知识产权的概述十篇

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知识产权的概述篇1

关键词：国防；知识产权；概念；法理

中图分类号：D923.4文献标识码：a文章编号：1001-828X（2013）09-0-01

二战以来，国防知识产权已经成为国家战略高技术领域创新能力的重要标志，国家战略威慑能力的重要体现，国家战略性资源的重要组成部分，是一国之内和国家或地区间军事技术交流与合作的必要前提[1]。我国对于国防知识产权的研究起源于20世纪80年代，而在2008年6月5日国务院颁布《国家知识产权战略纲要》之后，国防知识产权战略实施开始成为国家知识产权战略的重要专项任务之一。然后，对于何谓“国防知识产权”，迄今尚未有政策文件做出清晰的描述，国内学者的观点也是众说纷纭，没有统一的界定，这不能不说是一大遗憾。

一、现有关于国防知识产权定义的主要观点及其评析

目前，国内学者对于国防知识产权的界定代表观点主要有：一是国防产生说。原国防科工委国防知识产权研究课题组认为：国防知识产权指在武器装备、军品研制、试验和生产中产生的知识产权[2]。二是国防专用说。国家国防科技工业局科技质量司刊文指出“国防知识产权主要是指与国防和军队建设有关的知识产权，主要是指国家为国防和军队建设直接投入资金形成的并用于国防目的的知识产权以及其他投入产生并专用于国防和军队建设的知识产权”[3]。

分析上述观点，我们可以发现，虽然表述各有不同，但上述两种观点都确认了国防知识产权的两个基本属性：一是国防知识产权的本质是知识产权。两种观点都明确了国防知识产权是作为知识产权的下位概念而存在的一种特殊的知识产权；二是国防知识产权具有鲜明的国防特性，两种观点都强调了国防知识产权区别与一般知识产权的根本属性是国防相关性，无论是国防产生、国防专用还是国防相关都将国防知识产权区别与一般知识产权的根本属性界定为国防相关性。

从批判的角度来说，第一种观点将国防知识产权的产生范围局限于国防科技工业领域，而完全排除其他工业系统中产生的知识产权，可现实是，随着我国国防事业的发展，非国防科技工业系统产生的知识产权开始越来越多的作用于国防事业，对国家和国防安全都有着不可轻视的重要影响，将这一部分排除出国防知识产权领域很显然是不符合国防知识产权事业发展需要的。第二种观点是目前国家部门给出的唯一关于国防知识产权的定义，也是国内学者较为认可的。该观点认为国防知识产权必须专用于国防和军队建设，笔者认为这是欠妥的，界定一种知识产权是否为国防知识产权，不应当仅仅以其投入源自何处、用途归于何方来决定，而更应该回到其产权本身，即衡量该知识产权对国防和军队建设是否有影响以及影响如何。实践领域，在诸如核、航天、生化等领域中，都有很多技术是既适用于国防领域也适用于民用领域的两用技术，对国家和国防安全的影响同样十分重大，难道我们可以将这部分知识产权排除出国防知识产权领域而不进行保密管理吗？

二、法理角度下国防知识产权概念的界定

国防知识产权并不是我国现有立法中的概念，因此不属于拉兹所说的纯粹法律技术上的概念。但作为法定概念，国防知识产权是适用法律概念定义的一般方法和规则的。

从定义的目的来说，国防知识产权定义的目的在于寻求国防知识产权的本质，以期将之从一般知识产权中剥离出来，更好的加以保护和运用，从法理上讲，就是将国防知识产权界定在理智和立法上都可以把握和判断的范畴。

从定义的方法来看，由于国防知识产权的内容是随着时展不断变化的，而且其产生的领域和过程都是与一般知识产权相交叠的，很难予以准确的界定，故界定国防知识产权最适用的方法应该是属加种差，国防知识产权最近的属概念是“知识产权”，而“国防”是种差，即将“国防”界定出来，国防知识产权也就能被定义。

从定义的作用来看，黄茂荣先生认为法律概念应目的而生，为确保构建之概念能经济有效地实现其规范的目的，其建构、适用与调整自当心系该概念能经济有效实现预设之价值的功能。“概念的作用在于特定价值之承认、共识、贮藏，从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必需之思维以及说服的工作负担。”[4]国防知识产权的界定也应如此，应考察国防知识产权的设定目的，即其定义应围绕能高效地促进国防知识产权产生、保护、运用和管理等目的来进行界定。

依前所述，我们可以总结出国防知识产权定义的两条基本原则：

一是坚持属概念“知识产权”的本质特征。知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利[5]。同时，tRipS和我国《民法通则》都通过立法明确知识产权的本质属性是私权，所以国防知识产权作为知识产权的种概念，不应该突破知识产权的本质属性。

二是“国防”应理解为“国防相关”。国防知识产权区别于一般知识产权在于其国防特殊性，我们界定国防知识产权，不应着眼于知识产权的产生领域和运用领域，而应该回归该产权本身，即依据其是否与国防和国家安全相关来判断其是一般知识产权还是国防知识产权。

综上所述，笔者给出的关于国防知识产权的定义为：国防知识产权是指涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用的知识产权，包括专利权、著作权、非专利技术成果、集成电路布图设计权等。完整的描述应该是：国防知识产权是指自然人、法人和非法人组织对涉及国防利益或对国防建设有潜在作用的智力活动成果和经营管理活动中的标记、信誉等依法享有的权利。

参考文献：

[1]缪蕾，戴少杰.正确把握国防知识产权的战略定位[J].科技，2008，8：40-41.

[2]蒋康铭，甘利人，林建成.国防知识产权研究[R].北京：国防科工委办公厅政研室，1996.

[3]国家国防科技工业局科技与质量司.国防知识产权研究[J].国防科技工业，2008，7：48.

知识产权的概述篇2

关键词：知识产权支配权传播权权利穷竭合理使用

“对于法律而言，有必要尽可能变得简单、统一和准确。”[1]

一、问题的提出：“词不达意”的知识产权权能表述

若从1474年威尼斯联邦共和国颁布世界上第一部专利法起算，知识产权法律制度发展至今已有500余年。然而，经过500余年发展的知识产权法体系，尽管就具体的制度和规定来看枝繁叶茂，但是其理论根基相当脆弱，体系内部问题重重。笔者以为，问题的根源就在于“什么是知识产权”这一最基本的理论问题尚未澄清。什么是知识产权，这一问题的解答可从两方面着手：其一，知识产权的对象为何，即知识产权是基于什么产生的权利;其二，知识产权的权利作用（或称权能）为何，即知识产权赋予权利人何种“法律的力”。[2]关于知识产权的对象，学者们已有较多探讨，虽未能达成一致意见，但百家争鸣[3]，终有水落石出之日。关于知识产权的权利作用，学者们却极少论及，均止于“知识产权支配权”一说，似无进一步讨论研究之必要。但笔者以为，现有知识产权法体系的诸多问题正是源于“知识产权支配权”这一认识，知识产权究竟赋予权利人何种“法律的力”，这一问题仍值得我们进一步研究。本文试图对这一问题作一探讨，以期获抛砖引玉之功。

由于知识产权之对象尚未形成共识，因而知识产权法之领域亦未定型，是故本文乃以通说认可的知识产权法三大基本领域——著作权法、专利法、商标法——为研究样本。

首先，分析一下各领域知识产权权能表述所存在的问题。

在著作权法领域，现行《著作权法》第10条明确规定了著作权的若干权能，然而各项权能之表述存在词不达意、体系混乱等问题，分析如下：（1）著作权的各项权能不具有普适性。如，翻译权、广播权，对于美术作品有何意义？文学作品又何需展览权、放映权？同为明示权利之所有权，其占有权、使用权、收益权、处分权等各项权能则普遍适用于所有的有体物;（2）著作权各项权能之间界限不清，逻辑关系混乱。如，放映不就是一种机械表演吗？有了表演权的规定，放映权是否有画蛇添足之嫌？与之相类似，摄制乃是一种具体的改变方式，有了改编权又何需摄制权？（3）著作权的权能为何与日俱增？放映权、广播权、摄制权、信息网络传播权，随着科技发展一一跻身于著作权之列，一部著作权法的历史几近于近代科技发展简史！本该如此吗？何以在物质世界日新月异之同时，以有体物为权利对象之所有权，其权能却始终保持稳定？（4）著作权的首要权能是复制权，但为何日常生活中诸多未经权利人许可的复制行为却不属于侵犯著作权？何以需要专门设计一个“合理使用”制度以解决该问题，为何不直接界定著作权权能的时候就将这些复制行为排除在外？[4]

在专利法领域，专利权的权能表述同样存在“词不达意”的问题：（1）就制造权和使用权而言，由于专利技术方案已经公开，因而客观上人人均得“制造”、“使用”，同时，为大家公认的是，并非所有这些“制造”、“使用”均为侵犯专利权之行为。[5]如《欧共体专利公约》27条（a）规定：欧共体所赋予之专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行之行为。而我国则是在《专利法》第11条将“为生产经营目的”规定为侵权之主观要件，从而将那些属于制造、适用专利但实质上并未侵权的行为从原有的权利范围当中剔除出来。界定权利范围的目的是达到了，可是这种“迂回前进”的界定方式却破坏了民法内部的体系和谐。从民法的基本理论出发，主观因素（过错）仅仅是侵权损害赔偿的构成要件，而不是侵权的构成要件。比如，某人由于精神疾病发作误入他人居所，尽管其主观上没有过错，因为不用承担损害赔偿责任，但是侵权毫无疑问是成立的，居所主人可以采取相应措施排除妨碍，以恢复其对于居所的圆满支配状态。反观专利权，侵权的界定不仅需要考察行为人是否实施了制造、使用等行为，尚需考察行为人的主观因素，只要主观条件不满足，他人实施行为便不属于侵权。既然权利人和非权利人均可实施“制造”、“使用”行为，那么“制造权”、“使用权”权能的提炼又有何意义？（2）就销售权而言，顾名思义，销售权就是指权利人享有销售其专利产品（或依照专利方法直接获得的产品）的权利，他人未经许可不得销售。然而，这与基本常识不符，因为并非市场流通的每一个环节都需要征得专利权人的许可。于是，“权利穷竭”制度（或称首次销售）应运而生，以弥补“销售权”这一表述涵盖过广之不足。[6]现在的问题是，我们为什么不抛弃“权利穷竭”这一“补丁”制度，从而简化规则，同样达到规范人们生活的目的。

在商标法领域：（1）立法上并未正面规定商标权的权能，只是在第一条提出了“商标专用权”的概念，并运用于第七章“注册商标专用权的保护”。这显然不是对商标权权能的概括，因为权能即权利作用应当表现为某一具体“行为”，比如所有权的权能便是通过“占有、使用、收益、处分”等行为加以描述，而所谓的“专用”并没有描述出该权利的权利作用究竟为何。而且，从逻辑上加以分析，“商标专用权”这一概念的法律意义亦颇为有限。因为，既然名为权利，那就意味着只有权利人才能从事该项行为，否则法律又何需划定权利的圈子以阻挡他人进入圈内。所以，任何权利都是“专用权”，商标权自然也不例外，没必要单独加以说明或限制。（2）学理上，通常把商标权的权能归纳为：商标专用权，禁止权，许可权，转让权。[7]关于商标专用权，已作探讨。“许可权”、“转让权”的表述方式由于立足于“许可”、“转让”之行为，因而具备权能之外形。但是，商标权之外的其他财产权又何尝不具有“许可”、“转让”之权利作用？比如所有权，债权。因此，以“许可权”、“转让权”作为商标权的权能特征不免有充数之嫌。禁止全，可以说是知识产权法领域里最别具一格的表述。通关民法，也只有在商标法领域有“禁止权”一说。知识产权学界之所以独辟蹊径提炼出“禁止权”的概念，其目的是为了解释《商标法》第52条第1项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权。”由于注册商标权人自己亦不得自己改变注册商标，于是便形成了“商标权的禁止权效力大于其使用权效力”的学界认识。如此一来，反不正当竞争的立法目的是实现了，可是“禁止权”这一表述方式至少存在以下两个问题：第一，“禁止”不属于某一具体行为方式，因而从形式上看它就不具备权能的外观，此点与前文所述的“专用权”一样;第二，从义务人的角度处罚，不但是商标权，凡以不特定第三人为义务人的绝对权都是禁止权，因为任何一种绝对权从逻辑上加以分析，必定包含禁止的内容，基于同一个权利，权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本市一个问题的正反两面，其外延应当是相同的，是故法律无需额外规定“禁止权”，这也正是物权、人身权等权利的界定中没有“禁止权”身影的原因。分析权利作用的法律意义就在于，从“可以为”的角度对权利的边界加以界定，具体指明“可以为”当中的“为”究竟是“何种为”。若从“禁止”的角度来界定权利，则各种绝对权均一样，都为“禁止权”。更何况，若进一步分析“禁止权”究竟禁止何种行为，不免又回到了探讨“可以为”的老路上。

二、寻根探源：知识产权之支配权观

上述知识产权法三大领域存在的问题似乎各不相干，然而从权利作用的角度分析，其根源均为知识产权支配权观。

（一）知识产权支配权理论之考察

大陆法系民法学界均将知识产权按照权利作用归入支配权的范畴，然而其论证过程却极为简略，甚至于缺失，似乎此乃不言自明之理。

德国学者卡尔·拉伦茨将民事权利分为11类，知识产权被其归入第四类“无体财产权”。拉伦茨指出，“属于无体财产权的首先是著作权和专利权。这种权利是一种对无体财产，比如，精神产物和发明等的支配权，它们是一种在时间上有限制、排除他人对这一财产的使用和变价的权利。”[8]迪特尔·梅迪库斯按照权利的功能将权利分为支配权、先占权、排除权，并指出，“许多权利的首要功能，在于支配某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。在这种情形，权利人可以长久地或暂时地适用其支配的财产。同时，其他人被排除在使用权之外，以确保第三人无法对权利人的支配可能性造成损害。”[9]受德国民法理论的影响，我国台湾学者均将知识产权纳入支配权的范畴，但同样极少有论证的过程。[10]我国大陆学者亦概莫能外，于此不赘。

（二）知识产权支配权理论之反思

知识产权是否属于支配权？演回答这个问题，首先得弄清楚何谓支配权，支配权的核心特征是什么，然后分析、判断知识产权是否满足这些特征。

综观学者们之论述，尽管措辞上少有差异，但关于何谓支配权这一问题的认识还是基本一致的。在此试举几例，以便归纳总结支配权的核心特征。我国台湾学者郑玉波认为，“支配权者，权利人得直接支配其不标的物，而具有排他性之权利也。此种权利有两种作用，在积极方面，可以直接（支配）[11]其标的物，而不需他人行为之介入;在消极方面，可禁止他人妨碍其支配，同时并具有排他性是也。”[12]学者王利明认为，“支配权是指直接支配客体，并享受一定的利益的权利。”并进一步指出支配权的特点是：第一，支配权的客体是特定的;第二，支配权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的;第三，支配权不需要义务人的介入，即可使权利人的权利实现;第四，支配权因支配而产生排他性等效力。[13]学者张俊浩主张，“支配权是对于客体直接支配并享受其利益的权利。”并将支配权的特征总结为四点：其一，利益的直接实现性（仅凭权利人单方的意思即可实现，而无需义务人一方的积极行为相配合）;其二，权利作用的排他性;其三，效力的优先性;其四，所对应义务的消极性。[14]

对上述学者们的论述进行比较，可以发现如下几个共同点：第一，对支配权之定义多不免以问答问，即在定义过程当中再次运用“支配”这一概念;第二，学者们所运用的“支配”概念以“直接作用”为核心，这是在定义当中重复使用“支配”一词的意义所在，体现为“直接支配”标的物这一表述;第三，支配权的实现无需义务人的介入;第四，支配权具有排他性。就第一点来看，“支配”这一表述十分抽象，若但从字面上加以考量，难以独立界定某一行为究竟是否属于“支配”。就第四点来看，支配权的“排他性”实际上是支配权作为绝对权都具有的属性特征。因此，支配权的核心特征当从“直接支配”和“权利的实现无需义务人的介入”这两个方面加以把握。

在此有必要进一步分析“直接支配”（或曰“直接作用”）之内涵。不妨以请求权和支配权作一比较。通说认为，请求权乃要求他人为特定行为（作为或不作为）之权利。[15]那么，为何不将“要求他人为特定行为”纳入到“直接支配他人的特定行为”，进而将“请求权”划归于“支配权”的范畴？[16]笔者以为，“他人之行为”之所以不可“直接支配”，原因有二：其一为“不便”。民法倡导人格独立，人身自由，若能对“他人之行为”进行“直接支配”，则有违民法宗旨，故曰“不便”;其二为“不能”。事实上，“直接支配”乃以“占有”为核心，因此，若抛开法理精神不论，但从物理上分析，义务人之“人身”尚可进行“直接支配”，但义务人之“行为”乃抽象、不可物理“占有”之事物，法律若妄言对其进行“直接支配”，实属水中捞月。此为“不能”。反观知识产权，上述“不便”之因素当不成立，然“不能”之因素有违明显。知识产权的对象究竟为何，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具备实体性，和“行为”一样，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。

对于某个具体权利来说，在“占有”权能已失去规范价值的情况下，法律若仍然将该权利定位为支配权，则这样的支配权将有“不断泛化”的危险。正是在“支配”概念泛化的影响下，原本不属于知识产权权利范畴的行为落入到权利范围之内。比如复制行为，如果与“维护权利人的市场利益”这一规范目标[17]无关，那么自然不属于著作权应当调整的范畴。但是从与以上看，“复制”当属于“支配”的范畴，因而所有的复制行为都成为著作权所规制的对象，于是，为区分“合法的”复制与“非法的”复制，“合理使用”制度便不得不应运而生。从体系的角度加以分析，“合理使用”制度的功能实质上就是一个“补丁”。

接下来分析知识产权是否满足支配权的第二个特征———“权利的实现无须义务人的介入”。支配权可以通过权利人直接支配标的物而实现，无需第三人的介入。但是，脱离开第三人，著作权人对其创作的作品可以自行实现其权利吗?比如《围城》，钱钟书先生创作完成该作品之后，是否能够通过自己不断阅读该作品从而实现其著作权?显然，无论钱钟书先生是阅读该书稿，还是将该书稿用来贴窗户、垫杯子，脱离开第三人，再怎么使用都跳不出所有权的范畴。由此看来，著作权的实现方式与支配权的实现方式实在是大相径庭。商标权、专利权亦是如此:生产者将商标贴于产品之上，商标权并未实现，只有在市场流通过程中，消费者认识到该产品与生产者之间的联系，商标权才真正的实现。脱离开消费者，商标权人的商标权将成为海市蜃楼，没有任何价值和意义。至于专利权，以带橡皮头的铅笔为例，发明人发明出带橡皮头的铅笔并获得专利之后，如果没有第三人的介入，发明人自己每天使用该铅笔，实现的权利也只是发明人对该铅笔的所有权而已，专利权并没有实现。只有通过市场传播该专利产品，专利权人的专利权才能够实现。

可见，知识产权并不具备支配权的核心特征，知识产权不属于支配权。既如此，何以大陆法学者均将其纳入支配权之范畴?笔者分析，原因主要有三:其一，民法既有的理论体系使大陆法学者形成了“路径依赖”。在现有的支配权、请求权、形成权、抗辩权所构建的权利体系框架之下，与其他三者相比较，将知识产权定位为支配权是一个相对而言比较合理的选择。然而，传统民法理论的产生、发展过程与知识产权制度的产生、发展过程并不一致，传统的民法理论体系以人身权、物权、债权、继承权为其主体内容，体系之架构乃以上述权利为假想模型，知识产权乃是后来之物，因此，以“旧观点”看待“新事物”，以“旧框架”容纳“新制度”，自不免捉襟见肘;其二，“支配”这一概念十分抽象，若单从字面含义来看，其弹性极大、包容力极强，因此，知识产权藏身于中也并不显山露水;其三，从学者们给出的支配权的特征来看，“排他性”往往列于其中，但“排他性”实为绝对权之特征。由于“直接支配”、“享受利益”等表述之模糊、抽象，因此，学者们在判断知识产权是否支配权时极易把视线转移到“排他性”这个所谓的特征上来。而知识产权的义务人乃是不特定之第三人，其当然属于绝对权，自然满足“排他性”特征，如此一来，知识产权便得以登堂入室成为支配权之一员了。

三、寻找权利束的“束点”:知识产权传播权之提炼

知识产权既然不属于支配权，那么其权利作用究竟为何?如何将现有知识产权法中众多权能进行归纳、概括以达合理建构知识产权法体系之目标?这涉及到法学理论的一个基本问题:法律概念如何形成。对此，我国台湾学者黄茂荣有极为精辟的见解:“法律概念自不是毫无目的而诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起。对之，我们必须念念不忘。作为人类的行为规范，法律的制定或接受既然本来便是‘有所为’而来，则在法律之制定、接受或甚至在探讨时，人们对之莫不‘有所期待’，希望借助着法律，能够达到‘所为’的目的:促成公平之和平的实现。因此在法律概念的构成上‘必须’考虑到拟借助该法律概念来达到的目的，或实现的价值。”[18]在“目的”的指导之下，黄先生进一步指出形成法律概念的方法乃是“舍弃不重要之特征”，这个过程“并不真在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑(规范意旨)，就其对该对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下来之特征设定为充分而且必要。”[19]因此，如何概括知识产权的权能，笔者的研究思路是:首先探讨知识产权概念的“目的”，进而以该“目的”为指导，“舍弃不重要的权能特征”，最终归纳、抽象出知识产权的权能。

(一)知识产权概念的目的

对于“知识产权”这一概念，我们“所期待”借助其实现的目的为何?首先，应当明确，“知识产权”概念的目的不同于“知识产权法”的目的。就知识产权而言，其既属于权利之一种，则研究之落脚点当为法律所保护的“利益”，因为权利之设定，乃是为了保护某种利益，这属于微观层面的问题;就知识产权法而言，其目的则涉及到知识产权制度与人类社会发展之关系问题，这属于宏观层面的问题。此点可以物权和物权法为例进行类比说明。

那么，法律赋予权利人以知识产权，究竟是为了保护权利人何种利益?笔者以为，知识产权从其产生之日开始，便肩负着“维护权利人的市场利益”这一使命。若以“抽象物”作为知识产权的对象，那么，知识产权人对于“抽象物”所享有的“法定利益”并非“面面俱到”，而仅仅是及于“市场利益”。此点正是知识产权与物权之差别所在，亦是知识产权决绝于支配权之“分水岭”。因为，物权人所享有的基于“有体物”的利益乃是种种可能之利益，远比知识产权人基于“抽象物”所享有的“市场利益”宽泛、全面。

以著作权为例。1709年，英国议会通过世界上第一部以保护作者权利为宗旨的《安娜女王法》之时，其copyright的内涵仅仅是“copyright”，即“复制权”。何也?原因就在于，该法所保护的作品只涉及书籍与乐谱，[20]而与之相关的“市场”在当时主要为出版、印刷市场，因此“copyright”已足以保护作者的“市场利益”。其后，随着受保护作品的种类逐渐增多，科技的不断进步，权利人基于作品的“市场”也在不断扩大。为了对不断扩大的“市场利益”加以保护，著作权遂不断丰富其权能内涵。比如，广播技术的出现使得“广播市场”之保护成为必要，“广播权”遂成为著作权之权能;影音技术的发展又使得“音像市场”之保护成为不可或缺，于是著作权权能又新增“放映权、摄制权”;不同国家之语言或有不同，然“市场利益”无异，国家之间遂签订条约以授予作者“翻译权”的形式保护一国作者在他国之出版市场利益;同一作品可以有不同的艺术表现形式，为了保护权利人基于同一作品可能出现的不同艺术表现形式的“市场利益”，“改编权”遂成为著作权权能之一;信息网络的出现不仅缔造了新的市场，同时对传统的出版、音像等市场都造成了极大的冲击，于是“信息网络传播权”应运而生。反之，我们亦可发现，上述种种权能所描述之行为，若与权利人之“市场利益”无涉，则均无不可，合理使用的例外即为典型。

专利权、商标权同样肩负着“维护权利人市场利益”的使命。就专利权来看，为何《欧共体专利公约》在27条(a)中规定“欧共体赋予权利人的专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行的行为”?为何我国《专利法》在第11条将“为生产经营目的”规定为侵犯专利权的构成要件?尽管条文表述各不相同，但殊途同归，其理一也:专利权只应当规制损害权利人“市场利益”的行为。就商标权来看，其以“维护权利人的市场利益”为目的，至为明显。因为商标本是为市场而生，无市场便无商标。具体来说，日常生活当中商标符号的运用有三种方式，由于不同的运用方式与商标权人的“市场利益”关系不同，法律后果自然各异:其一，符号的运用并非借以指示商品或服务之来源，而是使用符号本身所固有之意义，则该符号运用行为由于与商标权人的市场利益风马牛不相及，自然不属于商标权规制之范畴;其二，符号的运用乃是借以指示商品或服务之来源，同时这一指示亦未造成公众之误认或混淆，则此种符号运用行为无异于为商标权人打广告，商标权人的市场利益正是基于此而实现;其三，符号的运用仍是借以指示商品或服务之来源，然此种指示与真实情况不符，或造成公众之混淆，商标权人的“市场利益”因而受到损害，此种行为当属于侵犯商标权无疑。

(二)舍弃不重要之特征:寻找权利束的“束点”

确定了“维护权利人的市场利益”这一目的，我们就可对知识产权权利作用的特征进行“取舍”。这个过程实际上就是对现有各项知识产权权能进行抽象、提炼，以确定“权利束”的“束点”。笔者以为，这个“束点”就是“传播权”，因为“市场利益”的“得与失”都离不开“传播”行为。这正像海纳百川，大河小河从不同位置通向大海，但都必经“入海口”，“传播权”就是知识产权各权能通向“维护权利人的市场利益”这片大海的“入海口”。以现有专利权体系当中的销售权为例，一方面，销售权无法涵盖从而规制“制造”、“使用”等行为;另一方面，如果行为人销售的是有合法来源的专利产品，那么该销售行为对于权利人的“市场利益”并无任何影响，也就是说该销售行为不应当进入到专利权的规制范围之内。因此，并不是所有以“销售”为特征的河流都会流入“维护权利人的市场利益”这片大海，“销售”这一特征的选取便偏离了知识产权概念设定的目的。其他权能亦如销售权，一方面不具有概括性;另一方面，对于“维护权利人的市场利益”这一目的而言，并非充分必要之条件。

(三)目的性变形:传播权概念之形成

既引入“传播权”概念，则何为“传播”不得不察。德国学者拉德布鲁赫指出，“法律的概念形成与法律的重要概念[21]一样依赖于(科学概念出现之前的)前科学概念。有鉴于此，笔者拟将“传播”概念之形成分成两阶段进行。第一阶段，考察“传播”作为“非法律科学”事先已定型之概念内涵;第二阶段，以知识产权“维护权利人的市场利益”这一目的为指导，将在非法律科学领域已“事先定型”之“传播”概念进行“目的性的变形”。

“传播”在“非法律科学”领域，其内涵为何?回答这个问题，首先得确定考察的“非法律科学”领域。笔者以为，有两个领域对于“传播”概念的确定举足轻重。其一，由于法律乃人们社会生活的行为规范，因而日常生活当中“传播”所指为何尤为重要，不得不察;其二，同为社会学科的传播学领域已对“传播”下有定义，法学对其自不可视而不见。将此二者结合考察，“事先定型”之“传播”为何，便可得出。首先，日常生活当中人们在何种意义上使用“传播”一词，《现代汉语词典》中“传播”条目的释义为:“广泛散布:传播花粉，传播消息，传播先进经验。”[22]其次，在传播学领域，“传播实际上是一种过程。传播者将讯息传达给受众，并可能对受众产生效果。简而言之，传播就是信息流动的过程。”[23]比较上述二者，“传播”概念之差别有二:其一，传播“对象”不同。在日常生活中，“传播”的对象从具体的物到抽象的思想、信息，范围极为广泛，而在传播学领域当中，“传播”的对象仅指信息;其二，传播行为之“施动者”与“受动者”不同，此点由第一点差别所决定。在日常生活当中，“传播”行为之施动者与受动者不以人为限，亦包括其他有机体，而传播学领域当中的“传播”仅发生在人类社会当中。二者关于“传播”概念的共同点在于:其一，传播的“广泛性”，表现为在某一次传播过程当中，“施动者”与“受动者”之数量关系往往为“一对多”，但亦有“一对一”之情形;其二，传播的“延续性”，即一传播行为的受动者很有可能成为下一传播行为的施动者。

有了上述“非法律科学所作的准备工作”，我们便可对“事先定型”之“传播”概念进行“目的性变形”，从而形成知识产权法领域的“传播”概念。就传播对象来看，传播权之传播对象即为知识产权之对象，如作品、商标、专利产品等，此点自是有别于日常生活和传播学领域之传播对象。其次，传播权所涉之传播行为，其“施动者”与“受动者”乃是法律上之“人”，包括自然人、法人以及非法人之组织，此点亦不难推出。因此，对于“传播权”之“传播”概念来说，关键问题乃是如何在“维护权利人的市场利益”的目的之下，体现“广泛性”和“延续性”这两个基本特征，所谓“目的性变形”其意义正在于此。首先，知识产权法领域中“传播”之“广泛性”，应体现为行为的“受动者”乃“不特定第三人”，具体人数是一人还是多人均不影响“传播”行为之成立，因为“受动者”为一人抑或多人涉及到的只是“权利人市场利益”损害的大小问题，而非有无问题。其次，知识产权法领域中“传播”之“延续性”，应体现为“基于‘再现’之传播”，脱离开“再现”，则“传播”中断。这是因为，以“维护权利人的市场利益”为判断标准，“非法律科学中已定型”之“传播”行为并非都会构成侵权，因而有必要以某种因素———“再现”———对其加以限制。比如，一读者将其所购买的《围城》卖与或赠予他人，若从“事先定型”之“传播”概念来看，此行为当属“传播”之范畴，然而此种行为无损于权利人的市场利益，因而有必要将其排除在传播权之“传播”范畴之外。“再现”这一要素可当此任:若行为不包含“再现”作品之因素，则该行为之对象便始终是“作品的载体”，而非“作品”，该行为之性质因而属于“所有权”之行使。前例中，行为人若将《围城》一书复印，然后再卖与或赠予他人，无疑就损害了“权利人的市场利益”，故而属于侵权。从“传播权”的角度来看，“再现”(本例中为“复制”)之因素使得行为人之行为对象由“作品的载体”(本例中为“书本”)变化为“作品”(本例中为《围城》)，因而超出了“所有权”行使之范畴。

因此，在知识产权法领域，“传播权”的内涵是:权利人享有的向不特定第三人以再现“权利对象”[24]的方式进行传播的权利。应当指出的是，“再现”并不局限于“复制”，根据作品本身的性质，作品可以有不同的“再现”方式。比如，对于音乐作品而言，“再现”可以是“表演”，对于影视作品而言，“再现”可以是“放映”，对于文字作品而言，“再现”可以是“广播”，等等。

四、知识产权传播权之检验

“传播权”概念既已得出，其能否收统知识产权权能之功效，不妨置其于知识产权法的三大领域，一一检视之。

(一)著作权法领域之检验

在著作权法领域，首当其冲的乃是著作人格权。细心的读者想必早有疑问，本文以知识产权权能为研究对象，然行文论述何以一直对著作人格权只字未提。在此笔者一并予以交待。尽管立法和学界通说均将著作权视为兼有财产和人身性质的民事权利，但亦有学者在不遗余力地呼吁，“知识产权本质上是财产权，知识产权法属于财产法。”[25]笔者深以为然，是故前文论述乃置著作人格权于不顾。即便如此，倘若撇开“著作人格权”存在之合理性不论，单从概念、逻辑予以分析，发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等著作人格权所保护的利益，均可由传播权一体保护:“发表”本身就属于传播行为之一种，因此“传播权”便已涵盖“发表权”，未经权利人同意之发表行为必然侵犯“传播权”;“署名”、“修改”只有作为“传播”的前期准备行为方具备法律规制的意义，若不进行“传播”，“署名”和“修改”丝毫无损于著作权人的利益，自然无须法律加以规制。比如，笔者自娱自乐，将《围城》私自增删修改，并署名其上，但并未传阅于他人，著作权法自无道理予以规制。因此，“传播权”足以涵盖“署名权”和“修改权”。至于保护作品完整权，其理一也，不再赘述。

基于权能所规制之行为与“传播”行为之关系，著作财产权的各项权能大体可以分为三类:第一类，权能所规制之行为实为“传播的前期准备行为”，包括复制权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。这些权能所具有的共同特点是，其所规制之行为均为“传播的前期准备行为”，若不是以“传播”为目的，并以后续某种“传播”行为作为其延伸，则这些行为本身均无不可。比如改编权，改编行为本身不会对“权利人的市场利益”造成任何影响，因而无可厚非，但倘若行为人未经许可将改编作品予以“传播”，则属于侵犯著作权。因此，“传播权”实乃此类权能通往“保护权利人市场利益”之路的“咽喉”所在。第二类，权能所规制之行为属于“具体的传播行为”，包括表演权、放映权、广播权、信息网络传播权。这些权能所规制的行为乃是种种具体的“传播”行为，“传播权”自然能将其全部涵括。第三类，权能所规制之行为乃是“具有传播性的行为”，发行权即属此类。所谓“具有传播性”，乃是指此种行为从形式上看属于“一般意义”之“传播”，但并非都属于知识产权法领域之“传播”。从是否包含“再现作品”这一因素加以分析，“发行”行为可分为两种情况:其一，行为人向他人提供的作品原件或复制件有合法来源，该“发行”过程不含“再现”作品的因素，比如张三购买了一张正版CD后将其转手卖出;其二，行为人以“再现”作品的方式向他人提供作品的复制件，比如张三购买了一张正版CD后将其刻录成盘然后转手卖出。显然，上述两种发行行为，只有第二种情形属于侵权，应当受知识产权法的规制。从“传播权”的概念来看，其所约束的正是第二种行为，第一种行为因不具备“再现作品”之因素而不属于“传播权”意义上的“传播”，自然不构成侵权。如此一来，“传播权”概念之运用便终结了“权利穷竭”制度。

然而，“传播权”在著作权法领域之适用也并非一帆风顺，表现为展览权、出租权有进一步研究之必要。“展览”、“出租”因形式上不具备“再现”作品之因素，因而不属于“传播权”意义上的“传播”行为，因此，若从“传播权”的角度加以分析，“展览”和“出租”应当均属于合法行为，不受著作权法的规制。于是，“传播权”之运用便与著作权法的规定形成了冲突。对此有必要予以进一步分析。

按照《著作权法》第10条第8项之规定，展览权是“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。因此，展览权所规制的行为可分为两类:一为展览“原件”的行为，一为展览“复制件”的行为。就后者来看，展览“复制件”之行为实际上包含两个行为，先“复制”后“展览”，因此属于“以‘再现’作品的方式向不特定第三人进行的传播”，此项内容为“传播权”概念所涵盖。是故冲突的关键点乃在于“展览原件”的行为不能为“传播权”所包含。然而，值得注意的是，一旦法律将保护的利益仅局限于“作品原件”，那么此时法律所保护的对象便仅仅是“作品的载体”，而非“作品”，因此，此时的“展览权”实乃“所有权”之“使用权能”，而非“著作权”之权能。笔者以为，这正是著作权法在第18条规定“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”的原因所在。因此，著作权法所规定之“展览权”，实质上乃是两种不同性质权能的混合体:“展览原件之权利”属于“所有权”之权能，具体来看乃是“使用权”权能之表现，此项内容本非著作权之范畴，“传播权”自然无须将其涵括;“展览复制件之权利”属于“著作权”之权能，而此项权能如前所述为“传播权”所涵盖。因此，“传播权”概念同样能适用于“展览权”，并无冲突。

接下来分析“出租权”。按照著作权法第10条第7项之规定，出租权适用于电影作品(包括以类似摄制电影的方法创作的作品)和计算机软件。首先，分析电影作品出租权之规定。试问:行为人在购买正版影碟之后将其出租给他人，其与出售给他人有何不同?从行为人的角度来看，二行为均为获利行为;从著作权人的角度来看，二行为的后果均导致著作权人丧失可能的市场利益。或许有人会反驳，“出租”行为可针对同一影碟反复实施，因而著作权人丧失“更多份”的市场利益。但是，买受人又何尝不能将买进之影碟再行售出，如此倒手下去，第二买受人、第三买受人等等也都是著作权人市场利益之损失。笔者以为，若“出租”行为不包含有“再现”作品(比如刻录、翻版后再行出租)的过程，则该行为之对象始终是“作品的载体”，而非“作品”本身，因而“出租”属于“所有权”行使的范畴，不应当受著作权法的规制，其道理与“出售”行为不受著作权法规制相同。著作权人因行为人“出租”、“出售”而受到的市场利益损失，乃是“物权”对“著作权”的限制所致，自不能苛求于行为人予以赔偿。此点与相邻不动产之间“物权”对“物权”的限制颇为类似，土地所有人因相邻土地所有权之限制而为邻人提供使用其土地之便利所致之损失，自不可求诸侵权以弥补。然而，“计算机软件”之情形与“电影作品”有所不同。“计算机软件”极易“复制”，而“计算机程序”[26]则更是不安装、复制就无法运行、使用。因此，租赁人租得“计算机程序”后必为安装、复制之行为，对此出租人乃心知肚明，是故，出租人出租“计算机程序”之行为实为“基于‘再现’之传播”行为，只不过，此时的“再现”(即复制、安装)乃假借租赁人之手而完成。倘若出租过程中并无“再现”计算机程序之行为，则自无不可，正是基于此，法律乃规定，“计算机软件不是出租的主要标的的除外。”因此，出租“计算机程序”不同于出租“电影作品”，前者属侵犯著作权之行为，而后者属所有权行使之行为。其实，我国著作权法“出租权”之规定乃源出于tRipS第11条，只不过，在条文表述上我国立法更为“激进”。tRipS第11条如是规定，“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有著作权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租。对于电影作品，成员可不承担授予出租权之义务，除非有关的出租已导致对作品的广泛复制，其复制程度又严重损害了成员授予作者或作者之合法继承人的复制专有权。对于计算机程序，如果有关程序本身并非出租的主要标的，则不适用本条义务。”可见，第一，tRipS并未强行要求其成员对“电影作品”之著作权人授予“出租权”;第二，“出租权”适用于“计算机程序”，而非“计算机软件”;第三，“出租权”之意义乃在于防止“对作品的广泛复制”。因此，综上所述，“传播权”概念亦可涵盖“出租权”:对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴，“传播权”自无将其涵括之必要;对于计算机程序而言，“出租”行为实质上均包含有“复制”行为，因而自可归入“传播”的范畴对其加以规制。

(二)专利法领域之检验

按照我国《专利法》第11条之规定，专利权之权能包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权。基于权能所规制之行为与“传播”行为之关系，专利权的各项权能可以分为两类:第一类，权能所规制之行为实为“传播的前期准备行为”，包括制造权、使用权、许诺销售权、进口权。此类权能所描述之行为，若非以“传播”为目的，并以后续“传播”行为作为其延伸，则均无不可。第二类，权能所规制之行为乃是“具有传播性的行为”，即销售权。就“销售”行为来看，可分为两种情况:一，包含“再现”专利之销售;二，不包含“再现”专利之销售。其中，只有包含“再现”专利的销售行为才应当受到专利法的规制。此处分类情形及论述方法，与“著作权法领域之检验”部分无异，故于此不赘。但举例加以说明:设若甲申请获得了一项涉及家具的专利权。(1)乙根据公布的专利说明书制造出该种家具，并在家庭范围内予以使用，此时，乙之“制造”、“使用”行为实质上乃是以“材料”为对象之“所有权”行使行为，自无不妥。以“传播权”观之，乙仅有“制造”、“使用”行为而不涉及“传播”，故不属于“传播权”规制之范畴;(2)若乙将自制之家具赠与或售与他人，则损害到了专利权人甲的市场利益，因而乙之“制造”、“销售”乃属侵权行为。以“传播权”观之，此时乙“制造”之后复有“传播”行为，故此种情形当为“传播权”所规制;(3)若乙乃是从市场上买回该家具，则乙针对该家具向他人所实施之“许诺销售”或“销售”，实为“所有权”之行使行为，自无不可。以“传播权”观之，此时乙之“许诺销售”、“销售”均无“再现专利”之因素，故此种情形不受“传播权”之规制。可见，凡此种种情形，“传播权”均不辱使命。

此外，尚需强调的是，切不可将“专利”与“专利的描述或说明”相混淆。专利权保护的对象乃是前者，后者则受著作权的保护。

(三)商标法领域之检验

将“传播权”概念运用于商标法领域，首先应当明确，“传播权”之对象(即商标权之对象)乃是“商标”，而非“符号”，因此，“符号”之传播行为自不在“传播权”范畴之内。“商标”与“符号”的关系是，只有当“符号”的使用起到将产品、服务与行为人相联系的时候，“符号”才成为了“商标”。例如，“阳光汽车修理店”打出“专修桑塔纳”的横幅，由于修理店并非以“桑塔纳”来标示其修理服务，“桑塔纳”符号的使用并非用于指示修理服务之“来源”，因而“桑塔纳”一词对于修理店而言就仅仅是一个符号，用以指代某种类型的汽车，而不是服务商标。修理店虽有“传播”“桑塔纳”符号之行为，但此行为并不在一汽大众基于“桑塔纳”商标所享有的“传播权”规制范畴之内。

基于现有立法之规定和学理之认识，商标权之权能乃包括商标专用权、禁止权、许可权、转让权。其中，“专用权”、“许可权”、“转让权”三项权能之内容，实为“专有使用”、“许可他人使用”、“让与他人使用”。因此，此三项权能实质上均以“使用”为核心。何为商标之“使用”?按我国《商标法实施条例》第3条之规定，“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”从“传播权”概念的角度来看，上述各项商标之“使用”行为或为“传播”的前期准备行为，或为“传播”行为，均为“传播权”所规制。举例说明:甲将他人的注册商标用于自己的产品之上，若该批产品已推向市场，则当属“传播”行为，受“传播权”所规制;若尚未推向市场，即尚处于“传播”的前期准备阶段，此时商标权人亦可以“有侵权(传播)之虞”为由主张“消除危险”之司法保护。此与房屋所有人基于邻人之房屋年久失修“有侵权(倒塌)之虞”可主张“所有权妨害预防请求权”乃同出一辙，均属于侵权尚未发生而将要发生之时法律对权利人所提供之“预先保护”。

至于学理通说所认可之“禁止权”，其种种弊端前文已多有论述，于此不赘。其实，若细加分析，“禁止权”存在之基础———“禁止权的效力大于使用权的效力”———并不成立。由于我国采商标“自愿注册”原则，商标法21条、22条所述之情形均是针对“注册商标”，因此若非少数涉及人体健康之商品，商标使用人均可自行决定是否将使用的商标予以注册。如此一来，针对某一注册商标，注册商标权人当然也可以使用与该注册商标相类似之商标，只不过此种情形非注册商标权人所乐用。一者，“相类似之商标”不能自动取得“注册商标”之法律地位，法律保护力度大打折扣;二者，为开发市场之效率计，注册商标权人亦无必要在注册商标之外“分散笔墨”。但“不乐用”并不等于“不能用”，禁止权之效力因而并非大于使用权之效力，因此，笔者以为，“禁止权”概念大可予以抛弃，以保持民法体系内部之和谐。如此一来，“传播权”自无必要涵盖“禁止权”。

[1][澳]布拉德·谢尔曼，[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年4月第一版，第87页。

[2]大陆法学者对“权利”本质之探讨由来已久，从萨维尼和温德赛所提倡的意思力说，耶林所提倡的利益说，到调和二者的意思支配力说，再到梅克尔所提倡的法力说，现今通说为法力说。如，王泽鉴在《民法概要》(中国政法大学出版社2003年4月第一版，第38页)中指出，“所谓权利者，享受特定利益法律之力。”并进一步举物权和债权为例加以说明，“‘直接支配，具有排他性’为物权的‘法律之力’，……‘请求’则为债权的‘法律之力’。”

[3]在我国，比较有影响力的学说有:“知识说”，该说倡导者为刘春田，详见《知识产权的对象》，载《中国知识产权评论》(商务印书馆2002年10月第一版);“无形财产说”，该说倡导者为吴汉东，详见《知识产权法》(法律出版社2007年8月第二版);“信息说”，该说倡导者为张玉敏，详见《知识产权法教程》(西南政法大学出版社2001年版);“符号说”，该说倡导者为李琛，详见《知识产权法关键词》(法律出版社2006年6月第一版);大多数学者主张“智力成果说”，如:郭寿康，详见《知识产权法》(中央党校出版社2002年版);郑成思，详见《知识产权论》(法律出版社2003年10月第三版)。此外，张俊浩在《民法学原理》(中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第541页)中指出，“知识产权的‘客体一般’并不存在。”

[4]此处虽是以我国著作权法为讨论研究的样本，但有关国际条约和学说见解与我国大同小异。

[5]原英文文本为:therightsconferredbyaCommunitypatentshallnotextendtoactsdoneprivatelyandfornon-commercialpurposes。

[6]在著作权法领域和商标法领域同样存在“权利穷竭”的制度设计，以分别弥补“发行权”和“专用权”权能涵盖过广之不足。

[7]参见刘春田主编:《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年10月第三版，第271-272页;吴汉东主编:《知识产权法》，法律出版社2007年8月第二版，第243-246页。

[8][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年1月第一版，第286页。

[9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月第一版，第61页。

[10]参见史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第一版，第25页;郑玉波:《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第66页;刘得宽:《民法总则》，中国政法大学出版社2006年1月第一版，第36页。

[11]书中此处似有印刷排版错误，从上下文来看，此处应有“支配”二字。

[12]郑玉波:《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第66页。

[13]参见王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年12月第一版，第210-211页。

[14]参见张俊浩:《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第70页。

[15]例如，郑玉波:《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第一版，第67页;王泽鉴:《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月第一版，第41页。

[16]事实上，我国台湾学者梅仲协正是作如此理解。梅先生在《民法要义》(中国政法大学出版社2004年1月修订版，第35页)一书中指出，“基于法律所赋予权利人之权力之强弱，得分权利为支配权及形成权之二种。在支配权，权利人得以其法律所赋予之权力，支配他人或财产。支配他人云者，即权利人对于他人得请求其为一定之作为或不作为之谓也。依其受支配之人(即义务人)之范围，或大或小，又可分为绝对权与相对权二者。”

[17]下文将予以论证说明。

[18]黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第45页。

[19]黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第39页。

[20]参见刘春田主编:《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年10月第三版，第40页。

[21]拉德布鲁赫在《法哲学》(王朴译，法律出版社2005年3月第一版，第121页)一书中，将“法律概念”分为两种:一为“法律中的重要概念”，主要指的是“事物概念”，比如“物、夺走、企图”;一为“真正的法律概念”，指的是“法律、法律关系、法律制度的概念”，比如“买方和卖方的权利和义务、买卖的法律制度等”。

[22]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》，商务印书馆，2007年第五版，第208页。

[23]段鹏:《传播学基础:历史、框架与外延》，中国传媒大学出版社2006年2月第一版，第5页。

[24]如前文所述，知识产权之对象为何，学界尚未达成共识，有待进一步讨论研究。故此处行文直接代以“权利对象”。

知识产权的概述篇3

知识产权的称谓来源于18世纪的德国（注3），将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认（注4）。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文intellectualproperty的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多（注5）。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念（注6），有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义（注7），还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系（注8）。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报（注9）。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次“热”与“冷”根源均来自国际双边谈判和国际公法领域（注10）。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩（注11），但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题（注12）。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称trips）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的”（注13）。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利（注14）。trips协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。（注15）根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，“这是各国真正专家们多年讨论的结果”.（注16）

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利”；又如《知识产权法详论》（注17）对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权（注18）。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的“知识”一词似乎是名不符实（注19）。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利（注20）。

所谓概念（concept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式（注21）；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（ideaunderlyingsomething，jeneralnotion）（注22）。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明（注23）；对词语等确切含义的表述（statingtheexactmeaning（ofwords，etc.））（注24）。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又

太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“intellectualproperright”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产（注25）。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产（注26）。知识产权的“知识”可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的“产权”确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策（注27）。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等（注28）。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方（注29）。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一（注30）。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文intellectualproperty，简称ip，或intellectualpropertyright，简称ipr，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定（注31）。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势（注32）。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现（注33），并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字“world”少了字母r为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内“对号入坐”的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于“智慧财产”的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种“信息”（注34），此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场

上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德.鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。”

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度（注35），以及英美法系的财产制度（注36），其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产（注37）。在英国法理论中，知识产权属于“诉讼上”的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权（注38）。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品（注39）和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文intellectualproperty我们译为“知识产权”，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有“人身权”和“财产权”的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题（注40）。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的“无形性”，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来（注41）。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱（注42）。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利（注43）。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到“无体”之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文intellectualproperty来描述，比用intellectualproducts更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性（注44）。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性（注45）。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性（注46）。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱（注47）。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性（注48）。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查（注49）。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权（注50）。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性（注51）。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强（注52）。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征（注53）。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种

特征不能涵概各类知识产权情形不仅有“权利双重性”问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽“无形”但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最“古老”的特征（注54），也是其最基础的特征之一（注55）；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（thestatuteofmonopolies）是近代专利保护制度的起点（注56）。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》（注57）。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》（注58），被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护（注59）。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路（注60）。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》（注61）。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》（注62），一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》（注63）。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》（注64）。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等（注65）。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁（注66）。

知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的

国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护“夷人权利”的烙印。

关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是“二十年说”和“百年左右说”两种。“二十年说”主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间，“二十年前，

薄弱：“公众”意识不强，视侵权为“合法”；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。

知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打“官司”，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：

首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。

其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位（注84）。

再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述（注85）。

第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函（注86）承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。

第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当“专有技术”受让当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。

上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。

对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

知识产权的概述篇4

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称tRipS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。tRipS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。

所谓概念（ConCept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（iDeaUnDeRLYinGSometHinG，JeneRaLnotion）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（StatinGtHeeXaCtmeaninG(oFwoRDS,etC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"inteLLeCtUaLpRopeRRiGHt"（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文inteLLeCtUaLpRopeRtY，简称ip，或inteLLeCtUaLpRopeRtYRiGHt，简称ipR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"woRLD"少了字母R为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文inteLLeCtUaLpRopeRtY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文inteLLeCtUaLpRopeRtY来描述，比用inteLLeCtUaLpRoDUCtS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（theStatuteofmonopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。

知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护"夷人权利"的烙印。

关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间，"二十年前，中国在知识产权制度方面，几乎是一片空白"(注67)。"百年左右说"主要从鸦片战争以来我国陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于1882年清光绪皇帝批准我国第一件"专利"和第一套专利"法规"起，直到国民政府颁布的专利等"法规"，以及知识产权法律在海峡两岸间的发展，"仅是百年左右的历史而已"(注68)。应当说，我国现代化的知识产权法律制度是在改革开放的二十年间建立起来的，这是包括国际知识产权界在内的有目共睹的事实。但说到我国知识产权制度的历史沿革、研究我国知识产权制度的源，不能不追溯到我国近现代史的百年左右的史册，甚至要研究常被人们忌讳提到国民政府和在台湾政权知识产权制度。知史可鉴今，今天改革开放和即将进入世贸组织的知识产权的设立，或许可以从我国晚清知识产权保护是从对洋人商标权保护起始中找到一丝丝的轨迹。

反观中国专利发展史，早在两千多年以前，公元857-841年的西周厉王时代就有"谋欲专利之事"，《国语》有"匹夫专利，尤谓之盗，王而行之，其归鲜矣"的记载(注69)。1859年太平天国时期的领导者提出了专利制度的建议，甚至提出发明专利与小发明之分，保护期不同，"器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多"(注70)。但我国专利保护落实于专利法规之涵义却仅是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂，使两岸中国人的专利制度相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等，起跑较晚且实施中断，这或许就是"四大发明"起源于中国但却未在中国继续发展的主因(注71)。我国第一部专利法的雏形应为清""中光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》，后被废除，"惟专利制度仍在各省扎根"(注72)。民国第一部专利法的雏形为1911年12月12日由工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》，该章程已揭示了"先申请原则"、"权利转让"、"法律责任"等重要理念。1932年颁布的《奖励工业技术暂行条例》以及其实施细则、《奖励工业技术审查委员会规则》等构成了比较完整的体系，也为现行政府专利法框架的基础(注73)。1944年5月4日政府经"立法院"第四届第206次会议通过了我国历史上第一部称为"专利法"的法律(注74)。以后虽经多次修改，但都改动不大，唯台湾当局于1994年为配合其产业发展及重返世界贸易组织作了大幅度的修改(注75)。

在北宋时期，山东济南"刘家功夫针铺"就使用了"白兔儿商标"，上标上除有白兔图形外，还标明"济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩，别有加饶，请记白。"但谈到商标制度则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护，清政府的第一部商标法是英人於1904年起草的(注76)。而在此时我国台湾却被日本占领，实施了50年的日本商标法(注77)。1923年北京政府颁布了44条的商标法，同年又颁布37条的实施细则，这是我国第一部付诸实施的商标法(注78)。1925年国民政府成立后对商标法几经修改，除1930年重新颁布商标法外，并无大的改进，直至集团迁往台湾。以后为因应台湾岛内工商业的发展，近年来又为"入世"，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动(注79)。

我国古代存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽(注80)。1910年清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》，虽然清政府第二年即宣告，但该部法律的主要内容则影响了1915年北洋政府颁布《著作权法》，1928年国民政府颁布的《著作权法》及其以后的几次对该法的修改。1964年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布9个条文、增订5个条文。进入90年代以来，我国台湾为应对数字信息化的挑战，集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改，从1990年至1993年就修订4次之多。

1949年新中国成立后，由于长期实行高度集中的计划经济体制，而此种体制又排斥私权和知识产权，尽管建国后先后颁布过《保障发明与专利权暂行条例》等五个发明奖励条例，但发明的所有权还在国家，全国各个单位都可以无偿利用。许多人不了解知识产权的意义和作用，更有人认为知识产权制度与社会主义公有制格格不入(注81)。这类矛盾到了70年代已变得十分尖锐(注82)。直到70年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，随着80年代的我国几部知识产权法的颁布实施，我国知识产权制度进入了高速发展时期。我国知识产权事业以未有先例的速度全面发展，形成了比较完整的知识产权法律保护体系，在立法、司法、实施和行政管理的理论和实践方面，在与国际知识产权界的合作交流方面，在知识产权教学与培训方面，都取得了令世界瞩目的业绩，为促进我国改革开放和发展社会主义市场经济做出了巨大贡献。

我国台湾近20年科技、经济发展较快，知识产权制度也一再修订以适应国际化的需要，他们在知识产权理论上的进展决不能忽视(注83)，应当成为研究中国知识产权制度的一支，值得重视和借鉴。面对两岸即将加入世界贸易组织的形势，在知识产权领域中，如何加强交流、协调和协作，达到互动、互益的效果，有很多的事情可做。

知识产权保护的含义和途径

关于知识产权法律保护的含义，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为"中国知识产权司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关，以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱："公众"意识不强，视侵权为"合法"；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。

知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打"官司"，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：

首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为"诉讼上的权利"，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。

其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的"双轨制"的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位(注84)。

再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述(注85)。

第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函(注86)承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。

第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专有技术"受让当"冤大头"等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。

上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。

对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。

对知识产权丰富复杂的各类权利的司法保护，对知识产权形形各类纠纷的处理，主要通过人民法院的三大诉讼途径来实现的。也正是这三大诉讼途径演义着中国知识产权司法保护源远流长但年轻的历史，她作为重要的一翼，使共和国焕发出创新的勃勃动力和生机。本论文仅涉及知识产权司法保护民商事审判部分，也是知识产权司法保护体系中最为活跃的部分。

注释：

注1此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。

注2最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。

注3参见GeLLeR主编《国际版权的法律和实践》mattHewBenDeR出版社，旧金山1996年版，瑞士篇（英文）。转引自郑成思著《知识产权法》第3页。

注4吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。

注5参见郑成思著，《知识产权法》第3页，《法律出版社》1997年7月第一版。

注6同上。

注7参见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4-5页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。

注8参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第85页。

注9转引自李国光等主编《知识产权诉讼》第4页，《人民法院出版社》1998年第一版。

注10参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期第4页。

注11参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。

注12王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。

注13郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年1期第13页。

注14见《中国的知识产权制度》第229页-230页。

注15见《关贸总协定中知识产权协议》第一部分第1条，郑成思翻译。

注16郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第15页。

注17张平著，《北京大学出版社》1994年7月第一版。

注18见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第5页，此种定义虽引起有些学者的批评，但其定义有一定理由，故摘引于此。

注19见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。

注20同上第85页。

注21见《现代汉语词典》第498页。

注22见《牛津高级英汉双解词典》第287页。

注23见《新现代汉语词典》第364页。

注24同注20第375页。

注25HaRRap''''SDiCtionaRYoFLaw&SoCietY，FiRStpUBLiSHeDinGReatBRitain1989，CLaRKRoBinSonLimiteD，1989。

注26UnDeRStanDinGinteLLeCtUaLpRopeRtYLaw，paGe1-3，BYDonaLDS·CHiSUmmiCHaeLa·JaCoBS，1998RepRint。

注27同上。

注28同上paGe1-2。

注29参看纹谷畅男著《无体财产权法概论》，1994年日本东京第5版，转引自郑成思著《知识产权法》第3页。

注30见郑成思著《知识产权、财产权与物权》，《知识产权》1997年第5期第18页。

注31见赵晋枚等合著《智慧财产权入门》第13页，1998年月旦出版社股份有限公司初版。

注32同上第14页。

注33同注28第19页。

注34参见世界知识产权组织《知识产权纵横谈》，《世界知识出版社》1992年版第32页。

注35参见吴汉冬《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第79-80页。

注36同上第80页。

注37同注32,第四页。

注38参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版第1页。

注39参见吴汉冬等编著《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版第34页；钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版第26页。

注40见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第16页。

注41同上第16页。

注42见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第82-83页。

注43同上。

注44见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版，第11-24页。

注45见张平著《知识产权法详论》，北京大学出版社1994年7月第5-7页。

注46见刘春田主编《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年5月版第5-7页。

注47也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义，因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第11页。

注48见黎国智主编《法学通论》，法律出版社1998年9月第1版第150页。

注49著作权的取得为自动取得，不以登记作为先决条件，这有别于商标、专利权的取得。但这同样被法律所确认。在这种意义上，著作权、技术秘密权等同样具有法定性。

注50见笔者撰稿《知识产权法》部分，黎国智主编《法学通论》1998年9月第1版第150-151页。

注51在不正当竞争"权"中，有些属于法人的名誉权问题，如诋毁、诽谤、贬损法人名誉、商誉等行为侵犯了民事主体的不正当竞争权。其法律关系受到反不正当法的调整。

注52参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第10页。

注53参见注40第83页。

注54知识产权制度无论中外均产生于封建社会，最早的知识产权法律也是依据由"地域"观念极强的封建君主的命令在其权利所及的地域发生效力。而此种在君主一定领域内的效力，就成为"古老"的地域性。

注55知识产权制度在后来的历史发展进程中发生了很大的变化，逐渐成为国家法律赋予民事主体的一种民事权利。但知识产权仍旧依赖于国家法律关于知识产权的制度，而原则又是国家法律最基础的制度，不论国家大小，在其上一律平等，各国均对其他国家的法律制度给予尊重，以求别国对自己的尊重。因此，专利权、商标权和版权等传统知识产权仍旧均只能以一定国家法律产生，又只能在其依法产生的地域内生效。参见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第19页。

注56见郑成思著《知识产权法》第231页，1997年7月法律出版社第1版。

注57同上第168页。

注58该法于1709年被议会通过。

注59郑成思著《版权法》（修订本）第13页，中国人民大学出版社1997年8月第2版。

注60同上。

注61同上第13-14页。

注62张平著《知识产权法详论》第9页，北京大学出版社1997年第1版。

注63参见陈有西著《反不正当竞争法适用概论》第27页，人民法院出版社1994年9月第1版。

注64同上第29-30页。

注65同上。

注66同上第31页。

注67见《回顾中国知识产权制度的建立》，任建新著，《中国知识产权二十年》第18页。

注68见《近百年来专利商标法之变迁》第4页，台一国际专利商标事务所著。

注69同上。

注70参见郑成思著《知识产权法》第231页。

注71同上。

注72参见《近百年来专利法之变迁》第7页。

注73参见同上第18页。

注74参见郑成思著《知识产权法》第232页。

注75参见同上第29-30页。

注76同上第169页。

注77参见《近百年来专利商标法之变迁》第143页。

注78参见同上第146页。

注79参见同上第157-191。

注80详见郑成思著《知识产权法》法律出版社1997年7月出版，第310-312页。

注81任建新著，《回顾中国知识产权制度的建立》，《中国知识产权二十年》第18页。

注82同上第19页。

注83有学者认为台湾游离于国际知识产权界多年，他们的知识产权制度建设和理论研究没有大的进展，加上台湾面积较小，其知识产权制度影响也小，并不重视对近年来台湾知识产权界的研究成果。其实，我国台湾地区的经济、科技的发展在亚洲乃至国际上都有其地位，特别是其电子信息业的发展早为世界所瞩目，市场经济机制也逐渐趋于成熟。在交流中，我们发现台湾知识产权界的同行中归国留学者很多，国际性很强，人才济济、理论功底雄厚、作风也扎实，有许多好的著作不断涌现。这些应当引起国内学者的重视。

注84有的专家对此不以为然，认为正是行政机关的以罚代刑、以罚代赔加剧了商标假冒等各类商标侵权行为的泛滥。

知识产权的概述篇5

关键词：财产权 知识产权  

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（rift），而只谈论财产（p}p}ty）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr（intellectualpropertyrift）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在

印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。

（一）资源

所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。

例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。

此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。

注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。

需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义

上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。

在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的；劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。

知识产权的概述篇6

一、一则典型案例[1]

著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。

被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。

法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。

法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款，《中华人民共和国继承法》第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决：

一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；

二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；

三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。

二、适用于案件的现行法律机制[2]

分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：

首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。

其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。

再次，确认被告应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失。《著作权法》根据《民法通则》对侵害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案例中，法院根据上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。

三、本文目标和方法

从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。

本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。

第二章概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难

一、概念比较

（一）侵权责任

根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]

（二）大陆法系的侵权行为

大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[11]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。

《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”。

《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”

《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]

以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]

（三）物上请求权

物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。

（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系

我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。

二、“侵权责任”的困境

我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]

正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：

（一）侵权责任是否以过错为构成要件

侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。

（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。

有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。

（三）侵权责任的诉讼时效。

根据《民法通则》第135条和137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。对于继续状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题，法律未作明文规定，理论和实践中有不同的见解。一种观点认为，对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人可以随时提讼请求；[22]第二种观点认为，对连续的侵权行为，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效；[23]第三种观点认为，诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失对侵权行为的禁止请求权，侵权行为仍在继续的，侵权人应当停止侵权，但不作经济赔偿；[24]第四种观点认为，诉讼时效已过，侵权行为仍在继续的，侵权人不停止侵权，也不作损失赔偿。[25]实际上，知识产权受到侵害后，受害人对侵害人可以产生不同的请求权：债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权，这是民法理论中的通说。[26]所以，停止侵害请求权作为物上请求权，不罹于消灭时效，而损害赔偿请求权则因诉讼时效经过消灭。但是，保护知识产权的现行法律机制中，以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权，而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区别。这是侵权责任解构的内因之三。

（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论

下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。

在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]

三、小结：侵权责任的解构

笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。

第三章概念重构：保护知识产权的请求权体系

第一节保护知识产权的请求权方法

一、请求权

请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]

在大陆法系国家中，请求权一般包括如下类型[31].其一，契约上请求权，指基于债权契约所生的请求权。其二，类似契约关系的请求权（anspruchausVertrags？hnlichenVerh？ltnissen），主要包括三种情形：1、错误表意人的赔偿责任；2、无权人损害赔偿责任；3、缔约过失责任。其三，无因管理上的请求权。其四，物上请求权。其五、不当得利请求权。其六，侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种基本请求权外，另有多类其他请求权类型，不一一列举。

我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。

二、保护知识产权的请求权方法

请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]

请求权同样是保护知识产权的方法。完善保护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。保护知识产权的请求权类型包括：1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；2、知识产权的物上请求权；3、侵害知识产权的不当得利请求权。[34]下文以此三种请求权为主，试构建保护知识产权的请求权体系。

请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：

1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。

2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。

第二节侵权行为损害赔偿请求权

一、侵权行为的立法例

前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。

侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnuminiuriadatum）和侵辱（iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。

1804年的《法国民法典》对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”第1383条规定：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠（negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”所以说，法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。[37]

德国继受罗马法而形成的普通法仍采传统的侵权行为类型，未能克服个别列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法国民法的立法侵害他人者，负损害赔偿责任，但其后改采折衷主义。[38]根据《德国民法典》的规定，侵权行为包括三个基本类型。该法典第823条第1项规定：“因故意过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”

台湾侵权法深受德国法的影响。台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”根据该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型：（1）故意或过失不法侵害他人之权利（第184条第1项前段）；（2）故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段）；（3）违反保护他人之法律（第184条第2项）。[39]

有上可知，侵权行为的规范模式有三种基本形态。第一种规范模式是罗马法的个别侵权行为类型，当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式，如法国法，基于自然法而创设一般原则，其所保护的客体并不区别权利与利益。在这种模式下，法院界定应受保护的权益，因此，法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义，区别受保护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。

我国《民法通则》106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。一般认为“财产”、“人身”不仅限于财产权、人身权，还应包括财产和人身利益。[40]所以，我国侵权行为法未区分权利、利益，而予以一体保护。

二、侵害知识产权的侵权行为类型

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。[41]但我们在讨论知识产权保护时，视野往往不仅局限于对创造性智力成果和工商业标记依法产生的“权利”，而且及于对这些无形客体所享有的“利益”。此类利益，在知识产权领域广泛存在。（一）著作权、商标权、专利权都由法律限定在一定的范围之内，在限定范围内，权利人享有权利，而在限定范围之外，权利人还享受有利益。例如，商标权人享有在核定商品上使用其注册商标的专有权，但在专有权范围外，权利人还可享有利益，例如将该商标用于核定商品外的商品上，将该商标注册为商号或将该商标注册为域名。至于法律是否保护此类利益，则是一个法律政策的问题。（二）新型知识财产与经营标记出现，[42]集成电路、数字化财产以及生物工程技术这些新型知识财产，在法律对其拥有者赋予权利之前，拥有者只对其享有利益，而不享有权利。对一些新类型经营标记，如域名、网站名称，在法律赋予权利之前，所有人也只享有利益。

如前所述，各国侵权行为法不仅保护权利，也保护一定范围的利益，但是，根据保护的客体是权利或利益，构成侵权行为的要件应有不同。“任何法律必须调和‘个人自由’与‘社会安全’二个基本价值”[43]由于权利的优于利益，所以，为保护利益而对个人自由的限制应弱于为保护权利而对个人自由的限制。因此，侵害利益之侵权行为，其构成要件应比侵害权利之侵权行为的构成要件严格。

笔者认为，德国、台湾侵权行为法中，依据保护客体为权利或利益而将侵权行为分为三个类型的立法模式值得借鉴。下面，分侵害知识产“权”的侵权行为和侵害知识财产“利益”的侵权行为分别论述。

（一）侵害知识产“权”的侵权行为

侵害知识产“权”的侵权行为，是指行为人因为故意或过失，违法侵害著作权、商标权、专利权等法律规定的权利，给权利人造成损害，从而应当负损害赔偿责任的行为。侵害知识产“权”侵权行为的构成，与侵害人身权，物权等一般侵权行为的要成基本一致。

构成侵权行为须有三层结构：构成要件（tatbestand）、违法性（Rechtswidrigkeit）及故意或过失（Verschulden）。构成要件是指侵害他人权利的行为而言，组成因素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。行为与侵害权利之间的因果关系为责任成立因果关系，侵害权利与所生损害之间的因果关系，称为责任范围因果关系。构成要件一旦具备，通常即可认定违法性，因此，违法性层次要考查的是有无违法阻却事由存在（下文论述）。在侵权行为结构最上层的是故意或过失，故意或过失是对特定构成要件加以判断。侵害行为不具备构成要件时，则无讨论故意或过失的必要。上述三层结构逻辑上有关连，须先有符合构成要件事实的行为，再判断违法性，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。[44]

1、行为违法性

判断行为有无违法性，有两种学说：结果不法说与行为不法说。传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧毁他人房屋等，即属违法，依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”。[45]惟违法性在例外情形得因某种事由而阻却之（违法阻却事由）。史尚宽先生认为，权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违反。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。[46]违法阻却事由一般包括：（1）正当防卫；（2）紧急避难；（3）自助行为；（4）无因管理；（5）权利行使；（6）被害者的允诺。行为违法说认为，一个行为仅因其肇致他人权利受侵害，即构成违法。此在故意侵害他人权利的情形，固值赞可，盖故意侵害他人为法律所当然禁止，其违法性可以迳为认定；在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。[47]行为违法说没有区分客观的违法性和主观过错的界限，因此，理论和实践中通常采结果违法说。

侵害知识产“权”行为的违法性，也应该依据结果违法说加以判断，即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，如果没有违法阻却事由，即可认定违法性。但违法阻却事由上不同于其他侵权行为。知识产品与物、人格相比，具有公共物品的特征，对知识产品的利用具有不排他性，[48]知识产权法是衡量权利人与社会公众双方利益的结果。所以，知识产权法一方面规定了权利人的独占利用权，同时又规定了公众对这些无形客体的某些权利。在著作权法，有合理使用[49]与法定许可[50]；在专利法，有专利实施的强制许可[51]以及法定的不视为侵犯专利权的实施行为[52].法律的上述规定均是侵害知识产权的违法阻却事由。在侵害知识产权时，上述规定是主要的违法阻却事由，但并不妨碍一般违法阻却事由的适用。

2、归责原则与过错

一般侵权行为的成立，以行为人之故意或过失为必要，侵害知识产权的侵权行为也不例外。

自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。法国民法（1382）、德国民法（823条）、日本民法（709）条台湾民法（184条）皆明文规定采过失责任。英美法上的过失责任则由法院判例创设。耶林（RudolfvonJhering）说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。[53]王泽鉴先生认为，过失责任主义被奉为金科玉律，视同自然法则，主要理由有三个：（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意时，道德上无可非难，应不负侵权责任。（2）社会价值：任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”二个基本价值。过失责任最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害也可避免，社会安全亦足维护。（3）人的尊严：过失责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最是表现对个人尊严的尊重。[54]

无过失责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于根据分配正义的理念，对“不幸损害予以合理分配”。无过失责任的理由，可归纳为四点：（1）特定企业、物品设施的所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。（3）获得利益者，应负担责任，是正义的要求。（4）无过失责任而产生的损害赔偿，可以通过商品或服务的价格及保险制度予以分散。[55]

笔者认为，对侵害知识产权的侵权行为必须坚持过错责任原则，因为上述过错责任的价值在知识产权领域完全有效，而没有出现适用无过错责任的理由。[56]有人认为，由于知识产权具有无形性、地域性、受法定时间限制等特点，其权利的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多，这就是说，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有“普遍性”，于是，无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权领域归责原则的“特殊性”。[57]知识产权受侵害具有“普遍性”，为什么能够成为适用无过错责任的理由，令人费解。相反的结论比较起来更容易理解，因为公众容易发生侵害他人知识产权的问题，所以，人们仅应当对其有过失的侵害行为负损害赔偿责任。否则，公众的自由将受到严重限制，人们必须采取极谨慎的态度，而且即使他足够谨慎，还须对无过错的侵害行为负侵权责任，这显然是不合理的。

当然，在无过错侵害知识产权的场合，行为人不承担侵权行为损害赔偿责任，并不是说权利人没有任何途径保护其知识产权，权利人可以依据物上请求权请求停止或防止侵害，可以依据不当得利请求权请求返还不当得利。

必须注意的是，我们要解决的问题是侵害知识产权的侵权行为的归责原则，以及侵权行为的构成要件，而侵权行为的法律效果就是损害赔偿之债，所以，侵权行为的归责原则就是损害赔偿责任的归责原则，侵权行为的构成要件就是损害赔偿责任的构成要件，而不包括停止侵害、防止侵害的构成要件。在讨论侵害知识产权应适用过错责任还是无过错责任的许多文章中，所讨论的侵权行为这一基本概念并未厘清，以致争论没有意义。

侵害知识产权适用过错责任，是完全符合《与贸易有关的知识产权协议》（tRips）的。tRips第45条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动。”45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当理由应当知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿额。”tRips第45条第1款确认，对侵害知识产权的侵权行为采过错责任原则。第2款中的“返还所得利润”是不当得利之债的的法律效果，而不当得利不以过错为构成要件；而且，第2款仅仅是一条建议性条款，并没有要求各国必须履行，所以，第2款并不违反侵权行为的过错责任原则。[58]

侵害知识产权的侵权行为“故意过失之所在，为他人权利之侵害”，[59]也就是说，认定行为人的主观过错，只需考虑行为人对侵害的预见，而不考虑行为人对损害的后果的预见。例如未经许可使用他人商标的行为，认定行为人的主观过错，是看行为人是否明知或应知其使用行为，而不必看行为人是否明知或应知其使用行为会给权利人带来损害。这与侵害知识财产利益侵权行为中过错的内容是不同的（见下文）。

3、损害与赔偿

侵权行为的成立须以生现实损害为必要。[60]损害（英damage；德Schaden）谓就法益所受之不利益。侵害知识产权所致损害与侵害其他权利所致损害，外形上略有区别。在侵害物权、人格权的情形，损害主要是指权利客体本身受到的损害，其次还包括因权利客体受到损害而导致的其他经济利益损失；在侵害知识产权的情形，知识产权客体本身并不会受到损害，损害是指权利受侵害而导致的经济利益损失。或许因为这样，侵害知识产权所致损害数额比侵害物权、人格权的场合难以计算。

损害赔偿的范围，有关司法解释所体现的基本精神，就是根据实际损失确定赔偿范围。[61]同时应遵循全部赔偿原则，即加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。[62]对侵害知识产权的损害赔偿，法律或司法解释有一些特别的规定。《商标法》第39条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。“最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复”中进一步解释：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法、被侵权人有选择权。”“最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答”中规定：“专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：（一）以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。（二）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。（三）以不低于专利许可使用费的合理数额作损失赔偿额。对于上述三计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。”

将侵权所获利润作为损害赔偿额的做法，与侵权法理论中的赔偿实际损失的原则是相矛盾的。设立侵权行为制度的目的就在于填补实际损害，违反这一原则无疑动摇了侵权行为法的基础。实际上，将侵权所获利润赔偿给受害人，就是向受害人返还不当得利，受害人应当基于不当得利请求返还所得利润（后文详述），而不能依据侵权行为。[63]

注释：

[1]孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》，中国法制出版社，1998年，79-82页。

[2]本文所称保护知识产权的法律机制，仅指民法制度，而不包括刑法和行政法的相关制度。

[3]《民法通则》第94、95、96条。

[4]《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”第118条：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

[5]杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，1998年，第952-958页。理论和实践中一般采此观点，不一列举。

[6][美]霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念和其他论文》，耶鲁大学出版社1927年版，第349页，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，第145页。

[7]《民法通则》第106条，第2、3款。

[8]《民法通则》第134条。

[9]《民法通则》第117-120条。

[10]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年，第562页。

[11]周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994版，第781页和783页

[12][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年，第402页。

[13]于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第2页。

[14]转引自王利明主编：《中国民法案例与学理研究。侵权行为》，法律出版社，1998年版，第7页。

[15]于敏：《日本侵权行为法》，第334-341页。

[16]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年，第36页。

[17]王泽鉴：《民法物权》第一册，1996，第页。

[18]王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年，第24页。

[19]拙文《侵权行为归责原则及侵权责任构成辩正》，载于《电子知识产权》，2000年第6期。

[20]郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998，第259页。认为侵权责任不一定以过错为要件，又见：李应：《侵害知识产权的无过错责任》，载于《知识产权研究》第三卷；孟祥娟：《论版权侵权的构成》，载于《著作权》2000年年第6期；等等。

[21]郑成思：《世界贸易组织与中国知识产权法》，载于《中国知识产权报》2000年2月25日。

[22]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年，第103页。

[23]孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》中国法制出版社，1998年，第84页；张晓都：《著作权侵权诉讼时效适用问题探讨》，载于《著作权》1996年第3期。

[24]周中琦：《专利侵权诉讼时效若干问题探讨》，载于《中国专利》1996年第1期。

[25]程永顺：《专利诉讼》，专利文献出版社，1993年，第138-140页；程永顺、罗李华：《专利的侵权抗辩》，载于郑成思主编《知识产权文丛》第二卷。

[26]史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆，1980年，第566-567页。

[27]程永顺、罗李华：《专利的侵权抗辩》，载于郑成思主编《知识产权文丛》第二卷。

[28]有人认为法院要求被告停止侵害，是由于经过专利侵权诉讼，二被告从此知道了使用“换档装置”是侵权行为。见程永顺、罗李华前揭文。其言外之意好像是，如果被告继续使用原告的专利，则可以构成侵权行为，应当承担因此产生的停止侵害行为的侵权责任。但这样解释逻辑上还是有问题，即法院怎么可以要求当事人就以后可能发生的行为承担现在就停止侵害的责任！可见，矛盾产生于立法本身。

[29]王泽鉴：《民法总则》，2000年9月出版，第99页。

[30][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第67页。

[31]王泽鉴：《民法实例研习。基础理论》，1996年10出版，第58-82页。

[32]王泽鉴：《民法总则》第99页。

[33][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第58-59页。

[34]上述三种请求权并未包括可能发生的各种请求权，例如侵害知识产权也可发生契约上请求权，不法无因管理上请求权等。但此三种请求权为保护知识产权的主要方法。

[35][英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000，第168-169页。

[36]周楠：《罗马法原论》，第783页。

[37]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第110页。

[38]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，1998年9月版，第49-50页。

[39]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第78页。

[40]杨立新：《侵权法论》，第185页。

[41]刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年，第3页。

[42]吴汉东：《财产权客体制度论》，载于《法商研究》2000年第4期。

[43]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。

[44]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第97-99页。

[45]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第261页。

[46]史尚宽：《债法总论》，第125页。

[47]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第262页。

[48]刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996，第69-72页。

[49]我国《著作权法》第22条。

[50]《著作权法》第32条第2款、35条第2款、37条第1款、40条第2款、35条第4款。

[51]我国《专利法》第48-55条。

[52]《专利法》第63条。

[53]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。

[54]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。

[55]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第17-18页。

[56]陈晓燕：《论我国著作权侵权行为归责原则》，载于《武汉大学学报》，哲社版，1995，5.文中认为，侵犯著作权行为谈不上高度危险，著作权责任保险却乏，因此没有适用无过错责任的条件，无过错责任否定了侵权责任的教育、惩戒功能，因此，不宜适用。

[57]李英：《侵害知识产权的无过错责任》，载于《著作权》，1997年第1期；郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社，1997年，第218页，孟祥娟：《论版权侵权的构成》，载于《著作权》，2000年第6期。

[58]姚欢庆：《知识产权上民法理论之运用》，载于《浙江社会科学》1999，3.

[59]史尚宽：《债法总论》，第117页。

[60]王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第207页。

[61]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年，第323页。

知识产权的概述篇7

过去，西方人信奉一句格言：“知识就是力量”。如今，国人形成一个共识：“知识就是财富”。从“power”（力量）到“wealth”（财富）反映了人们对知识价值的认知在不断的深化。在现代社会经济发展的诸要素中，知识要素较之资金、资源和劳动力等要素有着更为重要的意义。出于这种探索与追求，笔者从90年代中期以来，提议建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利，从而回应现代科学技术与商品经济发展所带来的法律需求。

一、私权领域的非物质化革命与知识产权制度的构建

知识产权法是近代社会商品经济和科学技术发展的产物。知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产权的“非物质化革命”，这是罗马法以来私法领域中的一场深刻的制度创新与变革。可以说，传统的物与物权制度，即是物质化的财产结构，随着商品经济的发展，在社会财富的构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型，即表现为知识、技术、信息的无形财产。黑格尔认为，上述知识产品，“可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并结契约，但它又是内部的精神的东西。”因此，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体，对此类财产的保护，无法简单采用罗马法以来的现存权利形式。知识产权制度的出现，为人们提供了“获得财产的新方式”（马克思语），它以知识、技术、信息等精神产品作为其保护对象，是一个属于私法范畴但又独立存在的崭新的财产权制度。概言之，知识财产是一种新的财产，它不是以往对物进行绝对支配的财产，而是“非物质化的和受到限制的财产”。“非物质化”的结果，极大地拓宽了财产法的适用范围，在很多情况下，法律保护的对象不是有形的财富，而是无形的财富，财产遂被定义为“对价值的权利而非对物的权利”。“非绝对性”的意义在于对新财产权利的适当限制，其目的是防止权力过于垄断，以保证知识的正当传播。在现代社会里，以知识为对象，以产权为表现形式的无形财产在社会财富的构成中占有越来越重要的地位。

二、知识产权体系的窘境与新的无形财产权范围的建立

知识产权有广义与狭义之分。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。广义的知识产权，除上述权利外，还包括商号权、商业秘密权、产地标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约即《成立世界知识产权组织公约》与《知识产权协议》所认可。上述广狭义之知识产权体系，主要包括两类权利，一是智力性成果权。这类权利保护的对象都是人们智力创造活动的成果，一般产生于科学技术、文化知识领域。创造性是此类客体获得权利保护的必要条件；二是经营性标记权。这类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。可区别性是该类客体的主要特征。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形的或非物质的，其中主要涉及知识产权，但不限于知识产权。因此，笔者主张，可以考虑建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利。

“无形财产权”的概念系由德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将无形产品之权利说成是一种所有权的错误，而将其看作为区别所有权的权利，即“无形财产权”（immateriagiiterrecht）。此学说发表后即风靡于欧洲大陆。在一些西方国家，相关立法与学说曾以无形财产权来概括有关智力成果的专有权利。直至20世纪60年代，知识产权成为国际上通告的法律术语，仍有西方学者继续采用无形财产权的说法。此外，还有一些国家在典型知识产权领域之外又创制了“商品化（形象）权”，按照郑成思教授的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用所产生的权利。上述情况表明，知识产权一词在众多非物质性财产面前已力不从心，在现代社会财富构成中，确实存在着一种具有无形财产属性又不能归类于知识产权范畴的某些权利，并且随着社会生活的日益发展，还可能出现其他一些更新的权利形态，笔者将其中一些权利称之为经营性资信权。笔者主张，以客体的非物质性为权利分类标准，概括出与一般财产所有权有别的无形财产所有权。

三、经营性资信权的本质属性与基本形态

经营性资信权，是指人们对经营活动的资格、信誉所享有的专有权利，该类权利所保护的对象系工商企业所获得的优势或信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力，权利客体所涉及的资格或能力，包含有明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。资信是一种非物质性利益，对此人们长期拘泥于人格属性的认识。随着商品经济的发展与人们权利观念的进化，有必要将这种资信从一般人格利益分离出来，赋予其应有的财产意义，并以独立的无形财产权的名义给予保护。

在经营性资信权范畴中，主要有以下几类权利：

一是商誉权。商誉（goodwill）即商业信誉与声誉，它是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。在我国的法学著述中，商誉是一个内涵广泛的概念。而在经济学理论中，商誉是公众对企业经济能力所产生的肯定性评价。对此，《牛津法律大辞典》及英国法院的相关判例对商誉的表达也是褒义性的。笔者认为，目前法学界对商誉的通说有失精确。商誉的基本属性可以两个方面把握：第一，它源于企业自身的经济能力，包括经营状况、生产能力、产品质量、服务水平、履约态度等，这是商誉的客观要件。第二，与传统的知识产权不同，商誉权表现为非确定的地域性、非法定的时间性、非定型的专有性。因此它是一种特殊的无形财产权。

二是信用权。在英国《牛津法律大辞典》和美国《布莱克法律辞典》中，信用（credit）与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力（即偿付债务的能力）的表现，来源于社会对特定主体的评价。我国法学界通说对信用的诠释与国外相关理论不同。其实，信用有别于商誉，前者是关于偿付能力的客观的一般性评价，任何主体都可成为信用的主体；后者是关于一般经济能力的综合的积极性评价，其主体仅限于经营主体。同时，信用不仅是人格利益，它是能够通过信用交换而获得交易利益，虽不具有物质形态，但以信用证、资信文件等为载体的财产利益。因此，信用权应是受到法律保护的一种资信权。

三是特许经营权。特许经营或专营（franchise）是权力机关所授予的从事特种行业、生产或经销特定商品的资格。从性质上讲，它是一种行政权的延伸，是一种能产生特殊经济效益的权力的授予，它包括特种行业经营权、垄断经营权、许可证经营权、资源开采经营权及其他特许经营权。政府授予特许经营权是特定企业获得从事特种商品经营的资格，其权利取得方式的特殊性丝毫不会影响该项权利的基本属性。换言之，特许经营权是一项以专营资格为客体的无形财产权。

四是形象权。形象（publicity）是人或社会组织所拥有的各种形象，往往与姓名、肖像、形体等人格因素相联系。这些人格因素的某些特征，具有“第二次开发利用”的价值，即将此种形象进行商品化利用的价值。他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不在于该形象的创造性程度，而在于该形象与特定商品的结合对消费者带来的良好影响。这种影响能给形象所附载商品带来广泛的认识度，能给形象的利用者带来一定的经营优势。因此，笔者有理由说，形象权也是一种经营性资信权。

四、知识产权立法选择与无形财产的制度模式

从世界范围说，关于知识产权的立法体例大致有三种情形：少数国家将知识产权编入民法典；个别国家将知识产权单独编纂法典；大多数国家则对知识产权采取单行立法的方法。尽管有上述立法差异，现代各国并不讳言知识产权的民事权利或私人财产权利的基本属性。正因如此，世界贸易组织的《知识产权协议》在其序言中强调有效保护知识产权的必要性时，要求缔约方确认知识产权是一项“私权”。

知识产权的概述篇8

一、无形财产的概念诠释

无形财产渊源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯（Gaius）在其所著《法学阶梯》里将物划分为"有体物"（也称有形物）和"无体物"（也称无形物）。他认为，有体物（Corporales）是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银；无体物（incorporales）则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。[1]因此，在罗马法中所有权之外的权利常被拟制为"无体物"，被纳入物和客体的范畴。近代法国民法典继承了罗马法的上述分类，该法典第526条、第529条分别规定建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。后来的意大利、奥地利和荷兰民法典也有类似规定。1900年《德国民法典》则未采纳无形物的相关规定，而将物限于"有形物"，因此权利作为无形物与物是严格分开的。日本、泰国等国民法典从其立法例。

很多学者意识到，将无形物视为物混淆了权利和权利客体的界限。美国学家麦克劳德（macleod）认为："大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……但财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利、利益或所有权"。因此，他认为把权利当作物同把物当作财产或权利一样是荒谬的。[2]随着知识产权、有价证券等无形权利的出现和流转，人们往往也在这些意义上使用无形财产，"无形物"或"无形财产"的意义和运用也与传统无形物有较大差别。目前在理论上，学术界对于无形物、无形财产、无形财产权和无形产权等概念的使用极不稳定，在多种场合和多种意义上使用，在论述时无形财产并无固定的内涵和外延。

具体而言，"无形财产"在实际运用中常代表三种不同的含义：(1)无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物上的物质存在形式而言，如随着技术的进步和，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体；[3]（2）无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为"无形物"或"无形财产"。如德国在不承认传统的"无形物"前提下，将知识产品从客体角度视为"狭义的无形物"；[4]（3）无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为"无形财产"，知识产权仅是其中一种"无形财产"。

显然，如果在理论上对于无形财产就上述三种意义不加区分地进行使用，则不仅很难形成科学的无形财产理论，而且往往多生歧义，不便于学术的研究和交流，所以，需要对无形财产进行科学的界定和诠释。

就第一种意义而言，应当认为，电、气以及空间等仅仅是一种物理状态上的"无形"，仍是一种不依赖人们意志的客观物质存在。各国民法学者仍认为这种"无形物"属于有形物的范畴，是有形物的延伸。各国立法实际上也运用有形物的一般规则毫无困难地进行调整，理论界已很少有将其作为独特的无形财产的一种形式加以研究的。

就第二种意义而言，这是目前学术界最常见的一种用法。本世纪六十年代前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的概念，人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权，同时诸如作品、发明等权利客体均被视为无形财产。[5]直到现在，有些西方学者仍然这样使用这些概念。由于我国民法理论和立法未采用有形物和无形物的划分，也没有类似罗马法和法国民法典将大量所有权以外具体权利视为无形财产的习惯，而往往将知识产权称为"无形财产权"。但是学术界对于无形财产是指"知识产权"还是"知识产品"却无定论，往往同时在两种意义上使用。应当认为，知识产品是从客体角度出发，是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式。[6]而知识产权则是相对有形物的所有权而言，是一种无形的权利形式。这涉及到无形财产究竟是指客体还是指权利的问题。

上述无形财产的第三种意义则是从权利角度而进行界定，无形财产表现为特定的权利利益，体现的是一种法律上的思想意志关系。从无形财产的和表现形式而言，无形财产的实质内容是法律所要保护的权利主体的利益，这种利益只有通过立法者的意志和法律的力量上升为法律上的利益，才能成为主体实际享有的利益。因而，就此角度而言，无形财产体现的是一种法律关系，即权利主体享有的在法律许可的范围内作出某种行为的可能性。无形财产在法律上正是通过对权利主体的行为进行合理的界定来划定主体间的利益边界，并不必然以对有形物或知识产品的支配为前提条件。这种法律上无形的行为界定往往与有形物或知识产品相脱离，而直接表现为主体能为一系列行为。基于无形财产不直接表现为对有形物的所有权，而是表现为主体在法律范围内为一定行为的范围，古罗马法和近代法国民法典才将其形象地称为"无形物"。因而，第三种意义上的无形财产富有广阔的内涵，即大陆法系民事权利体系内，所有权以外的权利（如他物权、债权、知识产权等）均可称为无形财产。

现在面临的问题是如何界定无形财产。我们认为，虽然可以从不同角度称某种客体或某种权利为无形财产，但就大陆法系早期罗马法以及近代法国民法典而言，无形物、无形财产体现的是一种有别于有形物所有权的权利，罗马法上的无形物即是一种将具体权利进行"物的主观拟制"的结果。否则，无论客体形状和性质如何，均不能视为"无形物"。因为无形财产"无形"性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴。虽然权利客体如知识产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产。因为若法律不于客体之上赋予权利，自然客体其本身并不能体现财产价值。因此，作为权利对象的知识产品，只是一种有别于有形物的特殊客体。但能否类似电力、天然气等将其纳入有形物范畴？回答是否定的。知识产品与无形体物的性质仍有质的区别：无形的知识产品是一种非物质的精神成果，不能产生类似客观物的占有和支配，客观物的自然损耗、处分等也不适用于知识产品。[7]因而知识产品的占有是人为的一种法定垄断利用权，不同于客观物的自然占有。由于知识产权的绝对性类似于有体物的物权，因而知识产权也常被称为"准物权"。

由上得知，知识产品作为特殊类型的客体仅是有客体意义，而不能对于财产权体系的研究和构建具有更大的。因此，我们认为无形财产应指"权利"而言。但这种权利的范围如何，是否仅限于知识产权，则值得思考。依上述，既然从权利角度而言，知识产权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别，所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法上，无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及商业信息等所享有的权利。[8]我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释，往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以在理论上宜采取第三种意义上的无形财产，即无形财产不仅是一种财产形式，而且是相对有形物所有权的一种财产权体系，除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。

英美财产法中也有"有形物"和"无形物"的划分，这与罗马法的传统分类具有基本相同的意义。如动产被分为有形动产(tangiblepersonalproperty)和无形动产（intangiblepersonalproperty），其中债务、商业证券、商誉、知识产权和不属于债权的合同权利被视为无形动产。[9]因此，英美财产法上的无形财产也是一庞大的权利体系。但值得注意的是，英美法的无形财产虽也是相对于有形物的所有权而言的概念，但两者之间却无大陆法上比较明显的界限和冲突。这是因为英美财产法并无严格的所有权概念，所有权具有相对性和具体性的特点。英美法用财产一词概括了物和权利，财产是一个不确定的概念，其范围十分广泛，无论不动产和动产、有体物和证券、所有权和其他权利等均可纳入其中。[10]因此，英美财产法并不是用"所有权"来统领财产权体系，无形财产和所有权被权利人同时拥有时，并无主次之分，无形财产在法律上是独立的和单一的，并不依附于所有权。虽然存在这些差别，但英美财产法和罗马法在这一点上是共同的，即两种法律体系中无形物中的"无形"的意义，都是指权利本身的无形，并不是指客体的"无形"。因而，将无形财产界定为有形物所有权以外的权利体系不但是与早期罗马法和近代法国民法典的立法精神相一致，也是与英美法系的理论和立法传统相符的，这也是本文论述的前提和基础。

二、无形财产的性质和法律地位

知识产权的概述篇9

一、知识产权概念化之否定

伴随着以知识和信息的生产、分配和使用为基础的经济——知识经济在当代社会中的地位和作用的日益提升，作为国际竞争的制高点和杀手锏的“知识产权”在各国得到了空前的重视。我国也不例外，从三十年多前的闻所未闻，到如今的耳熟能详，“知识产权”已成为时下的时髦词汇。

然而，“知识产权”是什么？这一问题人们似乎并不能给出一个准确的答案。实质上，汉语“知识产权”一语系舶来品，是英文intellectualpropertyRight的意译。“知识产权”是20世纪后半叶以来在国际上广泛使用的一个法律概念，最早源于17世纪法国大革命时代，主要倡导者是法国的社会学家卡普佐夫，后来经过比利时法学家皮卡第等人的论证和发展。但从“知识产权”这一概念诞生至今，不仅在“知识产权”这一概念的称谓上存在着诸多差异，而且有关知识产权概念的内涵也可以说是众说纷纭、莫衷一是。从世界范围来看，比较具有代表性的几种观点的是：英国著名的知识产权法学者柯尼斯（w.R.Cornish）认为，知识产权是保护人类成果的某些优秀表现形式(finermanifestations)的一个法律分支。日本学者中山信弘认为，知识产权是指禁止不正当模仿所保护的信息。具体说来，是人的智力、精神上创作成果的创作物（例如发明与作品）和表现经营上信誉的经营标识（例如商标与商号）的总称。澳大利亚学者达沃豪斯（Drahos）认为，知识产权是“诉讼上的财产权”，即可依法在诉讼中赢得占有而实际尚未占有的财产。我国已故的著名知识产权法学者郑成思教授认为，知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。我国另一位著名的知识产权法学者吴汉东教授则认为，知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。他认为知识产权又有广义和狭义的划分方法，狭义的知识产权仅包括工业产权（industrialproperty）和文学产权（Literatureproperty），等等。

与学者们的概括式定义不同，国际条约和多数国家立法则采用列举的方式在阐述什么是知识产权。例如1967年7月14日缔结于斯德哥尔摩的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款对知识产权的定义是：知识产权主要包括以下权利：（1）文学、艺术和科学作品有关的权利；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利；（3）与人类创造性活动的一切领域中的发明有关的权利；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务标记、商号及其他商业标志有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力活动所产生的权利。再如1994年4月缔结于马拉加什的《与贸易有关的知识产权协议》（即tRipS)第一部分第1条也是采用列举的方式勾勒出了知识产权的范围，根据该协议，知识产权主要包括以下权利：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；（7）未披露过的信息专有权。

由此可见，关于知识产权的概念，学者们的认识并不一致，而国际条约和多数国家立法却也以划定范围的方式来避开直接对知识产权下定义。事实上，正如郑成思教授所言，“曾有人打算跳出这个圈子（国际条约划定的知识产权范围），另辟‘新’路去下定义，结果是最终又回到这个圈子里，改变方式重复了前人所划的范围，只是生造了个别不为人们所接受的‘新概念’，实际上并未辟出任何‘新’路”。笔者认为，这恰好反映了知识产权问题的复杂性。诚然，作为传播技术和工商业产生和发展的产物的知识产权制度，它与其他的权利制度不同，具有较强的专业技术性，加上它保护的客体之无形性和开放性，使得人们更难以对其作出相对稳定、准确的定义。然而，对此我们无需多虑，因为“法律概念的‘不确定性’（Unbestimmtheit）是预料之中的事。不确定的法律概念，能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。而借助于法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治的价值观。”

因此，我们没有必要过于严谨地给知识产权下定义，事实上也是很难做到的，但是基于研究需要，我们应该对知识产权的客体或权利对象有个基本的认识。知识产权的客体是智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果。知识产权即是基于智力创造活动形成的成果和工商业领域中具有识别性的标记或成果而形成的法定权利。需要指出的是，知识产权实际上是个权利集合，它有广义与狭义之分，广义的知识产权主要是指国际条约所涉及到的各项权利（当然各自的范围有所差异）；而狭义的知识产权则是指工（商）业产权和著作权（版权），其中，工业产权主要包括专利权、商标权、与防止不正当竞争有关的权利等，著作权则包括作者权和传播者权（邻接权）等。但不管哪一种划分，著作权、专利权和商标权是知识产权的支柱与核心，在这一点上，各国的认识是比较一致的。

知识产权的概述篇10

内容提要:自国际唱片公司诉百度案、诉雅虎（阿里巴巴）案以来，网络服务商侵犯知识产权的认定及责任承担问题就备受关注，不少学者都津津乐道于“引进美国法上的间接侵权制度”。但是，问题也许并非如此，“间接侵权”这一概念从何而来？如果承认此概念，那么间接侵权人与直接侵权人在承担责任时是何关系？间接侵权与我国已有立法上的“共同侵权”又是何关系？所以，问题恐怕并非首先是如何在我国的立法上设置间接侵权制度，而是辨析间接侵权概念本身，尔后才有引进与否的问题。

isp没有实施直接侵害著作权的行为，但如果其对直接侵害行为的发生起到了帮助作用（所谓帮助侵权），或基于特定法律关系而应承担侵权之法律后果（所谓代位侵权），此即被广泛称谓的isp间接侵权制度。我国不少学者细心论证了该间接侵权制度的由来——isp间接侵权制度源自美国判例法，并于2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）颁行之后高兴地宣布我国知识产权法律制度中终于引入了这项“先进”的制度，从而能完善我国的著作权保护制度。但笔者认为，我国侵权法在“帮助侵权”及“代位侵权”的问题上并不存在制度缺位的问题，引入间接侵权理论恐怕只是一个伪命题。

一、众口一词：间接侵权制度的引进

《条例》的颁布施行，使得所谓的“避风港规则”[1]得以在我国确立，网络服务商（isp）的侵权认定及责任承担问题由此也广受关注。www..com与传统知识产权侵权行为相比，isp侵犯知识产权最大的不同在于，该主体并未实施直接侵害知识产权的行为，而只是为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件，或诱导、促进了直接侵权行为的发生。近年来，我国涉及isp的知识产权侵权案件越来越多，比如从2005年以来一直广受关注的多家国际唱片公司（包括百代、索尼bmg、华纳、环球等）诉百度与诉雅虎的案件。[2]在这些案件中，百度和雅虎的境遇大不相同，笔者认为，之所以有此结果，关键在于2006年7月1日开始施行的《条例》，2005年8月7日唱片公司起诉百度时，该条例尚未实施，而11家唱片公司起诉雅虎的时间，则在该《条例》实施之后。另外，“权利人没有尽到通知的义务”，这是唱片公司败诉而百度胜诉的关键，而在“雅虎”案中，唱片公司吸取了教训，在提出起诉前曾两次通知雅虎

五、isp之行为与责任的再审视

通过上述整理我们已经了解到，关于“帮助侵权”和“对第三人之责任”，我国立法上并未缺位，与之相对应的是“共同侵权”和“特殊侵权”的有关制度和理论。在此基础上，我们回到“百度、雅虎案”，再来看看isp侵犯著作权的认定问题。按照服务内容的不同分类，网络服务商（isp）包括互联网接入服务商（狭义的isp）和网络内容提供商（icp）。

就icp而言，其经营方式为选择信息并通过网络提供给社会公众，具体而言有两种情况：一是icp自己提供信息，另一是信息为他人提供，icp只是起到载体、媒介的作用。对于前者，如果icf’自己提供的信息侵犯他人著作权，那么他构成直接侵权；而如果icp所传播的侵犯著作权的信息为他人提供，则其只可能被认定为帮助侵权。icp的直接侵权仍系一般侵权，在归责原则的问题上并无太大争议，故本文仅探讨帮助侵权的相应问题。

如前所说，判定帮助侵权的构成要件包括——行为人出于明知、直接侵权行为存在、为直接侵权行为提供实质性帮助，显然，“如何判定icp存在主观过错（明知）”是其中的关键。王利明教授领导的民法典起草小组在《民法典：侵权行为法草案》中已经关注到了网络侵权行为，其第161条规定：“网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络从事侵害他人权利、法益的，应承担民事责任。法律有特别规定的，依照其规定”[32]。从中我们可以看到，该草案在“网络服务商的侵权归责原则”的问题上一概采用了“过错责任原则”，但笔者认为，不区分直接侵权与帮助侵权，一概适用“过错责任原则”有失妥当，这是因为，信息在网络上传播依赖于icp所提供的服务，故其理应熟悉自己所传输的这些信息（对这些信息具有一定的控制能力），因而也应让其承担更高的审核与注意义务（高于互联网接入服务商），即不必通过权利通知程序，就可以认定icp存在过错，并进而承担帮助侵权之责任，此即“过错推定原则”的体现。同时，从过错的一般客观判断标准来看，对“icp在其网络上传输信息”规定较为严格的审核义务，也符合“善良管理人之注意义务”的标准。

互联网接入服务商与icp不同，其仅仅提供网络连接服务，对网络上传输的信息既不熟悉、也不具有控制能力，因此，互联网接入服务商不应像icp那样对其所传输的信息负有较高的审核与注意义务，二者在侵权归责原则的问题自然有所不同。对于互联网接入服务商的侵权归责原则问题，笔者认为《条例》第22条[33]的规定可资借鉴，即确立“过错责任原则”，互联网接入服务商的“过错”的判断标准有二：一为接到权利人的通知书后（即通过权利通知程序），该主体拒不采取相应措施，即可认定具有主观过错；二为如果对于侵权行为的存在是明知的——其标准是作为一个心智正常的人就可以发现侵权事实（即“善良管理人”之标准，与美国国会所称之“红旗标准”基本同义），亦构成主观过错。在前述“雅虎案”中，阿里巴巴公司在收到唱片公司的删除通知书之后，仍没有完全删除相关链接，因而被法院认定具有主观过错，承担帮助侵权的责任。

这里还存有一个重要问题，即在此类案件中，虽然学界将isp的侵权责任称为“间接侵权”、亦承认还有直接侵权的存在，但人们总是有意或无意地忽视“直接侵权人与间接侵权人之间的关系”、不去解释“为何司法裁判上最终总是体现为isp的单独责任”？笔者认为，造成这一问题的原因恰好就在于“间接侵权”理论本身，因为该理论自始至终也没有探讨“直接侵权与间接侵权之间的关系问题”。

于是，正如前文所述的那样，用“共同侵权”来界定帮助侵权之性质的意义就凸现出来了——依“共同侵权”之性质，直接侵权人与帮助侵权人之间是连带关系；而既然是连带关系，那么权利人就可以任意选择其中的一个或多个责任人来承担赔偿责任。所以，在此情况下，权利人为什么能够仅仅追究具有较强经济能力的isp（帮助侵权人）的侵权赔偿责任而“放过”直接侵权人（即前述所谓的“体现为isp的单独责任”），也就能很好地予以解释了——在网络环境下，大家之所以把目光单单聚集在isp（帮助侵权人）的身上，答案似乎不难找到，相对于网络上“隐藏”着的众多之直接侵权人而言，isp一般都具有足够的偿债能力，且其目标明确、容易追索。另外，在英国和日本法上，构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提，因此，在只有帮助侵权行为单独存在的情况下，“权利人亦能单独追究isp的帮助侵权之责任”也不应存有疑义。对此本文不再赘述。

结语：“我国知识产权保护中应引进间接侵权”是一个伪命题

行文至此，笔者认为此时可以回答本文开始部分所提出的一个问题了——“在知识产权保护问题上，我国应引入间接侵权是否是一个伪命题？”回答是肯定的。理由在于，综合上文之论述来看，我国传统民事立法及知识产权立法中的共同侵权和特殊侵权制度，能够很好地完成调整“帮助侵权”和“代位侵权”的任务（当然，如前所述，特殊侵权制度尚需进一步改进以适应调整“代位侵权”之需），确无“引进间接侵权制度”之必要。

“在任何一个社会，即使是可以称得上是代表民意的立法机构所通过的法律也都不可能兼顾所有人的利益，换言之，任何一个法律在某种程度上都要不可避免地损害某些人的利益。但是，利益受损害的人可以通过游说、公共辩论等手段来影响立法机关的立法过程，这是矫正法律偏差的最常用途径。”[34]笔者认为，这段话非常形象地说明了进行任何立法或制度革新活动的根本出发点。具体到“是否应引进间接侵权制度”的问题上，“间接侵权”这一概念在笔者看来或许更多的只是为了满足理论上的归纳、抑或研习上的便利之需，将之上升到制度构建的层面也许言过其实，而且也是对美国侵权法的片面理解。知识产权保护问题虽然涉及知识产权制度自身的特性，但其主要内容也仍然属于侵权法的范畴，两大法系的侵权制度有其自身的发展脉络，所涵之基本概念和理论有着自己的“生存土壤”，我们没必要追求二者之间的高度一致，否则，即使开展所谓的制度移植，亦不免沦为“论证伪命题”的活动。

注释:

[1]一般认为，《条例》第14条、第15条确立的即是所谓的“避风港规则”，其具体内容如下：

第14条：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；

（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

（三）构成侵权的初步证明材料。

权利人应当对通知书的真实性负责。”

第15条：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”

[2]国际唱片公司诉百度和雅虎是一系列案由相同的案件，例如，北京市一中院2005年7月22日受理的“金牌娱乐v．百度”案，北京市二中院2007年1月22日受理的“环球唱片v．阿里巴巴”案，前者于2006年11月17日一审判决百度胜诉，而后者于2007年4月24日一审判决阿里巴巴败诉；随后，两案均进入二审。最终，北京市高院于2007年12月20日同时对该两案作出终审裁定，均为“驳回上诉、维持一审判决”。

[3]自我国学者开始评析“napster案”以来，国内这几年关于引进问接侵权制度的声音不绝于耳，大大小小的文章在各种著作、期刊、网络之上发表出来。纵观之，这些文章大同小异，均是通过对形形色色的典型案件予以评析，从而得出我国知识产权体系中应当建立间接侵权制度。当然，学者们在isp的过错认定标准——“通知与删除义务的履行”（所谓“红旗标准”的引入）上还存在一些争议，不过这并不影响他们在基本态度上的高度一致——没有间接侵权制度，我国网络传输背景下的著作权保护制度就存在重大缺陷。

[4]参见（2007）高民终字第01188号判决书。除此之外，为了对比法官对百度、雅虎之行为的认定，我们还可以具体参看（2005）一中民初字第7965号、（2007）二中民初字第02622号、（2007）高民终字第1190号等判决书。本文所引之判决书由北京大学法学院孟兆平博士、北京市第二中级人民法院民五庭赵立辉法官提供，笔者深表感谢。当然，概如既往，一切文责由笔者自负。

[5]因“西敏第二条款”的通过，英国国王的秘书处主管可以利用该条款的规定，将直接侵权行为令状的定义予以扩张解释，从而使之得以适用于间接侵害行为的诉讼。参见潘维大、刘文琦：《英美法导读》，法律出版社2000年版，页20。

[6]管洪彦：“网络链接引发的知识产权侵害责任研究”（http：///wenxuelunwen/"target="_blank"title="">文学、戏剧或音乐作品之版权的，允许该场所被用于表演者亦应对侵权负责，除非其在作出允许时有合理的依据认为此种表演不会侵犯版权。（2）本条中的‘公共娱乐场所’包括主要用于别的目的，但可随时出租用于娱乐目的之场所。”

[15]该条的具体内容为：“下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：（1）对于产品专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于制造产品的物品；（2）对于方法专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借，为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。”

[16]德国《著作权法》第100条是关于“企业主的责任”（“代位侵权”）的规定：“若企业内的职工或企业的委托人违法侵犯了本法所保护的权利，被侵权人可以按照第97条至第99条的规定向企业主提出相关的请求，但损害赔偿请求权除外。其他法律所规定的请求权不在此限。”

[17]《欧共体专利公约》第26条：“（1）欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利用该发明的人提供或者承诺提供与专利发明的实质性有关的手段，用于实施该发明专利，其条件是所述第三人明知或者实际情况明显应知道这样的手段适合用于并且本意就在于用于实施该专利发明。（2）如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于（1）中所规定的情况，除非是第三人有意诱导被提供者作出公约第25条规定的行为。（3）公约第27条（a）—（c）所规定的行为人不能视作（1）中所指的有权实施专利发明的人。”

[18]美国法所归纳出来的“帮助侵权”和“代位侵权”，现在虽然被广泛运用于知识产权侵权中isp的责任认定，但实际上无论在版权法、商标法抑或专利法领域，它们均未被统一在“间接侵权”的概念之下，法官对帮助侵权与代位侵权的讨论，始终呈现为两条不同的思维线索。

[19]在我国学者的众多著述中，我们经常可以看到“美国版权法（或专利法，商标法）上的间接侵权制度”这样的表述。而我们已经看到，无论是立法上抑或判例中，我们都只能找到“帮助侵权”（或“引诱侵权”）和“代位侵权”这样的分别表述。美国人并未自行归纳出“间接侵权”的概念，相反，我们倒是在1990年“惠普公司案”（上诉法院）的判决书中看到了“共同侵权”的概念（该案中法院认为被告的责任是基于“共同侵权行为”理论）。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页65。

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