地制度会在中国与世界接轨和向真正的市场经济过渡的历史过程中，逐渐显示其局限性，不利于城市化和现代化的进程。和私有制下的土地流转相比，其规定不但使土地流转变得更为困难，而且容易政治化。

   《土地管理法》和《土地法管理实施条例》中对土地的控制权规定不明确，容易造成上级和下级的管理混乱。上级和下级之间的权限没有划分清楚，就会造成权力缺位或者权力越位，其最终结果只能是对农民权利的损害而已。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对农民和国家的权利与义务界线划分不明确，国家和农民处于不平等的地位，处于农民之上。在国家征用土地的时候，法律上规定，“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”，“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。但是，至于政府应该怎样有偿使用，法律上却没有提出具体的解决方法，或者解决原则。农民的土地权利没有得到法律的有力保障，农民的土地权利在国家权力面前变得非常脆弱。而在农民和政府之间关于土地问题产生矛盾时，农民难以找到一个合理的解决方案。《土地管理法》与《土地管理法实施条例》的不足，学术界争论最剧烈的就是农民的土地所有权问题。学术界几乎一致认为，法？啥耘┟裼胪恋刂？涞南嗷ス叵得挥心芄磺宄？缍ǎ？堑贝？┟袢？？芎Α⑷？┪侍饽丫龅墓丶？？凇SΩ酶？┟褚匀非械耐恋厮？腥ǎ？⒃诜？稍诿魅犯？璞U稀V挥薪？恋厝ㄓ谰眯缘馗秤枧┟瘢？┟癫呕嵴湎П；ね恋兀恢挥薪？恋厝ㄓ谰眯缘馗秤枧┟瘢？┟癫呕嵴嬲？氖迪滞恋氐淖杂陕蚵簦？蠊婺5呐┮稻？貌拍芄挥行У亟？小？/Span>而且目前农民对土地公有的法制观念非常淡薄，一些人片面认为，土地是集体的，如能用来建房就变成了自己的，于是千方百计多占宅基地，甚至将承包的责任田当成私有土地，未经许可随意侵占或调换建房.现在农村大量空闲宅基地问题，在老村之外又聚集成新村，致使旧村出现了大量闲置、废弃的宅基地和空白带，而新的民宅布局散乱，占地面积过大，宅基规模一年超过一年。久而久之，便形成了一个个庞大的“空心村”。 如何让“空心村”实起来，保护现有耕地资源，提高土地利用率，已不仅是基层组织面临的新课题，更是国家土地立法的大问题。土地私有化就能从根本上解决这个问题。

   三横向对比考察

   德国，日本，韩国和我国的台湾地区土地所有制度和物权制度可能是我们最终的目标体系。美国在西部开发过程中，为了处理西部拓殖中的土地问题，美国国会通过了多个土地法。1785年土地法是第一个付诸实施的联邦土地法。它规定了土地国有制和向移民出售的原则。在出售公地的过程中，联邦政府从1796年至1820年间，采取了部分信贷和延期付款的优惠政策。从1806年至1832年间，国会又通过了多个《救济法》，来延缓未付款土地被没收的期限。这些措施对贫苦农民获得土地起了一定的作用。1861年5月20日通过的著名的《宅地法》是西部开发中最具民主色彩的一部土地法，它实际上为每个或每户合乎条件的定居者无偿分配了一块160英亩的安身立命的宅地，从而大大加速了西部的土地开发。1866年，联邦政府将土地出售政策扩大到了矿产地，推动了采矿业的资本主义开发。从1823年起，联邦政府为公路、运河及铁路的修建，拨赠了大量的土地，推动了西部交通运输业的发展。在美国，一个以农为业的小康之家，需要拥有的一级农地大约是中国的三百亩。今天中国一户农家的耕地太少，还要交承包租金。可以肯定的是：如果不大量地弃农从工，中国的农民不可能达到小康。法国社会经济的发展，大大得益于拿破仑的法典。土地制度改变，农奴就变成自由民，人身依附关系也即消灭。俄罗斯总统普京上台，首先就是土地私有化。土地的私有所有权，是基于既定约束下的成本最优或收益最大的经济学基本原理。在交易成本不为零的条件下，将土地的所有权界定给农民将比界定给政府或国家会产生更大的收益。任何制度或契约能够顺利施行，不仅需要清楚地界定所有权，而且还要有效地保护所有权，否则制度或契约将难以执行，违约、越权及各种侵权行为都会发生。

   四  历史考察和土地私有化思路

   土地私有制的确立代表了人类历史上的一次意义重大深远的制度更替；土地制度对生产力的发展也起着重要的促进或制约作用；同时中国历史上因土地制度政策的失误导致灾难性后果的教训也值得吸取。[4]中国传统是土地私有，从井田制到明清，私有是一个传统。而且，民国以来，土地私有就已经制度化了，而在清朝，皇帝还可以没收土地。中国在20世纪20年代就有《土地法》。当然，当时的《土地法》有其局限性，比如限制租赁、限制租金比例、强制永佃权等，行政权力过大。自秦汉至清末的二千多年间，耕地始终是在国有――私有――国有的三轮大循环中变化着，每一次由私有土地向国有土地转化都伴随着社会动乱与逆转；而由国有土地向私有土地转化则促使农业经济恢复和国家强大。与此相适应，通过土地买卖兼并转移产权，利用租佃制经营又成为中国封建社会土地关系的主要内容。非耕地一般属于国有，基本上不加入产权流动的领域[5].我国封建制度中的土地私有产权曾长期存在并允许在较大范围内自由流转，起了重要作用。

民法典土地承包法全文篇6

关键词：农用地 农民集体所有 土地承包经营权 永佃权

一、土地的农民集体所有制

大陆法系民法以承认完全支配为内容的所有权为前提建立物权制度，即所有权是物权制度的基础。土地所有权是土地他项权利的基础。因此，建立健全农民集体所有农用地利用制度必须以农民集体所有制度的健全和完善为条件。为此，在分析农用地各种利用方式之前有必要对我国土地农民集体所有制有一个明确而具体的认识。

土地管理法第十条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”这一条款明确规定了我国现行的土地农民集体所有与经营、管理制度，澄清了认识上的一些错误。根据该条款及其他有关法律的规定，对土地的农民集体所有应从以下几方面理解：

首先，劳动群众集体所有土地的所有主体是“农民集体”，包括村内农村集体经济组织的农民集体、村农民集体、乡（镇）农民集体。农民集体是一定范围内的农民为共同利益而结成的紧密团体。上述的三个农民集体范围一个比一个广，后一个包含着前一个。但必须肯定，它们是相互独立的集体，不存在任何隶属关系。较小范围的农民集体所享有的土地所有权是完整的，较大范围的农民集体对较小范围的农民集体所有的土地没有任何权利，后者不得干涉前者行使土地所有权。当然，“农民集体”并不是法律上的权利主体，其权利由对农民集体所有土地享有经营管理权的管理人代表行使。

其次，这种土地所有是农民的“集体所有”。对这种“集体所有”的性质，学者众说纷纭。有学者认为，土地集体所有权是一定社区范围内农民共同共有的所有权。[注2]共同共有是指基于共同关系而形成的共有；共有人对共有财产享有不分份额的平等的权利；在共同关系存续期间，共有人无权要求分割共有财产，对共有财产的处分须经全体共有人的同意。笔者以为，“集体所有”不是一种共同共有，因为（1）集体成员对土地并不拥有直接的所有权，对土地不能直接行使任何权利除非其依法获得土地承包经营权等权利；（2）集体成员丧失成员身份并不会导致集体土地的分割，集体成员脱离集体不能要求任何补偿；（3）对土地的处分如发包，无须征得全体成员的同意，即使重大事项也只须三分之二的多数。

另有学者认为，农民集体所有是一种“新型总有”。该观点认为，“农民集体所有对传统总有既有继承又有更新。具体地说，继承主要有四：其一，多数人及其结合之团体总有一个所有权，这适合一定范围内全体农民的集体直接享有所有权：其二，所有权的行使受团体的强烈制约，这适合维持农民集体的统一意志和利益；其三，总有‘以团体利益为先’，‘惟于全体利益与个人利益一致范围，而许团体个别权的行使’，这适合农民集体所有权对集体利益与其成员利益的统一；其四，总有成员对总有财产并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，这适合于维护集体公有制的发展。更新主要有二：其一，总有成员和其团体对总有财产具有抽象的统一支配权，不再是团体的管理处分权与成员的使用、收益权的简单向加，而首先是总有成员通过集体对总有财产实现抽象的统一支配，即成员通过其团体，团体依赖其成员对总有财产按照”平等自愿、议决一致“的原则行使占有、使用、收益、处分的权利；其二，总有成员对总有财产享有收益权，即从所有权总体上享有利益。”[注3]上述观点颇符合我国农民集体所有的实际状况和立法精神，但没有必要加上“总有”的帽子。传统总有主要有两个法律特征：一是团体所有，一是权能分离。“集体所有”只有第一个而无第二个特征。“集体所有”这一概念虽来源于政治经济学，但这不妨碍其移植为法律用语以概括我国现阶段农村土地的所有状态。

最后，农民集体所有的土地由农村集体经济组织、村民小组或者村民委员会（以下简称管理人）经营、管理。一，这些管理人享有的只是经营、管理权而非所有权。有的学者所主张的农民集体所有实际应是这些管理人所有的观点[注4]是站不住脚的。二，这些管理人享有的经营、管理权与国家对土地的管理权性质截然不同。前者是土地所有权的派生，属于私权利，而后者是国家基于公共利益而进行管理的权力，属于公权力。这些管理人作为所有人的代表行使的是所有权的权能，管理人的权利不应转化为行政或准行政权力。三，这些管理人享有经营、管理权并不排斥农民集体在一定条件下行使经营、管理权。不过，农民集体行使权利具体表现为农民大会或者农民代表大会形成决议。四，这些管理人因经营、管理土地与第三人发生纠纷的，可以作为诉讼主体参加诉讼，如同失踪人的财产代管人、破产企业的清算人一样。五，在不同的领域具体有哪类管理人行使经营、管理权，法律没有具体规定。笔者以为，农民集体所有的土地为农村集体企业使用的，由该企业经营、管理；其他情况的，土地分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村民小组经营、管理依法；属于村农民集体所有的，由村民委员会经营、管理；属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理，即乡（镇）农村集体企业经营、管理。乡（镇）人民政府对集体所有土地的经营、管理没有任何权利。

土地的农民集体所有制度对保障农民的基本生活，维持社会的稳定发挥了积极的作用。但所有权与经营、管理权的分离，由于没有健全的民主制度，土地经营、管理权不同程度地转化为准行政权、行政权，又由于缺乏必要的强有力的监督制度，土地经营、管理权发生了不同程度的异化（经营、管理权的行使背离集体利益）。改变这种状况必须加强土地的集体所有制的立法，具体规定“农民集体”的构成及其机构、其直接行使的所有权权能范围、行使所有权的方式和程序，土地的管理人及其经营、管理权，集体成员的权利和义务等等。只有具体的立法才能将集体所有落到实处，真正地充分发挥土地集体所有的优势。

加强农用地集体所有制度的立法并不意味着要强化农用地所有权对于农用地上他项权利的制约。共和国成立后的实践表明，农民集体直接使用农用地不可能保证农用地的利用效率，必须赋予农用地所有权人以外的其他人相对独立的权利。总之，农用地的农民集体所有的立法不应限制反而应当保证农用地上他项权利相对独立的实现。

二、土地承包经营权的永佃权化

土地承包经营泛指承包国家所有、农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用的土地从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产。土地承包经营权则指承包人根据土地承包合同所享有的一切权利的总和。

（一）土地承包经营权的现状

土地承包经营制度在我国农村经济的发展中发挥了重大的作用，使农民生产、生活面貌发生了翻天覆地的变化。但随着农村经济体制改革的深入，土地承包经营的缺陷-土地承包经营权的债权性和短期性-日渐明显，在相当程度上阻碍了农村经济的进一步发展。

第一，土地承包经营权的债权属性。传统民法将财产权划分为债权和物权。此二者性质相异，区别很多，但关键在于以下三方面：其一，债权的可意定性和物权的法定性。债权中的合同债权的种类和具体内容在不违反法律强行性规定的条件下可以由双方当事人自由约定；而物权的种类和内容均由法律规定，当事人只能设定法定的物权，不能创设新的物权种类也不能改变法定物权的内容。其二，债权的相对性和物权的绝对性。债权的效力只及于当事人而物权的效力及于物权人以外的一切人。在现行法上，第三人不可能构成侵害债权，但可以构成侵害物权，由此并应当承担侵权责任。物权的绝对性与其公示密切联系在一起，物权经公示而具有对抗效力，而债权不存在公示的问题。其三，债权的转让受到一定的限制：债权债务的概括移转须经对方当事人的同意；而物权，除非设定行为有相反规定，可自由转让，即使伴随义务也无须征得相对人的同意。

很明显，土地承包经营权具有鲜明的债权属性。民法通则规定“承包双方的权利义务，依照法律由承包合同规定”，土地管理法规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务”，这充分体现了土地承包经营权的意定性；国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》规定“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期间，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护”，有关法律和司法解释也有类似规定，这些都是对土地承包经营权转让的限制性规定。另外，土地承包经营权不能作为遗产，该权利具有极强的人身属性，而一般的债权是可以继承的。

土地承包经营权的债权性导致以下后果：1.不利于维护土地承包经营者的生产积极性。土地承包经营权的债权性，在承包双方之间，使得发包方利用土地经营管理人的优势地位任意侵害承包方的权益提供了方便。在外部关系上，承包人的土地承包经营权不足以对抗来自第三人的非法侵害，土地承包人几乎处于一种无权的地位，因此在司法实践中，对承包人的外部关系给予了一种准物权的保护。但在内部关系上仍采取合同方式的保护，最高人民法院对此作出了有关农业承包合同的解释。2.不利于农用地使用、收益权市场性流转，从而限制了市场对农用地利用的优化配置。承包人对承包标的的依法处分完全由发包人控制，发包人几乎处于准行政主体的位置。在“政企分开”的今天，在农村却在塑造另外一种“政府”，这值得人们警醒。

第二，土地承包经营权的短期性。债权一般都有这种短期性，约定长期的或者永久的债权，法律一般会将期限缩短为法律所允许的范围，在特别场合法律会绝对禁止，否认这种约定的效力。物权除担保物权外，一般具有长期存续性。1998年修订的《土地管理法》尽管规定了集体成员的承包期限为三十年，但对其他类型的承包人的承包期限没有任何明确规定，造成实际中的集体经济组织以外的个人和单位的承包期限相当短。即使上述三十年的规定与其他国家相比也显得较短。农业生产的长期性决定了土地承包也必须是长期的。承包的短期性刺激了承包人生产的“短期行为”，造成农用地的破坏；同时它还使得农民不能安心生产，进行长期投资，不利于农业生产的长期稳定发展。

（二）罗马法永佃权与土地承包经营权永佃权化的可行性

土地承包经营权的现状要求进行变革，革新的方向就是物权化。土地承包经营权的物权化，就是将农作地使用、收益的权利从土地承包合同关系中析出，成为一个独立的真正物权意义上的权利。具体而言，就是运用大陆法上的永佃权改造土地承包经营权，使土地承包经营权转化为用益物权之一种。

永佃权，渊源于罗马法，是指以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。永佃权一般基于与土地所有人订立永佃契约而产生，它具有如下基本法律特征：第一，永佃权是以耕作、畜牧为目的存在他人土地上的一种独立的用益物权，永佃权人在其权利受到侵害时，享有物上请求权和占有诉权等一系列物权性权利。第二，取得永佃权须以支付佃租为代价，支付佃租是永佃权人的基本义务。第三，永佃权人在不破坏土地的前提下，可以不受任何限制享有土地，永佃权人除有权获取孳息外，还可以设立役权或抵押权，可以赋予用益权和转租永佃权。永佃权人的权利，几乎和所有权不相上下。第四，永佃权具有永久性，一般无期限限制，即便有，也相当长。

罗马法永佃权的上述特征也正是其优点所在，永佃权所具有的物权性使永佃权人在其权利受到侵犯时能得到切实有利的法律保障；永佃权取得的对价性使土地所有权人的利益在法律上有所可依；永佃权人享有权利的充分性使其在土地经营中最大限度地发挥自主性与灵活性的同时，能最大限度地开发利用土地资源，挖掘土地的潜力；而永佃权所具有的永久性又能极大地鼓励佃农对土地的长期投入，安心务农[注5].

现行的土地承包经营权与罗马法的永佃权有许多相似之处，从主体上说，二者均一方为土地所有者，一方为租佃耕作人；从客体上讲，二者基本上一致，均为农用地；从内容上看，二者均以耕作、畜牧等为目的而使用他人土地的权利，均须向土地所有人交纳佃租或承包费。这种相似性表明土地承包经营权按罗马法永佃权进行改造是行得通的。同时永佃权上述优势的存在说明这种改造必将会给我国农村经济的发展开辟广阔的空间。

（三）土地承包经营权永佃权化的具体构造

土地承包经营权永佃权化，应充分借鉴罗马法永佃权制度所具有的物权性、权利的充分性以及权利存续期间的永久性等优点，在制度具体构造上，应从以下几方面着手：

⑴ 权利的主体 一切农业从事者、经营者都可以成为权利的主体。任何单位和个人在取得的机会上一律平等，不因是农民集体成员而享有特权。另外，各类主体所享有的该权利一般也应该是相同的。

⑵ 权利的客体 只要该土地上不存在与该权利相冲突的权利，一切农用地均可成为该权利的客体，而不管其属于国家所有还是属于农民集体所有，也不管是国家所有但属于农民集体使用。

⑶权利的期限 永佃权的期限世界各国的规定不一。如日本民法典第二百七十八条规定“（一）永佃权（永小作权）的期间为二十年以上五十年以下，以长于五十年的期间设定永佃权者，其期间缩短为五十年。（二）永佃权的设定可以更新，但其期间从更新时起，不得超过五十年。（三）未以设定行为确定永佃权存续期间者除另有习惯外，其存续期间为三十年。”而台湾地区，永佃权则绝对不许附以期限，定有期限者，适用租赁之规定。相比而言，日本的规定较好，一则它避免了台湾民法规定的僵化性，详细规定了永佃权各情形下的期限；一则也避免了因永佃权的时间过长而致所有权过分弱化。土地承包经营权的永佃权化宜采日本法的规定。

⑷权利的设定 该权利的设定应采用合同的方式，并通过登记而取得物权效力。笔者认为，为保护集体利益，防止农用地资源流失，该权利的设定宜采用如下程序：首先，由土地管理人与佃耕人协商拟定合同条款。接着由土地管理人向集体成员公告，自公告之日起十五日内，任何成员均可提出异议，由土地管理人对异议进行审查并修改合同草案，并再次公告；无人提出异议的，土地管理人可按拟定的合同条款与佃耕人签订合同以设定权利。十分之一以上的成员对设定该权利表示不同意的，或者对合同草案、修改后的合同草案的某一条款有不同意见的，在合同草案或修改后的合同草案公告十五期满后在五日内由管理人召集农民大会或农民代表大会决定。大会的决定管理人必须服从。集体成员或者管理人认为大会决定违法的，可提请人民法院撤销。管理人不按照该程序设定的，集体成员可以在一年提请人民法院撤销设定，对善意佃耕人造成损失的，应赔偿损失。土地管理人不公告合同草案或修改后的合同草案的，佃耕人可以公告，其费用由管理人承担。

⑸权利人的权利 权利人除了使用、收益的权利外，还享有处分的权利，如让与、赠与、遗赠、互易、抵押、入股，除非设定行为有相反规定。但是权利人未经土地管理人同意不得出租该土地或再设定该权利，以避免形成新的“一物二主”，侵蚀土地的公有制，并可避免利用该权利以剥削他人。

（6）权利的消灭该权利属于物权之一种，因此物权消灭之原因适用于该权利，如抛弃、混同、灭失、存续期间届满、土地被征用。该权利消灭的特殊原因是在符合以下情形之一时，农用地管理人收回农用地，权利人的权利消灭：①权利人不依约定的使用方法使用土地或损毁土地或不履行改良土地的义务；②权利人违反不得让与、赠与、抵押、出租等的规定；③权利人迟延交付地租一定期限。

至于这种权利以什么名字相称，学者们有两种意见：一是农地使用权，一是仍以永佃权命名。笔者以为，使用权并不能概括使用和收益两项权能，农地使用权这个名称不恰当。永佃权则客观地反映了这项权利的本质，可以采用，而不必顾及其所谓的“剥削”色彩，因为法律概念本身并没有“剥削”与“非剥削”之分。

三、重构我国的农用地利用方式体系

农用地利用是指在农用地上从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产。农用地利用方式，在本文，泛指取得在农用地上从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产的手段方式，即获得农用地的使用和收益权利的法律方法，如上述的土地承包经营权的设定，永佃权设定。农用地利用方式体系则指由所有的获取农用地使用和收益权利的法律方法的协调统一的有机整体。

（一）我国农用地利用方式体系的现状

当前我国农用地利用方式主要是土地承包经营权，并辅以少量的“依法确定”和“自留”。国家所有农用地，根据《民法通则》有两种：一是“依法由全民所有制单位使用”，一是“依法确定由集体所有制单位使用”。该规定相当原则，具体如何“依法”或“依法确定”没有明确的规定。《土地管理法》只规定了一种，即“由单位或者个人承包经营”。至于农民集体所有和依法确定由其使用的农用地利用方式，根据《民法通则》和《土地管理法》，是土地承包经营权。不过，《民法通则》规定的利用主体为公民、集体，而《土地管理法》规定的利用主体扩大为本集体经济组织的成员、本集体经济组织以外的成员和单位。另外，自留地、自留山也是农民集体所有的土地，因此“自留”也是一种利用方式。

在德国，对农用地的利用，在州法上有永佃之制，在联邦法上，有用益权、土地用益租赁之设。在意大利，则有永佃权、用益权、农用地租赁。在台湾地区，除了永佃权外，还有耕地租赁。我国土地承包经营权在农用地利用方式体系中“独占鳌头”显然不当，它满足不了市场对农用地利用方式的多样化的需求。重构农用地利用方式体系势在必行。

（二）重构农用地利用方式体系的原则

重构农用地利用方式体系必须立足于中国的实际、充分满足市场经济的内在要求；应大量吸取各类法律文明成果，特别是罗马法系用益物权的有益内容；应继承民族立法的优秀传统，特别是民国民法的立法传统。重构的农用地利用方式体系应当做到权利清晰、义务明确，有利于保障土地社会主义公有制的巩固和发展，有利于土地利用人自主地开发利用土地，有利于土地利用关系的稳定，从而促进农村经济的持续、快速、健康发展。重构的农用地利用方式体系内部，各具体的利用方式制度必须有确定的内容，与其它利用方式制度应力求界限清晰，以防其内涵和外延交叉重叠；同时重构的体系应力求结构完整，内容充备，内外协调。

（三）农用地利用方式体系的具体构建

笔者认为，我国的农用地利用方式体系应当由永佃权、入股、租赁和用益权构成。永佃权上面已有论述，以下对后三者简要作一说明。

1入股

入股即农用地的所有权人或者使用权人将农用地的使用权作为出资投入到企业中，农用地的所有权人或者使用权人享有股东权益，而企业取得农用地的使用权。国有农用地的所有人或者使用权人（包括集体用益权人和永佃权人），集体所有农用地的所有人、永佃权人均可将农用地的使用权作为投资。

2农用地租赁

农用地租赁，是指农用地的所有人或者使用权人（出租人）将农用地交付给承租人使用、收益，并由承租人向出租人交纳租金。承租人取得的农用地租赁权属于债权，区别于作为用益物权的永佃权。在我国现行法上，并没有农用地租赁的概念，但是根据宪法修正案第二条我国并不禁止土地出租，刚刚通过的合同法所规定的租赁合同也没有排除农用地租赁的适用，因此租赁可以作为一种农用地利用方式。事实上，农业承包合同（土地承包经营权的基础）就是我国现行的农用地租赁，农业承包合同与大陆法系的耕地租赁或土地用益租赁在主体、客体和当事人的权利义务方面有着惊人的一致性。对农业承包合同最高人民法院曾专门作了司法解释，这对于完善我国的土地承包制度，处理土地承包纠纷发挥了重要作用。但这远远不够，应当完善农业承包合同的立法，将现行的农业承包中的土地承包经营权与农用地租赁权分离开来，二者分别立法，以满足不同使用人的需求。应当在合同法的租赁合同之外制定单行的农用地租赁合同法。

3用益权。

用益权，渊源于罗马法，指无偿使用、收益他人的物而 坏或变更其物本质的权利，即对他人所有的物如同自己所有享受其使用、收益的权利（法国民法典578条）。享有权利的人为用益权人，所有权人成为虚有权人。用益权人可占有、使用和收益用益物，但须尽善良管理人之注意管理用益物（瑞士民法典755条、德国民法典1036条）；可以收取用益物的孳息，包括自然果实及利息（瑞士民法典756、757条）；用益权人虽不可转让用益权，但除专属于用益权人的权利以外，得授予他人行使[注6]（瑞士民法典758条、德国民法典1059条）；用益权不得抵押，也不得用作担保或再设定用益权（德国民法典1059b条）。所有权人、可监督用益权人行使权利，对用益权人的任何违法或对物的不适当使用，得声明异议（瑞士民法典759条）；所有人在可证明其权利受到危害时，有权要求用益权人设定保全（瑞士民法典760条、德国民法典1051条）；所有人保留处分权，可出让虚有权或者设定抵押权，但非经用益权人同意，不得设定地上权或可能限制用益权的地役权。在用益权人与虚有权人之间关系上，双方各为独立的物权享有人，两者没有债的关系，互负不侵害对方的义务[注7].

用益权为我国固有法所没有，1929年民法典也无此规定。但我国现行法却有用益权性质的使用权，如民法通则第八十条“国家所有的土地，可以依法归全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务”，又如渔业法第十条“县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排，可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权”，其中“依法确定”的使用权就是用益权性质的使用权。另外，农民的自留地，自留山的使用权也具有用益权的性质。

在大陆法系国家，如德国，法国，瑞士，意大利，用益权主要用于调整家庭内部关系，适用范围较窄，在其他领域虽有适用，但较少见。用益权制度在长期的历史发展过程中无实质性的变化，因而不可避免地带有沉重的历史负担，它作为孕育于一个农业社会的制度，难以适应于一个新的工业社会。用益权在他国呈现衰败之势，但由于其固有的生活保障功能，在设有该制度的国家仍发挥着重要作用。我国现已进入“老年化”社会，老人的生活应得到强有力的保障，用益权制度将会有用武之地。而且，我国已有的上述具有用益权性质的使用权也应有明确的法律调整。我国应移植大陆法系国家的这一制度，并将该制度规定在即将制定的物权法中。

民法典土地承包法全文篇7

一、房地产抵押权标的物的范围问题

设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。

因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。

民法典土地承包法全文篇8

【关键词】优先权优先效力根据

一、民事优先权的分类

民事权利中,部分权利享有优先行使资格,民法学统称此类优先地位为民事优先权。民事优先权被称为“难以开垦的法律领地”,①研究成果较少。

民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。非民事权利的优先效力不属于民事优先权,如警车优先通行。在一些公共场所,老弱病残孕在排队、通行、就坐等方面受到照顾,可以优先。此类“优先”通常属于道德范畴,无法律效力。专利法和商标法中,都有“优先权”,其含义是:专利申请人或商标申请人,在法定期限内,曾就同一主题在不同国家或同一国家,提出两次以上申请,以第一次申请日为申请日。此类“优先权”不是民事权利的优先效力。有学者将其归入民事优先权,②不能成立。有学者认为,物上请求权人之标的物返还请求权,优先于一般到期债权受偿,属物权之优先效力。③物上请求权之性质各说不一。物上请求权之相对人为物权妨碍人,属特定人。物上请求权规定特定人之间的财产关系,应属债权。物权妨碍应属债之发生根据。但物权妨碍之责任财产为物上请求权之标的物,不属物权妨碍人所有,不是物权妨碍人一般债务之责任财产。责任财产不同之债权,不存在何者优先问题。民事优先权类型甚多,通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为,物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。④

所谓物权对债权的优先权,通常表述为:“同一标的物之上既有物权,也有债权的,无论成立的先后如何,物权均有优先于债权的效力。”⑤

笔者曾经指出:物上无债权,不存在同一标的物上既有物权,又有债权的情况。所谓物权优先于债权,其实是指权利人可支配物,非权利人不能支配物。权利与非权利比较,无所谓优先问题。物权对债权不享有优先权。⑥

所谓物权相互间的优先权,通常表述为:“同一标的物,有两个以上相同内容或性质的物权存在时,成立在先的物权优先于成立在后的物权。此即‘成立在先,权利在先’原则。”⑦例外为:“(1)定限物权优先于所有权。……(2)法律规定了特殊的顺位次序时,不适用‘成立在先,权利优先’的原则,而依规定的顺位确定数个物权的效力[原注:我国《海商法》第25条第1页(应为“款”):“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”](3)基于公益或社会政策的理由,成立在后的某些物权优先于在先的物权。例如海商法上的优先权,具有优先于船舶抵押权的效力。(原注:我国《海商法》第21条以下。)”⑧

非同一物上的物权之间,不存在效力优先问题。同一物上不相冲突的物权之间,也不存在效力优先问题。物权相互间之效力优先问题,只发生于同一物上互相冲突的物权之间。同一物上,如存在互相冲突的数个物权,顺位代表效力,设定权利必须决定其顺位。物权的优先效力只有一种情况,即物权相互间的优先效力。

债权优先权包括以下几种情况:

1特种债权,又称先取特权。此类债权因债的性质享有优先受偿资格。通常包括所欠职工工资、劳务费用、劳动保险费用、人身伤亡赔偿费用、个人储蓄、清算费用等项。赋予特种债权以优先地位,是为了保障当事人的最低生活需求,平衡各方利益。

2担保债权。此类债权因被担保而享有优先受偿资格。担保的宗旨就是为了债权优先受偿。分约定担保和法定担保。法定性担保债权优先受偿是法律对当事人利益的平衡。法定性担保债权实际上属于特种债权。约定性担保债权反映了担保人对自己的财产所有权处分权能的利用方式。

3预告登记人债权。

此类债权因债权人办理预告登记而享有优先受偿资格。预告登记人通常是预售商品房买受人。通说认为,预售商品房买受人享有合同债权,此合同债权经预告登记后,具有物权对抗性,但不是物权,因为商品房尚未完工;也不是期待物权,因为商品房完工后,所有权属于开发商。此说是债权物权化理论的一个论据。但此说混淆了物权和债权的区别。债权是相对权,只对特定人发生效力,无须登记公示。债权之相对性为债权之本质属性。债权而无相对性,不称其为债权。从法理上说,不是债权经登记成为物权,而是债权人通过登记取得物权,登记的是物权,不是债权。

在预售商品房买卖中,预告登记人是买受人,但预告登记实际上是买受人和开发商之间的一项物权合同,具体说来,是未来商品房处分权能的让与合同。买受人通过预告登记,取得的不是既得物权,而是期待物权;不是未来商品房的期待所有权,而是未来商品房的期待处分权能。

特种债权、担保债权和预告登记人债权是三种不同类型的优先债权,但在设定债权时,都专门决定了权利的顺位。特种债权之顺位由法律直接规定。法定性担保债权之顺位由法律直接规定;约定性担保债权之顺位由当事人决定。预告登记人债权之顺位由当事人决定。

4第四种情况:债权设定时,不专门决定其顺位,但受偿时仍可优先,包括:共有人、出资人、承典人、永佃权人、承租人以及亲属、邻居的优先购买权;承租人、承典人的优先承租权;承典人、永佃权人的优先承典权;承包人的优先承包权;本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权等等。此类债权优先受偿应另有根据。顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权,权利设定时,即专门决定了顺位,优先根据是明确的。债权优先权中的第四种情况,设定权利时未专门决定其顺位,优先根据不明确,需分析研究,应该是民法学的一个专门领域。严格地说,民法中的优先权,仅指这种情况。

顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权之优先效力,不是严格意义上的民事优先权,但具有优先权的形式,在这一意义上,可称广义的民事优先权。与此相对应,民事权利不因专门决定其顺位而具有之优先效力,可称狭义的民事优先权。

二、狭义民事优先权的根据

狭义民事优先权的优先根据是什么呢?以下逐一分析:

(一)优先购买权

1共有人优先购买权

共有人转让共有份额时,在同等条件下,其他共有人享有先买权。我国《民法通则》第78条第3款:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”

笔者曾经指出:共有不是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权,而是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。共有人对自己的共有份额享有所有权,对共有物享有共有权,对其他共有人的共有份额享有先买权。共有人对自己的共有份额的所有权是共有人全部权利的根据。共有人对共有物的共有权,对其他共有人共有份额的先买权为该所有权所派生。⑨共有人先买权的根据表面上是共有人对共有物的共有权,实际上是共有人对自己共有份额的所有权。

共有关系包括按份共有关系和共同共有关系。共有人先买权的前提是共有人转让自己的共有份额。按份共有人可转让自己的共有份额,共同共有人不得转让自己的共有份额,先买权只属于按份共有人。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第92条:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”有学者因此认为,共同共有人享有有条件先买权。⑩

需要指出,分割共同共有财产,有两种情况:一种是法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系;一种是物理上之分割,即从空间上分割共有财产。两种分割可能重合,也可能不重合。此处之分割共同共有财产,指法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系。如未同时从物理上分割或完全分割财产,当事人间就未分割财产所形成的共有关系,已不是共同共有关系,而是按份共有关系。共同共有关系本质上是一种身份关系,是身份关系的财产表现形式。在共有人之间的身份关系解除前,共有人不得转让其共有份额。共同共有人不享有先买权。

如共有对象为不可占有之财产,如智力成果,或所有权以外之财产权利,学理上称准共有,适用共有的规定。准共有可定义如下:两个以上主体,对同一未分割的不可占有财产的不同份额,分别享有归属权。所有权是归属权的下位概念,是对可实际占有的财产———物的归属权。

2出资人优先购买权(股东先买权、合伙人先买权)

出资人优先购买权中的出资人,包括股东和合伙人。

(1)股东先买权包括对公司其他股东所转让股份的先买权和对公司新增资本的先买权。有限责任公司股东转让出资时,在同等条件下,其他股东享有先买权。我国《公司法》第35条第3款:“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”根据我国法律,中外合资经营企业为有限责任公司。我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条:“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。”有限责任公司新增资本,股东可优先认缴出资,其实就是享有新增股份的先买权。《公司法》第33条:“公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。”股份有限公司发行新股,股东可以享有先买权。《公司法》第138条:“公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:……(四)向原有股东发行新股的种类及数额。”股东先买权的根据是股东的股权。

公司财产名义上归属于公司,实际上归属于股东。公司法人资格终止后,剩余财产归属于股东。在这一意义上,可以说公司财产附条件归属于股东,是一种附条件股东按份共有关系。股权是一种附条件共有份额所有权。无论有限责任公司股东转让出资,有限责任公司新增资本,还是股份有限公司发行新股,股东的先买权实际上都是一种附条件共有人先买权。股东先买权的根据是附条件共有份额所有权。当然,在名义上,附条件共有关系不是共有关系的一种形式,附条件共有份额所有权不是所有权的一种形式。

(2)合伙人转让出资时,在同等条件下,其他合伙人享有先买权。我国《合伙企业法》第22条:“合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。”合伙关系之性质众说纷纭:一说共同共有[11];一说合伙积累的财产为共同共有[12];一说按份共有[13];一说既非按份共有,亦非共同共有。[14]

前文指出,共有是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。合伙财产归属于全体合伙人。任何一个合伙人都不享有全部合伙财产的所有权。任何一个合伙人都有自己的合伙份额,或者说对自己的合伙份额享有所有权。因此,合伙关系是一种共有关系。按份共有是纯粹的财产关系,不含身份关系。共同共有本质上是身份关系,表现为财产关系,因此既有身份关系,又有财产关系。按份共有关系中,共有人的份额是确定的。共同共有关系中,共有人的份额表面上不确定,实际上也是确定的,否则共有关系解体时无法分割财产。合伙关系虽是一种人合关系,但非身份关系。合伙财产中,无论合伙成立时的财产,还是合伙积累的财产,合伙人的份额都是确定的;如无约定,或约定不明确,视为等份共有。因此,合伙关系是按份共有关系。由于合伙是一个经营实体,合伙人对自己份额的权利所受到的限制,比一般的按份共有大,但没有改变按份共有的性质。合伙人先买权是共有人先买权的一种形式。合伙人先买权的根据就是共有人先买权的根据。

3承典人优先购买权

不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承典人享有先买权。承典人先买权又称留买权。典权为我国特有的民事制度。留买权是典权的一项权能,为习惯所承认,历代亦有规定。我国台湾地区所谓《民法》第919条:“[典权人留买权]出典人将典物之所有权让与他人时,如典权人声明提出同一之价格留买者,出典人非有正当理由,不得拒绝。”承典人先买权的根据是典权。

1963年8月28日起实施的最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正案)》(以下简称《民事意见》)规定:“在处理回赎问题时,应照顾双方的实际需要情况,如果承典人确实无房住,而出典人又不缺房的,可调解延期回赎,也可回赎一部。房屋回赎后,出租或出卖的,原承典人在同等的价格上有优先承租、承买权。”房屋回赎后,原承典人的先买权已不是留买权。如原承典人承租了典物,其先买权为承租人先买权。

4永佃权人优先购买权

土地所有人转让土地所有权时,如土地上设有永佃权,在同等条件下,永佃权人享有先买权。我国台湾地区所谓《土地法》第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定:前引《土地法》第107条适用设有永佃权之土地。永佃权人先买权的根据是永佃权。

5承租人优先购买权

不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承租人享有先买权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第118条:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”我国《合同法》第230条:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”我国台湾地区所谓《土地法》第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”承租人先买权的根据是承租人的租赁权。

6亲属和地邻优先购买权

我国古代,不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,亲属和地邻享有不动产先买权,亲属顺位又先于地邻。唐宋元诸朝买卖田宅均有“先问亲邻”的规定。明清两代田宅买卖契约均有“投亲房族,无人承买外”、“先尽房族,无人承买”等文字。亲属先买权的根据是身份权。地邻先买权的根据是对标的物相邻不动产的所有权。

(二)优先承租权

7承租人优先承租权

房屋承租期内,如房屋改建后仍出租的,在同等条件下,原承租人有先租权。我国台湾地区所谓《房屋租赁条例》第14条规定:出租房屋经改建而仍出租者,原承租人有先租权。原承租人先租权的根据是原承租权。

8承典人优先承租权

出典房屋回赎后,如出租,原承典人有先租权。(见前引1963年最高人民法院《民事意见》)原承典人先租权的根据是原承典权。

(三)优先承典权

9承租人优先承典权

土地所有人出典已出租之土地时,在同等条件下,承租人享有先典权。(见前引我国台湾地区所谓《土地法》第107条)承租人先典权的根据是承租权。

10永佃权人优先承典权

土地所有人出典已设有永佃权之土地时,在同等条件下,永佃权人享有先典权。(见前引我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定)永佃权人先典权的根据是永佃权。

(四)优先承包权

11承包人优先承包权

我国农村土地实行承包经营制度。承包合同期届满,在同等条件下,承包人对原承包土地享有优先承包权。我国《农业法》曾规定(原第13条第3款):“承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。”承包人优先承包权的根据是承包权。

(五)优先受让权

12本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权

我国农村土地承包人转让承包权时,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先受让权。我国《农村土地承包法》第33条:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。”本集体经济组织成员优先受让权的根据是本集体经济组织的成员权。

三、狭义民事优先权根据之法理分析

各种狭义民事优先权的根据可分类如下:

1债权人对债权标的所在物的某一份额享有所有权,与债务人就债权标的所在物存在共有关系,如共有人优先购买权、合伙人优先购买权。准共有关系适用共有关系。

2债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,如股东优先购买权。

3债权人对债权标的物享有或曾享有用益物权,如承典人优先购买权、原承典人优先承租权,永佃权人优先购买权、优先承典权,承包人优先承包权。

4债权人对债权标的之客体享有总有财产权,如本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权。

我国集体经济组织之财产关系为总有关系。所谓总有关系是指:财产归属于团体,团体之各成员对团体财产之任一份额均不享有所有权,但团体各成员分别行使总有权,发生行使总有财产所有权的效力。总有权是一种成员权,含财产权能。因总有人对总有财产之任一份额均不享有所有权,总有关系实行多数决,即总有人只有当自己的意见在总有团体中占多数时,才可支配总有财产。因此,总有关系含附条件物权关系。

5债权人对债权标的物享有或曾享有许可使用权,如承租人优先购买权,因房屋改建而终止租赁关系的原承租人之优先承租权。

不动产租赁关系无须登记,说明租赁关系是特定人之间的关系,不是特定人和不特定人之间的关系。承租人虽占有标的物,但不动产不以占有为权利公示方式。不动产承租权无法定之物权形式。法律对租赁合同的种种规定,从根本上说,只是为了实现合同双方的权利,并非为不特定人规定不作为的范围。承租人对不动产标的物之占有、使用不具有物权之对抗性质。承租期内,出租人如愿意承担违约责任,保证承租人享有相当于承租期的待遇,应允许出租人收回标的物。承租权只具有合同内对抗性,不具有合同外对抗性;是债权,不是物权;是许可使用权,不是使用权。承租权之客体不是标的物,而是承租人之人身。租赁关系是一种非物权性用益关系。

6债权人对债务人之身份权,如亲属之不动产优先购买权。

7买受人对标的物之相邻不动产享有所有权。

狭义民事优先权以上各项根据中,原承典人之优先承租权,法理根据不足,似为权宜之计。亲属和地邻之不动产先买权,现代法律均已不采。前者不利于发挥财产效益,不应保留。但后者有利于发挥财产效益,似应保留。

各项根据可概括为:债权人与债务人,就债权之标的、标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系。确立这些根据的目的是:减少同一财产上的权利人;增加对物的投入;维护现有或曾有的用益关系———可概括为:尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

因此,狭义民事优先权可定义如下:同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人与债务人,就债权之标的,标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,享有优先受偿资格。民事优先权的宗旨是尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

以上关于民事优先权的理论,可为解决狭义民事优先权之间可能发生的冲突提供根据。如:共有人转让共有份额时,在同等条件下,如两个以上其他共有人都愿意受让,谁优先?又如,出典人转让承典人已出租典物之所有权时,或在已经出租的不动产上设定典权后,又转让典物所有权时,在同等条件下,承典人和承租人都愿意受让,谁优先?在第一种情况,因共有人优先购买权的根据是共有人的共有份额所有权,受让共有人应按各自的共有份额比例受让转让的共有份额。在第二种情况,承典人和承租人都享有优先购买权,但承租人直接占有标的物,为尽量发挥标的物之自然效益和社会效益,承租权应优先于典权。

注释：

①转引自申卫星:《优先权性质初论》,《法制与社会》1997年第4期。

②蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第96页。

③王全弟:《债法概论》,复旦大学出版社2001年版,第253页。

④梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

⑤梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

⑥李锡鹤:《论物权优先之所在》,《法学》2002年第3期。

⑦梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80页。

⑧梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80～81页。

⑨李锡鹤:《论共有》,《法学》2003年第2期。

⑩蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第66页。

[11]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第443页。

[12]江平:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第391页。魏振瀛:《民法学》,北京大学出版社2000年版,第255页。

[13]彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第320页。

民法典土地承包法全文篇9

[关键词]物权法、物权理论、二元结构论

探讨完善社会主义市场经济体制的问题，无论是征地、拆迁，还是资本市场的发展，不仅是经济学研究的热点，也是法学研究的热点。经济学和法学谁也离不开谁，二者存在互动互补的关系。但是作为一个法学工作者来说，我不能不遗憾地说，现在经济学和法学的互动，主要是经济学互动到法学研究中来，不少经济学家对法学的认识和把握程度令我们肃然起敬，然而法学研究却处在被动和滞后状态。中国25年的经济体制改革，唱主角的是经济学家而不是法学家，中国的法学家基本上躲在书斋里研究德国法律、台湾地区的法律并介绍这些法律，这是一件很令人遗憾的事。正如一些经济学家所说的那样，经济学家要懂得法学研究的知识与方法，同样，法学家也必须懂得市场经济和现代经济分析方法。关于这一点，在物权法的研究中更能说明问题。

一、中国物权立法的理论与实践意义

关注中国的财产法律制度，必须面对物权理论。物权法在中国民法典中非常重要，对中国市场经济的发展也非常重要。中国物权立法的问题是举世瞩目的法律研究问题，它直接关系到社会主义市场经济条件下中国的财产法律制度设计问题。2002年12月我国第一部民法典的草案已经提交全国人大常委会审议，民法典是市场经济的基本法，从地位上说它应该近似于宪法，它的起草是中国法制建设的一大进步。民法典中其他部分大都是建立在已有的单项法律基础上的，比如合同法、知识产权法等。唯有一个部分是从来没有的，即物权法。什么是物权法？我们通俗地说就是一个国家的基本财产法，或者说财产的基本法。中国到现在物权法还没有搞出来，整个民法框架中唯一不是现行法的就是它。

为什么物权法迄今还搞不出来？这是因为物权问题是民法典中最难的一个部分，它直接同一个国家的政治制度、经济制度、社会生活、风俗习惯等联系在一起。它必须建立在对国情的深刻了解上。它不像合同法，是一个操作层面上的法，技术性比较强。而且合同法和知识产权法都有一个特点，国外的强势经济形成强势规则。中国的合同法三法合一，很多方面借鉴了英美合同法规则。为什么？现在世界上最强有力的合同法就是美国的合同法。因为美国经济发达，你必须要跟它做生意，跟它做生意就必须遵守它的规则，这就是强势经济形成的强势规则。所以合同法、知识产权法越来越趋向国际化。所谓国际化，绝对不是全球化，实际上就是美国化、德国化、法国化。但物权法体现了一个国家自身的特点，比如说我们看到世界上三大民法典，一个是法国民法典，一个是德国民法典，一个是瑞士民法典。这三部民法典里面不同的就是物权法这一部分。比如说美国财产法本土的痕迹就非常明显，甚至带有加州当地的风俗习惯。所以说，一个国家的财产法是体现一个国家的国情的。典权就是典型的中国国情的产物。典权就是我们现在所说的典当，典是指不动产，当是指动产。典当这种制度在南北朝的时候就开始了。当时中国是一个封建大家族的国家，特别讲究忠孝礼义，孝字为先。一些大户人家的孩子吃喝嫖赌之后只能变卖祖业，而变卖祖业是大不孝，为了解决这个问题，既要变卖祖业，又不被别人说是不孝，就发明了这个“典”。什么是典？典就是我把房子给你，你给我一笔钱，这看上去跟抵押借款差不多，其实不同，典的最大特点是过期不赎，视为绝卖。比如说3年或者5年之内你必须拿钱来把房子要回去，如果不要，这房子的所有权就归了人家。关键是“死典死当”。典权是中国封建社会的产物，中国的物权法不能要典权，但是我们的很多学者都非常赞成这种制度。所以物权法对国情问题非常关注。

从清末以来，1907年中国搞大清民律草案，中国就形成了通过学习日本的民法，然后学习德国民法的历史传统。德国民法典是法学家的法典，它以概念深僻、理解费劲著称。台湾地区的民法典基本上是抄德国民法典的，形成了大量非常复杂的概念，以致于许多法学院的学生不愿意研究物权这一块，因为他要读懂这些概念就觉得十分困难。所以说中国真正精通物权法的人并不多。物权法当然重要，打个比喻，如果把民法典比作一辆汽车的话，那么物权法就是这辆汽车的发动机。为什么？因为只有在物权法财产关系确定后才能进行财产关系的流动。比如说，一个国家的合同规则必然要受制于一个国家的物权法。如果说物权法不解决，合同规则就是无本之末、无源之水。同样道理，只有把物权法解决好了，财产继承法才做到公平合理，知识产权法从本质上来说也是一个财产权的问题。像民法的其他部分都受制于物权法，因此民法典的质量主要体现在物权法上，即民法典包括物权法的制定是一个国家尊严与智慧的象征。中国民法典好不好，最关键的部分就是看它的物权法好不好。当代中国需要一个新的物权制度，我们应当创造出中国的物权法。

二、中国物权立法的学派之争

讨论这个问题也有其特定的背景。中国的物权立法研究大致上说是从1995年以后才开始成为显学的，在1995年以前，很少有物权法方面的研究文章。但当1995年国家提出物权立法的计划以后，就出现了一大批物权法的研究成果。比较突出的代表人物和学术观点也逐步显现出来。如梁慧星先生不仅探讨了大量的物权法原理问题，而且起草了物权法的草案；王利明先生也提出了“物权法论”的理论架构，并以“物权法论”为核心起草了物权法草案。这些代表性成果反映了现有中国物权立法的理论基础，主要是将德、日等国和台湾地区的物权法引入我国的物权法研究。王利明的理论和梁慧星的理论还有不同。王利明比梁慧星更多地注意了中国的国情，但是他们在基本理论和基本制度上是一致的。后来，梁慧星先生的一个博士生陈华彬，写出了一部《物权法原理》，也基本上是台湾物权法的知识介绍，当然也提出了一些理性的思考。

19年前，本人就步入了物权法研究的艰难跋涉之中，历时10余载。2002年1月，我出版了拙作《物权二元结构论》，现已重印并售罄。当然，所引发的争议也很大。在书中，详细分析了大陆法系物权理论及体系的缺陷，指出传统理论独尊所有权，轻视财产利用权的做法已远远落后于当代的经济、法律实践，不能把它作为制定中国物权法的理论。围绕着重新构造中国物权制度这一中心，针对传统物权理论的一元结构，应以所有权表述财产归属、以占有权表述财产利用的二元物权理论，对物权的基本问题，包括物权的客体、物权的基本理念、物权的性质与效力、物权的设立与原则、物权的转移与公示、物权的分类与登记和物权保护等进行了探析，根本改变并重新建立了物权制度的理论基础。

以二元物权理论为指导，在《物权二元结构论》中重新阐释了所有权制度中的有关问题，对所有权的概念、性质、内容以及共有权和相邻义务等进行了具体探讨，并根据我国国情，对国家所有权和集体所有权作了界定。在我的物权法理论体系中，最为突出的是创立了占有权理论，建立了统一的财产利用制度体系，使财产利用制度获得了与财产归属制度平等的地位，中国社会两大财产利用权利即土地承包经营权和国有企业法定经营权在占有权中得到了充分的重视和论述。这些理论与著名的知识产权法专家郑成思先生的许多观点不谋而合。后来我也起草了一个中国物权法的草案，发表在2002年的《法学评论》第5期上，我的草案只有200条。如果说物权法的立法理论存在着学派之争，那么可以说目前影响比较大的就是梁慧星、王利明和我提出的三个立法草案。这样的学术论争不仅有利于学科发展，而且也有利于中国的物权立法。

三、财产利用与财产归属的二元结构论

立法是要有理论准备的，没有正确的理论作为支撑，立出来的法必然是“恶法”。我们经常看到的政府立法、部门立法，实际上往往是把自己的利益放在里面，这是立法的大忌。专家立法则必须凸显立法思想和法律理论基础。如前所述，目前中国的物权立法存在着两大思路，一种是以传统的物权理论为基础，这种理论最为核心的论点就是所有权决定一切。《法学研究》1995年第3期发表了一份名为《关于制定中国物权法的基本思路》的研究报告，开宗明义就讲“物权法调整财产归属关系”，提出了将物权法定位于规范财产归属关系的法律和将物权分为完全物权（所有权）、限制物权（他物权）以及与此相一致的篇章结构安排。传统的理论把所有权看作命根子，所有权决定一切。

另一种则是我所坚持的财产利用应与财产归属平起平坐的理论。这种理论的基本点是，在现代社会中，财产归属关系固然重要，但财产的利用同样重要。这样就引出了一种新的关系，叫财产利用关系。那么谁在利用这个财产呢？无非两种情况：一种情况是所有人自己利用，这种利用关系由所有权解决。另一种情况是所有权人把财产租或借给他人使用，这种财产利用关系就比所有权关系更为复杂。

现代社会的财产利用关系呈现出两个基本特点。首先是资源和财富的利用越来越突破所有者意志的制约，成为财产利用人的独立活动。财产经营日益成为一种职业化、专门化的社会劳动。财产经营需要凭借现代科技手段、管理经验、组织形式和其他条件才能有效地做到以最小的投入求得最大的产出。任何个人，即便是专家或老板，在财产经营中所扮演的都是群体中一员的角色。公司制的迅速发展加快了从分散经营走向有组织的群体经营的过程。股权分散化和委托经营制度，既要使所有人得到有关财产所有权和收益不会落空的保证，同时也必须承认经营者的经营利益，接受经营者的经营思想、方式、规则和做法，承诺不任意干预经营活动。否则双方就没有平等互利和相互信赖的基础。这样一来，对所有权的限制以不承认对方的独立权益和自主意志为前提的传统物权理论就站不住脚了。

其次是资源和财富越来越表现为多种财产形态。随着科学技术的进步和社会的发展，各种财产形态依据经营的需要不断转换，原材料、设备、成品、货币、有价证券等具体形式相互转换，资源与财富日趋价值化，人们习惯于看重财产的价值而不拘泥于财产的存在形式。正因为这样，财产利用越来越成为现代社会的基本问题，具有独立于财产归属问题的地位和意义。由此产生了占有权的概念，任何财产的利用前提是占有财产，只有占有了才可以利用。在现代社会，财产问题主要是两个问题：一是财产归属；一是财产利用。那么财产的归属问题由所有权解决，财产的利用问题由占有权来解决，这是一种典型的二元结构，谁也不服从谁，是两个平等的权利。

四、中国物权法必须解决的现实难题

建立社会主义市场经济体制的历史进程已经走了10年，党的十六届三中全会明确提出了完善社会主义市场经济体制的伟大任务。应该看到，改革开放已经进入了新的攻坚阶段。深层次的问题必须在理论上找到新的突破。中国的物权法研究至少必须解决两个现实难题。

民法典土地承包法全文篇10

关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权

一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识

“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。

另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。

二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失

（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识

杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从《民法通则》第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生 （5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：

第一，杨文仅以《民法通则》的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日颁布）、《城市房地产管理法》（1994年7月5日生效）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权” （8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通则》中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。

第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13）。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴；反之，则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产；把地上权的“建筑与种植竹木”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出：应把以种植竹木（包括果树）为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴；而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。

第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案[见注（5）].其实，该案中纠纷的起因完全在于：合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述《土地管理法》的第三十条之规定：被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系；该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于：一方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了；而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权”与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为，对于同一事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念；而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为了肃清这种“混淆”，以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。

上述三点分析表明：杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的、片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。

（二）笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析

第一， 土地承包经营权制度的成功之处

首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次，土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。

第二， 现行土地承包经营权制度的缺陷

1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，且比较滞后；而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用；而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位，不可避免表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度（14），就无统一的、系统的、及时的规范。如果说，法律法规对这一领域的松散规制，当初是为了激发农村基层的自发创造性；那么，现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。

2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权（15），但其附有的浓厚的债权性，仍不可抹灭。表现如下：（1）土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征-对人性。当发包方违反承包合同时，其承当的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系（16），不是没有道理的。（2）现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系；这使得其更象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。（3）现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意（17）。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征；而不具物权转让之特征。（4）依照民法通则第80条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权；那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权，就有背于“一物一权”原则，即，在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同一土地之中。可见，笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。（5）现行土地承包经营权的设定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。

现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的：（1） 不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。（2）不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。（3）主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程（18）。（4）不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。

3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容-农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业；而广义上的农业，则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内（19）。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上之概念（20）；而且，在日常生活和传统中，对“农业”一词亦理解成广义上之概念；实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此，仍有学者对此把握不准，如前文所述，杨文误认为，我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同，而非土地使用目的和使用方式的不同，很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征-农业经营的涵义认识不够，从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴，从而也就把握不到永佃权的本质-以农业经营为目的，最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实，相比较而言，传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”，指的是狭义上的“农业”，仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况，采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度，现行法律中没有明确这一点，当属遗憾。

4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短，加上土地承包经营权又不可自主流通，这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性；而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障，从而使土地经营活动短期利益化，如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中，已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环，其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）中作出了规定：“在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变，开垦荒地，营造林地，治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制，但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已，缺乏稳定性，更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限；且上述规定本身含义模糊，再加上实践中，不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一，操作起来定会造成混乱，也落不到实处。例如，不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊，不便于统一管理。

5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时，定性不准不清。《民法通则》第八十条第二款和第八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，与土地不是一个层次上的概念（21）。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中，否则，易让人误解二者的性质有别；例如，有的学者便把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性于《法国民法典》和《德国民法典》中的用益权（22）。

6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语（23），不能表露其物权性，且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念（债权）的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语，太过冗长，不便使用，从立法技术上看，并不科学。

第三，现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析

1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”（23）），“都只是表明和记载经济关系的要求而已”（24）。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包现任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且还很好地切合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过，时至今日，农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度不断提出新的要求，使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现，而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补，甚至过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此而生。例如，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性，就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐，成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。

2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有立法模式可以借鉴，而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达，关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时，没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大，最终导致彻底加以修整的必要。例如，“农村土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。

三、现行土地承包经营权制度完善方案的选择

目前，关于克服我国土地承包经营权局限性的对策，真可谓众说纷坛。有的学者认为，当前我国的农村土地承包经营权就是一种新的永佃权，以其为基础创设我国的新型永佃权制度，此以前述杨立新先生二文为代表。有的学者主张，我国应仿效德国民法与法国民法，建立地上权制度与用益权制度，而以用益权制度来涵盖现行的土地承包经营权，并加以完善。有的学者甚至认为，土地承包经营权（土地承包使用权）就是地上权，对它的研究应借鉴地上权理论，使之形成一套成熟的、系统的土地承包经营权理论（25）。更多的学者主张，土地承包经营权完善之后，应成为一种新型的物权（26）。

---