专利制度的合理性篇1
药品专利强制许可制度概述
强制许可是对专利权的限制，在国际法中最早确立强制许可概念是在1873年维也纳会议上签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。这里的强制许可是一项旨在防止专利权人滥用专利权、阻碍发明的实施和利用、继而阻碍科学技术进步与发展的措施。目前，世界上已经有100多个国家承认了专利强制许可，许可的理由也从专利权的“不实施”扩展到如公共利益、反不正当竞争等。
所谓的专利强制许可制度，又称非自愿许可制度，是指一国专利行政管理机关，根据一定的条件，不经专利权人的同意，依法向第三人颁发许可证书，包括生产、销售、进口有关专利产品、实施专利方法，同时由强制许可的被许可方向专利权人支付一定补偿费的法律制度。它具有如下几个重要特征：第一，专利强制许可具有非自愿性，即由国家在特定条件下，通常是在防止专利权人滥用权利、反垄断或制止不正当竞争行为的需要、为了公共利益，以及在从属专利的情况下，通过国家公权力的干预，不经专利权人的同意，将专利权人的某些权利强制许可给申请人使用，是与自愿许可相对的。第二，专利强制许可具有条件性，即国家机关在适用强制许可时，必须符合法律规定的条件和程序，以维护专利权人合法权利。第三，专利强制许可具有非独占性，即尽管专利权被强制许可使用，专利权人仍然有权使用已经取得专利的产品或者进口该专利产品，此外，专利权人还有权与其他单位或者个人签订许可协议。第四，专利强制许可具有临时性质，强制许可的实施范围和时间应由授予强制许可的目的决定，一旦授予强制许可的理由消除，应立即取消强制许可，因此，强制许可并不否定专利权，而只是对专利权保护的暂时中止。第五，专利强制许可具有有偿性，使用人应当向专利权人支付合理的费用。从专利强制许可制度的定义与特征可以看出，制度以维护公共利益作为出发点，是在特定条件下对专利权的合理限制，在适用上必须符合严格的条件和程序，且具有有偿性，因此，专利强制许可制度本身在制度的安排上是具有必要性、正当性和合理性的。
药品专利权显然是一种垄断性私权，但是在保护专利权人的垄断利益的同时，也需要照顾社会的公共利益，以免公众在获得药品专利药品时支付不合理的代价或因要价过高影响药品的可及性。而药品专利强制许可制度是在考虑对专利保护的特殊情况下设立的，它能防止专利权人在市场中滥用专利权，平衡专利权人所享有的私权利益与社会公共健康利益。
我国药品专利强制许可制度发展现状
新中国自1982年首部《专利法》颁布以来，就已经确立专利强制许可制度。随着我国知识产权体系的健全，专利强制许可制度也不断完善。虽然中国目前还没有正式启动过专利强制许可机制，但是随着专利强制许可制度在我国相关法例法条中的明文规定，特别是在国家知识产权局颁布的《专利实施强制许可办法》中对强制许可具体实施细则的规定，我国已基本形成了当前的药品专利强制许可体系，它包括实施专利强制许可的事由、程序、权利限制和使用费以及司法审查四个方面。
（一）实施专利强制许可主要有以下三个事由：第一，未能在合理长的时间内获得许可时的强制许可。《专利法》第48条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可”。其中，“合理的条件”、“合理长的时间”，《专利法》未作具体规定，只能由国务院专利行政部门根据各项专利的不同情况作出判定。第二，依紧急状态或公共利益需要实施专利强制许可的规定。这里，要求国家出现紧急状态或者非常情况，例如爆发战争、爆发大规模疫病、发生严重自然灾害等情况或者是为了公共利益的目的。第三，对技术互相依存的发明或者实用新型专利给予强制许可的规定，即所谓从属专利的规定。
（二）实施专利强制许可的程序。《专利法》第52条国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。
（三）权利限制和使用费。《专利法》第53条规定：“取得实施强制许可的单位和个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。”也就是说，取得强制许可实施权的单位或者个人无权限制专利权人自己或者再许可其他的单位、个人实施该项专利，也无权限制第三人经合法许可享有的权利；其享有的是在规定的范围和时间内实施专利的权利。《专利法》第54条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”同时，强制许可不得转让。由于强制许可具有公益性质，获得核准须具备严格的法律条件，没有法定条件自然不得任意转让。
（四）司法审查。《专利法》第55条规定了强制许可的司法审查，“专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院”。
我国药品专利强制许可制度的不足
我国立法上虽然确立了药品专利强制许可制度，但迄今为止尚无具体实施案例，制度本身也存在一定的不足。
专利制度的合理性篇2
关键词：专利侵权民事诉讼特殊性程序性救济
一、问题的提出
我国加入wto后，随着专利申请数量的增加，专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增
加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状，最高人民法院院也积极地采取了应对措施，特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定，增强了司法实务中的操作性。但笔者认为：专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷，必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此，类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。
目前，trips协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中，笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究，并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。
二、专利侵权诉讼的特殊性
1.专利侵权诉讼的科技属性
专利制度从诞生发展到现在，其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作，从而促进产业发展。因此，无论最初作为“特权”存在的专利，还是现代作为民事权利存在的专利，其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展，作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前，专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术，例如：1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比（johnkempe）在缝纫与染织方面的技术；1421年，意大利建筑师不鲁内莱西（brunelleschi）发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律，专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在，其授予对象已经大大拓展，范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准（internationalpatentclassification）即ipc标准，将专利共分为八类：人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围，但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但却不在专利法中，这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定：除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外，其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看，专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国，专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议，则专利的科技属性即被专利行政机关认可，同时授予申请人专利证书。
如果专利未疑被侵权，从实体法角度看，专利的科技属性似乎被隐藏起来，显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后，只要目的是使用该产品，其并不会关心、留意其中的科技属性，除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此，专利的科技属性在专利被授予后，则只有被侵权，在诉讼过程中才会显现出来，呈现显性特征。
在侵权诉讼中，专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的：
(1)对当事人影响
专利侵权诉讼的原告在诉讼中要收集被告涉嫌侵权物品中所
表现出来的制造技术与工艺证据；该涉嫌侵权的技术或工艺已经落入原告专利中技术、工艺的范围；被涉侵权行为给原告造成的损害结果及损害数额。而被告主要收集并论证原告的专利中的技术或科技已经丧失新颖性或创造性，并提出原告专利权无效的抗辩；被告制造或销售产品所使用的技术或工艺与原告专利中的技术或工艺并无实质联系；
(2)对案件审理的影响
对于专利侵权纠纷的案件审理来说，科技属性主要表现在：法院必须在案件审理中对专利的范围进行认定；必须对被诉侵权的产品或方法与专利范围进行比对。
正是基于以上的原因，英美法把包括专利权在内的无形产权称为“诉讼中的动产”（chosesinaction）。也就是说，这种动产的存在，只有通过诉讼才能充分体现出来。就专利权来说，专利法授予专利权人独占权，包含许可或禁止他人实施其专利技术的权利。如果有人违反法律而擅自利用了有关专利技术，专利权人就可能向法院起诉。如果专利权人在诉讼中取胜，则对方要被法院禁止继续从事有关活动，同时可能被判赔偿损失。
诉讼要实现上述功能，保障专利权人的合法权益，必须顺应专利本身所具有的科技属性要求，在程序设计上满足专利中包含的新颖性、创造性界定、被控侵权物品或方法与专利蕴涵的方法或物品比对的诉讼功能。
2.专利侵权诉讼的复杂性与争点处置性特性
正如上文所述，专利客体及专利制度的目的是具备新颖性、创造性的科技或技术以及其保护。因此，能够获得专利的科学技术涵盖范围非常广泛，而且往往是本领域中具备一定先进新的技术。对专利侵权纠纷的审理过程也无法回避这些具备高度复杂性的科学、技术内容。从这一点上来说，专利纠纷为典型的复杂民事诉讼案件。
(1)专利侵权诉讼的复杂性还表现在对侵权行为的认定上
专利侵权诉讼不同于物权的侵权，其特殊性表现在法律通常为了保障专利所蕴涵的科技能尽快服务于社会，或者为了保护在该技术产生之前的基础性科技而赋予了符合法定条件的主体能在无需专利权人授权的条件下利用该专利技术或先前技术。也就是专利制度中对专利权的若干限制规定。例如：
首先，我国专利法第63条规定了四种行为不视为侵犯专利权，即：权利用尽后的使用、许诺销售或销售；先用权人的制造和使用；外国临时过境交通工具上的使用；非生产经营目的的使用。
其次，我国专利法第48、49、50条分别规定了专利实施强制许可的三种情况，即：专利权人一定期限不实施专利，而由他人申请给予的许可；根据公共利益的需要给予的强制许可；根据专利之间的相互关系而给予的强制许可。根据上述法条的规定，在这些情况下，非专利权人即使使用了专利，也不构成侵权。
再次，专利法第14条还规定了专利的强制推广应用制度，该制度规定，如果发明专利的主体是我国国有企事业单位、集体所有制单位或个人的，在该专利内容对国家利益或公共利益有重大意义，则经过国务院批准可以进行强制推广。
以上不视为侵犯专利权的情况，在诉讼领域往往会成为被告的抗辩内容，因此对这些证据的审查及认定无疑会增加专利侵权诉讼的事实证明范围而增加复杂性。
(2)专利侵权诉讼的复杂性还表现在赔偿数额的确定上
一般侵权纠纷所生之侵权赔偿，除却精神损害赔偿与人身损害赔偿外，单就财产损害而言，由于被侵害之物均具有有体性特征，因此这些损害额的确定通常并不复杂。而专利侵权纠纷不然，由于侵权标的是具有无形性特征的财产权利，因此其数额确定要复杂的多。我国专利法规定：专利侵权数额的确定有以下几种方式：第一，依权利人的损失而定；第二，依侵权人的违法所得而定；第三，如果权利人损失或侵权人违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。而最高人民法院在2001年颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》则在20、21、22条具体明确了这三种损害赔偿额计算方式的司法操作问题。而这些损害赔偿数额的计算，对于当事人双方来说，均要提出下列若干证据。第一，权利人专利产品在市场中因侵权而造成的减少之销售总量及每件专利产品的合理利润；第二，侵权产品在市场上销售的总量及每件产品之合理利润；第三，侵权产品的营业利润或者销售利润；第四，如果以上证据均难以收集、确定，则当事人还需提供专利的性质、专利许可费用相关标准、侵权人的过错程度等证据。由法院根据以上因素确定合理的赔偿数额。由此可见，专利侵权数额的确定着实是一种复杂的系统工作，需要收集相当多的证据，同时要结合侵权人的过错程度来确定合理的侵权数额。
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(3)专利侵权诉讼的阶段性与处置性特征。如前所述，专利诉讼为典型的复杂型诉讼。在专利诉讼的程序进程中，各个争点往往具备彼此互为前提的关系，而且联系紧密，一旦某个争点作出判断后，改认定通常可能对后续尚未审理的争点形成处断性，从而可能提早终结诉讼。举例来说：如果被告提出原告专利无效或者其行为属于合理使用等专利法上抗辩，如果该抗辩成立，则将产生原告专利权无效或者被告行为合法的效果，则法院根本无须再就后续侵权责任进行认定；而当侵权责任无法认定时，则损害赔偿也就丧失了继续进行审理、举证与计算的基础；按照trips协议与美国专利诉讼相关判例，如果认定被告侵权为非故意（unwillful），则诉讼过程中就无须是否应科以侵权人加重损害赔偿（enhanceddamages）。
基于专利侵权诉讼所具有的上述处置性特点，则相应地在审前程序与庭审程序中就应当设计分阶段审理的必要步骤。美国联邦司法中心（federaljudicialcenter）出版的《复杂诉讼手册》（manualforcomplexlitigation）认为：复杂案件的诉讼程序应当分阶段审理，以便于促进诉讼效率、缩短审理时间，增强陪审员理解能力,以及增进和解效率目标的实现。同时其还特别说明，对于侵权责任与损害赔偿分阶段审理，往往是解决复杂性案件的可行办法。根据笔者对美国相关案例的调查，虽然不是所有的专利侵权案件都采用了分阶段审理的方式，但在美国各级州及联邦法院都有为了实现上述目标而对专利纠纷案件进行分阶段审理的诸多判例。
三、专利侵权诉讼的程序性救济
1.诉答阶段的程序性救济
在专利侵权诉讼中，被告针对原告的侵权指控，可能在答辩阶段所作出的抗辩请求主要有：
第一，原告专利权无效；被告行为已经获得国家的强制许可，因此不属于侵权行为；被告行为属于专利法明确规定的不属于侵犯专利权的行为，并为以上抗辩提出相应证据。
第二，被告行为或商品所指向的技术并未侵犯原告的专利权，并提出相应证据以支持其主张。
在笔者看来，针对被告的第一种类抗辩，其审查的重点应当在法律事项而非事实事项。即：此时原告的专利及其技术范围究竟为何或者被告行为所使用的技术或指向的产品是否侵犯原告的专利技术均不属于法院所考量的范围。法院所审查的重点应当是被告所提出的证据是否符合专利法所规定的专利无效、强制许可、合理使用的规定。因此，法院对于以上问题的否定或肯定认证，直接决定了该专利侵权纠纷是否有必要进行下去。
根据我国专利法的相关规定，专利权的取得必须有国家专利局颁发的专利证书，并在颁发的同时予以公告和登记。即使专利权在期限届满前终止或者被宣告无效，也应当公告和登记或者有人民法院的确认判决书。而根据我国专利法的规定，国家授予某主体实施专利权的强制许可，仍也必须通知专利权人同时予以公告和登记或者法院的相应判决书。因此，专利是否无效或者被告的行为是否属于强制许可，原被告只需举出相应专利局公示或法院确认判决书的证据即可。
对于被告所提出的合理使用的抗辩，笔者认为法院对该问题的审理仍然与专利权本身无涉，因为，被告的此种抗辩并没有否认原告专利权的存在，而只是认为其使用原告专利权的行为属于法律明确规定的免责行为，因此不属于侵权行为。
对于被告第一种类的抗辩的审查，如果法院支持被告的主张，则无继续审理的必要，此时应在我国专利纠纷诉讼中设计必要的程序终止诉讼的审理，以实现专利纠纷审理的阶段性需要。如果被告的抗辩主张被法院否定，则只须对被告侵权行为对原告专利权造成的损失进行损害赔偿数额的确定即可，因此后续程序的进行则会简单许多。
针对以上专利侵权诉讼的情况，笔者认为我国应当移植美国民事诉讼中的“对诉辨状判决的制度”（judgmentonthepleadings）。根据美国联邦民事诉讼规则第12条第3款的规定：“在诉辨结束后但不会造成审判延迟的时间内，一方当事人可以提出要求对诉辨状判决的动议”。而美国联邦民事诉讼规则对该制度目的的设计在于通过法院对原被告双方诉辨状的审查，以确定是否原告的请求绝对充分或者被告对原告指控的答辩造成原告请求的绝对阻止（absolutebar）。依据以上对原被告诉答程序中的第一种抗辩形式的分析，笔者认为在审前证据交换阶段进行之前，移植该制度是适合的。该制度在专利侵权诉讼中的设计，笔者认为应当包括以下几个内容：
第一，原被告提出的“对诉辨状判决”的请求，必须仅限于原告专利有效与否，或被告行为是否属于法律明确规定的免责
事项。
第二，原被告“对诉辨状判决”请求，必须在诉答程序结束，证据交换开始之前的时间内提出。
第三，原被告提出该请求后，法院应当在指定的期限内，主持召开关于上诉请求的听证会，并在听证程序终结之时裁定是否支持该请求。
第四，法院在听证程序中，应当平等保障当事人双方充分提出主张及举证的权利。
第五，法院在听证程序进行中，如果当事人双方提出该请求之外的请求，则应当裁定终止听证程序，告知当事人进入审前的证据交换程序。
综上所述，如果诉答阶段当事人“对诉辨状判决”的请求未获支持，或者被告提出第一种抗辩之外的抗辩请求，则案件应当进行审前的证据交换程序。
2.在审前阶段中的程序性救济
如上所述，专利诉讼的重要特征之一就是其科技属性。而在诉讼中其表现有二：第一，专利权人专利范围的确定；第二，被诉侵权的相关科技或者产品的科技内容及其范围，并判定其是否“落入”专利权人的专利范围。
事实上，并不是所有的专利纠纷都会涉及到以上问题的判定。如上所述，诉答阶段的被告上述抗辩理由就不涉及对专利科技问题的判定问题。但被告除此之外的抗辩，则通常需要法院对专利科技二属性之一或其二者进行判定。
审前阶段的程序性功能是为庭审顺利进行，当事人双方充分交换证据，确定争点。对于专利诉讼审理而言，在审前使法官及当事人明确专利科技内容及范围，被诉侵权技术或产品的科技内容及范围，对庭审中公正判定侵权行为是否成立至关重要。因此，笔者认为，专利侵权纠纷的审前程序应当完成以上的程序目标。
为达成上述目标，笔者认为我国应当在专利侵权诉讼审理中移植美国的“马克曼听证”（markmanhearing）制度。所谓“马克曼听证”即是由法官在陪审团开始审理专利诉讼案件前，运用该程序先行界定系争专利权请求项用语之范围及意义的程序制度。为了适应我国的诉讼制度，该制度应当在以下两个方面作出修正与完善：
第一，“马克曼听证”举行的时间。美国相关法律及判例并没有明确规定该程序进行的时间，其确定统归于法官的自由裁量。在美国，已知的三种举行时间也各有相关判例支持，但任何时间安排在司法实务中也利弊兼具。笔者通过研究认为，我国应该将相关听证程序举行时间安排在诉答程序后庭审程序前的审前阶段。其理由有二：首先，通过对美国相关判例研究，“马克曼听证”在审前阶段举行虽然可能会造成程序的一定延迟，但并没发现有过分迟延，以致影响审判公证性情况。其次，审前阶段举行“马克曼听证”可以使庭审更集中进行，符合集中审理原则。
第二，具体的听证内容。“马克曼听证”在美国民事审判中仅仅解决专利权的内容、专利术语含义、专利范围等问题。其并不解决被诉侵权技术或产品的科技内容、术语含义及范围等问题，同时也未解决专利制度中原有技术或基础技术相关问题的认证。因此，其解决专利科技属性的范围过窄，仍然未充分扫除庭审中专利侵权纠纷审理的科技障碍。笔者认为，我国相关听证制度应在审前针对该专利侵权纠纷中形成争点的全部科技问题进行认证。
3.庭审中的程序性设计
结合我国诉讼法相关规定以及司法实务，笔者认为，建立我国的专利专家陪审员制度是解决因专利科技属性而产生审理问题的必要程序性救济。美国的部分学者也提出建立“专家陪审团”（expertjury/blueribbonjury）解决相关审判问题，但其尚未提出如何建立的相关意见。笔者认为，我国专家陪审员制度应包括以下要件：
(1)陪审员的遴选制度
首先，应建立专家陪审员库，最高人民法院应与国家专利局协商，共同组建。其人员组成因根据科技类别不同而归属于不同的专家库。
其次，在具体个案中，选择2名以上的双数陪审员与法官共同组成合议庭，承担审判职责。
第三，陪审员的选择应当由当事人双方随机抽取。但已经担任原告申请专利时审查委员会成员的专家应予以排除，同时如果当事人依法提出回避的，符合法律规定的回避条件者应当回避，由该当事人另行抽取。
(2)陪审员的审判职责
陪审员与合议庭法官具有相同的审判职责，在审理过程中，如果持相反意见的陪审员数目相等，则应当由合议庭法官作最终认定。
笔者认为：这样的程序设计，既满足了专利侵权纠纷的科技属性需要，又符合程序正义的要求，同时与我国的陪审员制度相适应，应为解决专利侵权纠纷科技属性所带来
的诉讼问题，落实司法制度所追求的公平正义目标的必要程序性救济方式。
参考文献：
[1]据世界知识产权组织在2006年的一份报告中称：近年来，在我国境内的专利申请数量增长迅速，2004年专利申请总数已经跃居世界第五位。见http://www.stdaily.com/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根据《知识产权报》的相关统计，从1998年至2002年，全国法院受理的一审专利纠纷案件平均每年递增15．68％，高于全部知识产权案件平均增幅近5个百分点，与近年来一般民事案件数量相对稳定、略有升降的局面形成了鲜明的对比。见http://www.hzip.gov.cn/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另据《财经日报》报道，2005年，我国专利纠纷与2004年相比，上升了124.88％。
[2]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第3页。
[3]同上，第185页。
[4]李开国、张玉敏主编：《中国民法学》，法律出版社2002年版，第719页。
[5]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版，第30页。
[6]【美】stephenn.subrin,margarety.k.woo著，蔡彦敏徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第155页。
[7]该听证程序于1996年markmanv.westview案件中由美国联邦最高法院确定。见markmanv.westviewinstruments,inc,u.s.116s.ct.1384,38,u.s.p.q.2d(bna)1946(1996)
[8]美国该程序进行的时间有三种：第一为发现程序之前；第二为发现程序之后，庭审程序之前，第三为庭审程序进行中。
专利制度的合理性篇3
关键词专利权权利滥用专利权滥用法律规制
中图分类号:D923.4文献标识码:a
“没有合法的垄断,就不会有足够的信息产生,有了合法的垄断,又不会有太多的信息被利用。”专利权同其它知识产权一样,作为一种垄断性质的权利,其作用实际上是一把双刃剑:正当使用,既可以保护和激励发明创造人,又可以促进技术进步、经济发展和消费者利益的保护;如果不当使用,尤其是在滥用的情况下,则会阻碍技术的进步,损害他人甚至公众的利益。
随着我国市场经济的发展,我国市场经济体制逐步建立,国家变得更加开放,全球贸易的迅速发展,让我们警惕到要规范行使专利权的行为,制止侵犯专利权行为,防止权利滥用,加大专利权的保护力度,从而实现保护专利权人之私人利益和社会之公共利益的统一,确保专利制度的完善,充分发挥专利制度的应有作用,从而确保其健康运作。在我国,由于缺乏对专利权行使行为的有效控制,大量专利权滥用行为不可避免地发生了。目前,处在腹背受敌的境地的我国企业越来越多,有的是因为国内一些不遵守竞争规则、知识产权观念淡薄的企业侵犯了这些企业的知识产权,有的是被知识产权战略规划严密、熟练运用知识产权手段的国外企业限制其进入更广阔的国际市场。在目前世界专利保护制度越来越严格、专利保护客体不断扩大化的背景下,专利权人滥用专利的情形将会日趋增多,滥用的形式也将更加复杂。鉴于此,对专利权滥用及其法律规制进行深入研究,就显得尤为必要。
专利权,是指在符合法定条件的发明创造的基础上,经国家专利主管机关依法授权产生的一定期间内的专有权利。由于我国专利制度起步较晚,仅有几十年的历史,前期主要侧重于专利权的保护,侧重于知识产权保护的立法,而对于专利权有关的滥用行为进行规制的法律则比较匮乏,导致我国对专利权滥用的认识和法律建设远远落后于专利权保护。我国目前尚没有专门规制专利权滥用的法律法规,具有一定规制作用的少量法律条文也散见于多部法律、法规以及司法解释。尽管这些法律、法规、司法解释都从不同角度涉及到专利权滥用的问题,对于专利权滥用的规制也起到了一定的作用,但由于缺乏系统化、专门化的规范,现行法律对专利权滥用的规制还存在着许多亟待解决的问题:(1)法条规定定性模糊、条文分散。(2)法条适用范围窄、内容不全面。(3)法条规定缺乏针对性和强制性。(4)缺乏具体救济措施。(5)执行机构多元化、执法程序不够完善。
从专利权滥用的内部规制――专利法角度分析,我国民法对专利权滥用行为的规制,主要体现在民法的某些基本原则上,如诚实信用原则、权利滥用禁止原则等等。民法基本原则具有抽象性、原则性的特点,它的适用,往往是在专利法对专利权行使的界限没有规定或规定不明确的时候进行,因此,其只是对专利法起补充作用,而不能成为主要的适用依据。合同法对专利权滥用行为的规制,则主要体现在对专利许可、转让合同的规制上。当然民法、合同法的规制具有宽泛性和笼统性,更多还得依靠专利法自身的内部限制。通过完善专利法和专利实施细则,才能更好地实现专利权滥用的内部限制。
1专利权滥用禁止原则
专利权滥用的定义是指专利权人或独占实施的被许可人对专利权的不当行使超越了相关私法、公法限制,超越了法律规定权利范围或者违背权利设定的目的而作出的损害他人正当利益或社会公共利益的行为。专利权滥用禁止原则通常被理解为一种区别于反垄断法的限制专利权滥用的方法。
如前所述,我国没有明确规定专利权滥用的问题。我认为,应当在《专利法》中明确专利权滥用的定义和界定,并列举常见的可能构成专利权滥用的类型,明确专利权滥用与违反反垄断法之间的关系,将《专利法》和《反垄断法》进行衔接,以建立限制专利权滥用的完整的法律保护体系。我认为在专利法中明确专利权滥用的概念,并将其作为专利侵权的一个抗辩理由。这样的规定有如下几点意义:一是表明立法者禁止专利权滥用的态度;二是用从立法上界定什么样的行为属于专利权滥用。在程序上,专利权滥用被认为是对一项专利侵权指控的正面抗辩,而违反反垄断法被认为是被控侵权者提出的反诉。也就是说,专利权滥用不是一种独立的诉由,其仅仅是一种抗辩的原则,不能以专利权滥用为由而专利权人;但违反反垄断法的行为则可以成为一个独立的诉由。
2合理使用
《专利法》中应当明确专利权合理使用的概念和原则,并可以从以下方面修改完善:
第一,针对科学研究和试验而使用有关专利的情形,应当区分是否具有商业性目的。对于实践中存在的以商业化为目的,并由企业承担的科学研究和试验不宜纳入合理使用的范畴。同时许多国家将为教学目的的使用作为合理使用。
第二,由于现行的立法缺乏对个人合理使用的规定,建议在《专利法》中增加一项规定:“纯为个人使用或家庭使用而自行生产少量专利产品,或者用专利方法生产少量的专利产品,不视为侵犯专利权”。
第三,建议在《专利法》中增加有关保护弱势群体的规定。为维护弱势群体的利益,贯彻习惯和受损失利益补偿原则。如鉴于农民的育种惯例和长期改良品种的贡献而规定的农民权等等。
而对于在先使用权和临时过境的两种情形,应当继续予以保留。
3强制许可
我国有学者认为个人与国家整体利益冲突的解决是强制许可制度产生的法理基础;获价最大与代价最小原则的体现是法定许可制度产生的法理基础。专利权的强制许可制度目的是为了维护国家利益或社会公共利益。同时,强制许可的实施也具有一定的反垄断功能。在美国,专利的强制实施许可是和反垄断法相连的。对于专利权人滥用专利权形成的垄断,可以依据反垄断法对其专利进行强制许可。巴黎公约也允许各缔约国以法律规定强制许可,以防止专利权的滥用。
我国《专利法》第六章规定了专利实施的强制许可,但是在该制度安排上存在一定的缺陷,例如,设立强制许可的法律依据太少;强制许可的适用条件十分严格,过于苛刻;受理申请的行政机构数量太少;法院几乎不能起实质作用;主要受理机构缺乏处置权;缺乏对当事人权利进行保障和救济的程序等等。上述基本制度安排上的缺陷使我国的强制许可制度并未在实践中真正发挥应有作用。截止到目前为止,在我国尚未出现一起有关专利权的强制许可案例。随着专利权滥用的增多,特别是针对跨国公司滥用专利权给我国企业乃至国家的经济利益造成威胁和损害的现实,有必要对这一制度进行完善以发挥其社会功效。
4权利穷竭
我国《专利法》中规定了专利权的用尽。有学者认为“知识产权与物权的权利冲突的解决是知识产权的权利穷竭”的法理基础。为了防止专利权的效力延及已合法销售或分发出去的商品,给商品自由流通造成巨大障碍,并由此给国际贸易带来不可估量的损失,各国的专利法都把“权利穷竭”原则作为一项重要的专利权权利限制制度。绝大多数国家认为,专利权的穷竭效力限于发生权利穷竭的该国境内,在其他国家并无效力,权利人仍有权控制含有专利权的商品的进出口。但也应当看到,承认专利权穷竭的地域性、禁止商品的平行进口容易产生专利权人在一国市场的价格垄断行为,有损于自由公平的市场竞争,也会阻碍了商品的自由流通和国际贸易的发展,从而最终损害消费者和社会的整体利益。
笔者认为,为了限制专利权滥用导致的市场垄断,平衡专利权人利益和社会公共利益冲突,并促进公平自由的贸易秩序,在我国的《专利法》中应当有条件的确认商品平行进口。从我国国情出发,对于一些关系我国重大产业发展或涉及公共健康与卫生的商品,如药品等应当允许平行进口。
其次,从专利权滥用的外部规制――垄断法角度分析。专利权作为一种合法的垄断权,具有一定的功利性。专利权人在行使权利的过程中总会想扩张自己的权利,但是行使权利过程中如滥用专利权,违法或违反公共政策,超出合法、合理和正当范围,原来的专利权人、被许可人与社会公众之间的利益平衡就被打破。特别是若滥用行为剥夺了被许可人和消费者的选择权以及相竞争企业的自由竞争权,这是专利法自身所无法解决的,需要借助其它外在力量和外部法律来实现。
因此,我国应当建立起基本的反垄断法律制度,并设置专门的条款对滥用专利权的垄断行为加以必要的规制。反垄断法的相关规定应当注意增加确定性和可操作性,如果仅是笼统的规定“滥用专利权,造成或可能造成实质上的限制或者排除竞争的,适用本法”是远远不够的。
笔者认为,我国限制跨国公司专利权滥用的反垄断立法在总体上宜采取“统一的反垄断法与具体的行政法规、规章和指南”相结合的道路。
第一,在反垄断法总则部分应当明确,正当行使专利权的行为作为反垄断法的适用除外;同时,规定因专利权滥用产生的垄断和限制竞争的行为适用于反垄断法的规制。最好能够设置若干专门章节,尽可能详细、具体地分析阐明各类存在专利权滥用嫌疑的行为合法与违法的界限,并且要有明确的法律救济措施。
第二,在反垄断法中,无论对与专利权滥用有关的垄断行为做何种程度的规定,它都不可能完全解决适用中的所有问题,尤其是没法全面阐述专利权与反垄断法之间、专利权滥用与反垄断法规制的垄断之间的相互关系。故还应当由国务院针对专利权的不同类型、专利权交易的不同领域制定具有可操作性的行政法规,对专利权滥用在一般规定的原则(将本身违法和正当合理作为判断是否构成专利权滥用的原则)下加以典型列举,并注意反垄断法与专利法科学的衔接。
第三,由于专利权滥用常常具有国际性,针对跨国公司滥用专利权的行为,应当在有关专利权滥用的反垄断法中规定域外适用效力或国际管辖内容。所谓域外适用效力是指一国的反垄断法对当事人在国外的某种影响到国内利益的行为行使域外管辖权的原则。为了实现与其他国家反垄断法律接轨,对等保护国内市场,在制定规章或指南时,也应当明确其具有域外适用效力,使外国公司滥用专利权的行为也同样受到我国法律的规制。
第四,结合我国的国情,建立独立的专门的反垄断执法机构,并统一执法解释。在知识产权局设立专门执行机构,负责受理专利权滥用的认定。处理专利权滥用属于行政执法的范围,设立专门机构,加强行政执法的力度,提高法律的可操作性。根据司法最终原则,同时这也是《与贸易有关的知识产权协定》(tRips)对所有成员国的要求,给行政相对人以司法救济的途径,应当规定被认定为滥用专利权的人如果不服知识产权局认定的,有权到人民法院。
鼓励发明创造加速经济的发展步伐是专利制度的根本目的。专利法的立法宗旨是为了社会利益,所以法律授予专利权人专利独占权,是从全社会的角度考虑的,而不是主要用来维护发明创造人的利益。通过专利的授权可以达到两个目的:一是鼓励发明创造;二是换取专利权人公开其专利技术。所以,无论从哪一个目的来考虑都应对专利权人的权利进行限制,以防止其权利滥用。国外的专利制度已经趋于成熟,而我国专利制度起步较晚,只有几十年的历史。目前国内许多学者都在大力提倡加强专利保护,而忽略了对其权利的限制。再者我国的专利法存在许多漏洞,这就让专利权人有空可钻,再不对其权利加以限制,必然会损害公共利益,达不到专利制度的设置目的。
专利权的滥用,严重影响了国家公共利益以及其他公民个人的私人利益。所以,不能在加强专利权保护力度的同时,忽视对专利权人专利权行使行为的限制。没有不受限制的权利,否则就会形成权利滥用。对专利权滥用的分析判断以及寻求控制专利权滥用的方法就是本文的重点。本文正是基于以上原因,以平衡私人利益和公共利益为原则,从完善专利制度本身及通过制定与知识产权有关的反垄断法等途径来寻求解决各种专利权滥用的方法,以期实现专利制度的最终目标,达到促进技术进步、实现国家经济增长的目的。
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专利制度的合理性篇4
[关键词]专利信托；法律风险；信托融资机制
[Doi]10.13939/ki.zgsc.2016.31.130
专利的运营途径正从单一的转让许可模式向无形资产评估、作价入股，专利资产证券化管理、专利资产质押融资等宽领域、多层次的交叉运作模式转变，专利信托因其责任与利益分离、信托财产独立等特点，可有效促进技术成果转化，规避证券市场风险，实现专利权的保值增值。然而我国缺乏信托传统文化与英美平衡理念，无完备的理论支撑与制度规范体系，法律移植与现实脱节，削弱了信托固有的财产管理优势。
1专利信托概论
专利信托是专利权人基于信任，将专利权及附属权利转移至受托人，由受托人以独立的意愿和自己的名义结合资本、货币与产业运作途径对信托专利权进行管理、收益、处分，将科技成果转化为现实利益，受益人依协议享有特定利益的专利运作模式。其为缺乏实施条件的权利人提供了专业化的技术成果转化平台，权利人通过转移支配，获取价金或融资，拓展了信托财产的对象范围。《信托法》第7条规定，设立信托必须是委托人合法所有的财产，含财产性权利，《信托投资公司管理办法》第21条进一步明确了专利信托的合法性与可能性。
因知识产权有人身性与财产性相结合的特点，专利信托运作的模式与传统信托存在差异，风险来源也随社会利益政策的变动趋向多元。商标因其标识商品来源的功能特征，滥用信托导致商标多重许可易引发市场潜在交易风险，多有国家规定商标权不可单独转让，商标信托面临流通性上的障碍。著作权管理组织的性质仍有待于确定，侵权发生时，原委托人在特定情况下仍有完整的诉权，且基于道德风险而赋予原权利人一定的解除权，组织的管理处分权限实质上被极大削弱。专利信托是知识产权信托的核心，是知识产权转化难题新的突破，也有利于克服中小企业融资瓶颈。
2专利信托风险来源及对策
专利作为一种财产性权利，其本身市场价值存在不确定性、易受侵犯性，受到政策、技术转化率等多种因素的综合影响，运营风险趋向多元。
专利有效性与稳定性风险，专利权作为一种法律拟制权，产生与发展依赖于国家的产业政策与科技创新阶段，技术引进国在技术产业链下游倾向于专利弱保护，故专利的独立保护与地域差异势必对专利技术的实施造成风险。专利的有效性风险是专利信托面临的主要风险，专利权有效性受到授权专利自身独创性、新颖性、创造性的制约。《信托法》第14条规定“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”第11条规定信托财产不能确定该信托不发生效力，第7条规定“设立信托，必须有确定的信托财产”，依据我国《专利法》的规定，因缺乏新颖性、创造性等专利权基本要件而导致的专利无效为自始无效。于专利信托而言，专利自身的有效与长期稳定是专利运营的基础，专利权不稳定可能会导致受托人基于公平责任而对第三人的返还义务。对委托人与受托人而言，其信托关系基于合同产生，而合同标的无效势必导致合同履行不能。《合同法》第94条的规定，当事人可以解除合同，并要求回复原状或赔偿损失。然而针对专利无效对信托合同的影响，专利因要件缺失导致无效的情形是否可以归责为委托人是亟待探讨的。若委托人明知该专利存在被无效的风险而与第三人签订信托合同，应该认定委托人存在主观恶意，受托人可主张损害赔偿。而专利权转移后因第三人原因导致的专利无效，因不可归责于双方而免除双方违约责任。
专利制度的合理性篇5
论文摘要:trips协议把中国推到了放开传统医药保护限制和平衡本土企业利益的两难境地。然而，管理实践中，中国一直洛守着对传统医药专利的限制性保护原则。这一点，不仅体现在新修订的《专利法》中，包括提高专利门槛、扩大专利许可、防止滥用、懈怠使用等，而且贯穿在中国医药管理制度的细节和始终等。如何在公平合理的竞争环境下，创建自主创新的传统医药强国，是中国传统医药界和知识产权法学界共同关注的发展问题。可以预见，中国的医药专利的限制性规定理应越来越少，应该在传统医药专利保护与限制的动态平衡行为中，通过专利法及其相关规定的不断完善，持久性地维护中国在传统医药国际市场的占有率及医药专利技术进出口方面的重大利益。
深究传统医药专利保护制度在中国合理性的意义已经不大，几乎世界上所有国家都承认医药专利保护的必要性，包括中国。中国医药市场对专利制度已经予以了初步接受，尤其是在乌拉圭回合达成trips后，知识产权保护包括专利保护得到了前所未有的强化。但是，与发达国家相比较，中国现有医药相关法律制度的规定，尚趋于保守，限制性条件颇多。中国如何在公平合理的国际竞争环境下，创建传统医药强国，不但是中国国内传统医药界和知识产权界的研究任务，更是世界同仁共同关注的时代议题。
众所周知，美国为了保护本土医药企业的自主利益，专门成立了一个药品制造协会，其雇员i/3都是律师，一旦出现知识产权纠纷，协会便代表企业出面打官司。现在，中国国内6000多家传统医药企业没有一个自立性的民间组织来提供必要的商业技术信息和法律帮助。从这一点来说，中国已经出台的《专利法》、《药品注册管理办法》、《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》.《国家医药管理局专利管理办法》、《传统医药专利管理办法》及《国务院关于扶持和促进传统医药事业发展的若干意见》的现行规定，的确有待于进一步完善或细化。
1中国新《专利法》中对医药的限制性保护
最新修订的《专利法》中，对医药专利予以保护的同时，提高了专利授予的门槛，扩大了专利强制许可的可能胜，对专利权滥用首次提出了限制。
1.1有关绝对标准问题
在新修订的《专利法》中，授予专利权的标准从相对标准转变为绝对标准。修改前，只要具有相对新颖性就可以授予专利。所谓相对新颖性，就是在国内没有率先使用过，同时又没有在任何地方找到文献记载的创新成果就具有新颖性。但是这次修改《专利法》采取了绝对新颖性，就是在世界范围内没有在先使用，即使在中国没有人在先使用。
这一规则改变的指向很明显，一些跨国医药公司的独特技术工艺能否在中国被授予专利，将受到更为严峻的挑战。甚至，即使一项技术在中国之外的某国已经获得医药专利资格，在中国仍旧可能面临专利失效的问题。因为，很可能在专利授予国和中国之外的第三国，有专家有资格对这项专利的新颖性说“不”。换言之，过去，新颖性标准的地域性特征主要在中国国境之内，但这一次，地域上的适用性将扩展至全世界。
在对国外专利技术加大审查力度的同时，中国本国企业必将因此而获得更大的发展空间，这是不言而喻的。
客观上，该重大修订未必是中国在作人世后的“回调”。目前，世界知识产权组织正在进行《实体专利法条约》(splt)的制定工作，协调各国专利法中关于授予专利权的实质性标准。经过几年的协商，在现阶段首先将协调集中在现有技术的定义、新颖性标准、创造性标准、新颖性宽限期、遗传资源来源的披露、充分公开要求这六项议题上的意向已经逐渐形成。
从立法历程上看，中国专利制度从一开始就采用了混合型的新颖性标准，也就是对出版物类型的现有技术采用绝对标准，即专利申请日之前世界上任何地方的公开出版物均构成影响新颖性的现有技术;而对公知公用类型的现有技术采用相对标准，即专利申请日之前仅仅只有在中国发生的公知公用行为才构成影响新颖性的现有技术。现在，专利法国际协调的趋势是对两种类型的现有技术均采用绝对新颖性标准。正因为如此，有必要考虑是否改变中国专利法关于新颖性标准表达方式的问题。
1.2有关公共健康问题
国际上，公共健康问题已越来越成为在专利生物医药保护制度方面引人注目的社会问题。中国2007年正式批准加入关于修改与贸易有关的知识产权协定议定，并在专利法修改第六章专利强制许可中，专门把世贸组织规则的一些变化落实到具体条款中，为病人能够获取药品提供保障。
1.3有关防止专利权滥用的问题
中国正在把专利法的核心价值定位在鼓励和保护创新，这也是当下专利立法的一个根本宗旨和目的。确实，近年来，包括医药业在内的跨国企业滥用专利权的争议在中国竞争市场愈演愈烈，部分中国国内企业的实际利益受到了重创。因此，在这次修改的过程中，要求对滥用专利权的行为加以规制的国内呼声颇高。
这次修改有些条文也体现了这个呼声。比如，增加了“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，这样就防止有的高科技企业出于不正当竞争的目的，将现有的技术申请专利，然后用以打击竞争对手的行为，也就是，专利保护期届满，进人现有技术领域的方案又被变造为中国发明专利。
比较起来，国外企业在美国本土的类似做法已经遭到美国专利制度的公开抵制;但在中国，这种行为一度悄然进行，蒙蔽了专利审查员，而且已经有大量类似专利被授权。
1.4未实施或者未充分实施的期限必须在3年内
专利法新增加了可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可的两种情形:①专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
1.5不知道不承担原则的实施
中国新专利法实施后，在中国市场上，如果为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的医药专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
2《药品注册管理办法》中的限制性保护
突出的，不侵权声明和非专利人提前申请专利的权利，都是对专利人的严格限制。
譬如:第18条强调了不侵权声明的要求，“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明;他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。对申请人提交的说明或者声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。”
又如，第19条给予了非专利人提前申请专利的权利，“对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，在专利期满后核发药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》。”
3《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》中的限制性保护
《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》明确了对传染类药品的中国定义及强制许可条件。
例如，第2条对传染类药品进行了定义:“本办法所称传染病，是指导致公共健康问题的艾滋病、肺结核、疟疾以及《中华人民共和国传染病防治法》规定的其它传染病。本办法所称药品，是指在医药领域用于治疗本条第一款所述传染病的任何专利产品或者通过专利方法制造的产品，包括制造前述产品所需的有效成分和使用前述产品所需的诊断试剂。”
又如，第五条提出了强制许可条件，即治疗某种传染病的药品在中国被授予专利权，中国不具有生产该药品的能力或者生产能力不足的，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人进口世界贸易组织成员利用总理事会决议确定的制度为中国解决公共健康问题而制造的该种药品。
4《国家医药管理局专利管理办法》对医药管理结构的限制
与上述规定略有出人的，同年《传统医药专利管理办法》由另一个部委颁布出台。区别于前者的，后者专门对中国中药的专利许可和专利保护提出了特别规定，对中药给予了完全性的保护。例如，第14条要求持有专利的传统医药企事业单位，必须组织专利实施;本单位无实施条件的，要及时许可他人实施。再如，第17条提出了中药职务发明不得专利前参加交流活动。“凡要申请专利的传统医药职务发明，在提出专利申请前，研究人员不得进行学术交流、和参加展览;专利申请在中国专利局专利公告前，研究人员对发明研究的整体过程及技术应严格保密。”
值得一提的是，2009年4月21日《国务院关于扶持和促进传统医药事业发展的若干意见》出台。该《意见》的内容包括充分认识扶持和促进传统医药事业发展的重要胜和紧迫性、发展传统医药事业的指导思想和基本原则、发展中医医疗和预防保健服务、推进传统医药继承与创新、加强传统医药人才队伍建设、提升中药产业发展水平、加快民族医药发展、繁荣发展传统医药文化、推动传统医药走向世界和完善传统医药事业发展保障措施等10部分。在强传统医药法制建设和知识产权保护的措施中，提出要完善传统医药专利审查标准和中药品种保护制度，研究制订传统医药传统知识保护名录，逐步建立传统医药传统知识专门保护制度，加强中药道地药材原产地保护工作，将道地药材优势转化为知识产权优势。《意见》强调要坚持中西医并重的方针，遵循传统医药发展规律，充分考虑传统医药特点，要求各级政府逐步增加投人，大力扶持传统医药事业发展。中药产业迎来了一个重大发展契机，逐步完善的传统医药专利审查标准会更有利于国内企业，这将极大提高传统医药在现代化、国际化进程中的竞争力。《意见》的出台，是传统医药发展史上重要的里程碑。但是，我们继续关注的衍生问题是，如何认定对传统医药特别保护的合理限度。
专利制度的合理性篇6
论文关键词 商业方法专利 专利制度 专利主题 审查标准
一、商业方法专利定义
商业方法专利到目前为止还没有统一的定义。世界知识产权组织(wipo)以及美、日、欧等国都是为了各自的需要而对商业方法专利做出相关的定义。wipo对商业方法专利作出的定义是：对借助数字化网络经营商业的、有创造性的商业方法申请的专利。美国专利局对美国专利分类号705类提供的定义是：装置及相应执行数据运算操作的方法，应于商业运作、行政、企业管理或财务资料处理的装置及其对应的方法。欧洲专利局对商业方法专利的定义是：涉及人、社会与金融之间关系的任何主题。它主要是根据实际的操作进行界定的，而不是理论。从这些有关商业方法专利的阐述可以看出，商业方法专利是以计算机技术迅速发展为前提而产生的，要求各国执法机关能迅速对其作出反映。由于商业方法专利本身是一种经济政策，对各国产业发展有着重要影响，因此在法律上能否作为专利客体存在着很大的争议，各国回避在立法上对其进行定义，以便今后能采取对其有关的政策。由于各国一般认为只有通过技术手段实施的商业方法发明才能做为专利客体，所以笔者认为也可以对商业方法专利进行如下定义：排除纯粹的智力活动规则，在计算机硬件或软件的辅助作用下，进行商业管理经营或对商业信息进行技术处理的方法。
二、主要国家或地区商业方法专利制度分析
在专利制度刚建立时，各国都排除了对商业方法的专利保护，其原因是商业方法不具备专利法中对发明或技术方案的规定。自1998年美国在StateStreetBank&trust案件中抛弃其一贯坚持的“商业方法专利除外”原则，开启商业方法专利保护的先河之后，各国纷纷开始根据本国的需要承认商业方法的可专利性，建立相关专利制度。
（一）美国
在一系列对商业方法专利产生深远影响的案例后，美国立法部门开始行动，对商业方法专利采取的保护措施以法律的形式进行了规定。1996年2月美国专利与商标局（USpto）正式颁布了《与计算机有关的发明的审查指南》，提出应像其他方法专利一样给商业方法专利以合理待遇，随后从其专利审查程序中删除了商业方法除外原则。1999年12月生效的《美国发明人保护法》，确定了商业方法的在先使用保护，针对过去普遍存在的未申请专利而以商业秘密的形式使用的商业方法，创设了第一发明人以在先使用作为侵权抗辩的一种制度。2000年3月USpto提出了一项商业方法专利行动计划，提高了商业方法专利申请的审查能力，改善了授权商业方法专利的质量。2000年7月USpto公布了商业方法专利白皮书，目的是确保高质量的商业方法专利并有利于发展电子商务产业，以“自动化财务或管理数据处理方法”作为商业方法的正式名字，并归属于美国专利第705类。综上可见，美国在积极推动并采取各种措施来完善商业方法专利保护，在对问题专利的解决中，不断反思其制度的合理性，提出了提高专利质量和合理限制专利申请的具体建议。
（二）欧洲
欧洲在美国对商业方法专利制度的态度变化时意识到，如果想在将来的国际知识产权竞争中取得优势，就不能一味的否认商业方法专利，限制对其授权。尽管对商业方法是否应该授权还存在争论和分歧，但欧洲专利局（epo）在专利审查政策上已经改变了立场。2000年5月epo向三局提交一份报告，阐明了对商业方法发明专利申请进行审查的态度，并提出了相应的审查原则。2001年11月epo公布了修改后的审查指南，将商业方法纳入专利的保护范围，表明在计算机实施的发明的专利保护上，epo开始向USpto的实践靠近。2002年2月欧洲委员会颁发了《以计算机实施的发明的可专利性指令草案》，该草案规定被授予专利权的商业方法必须与计算机网络技术相结合。由上可见，epo在以计算机实施的发明专利保护上态度趋向开放，但相对于USpto还是比较严格的。
（三）日本
日本对商业方法专利保护的态度和行动非常积极。为满足本国利益需要及维护本国商业方法专利申请人利益，日本特许厅（Jpo）在不断调整有关法律政策。1999年12月日本颁布了《与商业有关的发明的审查》，规定了对商业有关发明的审查应作为计算机软件相关发明来进行。2000年12月Jpo公布了修改后的《专利和实用新型审查指南》，对计算机程序和商业方法进行判断，细化了专利分类，严格了商业方法发明的授权条件。2002年4月日本国会公布了修改后的《发明专利法》，对软件专利加强了保护，为进一步实施商业方法专利保护提供了法律保障。
三、主要国家或地区商业方法专利制度比较研究
商业方法专利是结合了计算机技术的新事物，各国专利局对其授权越来越趋于一致，但由于各专利大国对商业方法专利申请的态度和策略不同，在各国相关制度中，商业方法成为可专利的主题的条件和商业方法可专利的审查标准仍存在着区别。
（一）商业方法成为可专利主题的条件
商业方法要成为可专利的主题，必须符合一定的条件。美国《专利法》第101条是这样规定可专利性主题的：“任何新颖而实用的方法、制成品、合成物、机器，或者上述各项的新颖和实用的改进，都可以按规定的要求与条件，获得专利权”。美国最高法院确立计算机软件可专利性的原则是：计算机程序并不是不可专利主题；包含数学算法应用的专利请求范围被视为一个整体时，才可成为专利标的。在经过一系列有关商业方法专利案例的解释和拓展后，美国法院认为判断一项标的是否可成为专利主题，不应局限于上述法定的四项标的内容，而要看这项标的的本质是否具有“有用性”。只要这项标的能产生实用、具体且有形的结果，则表明这项标的能产生实际意义的价值，即可成为专利主题。这也是对商业方法专利实用性要件的重新诠释。
欧洲对可专利主题的要求是具备“技术特征”。根据《欧洲专利条约》第52条第1款的规定，任何技术领域的发明，只要具备创造性，新颖性且能在产业上运用，就可以授予专利。第2款的规定，计算机软件和程序不能授予发明专利。欧洲专利局对此做出解释，第1款中的发明必须具备技术的和具体的这两种特性。而在《关于欧洲专利授权的实施细则》中，规定了可专利的主题必须是针对技术领域的技术问题，应把其限定在发明的技术特征范围内。可见，在欧洲，技术性质是对可专利主题的最基本要求，同时也是一项发明创造获得专利权的首要条件。依据《欧洲专利公约》第52条第2款的规定，商业方法与计算机程序本身不能成为可专利的主题，但对于包含了商业方法与计算机程序的专利申请，只要这项方法或产品具有技术特征，则这项申请可以授权。因此对于商业方法与计算机程序而言，若具有技术特征即可成为可专利的主题。
日本采取实用主义策略，其专利政策与美国类似。对于可专利的主题，日本《专利法》第2条第1款规定：“利用自然规律先进的、新颖的技术构思可视为发明。”对可专利主题有三个方面的要求，物体硬件资源的控制及处理；物体的物理性质或技术性质进行的信息处理；使用硬件资源处理。商业方法要成为受专利保护的主题必须满足上面条件，因此，在日本，纯粹的商业方法被排除于专利保护之外，只有和技术结合的商业方法才可授予专利。
美国对商业方法专利的技术性要求已不存在限制，已用“实用性”代替了“技术性”，一切发明只要能产生实际价值就能成为可专利的主题。而欧洲和日本，商业方法要成为可专利的主题必须坚持着“技术性”的要求。
（二）审查标准
目前美日欧对商业方法专利的态度都是肯定的，但在审查制度上却不尽相同。在确定一项商业方法发明能成为可专利的主题后，能否授予其专利权还要取决于对该商业方法的新颖性、创造性和实用性的判断。只有达到这三个判断标准的商业方法才可被授予专利。
新颖性审查是为了保证所授权的专利是首创的。目前只有美国等少数几个国家使用先发明原则，因为这种原则在实践中难以操作。其他大多数国家采用的是先申请原则，以申请日进行判断所申请发明的新颖性。
创造性审查是专利审查的关键。对专利的创造性审查判断是对其非显而易见性的审查判断。美国专利法对商业方法的非显而易见性的规定是：审查一项商业方法专利申请的非显而易见性应同审查一般专利申请一样。但对其的判断关键在于这项商业方法发明是否运用了技术手段和技术效果。因此美国专利局，对商业方法发明非显而易见性的判断与普通专利的判断相比较时，更注重的是判断同领域技术人员的水平高低和确定“在先技术”的范围。在对商业方法发明创造性的判断上，日本特许厅明确了“对一项使用计算机的商业方法发明进行的判断应该是对其整体的包括涉及到商业方法部分的创造性的判断”。表明其判断不仅包括计算机硬件和软件的部分，还包括商业方法本身的部分。可见日本特许厅在对创造性的审查上比美国更加严格。欧洲专利局在2001年的新审查指南中指出，在一项商业方法专利申请中，商业方法的技术特征是显而易见的，但其本身特征对同领域的技术人员来说是非显而易见的，则认为权利要求不具备创造性。欧洲专利局在处理商业方法专利的申请时，审查严格指向的是其技术特征，而不是商业方法本身。
一项发明在申请专利时首先应对其进行实用性审查，其后才是新颖性和创造性的审查。在美国已发生的有关案例中，专利审查基本上己用“实用价值”法则代替了“实用技术"法则，作为一项发明是否可授予专利权的依据。而在欧洲，其专利公约规定“只要一项发明能在各种产业中使用，包括农业中创造或使用的发明，则认为其能在产业上应用”。欧美国家在对商业方法的实用性进行审查判断时，只考虑这项发明是否可以应用，而不考虑其是否能在电子商业经营过程中能否产生实际的效果。
专利制度的合理性篇7
企业专利管理是企业专利管理机构与专利管理人员，在企业相关部门的配合和支持下，为在企业贯彻国家专利制度、促进企业技术进步和创新、促进企业提高经济效益而对专利事务进行的战略策划、规划、监督、保护、组织、协调等活动的总称，包括企业专利事务的管理、专利信息管理、专利法制管理等内容。企业专利管理也是一种市场行为，是企业管理现代化的重要标志。
企业专利管理在企业经营管理中占据着重要地位。企业开展专利管理，可以促进企业技术创新，合理配置企业的科技资源，促进企业经济与科技的紧密结合。同时，有效的专利管理是提高企业市场竞争力，实现外向型发展的重要保障。企业的竞争在某种意义上是专利技术的竞争。专利管理能引导企业采取积极的策略促使企业专利在数量和质量上提高，从而能提高企业的竞争力，为实行国际化经营战略奠定基础。
企业专利管理是企业经营管理系统的重要分系统。这一分系统是以主管和统筹企业专利工作的主要负责人为龙头，以企业专利管理部门为依托，以企业技术开发、产品设计、市场营销、法律事务为支撑的一个有机体系。企业专利管理水平也是衡量其经营管理状况的重要标准。企业应定期估算企业专利资产，并将其纳入企业核算管理体系，作为企业经营决策依据。
二
企业专利管理工作是围绕企业专利的申请、授权、保护、利用等方面所进行的工作，如专利申请、专利权的许可与转让、专利信息收集与利用、专利战略研究与运用、专利权的保护、专利纠纷的处理等事项。从内容上看，则涉及专利管理机构的建立与专利管理人员的确定、专利规章制度建立与完善、专利产权管理、专利信息管理、专利利益分配与奖励等内容。
1．企业专利管理机构与专利管理人员。一般地说，企业专利管理的核心工作是建立企业专利管理体制。在企业专利管理体制中，企业专利管理部门的设立和企业专利活动的有关规章制度又是主要内容，其中专利管理部门的建立是企业专利管理体制建立的关键。原因在于，企业专利管理的基本事项都是由其承担的。
2．企业专利管理规章制度建设。规章制度建设是企业开展专利管理工作的制度保障。尽管企业专利管理的各个方面都有相应的国家法律法规和政策规定，但这些规定在企业中的贯彻仍需要以企业相应规章制度形式加以体现和细化。为此，企业需要有针对性地制定专利管理的有关制度，如《企业专利申请与审批制度》、《企业职务发明奖酬条例》、《企业专利实施基金管理办法》、《企业专利信息管理规定》等。如海尔公司以集团最高级程序文件形式制定并颁发了《专利管理规定》，由各下属单位参照执行。这类规章制度为公司专利工作的开展发挥了重要作用。
3．企业专利产权管理。根据《企业专利工作管理办法》的规定，企业专利产权管理的内容包括：（1）专利技术开发；（2）专利申请、维持、放弃的确定，职务与非职务发明的审查；（3）专利评价、评估；（4）专利资产运营，包括专利权转让、许可贸易、运用实施，专利作价投资，专利权质押等；（5）企业技术活动中形成的与专利申请相关技术档案的管理及对技术人员业务活动的规范；（6）对涉及专利技术开发权益的流动人员相关活动的规范；（7）专利权保护,包括专利侵权监视、专利诉讼及专利权边境保护等；（8）其它企业专利产权管理事项。以下对企业专利产权管理的一些重要内容进一步阐述。
（1）专利申请管理。专利申请管理的要点是保证企业符合专利条件的、适宜申请专利的发明创造及时申请专利并获得专利权。①专利申请管理的一般要求。应建立职工发明创造、申请专利的申报与审查制度，制订具体申报、审查程序和办法。对做出的发明创造，应进行分析评价，凡应该申请专利的，及时申请国内外专利。对符合申请专利的发明创造应先提出专利申请，取得专利申请日后，再进行科技评价、评估、评奖、产品展览与销售等会导致技术发明公开丧失新颖性的活动。对于不适于申请专利的发明创造，一般应将其纳入企业技术秘密保护范围，从本企业专利战略及经营实际出发需要公开的除外。大中型企业可在基层技术单位（项目组）及其它必要的企业基层单位指定兼职专利联络员，由专利联络员配合企业专利工作机构或企业专利顾问开展发明创造、申请专利的申报等工作。②企业职务与非职务专利申请管理。企业职务发明创造在申请专利前，有关人员应对该发明创造保密。企业职工调离、离退休，或者外来学习进修、临时工作人员在离开企业前，应将其从事、参与企业技术工作的技术资料交给企业，并承担保密义务。未经企业许可，不得擅自发表涉及应予保密内容的文章，不得将属于企业的发明创造申请个人专利。企业职工将其非职务发明创造申请专利，企业应予支持，不得压制和侵犯其专利申请权和专利权。需要企业出具证明的，由企业审查确认后，出具非职务发明证明。③企业向国外申请专利的管理。对需要向国外申请专利的项目，企业应进行可行性论证，主要应从竞争战略、市场、法律、技术本身等角度全面评估在国外专利确权的必要性和可行性。对企业重大的新技术、新产品研究开发项目，或者企业具有重大市场前景需要申请外国专利的技术创新成果，企业要进行项目专利战略研究，提出专利战略分析报告。④企业履行技术合同及在其他相关情况下专利申请的管理。企业与其它单位签订有关技术开发的合同，或者签订其它在将来履行中可能产生发明创造的合同时，合同应明确发明创造的专利申请权和专利权的归属。对于跨单位学习进修、合作、工作的人员及企业临时聘用人员，企业应当事先就该人员在学习、工作中做出的发明创造的专利申请权及专利权归属与接受或派出单位签订合同。未签订合同或者合同规定不明确的，其专利申请权和专利权的归属按照国家有关规定处理。
（2）企业在合资、合作等领域专利产权管理。企业建立中外合资、合作企业时，外方以技术、设备、产品作投资的，企业应就所涉及的专利和相关技术领域进行专利检索和论证。企业与外方签订涉及专利或将来可能涉及专利问题的涉外合同，应对专利事宜或可能涉及的专利事宜作明确约定。企业联营、兼并及对外合资、合作，开展重大技术贸易，涉及专利的企业应依照国家有关规定进行专利资产评估。企业开展上述专利资产评估应委托符合执业要求的中介机构完成。
（3）企业专利年费管理。企业专利年费管理旨在确保企业获得的专利权的有效性，防止因耽误缴纳年费使专利权失效的后果出现。企业对其获得的专利，应依法及时交纳年费，以维持其有效。对拟在法定期限届满前放弃或终止的专利，要予以论证确认并建立管理档案。
（4）企业专利权益的维护。维护专利权益是企业开展专利管理的保障，因为专利权被侵权如不能被及时制止，将对企业产生重大损失。当发生被侵权，或者与他方产生专利侵权纠纷或其它专利纠纷时，应及时采取措施，必要时请求主管专利工作的部门处理，或向人民法院起诉。
4．企业专利信息管理。企业专利信息管理涉及企业专利信息系统的建立，产品、技术开发、项目承担、专利技术或产品的进出口等方面，在内容上则涉及到专利信息的收集、专利信息的整理、专利信息的保存、专利信息的运用等。
（1）企业专利信息系统的建立。专利信息是企业在信息化社会环境下进行技术开发、实施专利战略的信息类资源。因此，企业有必要建立适合本企业的专利信息利用机制，遴选与本企业有关的信息提供给决策者，为制定企业经营管理战略提供决策依据。同时，通过与企业各专业部门的密切配合，利用专利信息为企业技术开发等各个阶段服务。
（2）企业产品、技术开发与承担项目的专利信息管理。企业产品、技术开发在立项前有必要检索相关的专利文献等专利信息，以避免重复开发、启迪研究思维，节省研究成本。在制定研究开发计划阶段，需要利用专利信息了解企业自身的地位、技术优势与不足；在研究开发过程中及完成后，则有必要进行跟踪检索，通过专利信息从技术、市场和法律等方面全面评估，及时作出是否申请专利的决定。企业研究开发项目进行鉴定验收时应有专利检索报告。①
（3）企业技术、产品进出口的专利信息管理。企业开展对外贸易，无论是技术进出口还是产品进出口，都需要进行必要的专利文献检索。其目的是了解涉及进出口贸易的专利的法律、市场和技术状况，确定公平合理的价格，防止引进过期专利、经济价值不大的专利，以及避免在出口国家存在侵权风险。一般而言，企业开展对外贸易有下列情形之一的，应进行项目专利检索：①技术、成套设备和关键设备的进出口；②未在国内销售过的原材料和产品的进口；③未在其他国家和地区销售过的原材料和产品的出口。
5．企业专利利益分配与奖励的管理。企业建立发明创造的利益分配与奖励制度，旨在激发企业全体员工从事发明创造的积极性，强化企业的专利意识，提高专利利用效率，为企业创造更好的经济效益。企业需要根据《专利法》、《专利法实施细则》和国家相关政策规定要求，建立企业内部合理的专利利益分配与奖励制度。
专利制度的合理性篇8
关键词:中国传统医药的国际化 专利技术的保护与限制 竞争利益平衡 安全战略
深究传统医药专利保护制度在中国合理性的意义已经不大，几乎世界上所有国家都承认医药专利保护的必要性，包括中国。中国医药市场对专利制度已经予以了初步接受，尤其是在乌拉圭回合达成tRipS后，知识产权保护包括专利保护得到了前所未有的强化。但是，与发达国家相比较，中国现有医药相关法律制度的规定，尚趋于保守，限制性条件颇多。中国如何在公平合理的国际竞争环境下，创建传统医药强国，不但是中国国内传统医药界和知识产权界的研究任务，更是世界同仁共同关注的时代议题。
众所周知，美国为了保护本土医药企业的自主利益，专门成立了一个药品制造协会，其雇员i/3都是律师，一旦出现知识产权纠纷，协会便代表企业出面打官司。现在，中国国内6000多家传统医药企业没有一个自立性的民间组织来提供必要的商业技术信息和法律帮助。从这一点来说，中国已经出台的《专利法》、《药品注册管理办法》、《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》.《国家医药管理局专利管理办法》、《传统医药专利管理办法》及《国务院关于扶持和促进传统医药事业发展的若干意见》的现行规定，的确有待于进一步完善或细化。
1中国新《专利法》中对医药的限制性保护
最新修订的《专利法》中，对医药专利予以保护的同时，提高了专利授予的门槛，扩大了专利强制许可的可能胜，对专利权滥用首次提出了限制。
1.1有关绝对标准问题
在新修订的《专利法》中，授予专利权的标准从相对标准转变为绝对标准。修改前，只要具有相对新颖性就可以授予专利。所谓相对新颖性，就是在国内没有率先使用过，同时又没有在任何地方找到文献记载的创新成果就具有新颖性。但是这次修改《专利法》采取了绝对新颖性，就是在世界范围内没有在先使用，即使在中国没有人在先使用。
这一规则改变的指向很明显，一些跨国医药公司的独特技术工艺能否在中国被授予专利，将受到更为严峻的挑战。甚至，即使一项技术在中国之外的某国已经获得医药专利资格，在中国仍旧可能面临专利失效的问题。因为，很可能在专利授予国和中国之外的第三国，有专家有资格对这项专利的新颖性说“不”。换言之，过去，新颖性标准的地域性特征主要在中国国境之内，但这一次，地域上的适用性将扩展至全世界。
在对国外专利技术加大审查力度的同时，中国本国企业必将因此而获得更大的发展空间，这是不言而喻的。
客观上，该重大修订未必是中国在作人世后的“回调”。目前，世界知识产权组织正在进行《实体专利法条约》(SpLt)的制定工作，协调各国专利法中关于授予专利权的实质性标准。经过几年的协商，在现阶段首先将协调集中在现有技术的定义、新颖性标准、创造性标准、新颖性宽限期、遗传资源来源的披露、充分公开要求这六项议题上的意向已经逐渐形成。
从立法历程上看，中国专利制度从一开始就采用了混合型的新颖性标准，也就是对出版物类型的现有技术采用绝对标准，即专利申请日之前世界上任何地方的公开出版物均构成影响新颖性的现有技术;而对公知公用类型的现有技术采用相对标准，即专利申请日之前仅仅只有在中国发生的公知公用行为才构成影响新颖性的现有技术。现在，专利法国际协调的趋势是对两种类型的现有技术均采用绝对新颖性标准。正因为如此，有必要考虑是否改变中国专利法关于新颖性标准表达方式的问题。
1.2有关公共健康问题
国际上，公共健康问题已越来越成为在专利生物医药保护制度方面引人注目的社会问题。中国2007年正式批准加入关于修改与贸易有关的知识产权协定议定，并在专利法修改第六章专利强制许可中，专门把世贸组织规则的一些变化落实到具体条款中，为病人能够获取药品提供保障。
1.3有关防止专利权滥用的问题
中国正在把专利法的核心价值定位在鼓励和保护创新，这也是当下专利立法的一个根本宗旨和目的。确实，近年来，包括医药业在内的跨国企业滥用专利权的争议在中国竞争市场愈演愈烈，部分中国国内企业的实际利益受到了重创。因此，在这次修改的过程中，要求对滥用专利权的行为加以规制的国内呼声颇高。
这次修改有些条文也体现了这个呼声。比如，增加了“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，这样就防止有的高科技企业出于不正当竞争的目的，将现有的技术申请专利，然后用以打击竞争对手的行为，也就是，专利保护期届满，进人现有技术领域的方案又被变造为中国发明专利。
比较起来，国外企业在美国本土的类似做法已经遭到美国专利制度的公开抵制;但在中国，这种行为一度悄然进行，蒙蔽了专利审查员，而且已经有大量类似专利被授权。
1.4未实施或者未充分实施的期限必须在3年内
专利法新增加了可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可的两种情形:①专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
1.5不知道不承担原则的实施
中国新专利法实施后，在中国市场上，如果为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的医药专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
2《药品注册管理办法》中的限制性保护
专利制度的合理性篇9
我国《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》指出，“坚持把经济结构战略性调整作为加快转变经济发展方式的主攻方向……发展战略性新兴产业……坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑。”由此可见，我国在“十二五”期间将以加快转变经济发展方式为主线，将战略性新兴产业的发展作为转变经济发展方式的重要突破点和着力点，把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑。如何有效利用知识产权制度推动我国战略性新兴产业核心技术的创新，为战略性新兴产业提供知识产权制度层面的推力值得深入研究。
为了为战略性新兴产业核心技术的创造、运用、保护和管理提供全方位的知识产权法律和政策支持，为战略性新兴产业核心技术创新的“天才之火”添加“利益之油”，笔者认为，我国现行知识产权制度应从以下几个方面加以回应。
战略性新兴产业核心技术专利申请的加快审查制度
笔者建议，设立专利申请的加快审查制度，对于涉及战略性新兴产业核心技术的专利申请，允许专利申请人请求加快审查，以较短的审查周期获得授权。
1.制度背景
我国2010年发明专利实审审查周期与2009年基本一致，为24个月。结合美国专利商标局、日本特许厅、韩国专利局以及欧洲专利局年报的记载，我国发明专利审查周期在上述五局中处于中等偏优的情况。为了大力发展战略性新兴产业核心技术，加强战略性新兴产业核心技术的创造、运用、保护和管理，推动战略性新兴产业核心技术创新主体在较短的时间获得收益用于再创新，有必要适当缩短战略性新兴产业核心技术获得权利保护的时间差。缩短时间差的方案在于，将战略性新兴产业核心技术作为加快审查的适用情形。
2.比较法研究
为加快对战略性新兴产业核心技术创新的保护，美国、日本、韩国等均采取了加快审查或者优先审查的方式加以激励。
韩国专利局在针对发明推行根据创新主体需要的三轨制审查方式(即一般审查方式、加快审查方式和延期审查方式)的基础上，自2009年10月起推行针对战略性新兴产业核心技术专利申请的超快审查方式，以比加快审查更快的方式对战略性新兴产业核心技术专利申请加以审查，以期推动战略性新兴产业核心技术的运用与保护。绿色技术方面的专利申请，尤其是温室气体和环境污染减排或者政府研发经费资助的专利申请项目，将在1个月内审查完毕并于4个月内宣布审理结果，与以前的3个月审查期以及6个月的审理期相比速度快了1.5～3倍。韩国加快审查程序的适用条件较为宽泛，并且适用范围较大，2007年加快审查案件占实审请求量的8.22％，2008年为10.15％。
日本专利局自2009年11月1日起将战略性新兴产业核心技术专利申请列入优先实审和优先复审范围，对于上述专利申请优先进行实质审查和复审请求的审查。日本在正常审查流程的基础上，设立了加快审查程序和特快审查程序，其基本流程如图l所示。为加快对节能减排等“绿色技术”研发成果的保护，日本专利局自2009年11月1日起试行将“绿色申请”列入专利优先实审优先复审范围。此举将大幅缩减“绿色申请”的专利审批周期，其第一次审查意见通知书周期由原平均29个月大幅缩减至2个月。申请优先实审优先复审者，需在“优先实审相关情况说明”和“优先复审相关情况说明”中简要阐述其发明是具节能减排效果的技术。提交“实施关联申请”时，则需将自其专利申请日起2年内的相关投产情况记载于申请文件中。
美国专利商标局自2009年12月7日起试行战略性新兴产业核心技术专利申请加快审查项目，主要针对下述三个方面的发明专利申请：对可再生能源的改进；有利于更有效地利用和节约能源的技术；有利于温室气体减排的技术。另外，英国、澳大利亚等亦将战略性新兴产业核心技术专利申请作为加快审查的对象加以激励。
3.制度内涵
我国对于战略性新兴产业核心技术的专利申请实施依请求的加快审查制度，即专利申请人可以请求对于涉及战略性新兴产业核心技术的专利申请予以加快实质审查和优先复审审查，有利于我国创新主体尽早在战略性新兴产业核心技术领域形成竞争优势，有利于构建我国在该领域的核心竞争力。战略性新兴产业核心技术几乎遍及电力、交通、建筑、冶金、化工、石化等多种行业，因此，如何界定战略性新兴产业核心技术的范围非常重要。
笔者建议，对于战略性新兴产业核心技术相关领域的专利申请情况加以分析，可以对我国具有一定比较优势的领域首先试行加快实质审查和优先复审审查。通过调研，对于太阳能热利用技术、混合动力汽车、风力发电技术和光伏发电技术等优势领域可以试行加快实质审查和优先复审审查。
(1)太阳能热利用技术领域
太阳能具有清洁无污染、无排放物质、不增加地球热负荷等优点，所以，利用太阳能的系统又称作“无变量的能源系统”。毋庸置疑，太阳能热利用技术是典型的战略性新兴产业核心技术之一。据分析，2003年、2004年、2005年国内创新主体的中国发明专利申请和国外创新主体的中国发明专利申请比例分别为119：10、127：14、45：1。进一步分析该领域我国发明专利申请的特点，可以得出，我国企事业单位的发明专利申请主要集中于太阳能热利用的基础部件或者太阳能热水器方而，国外企业的申请量则主要集中于太阳能建筑一体化或者太阳能综合利用上。详言之，我国创新主体有关太阳能热利用的专利申请主要集中在太阳能集热器，包括集热器的控制装置、集热器的吸收器材料、采用跟踪装置的太阳能集热器等。故笔者建议针对该领域(尤其是太阳能热利用中的太阳能集热器技术)试行加快实质审查和优先复审审查，并且配合资助政策加以激励，以推动该领域的技术创新以及我国创新主体在该领域竞争优势的强化。
(2)混合动力汽车领域
以燃料电池汽车、混合动力汽车和纯电动汽车为代表的新型节能环保汽车已经成为发展低碳经济的重要方向之一。相比纯电动汽车受限于电池和续航里程，燃料电池汽车受限于成本、氢能源的制备与携带等因素，混合动力汽车具有动办性能好、尾气排放量低、技术可行等特点，成为典型的战略性新兴产业核心技术之一。
据统计，混合动力汽车技术领域国内创新主体的中国发明专利申请所占比例为43％。就该领域的中
幽发明专利申请人而言，丰田、通用、本田的专利申请量分别为189件、106件和81件，我国奇瑞、长安、清华大学的专利申请量分别为59件、33件、30件。应当说，除了丰田、通用、本田等国外汽车企业之外，以奇瑞汽车公司、重庆长安汽车股份有限公司为代表的中国汽车企业，以清华大学、上海交通大学为代表的中国科研院所，已经在混合动力汽车领域展开了卓有成效的研发，并取得一定成果。笔者建议针对该领域试行加快实质审查和优先复审审查。
4.暂不试行加快审查的领域
据统计，在乳胶漆、粉末涂料、高固体分涂料和辐射固化涂料等环保涂料领域，中国创新主体申清量小并且分散，说明中国目前尚未形成具有一定研发能力、申请量比较突出的公司企业，故对该环保涂料领域不宜适用加快审查制度，而应采用资助和知识产权风险预警制度加以引导。
战略性新兴产业核心技术专利权的强制许可与标准化的反垄断审查
根据《中华人民共和国专利法》(下称专利法)第四十九条的规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。为了使得战略性新兴产业核心技术科技成果能够真正惠及全社会，而不仅仅成为创新主体谋取合法垄断利益的工具，建议进一步研究战略性新兴产业核心技术中的涉及国家公共利益的敏感技术领域，探索针对上述涉及国家公共利益的战略性新兴产业核心技术领域强制许可的可能性，以及涉及战略性新兴产业核心技术标准相关专利在构成技术垄断情况下的强制许可的可能性，进一步完善我国战略性新兴产业核心技术专利权的强制许可制度以及战略性新兴产业核心技术标准化的反垄断审查制度。
借助战略性新兴产业核心技术专利权的强制许可制度，在涉及国家公共利益的情况下能够使得社会公众享用战略性新兴产业核心技术带来的利益；借助战略性新兴产业核心技术标准化的反垄断审查制度，能够避免创新主体借助标准化的技术垄断市场，从而使得战略性新兴产业核心技术能够惠及社会公众。需要指出的是，与甲型H1n1流感、非典型性肺炎等涉及高危性传染疾病的理由相比，上述战略性新兴产业核心技术与国家公共利益的关联性更弱，所以，涉及国家公共利益的战略性新兴产业核心技术领域的强制许可应当较为慎重。
另外，对于涉及战略性新兴产业核心技术标准的相关专利是否构成技术垄断，需要根据《中华人民共和国反垄断法》(下称反垄断法)第五十五条的规定，分析上述战略性新兴产业核心技术的标准化是否构成市场支配地位的滥用、联合限制竞争等。笔者建议，我国应当尽快借鉴美国《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧盟《772／2004号规章》和日本《知识产权利用反垄断指南》的实践经验，结合我国国情，制定相关的知识产权反垄断规范性法律文件，对战略性新兴产业核心技术标准化过程中的垄断行为加以审查，尤其是我国尚不具备竞争优势的环保涂料等领域。战略性新兴产业核心技术许可与转让中的知识产权保护
基于前文对太阳能热利用技术、混合动力汽车、风力发电技术和光伏发电技术等战略性新兴产业核心技术领域的专利分析可以看出，战略性新兴产业核心技术属于新兴行业，处于专利池的初步构建阶段。笔者建议，我国创新主体在这一阶段应当积极配合技术创新构建专利池，并且在专利池的许可证贸易中逐步构建适合创新主体专利池结构的许可和转让条件。
美国施乐公司专利许可战略以及相关的专利经营做法值得借鉴。该公司在新任总裁里克。托曼的领导下十分重视开发专利权等知识产权的价值。根据该公司专利顾问巴利史密斯提供的材料，公司在进行资产重组的同时成立了知识产权工作组，主要任务是明确专利和技术证券，找到使其一体化和市场化的最佳途径。该公司在专利许可证经营方面的具体做法是：在一揽子发放许可证的有价证券中对各个专利分门别类，辅之以专利编组的方法。当一家公司频繁引用该公司的一组专利时，公司知识产权组即会将这些专利编成组，然后，按组发放专利许可证。施乐公司主管知识产权的副总裁简・杰弗里指出：“我们过去错过的以及我们今天正在做的，是系统地挖掘专利投资组合的商机。这意味着首要的也是最重要的是采取积极甚至进攻性的态度通过专利获得利润。但这也意味着我们要为技术寻找其他用途，而不仅仅局限于产品中，也~--不能静坐观望。将专利仅用于保护产品是老套路。”
美国施乐公司的做法给我们的启示是，我国创新主体对于战略性新兴产业核心技术的企业专利战略应当伴随着技术创新全面跟进。同时，在引进国外相关技术的过程中，也应当对于其中存在的知识产权风险加以评估与预警。
战略性新兴产业核心技术的国际审查结果共享与海外法律制度研究
我国需要在“十二五”期间实现从外贸大国向外贸强国的转变，建议逐步试点以pCt为基础针对特定技术领域的国际审查结果共享项目，并且加大海外法律制度的研究和培训力度，支持我国战略性新兴产业海外市场拓展。
对战略性新兴产业的相关技术进行专利分析，根据专利分析的数据，从上述三个角度确定我国创新主体的竞争能力，对于我国创新主体具有较强竞争能力的领域试点国际审查结果共享项目。结合针对上述领域的加快审查和国际审查结果共享，推动我国审查结果对于其他局审查情况的影响，支持我国企业海外专利布局。国际审查高速公路ppH是一种由二次申请受理局(oSF)共享首次申请受理局(oFF)工作结果的双边和双向机制。国际审查高速公路ppH项目由日本特许厅在2004年11月召开的第22次美日欧三边会议中提出，该项目旨在利用各专利局的加快审查及时地获得检索和审查结果，并以此来提高质量和促进各专利局之间工作结果的相互利用。笔者认为，可以借鉴国际审查高速公路ppH这一法律制度的建构，逐步试点我国优势领域的国际审查结果共享。
我国新兴产业创新主体海外市场拓展路线图通常为“中东和东南亚一非洲 欧美”。也就是说，中东、东南亚和非洲是我国企业海外市场拓展的先期主要目的国，欧美为后期主要目的国。然而，目前我国专利法学界和实务界对于专利法的研究则是出于借鉴欧美先进专利制度的需要，因此，对于欧美专利法的研究较多，而对于中东、东南亚和非洲的知识产权制度、保护策略和申请策略研究很少。这种现象同样体现在专利信息数据搜集的完整性和准确性上，国内创新主体在查询中东、东南亚和非洲专利技术信息和法律状态时往往面临巨大的困难，难以把握这些目的国的知识产权风险。为了全面支持我国创新主体的海外市场拓展，提前部署相关课题，专门研究中东、东南亚和非洲的知识产权制度，重点研究目的国的保护策略和申请策略，并且着力开展海外市场拓展过程中的知识产权风险分析与对策研究。将上述研究成果及时形成面向公众的文件，结合相关真实案例建立海外知识产
权维权的知识库，及时主要目的国知识产权法规及执法的动态，为企业海外市场拓展保驾护航。战略性新兴产业核心技术专利费用资助制度
我国目前专利费用资助制度包括两类：国家知识产权局实施的针对缴费确有困难的专利申请人或者专利权人的普遍减缓制度；地方政府实施的针对本地专利申请人或者专利权人的专利费用无偿资助制度。国家知识产权局实施的普遍减缓制度伴随着专利制度得以建立，地方政府实施的无偿资助制度从1999年开始试行，目前已经为绝大多数地方政府普遍实施。国家知识产权局在2008年1月21日下发《关于专利申请资助工作的指导意见》，推动地方政府实施的专利费用无偿资助制度加以完善。财政部于2009年8月28日下发《资助向国外申请专利专项资金管理暂行办法》，对向国外提出的专利申请加以资助，以引导我国企业构建核心竞争力，积极拓展海外市场。可以说，借助对我国创新主体的公共财政资助，引导和激励了我国创新主体的创新方向。
如上所述，战略性新兴产业核心技术是我国着力发展的创新方向之一，代表了未来先进技术和经济模式的方向。科技部正在起草的《“十二五”国家应对气候变化科技发展专项规划》和国家发展与改革委员会正在起草的《低碳经济发展指导意见》亦体现了这一点。笔者建议，借鉴向国外提出的专利申请的资助制度，实施战略性新兴产业核心技术专利申请的专项资助，从而积极引导我国创新主体对于战略性新兴产业核心技术发明创造的积极性，推动我国创新主体占据战略性新兴产业核心技术的核心竞争力。
战略性新兴产业核心技术相关项目的知识产权风险预警与评估制度
就知识产权的保护和管理而言，有必要从两个层面构建战略性新兴产业核心技术相关项目的知识产权风险预警与评估制度。
专利制度的合理性篇10
关键词：教师教育制度；改革阻抗；实践逻辑；惯习；利益
在世界教师教育改革潮流的驱动下，中国教师教育改革也逐渐从话语转换进入到课程更新、制度创新等实质性阶段。然而，一方面人们越来越清晰地认识到传统封闭定向式师范教育体系的种种缺陷，越来越强烈地呼吁建立开放、综合、一体化的教师教育体系；另一方面，实践中的种种改革创新之举频频遭遇阻力。教师教育改革遭遇哪些又为何遭遇那些阻力，是一个值得深思的问题。本文将作为一种“社会事实”与“事件”的教师教育改革，置于现实的宏观与微观的交织脉络和行动主体与场域的互动关系情境中，依循社会学“转向背后”的研究旨趣加以审视，试图揭示教师教育改革实践的困境所在。或许，对事实的清醒认识远比单纯的应然畅想更有利于促进教师教育的改革与发展。
一、制度的刚性与实践的弹性
制度是一种规则体系，但制度作为一种结构性的制约因素，又并非固定而静止，对行动主体并不仅仅具有规约作用。在吉登斯看来，结构就是循环往复地卷入社会系统再生产的规则与资源，结构能使人有所作为，不仅具有制约性而且具有使动性。[1]任何实践活动都是行动主体自身惯习与其所处场域互动的结果。由此，制度不是简单施加给行动主体的强制性因素，而是具有内生性。同样，教育制度根植于人们自身的教育利益和理性计算，是各种力量相互冲突和妥协的结果。而不是命中注定或脱离需要和实情的纯理性设计或抉择的结果。[2]教师教育及其改革本身作为一种“社会事实”，其自身具有的内在逻辑甚至会与改革倡导者和参与者的主观意愿截然不同；观念的逻辑不同于实践的逻辑；并非观念转变了，理想的教师教育就会实现。
仅以开放教师教育的制度创新为例。《非师范院校参与教师教育行动宣言》指出：“我国教师教育已进入了一个从数量满足向质量提高转变的历史时期，鼓励师范院校综合化和综合性大学参与教师教育是世界教师教育发展的共同趋势，也是我国经济社会和教育发展的客观要求。”一时间，或升格或合并或新组建的“综合性大学”开始勇挑教师教育的重担。这一改革动议的初衷是为了克服独立设置的封闭性教师教育体制的弊端，增强竞争，发挥综合性大学学科齐全、水平高、创新氛围浓等优势，激活师范院校的办学活力，提高基础教育教师的专业素质，向高层次、高水平的教师教育迈进。然而，事实远非如此。由于大学发展的文化传统、制度建设、功能导向等因素，综合性大学的发展目标大多定位在学科建设的重大突破、追求办学层次和社会影响的迅速提高上；即使成立了教育(或师范)学院，其职能和工作性质大多未发生根本变化，既不具备原来独立设置的师范院校的职能，也并未积极参与中小学教师的培养和培训；而且在发展中始终要面临培养模式的封闭与开放、课程结构的学科性与教育性、职前与职后的“割据”与一体化等两难问题。[3]据对全国五十多所综合大学的问卷调查，绝大多数参与教师教育的综合性、非师范类高等院校并无意参与中小学师资的培养和培训，而是把目标定位在培养研究型理论工作者和高教师资上。综合性、非师范类高校参与教师教育的这种定位，无助于增强师范院校的竞争力和办学活力，甚至无法保证我国基础教育教师素质的提高。由此带来的教师教育文化建构的困难，实际上更遮蔽了教师教育专业化的特质，也远离了多元开放的教师教育制度改革的本意。
实践并非一个有清晰边界的行动，而是生活世界中基于实践感生发的绵延不断的行动流。正如布迪厄在《实践感》一书中指出的，[4]实践感具有即时性、紧迫性、模糊性和流变性。实践行动中，实践者需要在有限的时间范围内迅速做出决定、采取行动；而实践的逻辑并不完全遵从纲领性的制度规则，实践往往是前认知的、模糊不清的。实践的即时性和紧迫性排除了理念倡导和制度规定的行动路线；实践的模糊性和流变性又使实践本身具有了自身的逻辑，并且实践过程中的诸多环节都是不可分割的。正是由于教师教育实践者具有制度设计者不曾具有的实践感，使得刚性的制度在运作执行中每每遭遇实践弹性的阻抗，现实中的具体操作并未如理念倡导者和制度设计者所预计的那样依循其策划的完善的教育行动路线和方式，而是具有了更多的变通性。
二、理想的清晰性与惯习的缄默性
传统师范教育一直存在“学术性”与“师范性”之争，甚至在上个世纪初我国开办师范教育时就潜伏存在了；而这一争议聚焦于如何认识教师职业性质。其实，“师范性”与“学术性”之争是“一个真实的假问题”。“真实”是因为它确实长期存在于师范教育的现实中；“假问题”是因为对“师范性”和“学术性”的理解有偏差，把本来不对立的范畴对立起来了。事实上，“教学是一门学术性的事业，它虽然从已知开始，但不限于已知，最好的教学不仅传授知识，同时也改造和扩展知识，更重要的是教学也是一个能动的过程，教师不仅要善于创造一种求知的共同基础，而且通过各种活动，把学生与自己都推向创造性的方向，教学同样需要教师的创造性。[5]
这似乎从理念上解决了以创造性为主要指标的教师教育是否具备学术性的争议，理念的清晰很容易使人们认同这样的观点：“我们完全没有必要去消解这一对矛盾的内在张力，而应该在其限度内维持这一必要的张力……就让我国教师教育在‘师范性’和‘学术性’这一对矛盾张力作用下发展和完善。”[6]然而实践行动更多由行动主体基于自身场域和内在惯习而生发，具有强烈的缄默性和前意识性。在教师教育的实际改革操作中，一旦涉及教师教育模式选择、教师专业化教育课程方案制定、课程内容取舍等具体事务，这对矛盾在现实中的顽固对峙就异常凸显；“学术性”与“师范性”之争的影子随处可见，比如教师教育课程改革。毫无疑问，教师教育专业具有“双专业”的特点，而这“双专业”之间，从课程结构的角度看，在普通文化课程、学科专业课程与教育专业课程，教育理论课程、教育技能课程与教育实践课程，必修课程与选修课程之间，如何保持均衡的比例，委实一大难题。学理上逻辑严密的课程分类并不能为实践提供清晰的课程设置标准。强调“学术性”的人主张，教师教育应加强学科知识的深化，提高学生的学科探究能力，在课程方面削减“大而无当”、“空洞无用”的教育类课程，强化学科课程，依学科专家的模式培养教师；强调“师范性”的人则强调教师职业的特殊性和专门性，现有课程设置并未体现出特有的“双专业”性，学科专业课程与教育专业课程的比例严重失调，应加强教师教育的专业化，设置独立的教师教育体系，加大教育专业课程的比重、门类，强化教育理论知识的学习、教育教学技能的培养以及教育实践，以增强教育专业知识的地位。[7]
尽管理念上容易得到某种程度的共识，改革理想所指引的方向也明确而清晰；然而，日常行动中的惯习却是缄默而强大的，体现在日常的语言、思想及整个实践方式之中。我国由单一封闭的师范教育体系向多元开放的教师教育体系的转型中，改革遭遇的种种阻力与障碍，很多都源于这一“真实的假问题”。而这一“真实的假问题”之所以顽固存在、难以冲破，就在于实践惯是源于真切的客观事实。我国教师教育改革必须面对两个最基本的事实。一是，长期以来师范院校与同级普通高等院校相比，确实存在“学术性”与“师范性”“双薄弱”的问题，双方都渴求得到加强；二是，无论从既存制度体系还是从学习者的时间．成本等市场检验的尺度看，学习者只能在有限的四年本科学习年限中去完成“双专业”的学习任务，无疑是繁重的，学习者要想在与其他学科学习年限一样的条件下又经过专业化的培养训练，成长为专业性很强的合格教师，是一件非常困难的事情，何况教师又是一个实践性很强的职业，其实践经验需要在长期实际工作中体验和积累，不可能在职前四年教育中全都获得。总之，四年学习年限不足以很好地完成教师专业化的培养任务。基于这两个事实，在课程结构、内容方面的争论最终就成为“公说公有理，婆说婆有理”却又“相安无事”的“假争论”，课程设置之争背后恰恰是学科地位和学科利益之争，而教师教育实践依然循着传统的轨迹行进。
三、知识的霸权性与控制的辩证性
针对改革中面临的瓶颈即教师专业标准的问题，近年来关于加强教师专业标准研究与制定的呼声日益高涨，这确实是顺应教师专业化国际趋势的重要举措，也有助于使教师资格认证更科学、更合理、更规范，确保教师职业真正成为一种专业。然而，我们可以依循社会学的思维方式作如此追问：究竟是谁在制定教师专业及其相应的课程标准?谁在确定课程结构与内容?谁来评定课程结构是否合理科学?这样追问下去必然会触及领域的划界与捍卫。
所谓“理论工作者”和“实践工作者”其实不过是社会分工的产物，然而一旦分工，就意味着极其有限的社会总体资源不得不面临“切割蛋糕”的命运，某一利益群体的资源获得必将意味着另一利益群体的资源丧失。依据布迪厄的阐释，场域是各种客观力量被调整定型的一种关系构型，是由已附着于某种权力(或资本)形式的各种位置间的一系列客观历史关系所构成的一个竞争空间，行动者根据其在场域空间中占据的位置进行争夺，以求改变或力图维持其空间的范围或形式[8]。于是，不同场域中的行动者就不得不利用一切可能来强化自身所处集团的重要性，而贬斥他人为从属地位。
就我国近年来教师教育改革的导向而言，不难发现，对传统师范教育大力鞭笞的很大一部分力量来自教育理论界，主张教师教育专业化的声音也主要从这里发出，强调重新设计和建构一套适应教师教育和教师专业发展的教师教育课程体系及其标准要求和实施模式，以改变长期以来我国师范教育课程结构不科学不合理的状况。结果如今“教师教育专业化”给人的印象就是加强对教育理论类课程的重视、加大教育理论类课程的学习内容和时间。这显然源于这些改革倡导者自身所处场域及其知识背景。问题的关键是，正如福柯等社会学家指出的，知识与权力的二位一体性致使这些“知识人”把持着当前我国教师教育改革的主导权，在教师教育课程标准和教师教育机构资质认证标准等一系列关涉教师教育专业化的规章制度的制定中，见到更多的是这些“知识人”的活跃身影，而另外一个“知识人”群体即大学体制内学科课程与教学的研究者以及广大中小学校长和教师的声音都微乎其微。然而，整齐划一的标准面对参差复杂的现实场景时，必然局促而窘迫。比如教师教育课程标准只提供了教师教育机构设置课程的基本框架、内容范围和使用方法及其要求，并没有规定具体开设哪些课程，原则上是各类教师教育机构可根据标准开发、设计和设置适合本单位教师教育的具体课程、选择教师教育培养模式。因此，虽然人们都认同传统师范教育存在的问题，比如以学科为中心的课程结构，但若真正削减学科课程而增加教育类课程时，却障碍重重。然而权力又并非总是自上而下的，权力常常也会自下而上地流动，即“控制的辩证法”(吉登斯)。实践中一旦关涉课程内容与学时的改革方案，必然遭遇各方力量激烈的争执，这时拥有强势话语的往往是学科教育场域中的人，教育理论者反而因改革精英们的缺席而陷入“替罪羊”的尴尬处境。
教师教育课程改革的症结并不在于是从各学科建设的视角还是从教师教育专业化的视角对待教师教育课程，而是涉及到在综合化道路上各学科的建设与重组，甚至各院系之间的关系及其发展。这有力地证实了任何教育改革都是在一个巨大的社会场域中进行的，不同层面的人关心教育改革的侧重点是不同的，教师教育改革同样存在各种力量不同程度的博弈。
四、理想的虚泛性与利益的切身性
尽管改革精英们拥有强大的言说阵势，出于各种原因追随并参与这种改革言说的人也越来越多(近年来关于教师教育改革的林林总总的文章即是明证)，但理念的言说毕竟只是一种宏大叙述，真正具有切身感的还是利益。个人在一定教育制度框架下所追求的利益即教育利益，指“教育所能满足个人欲望的大小或数量。个人具有不同的欲望，希望能获得满足；这些欲望不论是审美的、政治的、社会的、心理的、或物质的，一旦能从教育中获得满足，便会享有教育的利益。教育利益有审美利益、政治利益、社会利益、心理利益及物质利益等。利用现有教育制度为自己捞取教育利益是司空见惯的，因为任何教育制度一旦产生都会带来各种利益(包括经济利益如就业机会、福利待遇、学习条件等，也包括政治一文化利益如身份、地位、理想、信条、名誉、权力、权利、资格等，还包括内在精神利益如个人能力、成就欲望、自信心、内在平静等)，产生特殊的受益群体，出现各种“制度掘金者”如制度依赖者、钻制度空子者和搭制度便车者。[2]
当前我国教师教育改革的核心是教师教育的体制改革，而体制改革很重要的内容就是利益的重新分配与调整，这必然是一个聚讼纷争的过程。教师教育改革不仅涉及教育场域中不同利益主体的态度、价值观，更涉及这些群体与个人的利益。改革意味着权力、利益与资源的调整和再分配，必然会触动不同群体成员的切身利益，形成改革的阻力，而来自于利益集团的阻力往往最顽强也最富破坏力。如果说“学术性”与“师范性”孰轻孰重的理论争议更多是从学理上争夺话语权，那么，实践中二者的纷争往往更多从各自利益出发，教师教育的改革纷争也就演绎成一场利益的权衡与争斗。比如在已经或正在走向综合化的师范院校内所进行的教师教育改革，要走出封闭定向式师范教育的窠臼，拓展开放非定向式教师教育，关键是全校范围内教师教育资源的整合与重组。然而，恰恰是这个问题关涉了复杂纷乱的利益交织，使得实质性的教师教育改革举步维艰。
众所周知，传统封闭性的师范教育由于教师教育专业活动与其他学科专业活动是混合且附着在一起的，使得教师教育资源处于分散状态；而没有独立的专业团体，教师教育专业又不可能真正获得发展。面对这一矛盾之境，教师教育改革的首要问题便是构建新型的教师教育组织，关键在于形成独立的教师教育专业团体，把附着于相关学科专业的分散资源集中起来，这在目前最迫切也最具有现实意义。特别是在师范院校综合化进程中，分散在各院系的学科课程与教学研究的力量和资源逐渐被削弱，相关人员逐渐成为缺乏归属感的“边缘人”；教育学专业一方面无法冲破与其他专业问的壁垒。无法将各学科课程与教学论的二级学科纳入自己的专业体系，另一方面也有埋头于自己教育学一级学科建设的迹象。这种现状非常不利于师范院校综合化和教师教育专业化。
然而一旦要扭转这种现状，必然涉及各相关院系的既得利益，如目前各学科教育硕士的招生与培养将归属于谁?很多院系长期耕耘并已形成品牌的面向中小学的期刊杂志将归属于谁?等等，这些问题追根究底还是利益之争，也并不仅仅限于经济利益。在师范院校综合化的路途中，现有教师教育资源已经成为各院系发展学科和学术的重要支撑和保障，弃之无疑是一大损失。教师教育资源整合的改革动议遭遇的最大阻抗便是这种为了捍卫自身利益甚至希望在改革利益的蛋糕切割中获取更大份额的心理动机；而且由于这种利益诉求涉及的不是单个院系而是师范院校内部众多的院系，这些利益群体从捍卫自身利益出发往往倾向于抱成团一致对“外”(即整合教师教育资源的机构或组织)，努力扩大着“内群”的利益增值。随着中国社会整体上从总体性社会向分化性社会转变，行政指令的权威性和约束力下降，教师教育改革中涉及的这种多层次复杂利益的矛盾交织已不是靠行政条令和“红头文件”可以解决的。这愈发使得教师教育资源整合的改革难上加难。正是由于利益这只“看不见的手”操控，教师教育很快成为综合性大学各院系、部门争抢的“大蛋糕”，其结果只能是严重背离教师教育专业化的改革目标，也有违综合性大学办教师教育的改革初衷，导致人力、物力、财力等各种资源空耗，更使教师教育改革裹足不前，停留于表面抽象的措辞表达，呈现“雷声大雨点小”和“仪式化改革”的虚假繁荣。
“中国教师教育制度历史性转换的实质，就是以新型的教师专业组织活动于大学的学科专业体系中。一旦这种新型的教师教育专业组织体系建立起来，传统教师教育运作模式导致的种种困惑和矛盾将会消解。”[9]而这显然需要抛弃“小群体”的利益，树立“以大局为重”的观念，切实整合全校范围的教师教育资源，本着“共建共享，互赢互利”的原则，树立专职教师教育机构的专业理念，确立专业学院的地位，确保教师教育知识的合理性和合法性。惟此方可谋求教师教育的专业地位和教师教育整体实力的提升。
事实证明，教师教育实践的变革，仅仅从观念、制度的层面着手是远远不够的，必须直面教育行动与实践过程本身，正视行动本身的复杂性、情境关联性以及内在的实践逻辑性。真正与时代精神及教师教育的内在本质相契合的改革理念的力量无疑将是强大的，也给人以思想共鸣与热情感召并指引改革发展的方向。在教师教育改革理念的引导下，教师教育的现实正发生改变，然而现实的改变并不完全取决于人的主观意愿，自有其内在的实践逻辑。任何教育变革都并非真空中的试验，必然与特定场域及身处其中的行动主体的思维惯习、利益权衡等紧密联系。“改革的进行需要各方面力量的积极参与，需要调动一切可资利用的资源，需要行动主体的积极的全身心的投入，需要在社会既有的规则基础上运作，需要在原有经验基础上进行不断地反思与重建。”[10]教师教育改革同样不是某一方力量或个人的美好意愿所能简单决定的，也是一个社会建构的创生过程；教师教育改革的真正推进，需要我们有勇气去揭示这一纷繁复杂的真实过程，有智慧去采取种种圆通的策略穿越重重阻碍，更需要有一种精神和胸怀真正献身于教师教育这一崇高的事业。
参考文献：
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