农村土地承包法经营权篇1
早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第10—11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）
“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。
可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。
农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。
需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日]北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自梁彗星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。
首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。
深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。
1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：
一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。
二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。
三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32—43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。
农村土地承包法经营权篇2
早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法中特有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第10—11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，unirule.org.cn/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（ 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）
“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。
可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。
农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，江泽民总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。” 到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。
需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日] 北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自 梁彗星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。
首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自主权，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。
深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，chinareform.org.cn/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。
1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。 该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：
一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。
二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。
三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32—43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。
农村土地承包法经营权篇3
关键词:农村土地承包经营权流转法律制度缺陷
一、我国农村土地承包经营权流转的立法
目前，我国有关土地承包经营权流转的立法以2002年颁布的《农村土地承包法》为核心，该法详细规定了土地承包经营权流转的原则、方式、程序、争议解决途径等，并取消了若干不合理的限制。如第37条规定：“采取转让方式流转的，应经发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应当报发包方备案。”即将发包方的批准权仅限定在土地承包经营权转让这一种方式上，基本消除了流转过程中的各种人为障碍，从而使土地承包经营权具备了更多物权特征，使其流转得到了法律上的保障。
为了贯彻落实《农村土地承包法》，农业部于2005年1月19日颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，最高人民法院于2005年7月2913了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用问题的解释》。这些法律文件为进一步规范农村土地承包经营权流转行为、维护流转双方当事人合法权益、正确处理农村土地承包经营权纠纷提供了更直接的依据。2007年3月16日《中华人民共和国物权法》颁布，在第3篇“用益物权”中，第1l章规定了土地承包经营权，这意味着我国正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，为更开放的流转奠定了充分的法理基础。
2008年，时值改革开放3o周年之际，中共中央第十七届三中全会召开，会议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确指出“允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营”，为今后农村土地流转的法律规制留下了广阔的空间。以上的这些法律、法规和政策，对土地承包经营权流转进行了诸多创新和规范，一定程度上完善了我国的农地流转制度。但是，这些规定多为原则性、方向性的指导，并且都是包含于旨在稳定和完善家庭承包经营权的立法中，没有制定专门针对土地承包经营权流转的统一法律文件。相比而言，1990年我国出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，非常完备地规范了城市土地流转规则，很大程度上促进了城市土地市场的成熟发展。因此，我们有必要对农村土地承包经营权流转的法律规范作进一步的探讨。
二、我国农村土地承包经营权流转法律制度的缺陷
(一)集体土地所有权主体虚置
陈小君教授组织的课题组在有关农村土地状况问卷调查中，设计了“您认为您的承包地(田)的所有权是谁的”问题，调查结果统计显示：认为是国家的占41．91％，是乡(镇)集体的占3．56％，是村集体的占29．57％，是村小组的占6．23％，是个人的占17．62％。这一结果表明，由于立法上的缺陷和农民法律知识的缺乏，我国农民对集体土地所有权的主体在认识上存在误区。
我国《宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”这里的“集体”当然是指全体农民集体。但“集体”在词义上是一个泛指的概念，无法具体落实到个人，因此在实践中自然会出现集体的代言者。目前，在农村土地的使用管理上，这个代言者往往为县(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任，实际上并未建立起一个独立的农民集体组织，由此导致了农村土地所有权主体的虚位。
这种主体的虚置，给土地承包经营权的流转造成了重重困难。因为从物权的角度而言，产权明确是产权交易的前提，没有明确的权利主体，相关的物质利益就会成为搭便车的目标。县(镇)、村、村民小组三级所有的分化现象，容易在土地流转过程中产生纠纷，并且给农民无形中套上了三层枷锁。
有学者提出实行农村土地国有化或私有化的观点。笔者认为，所有权主体的虚位，并不在于土地是国家所有、集体所有或个人所有，关键是无论采用哪种制度，都应当落实主体而非虚置。当前，我国《宪法》明确规定农村土地为集体所有的大前提下，充实“集体所有”内容，做好明晰产权关系、规范凭证管理、完善征地制度等相关的立法工作，才是彻底解决集体土地所有权主体虚置的最佳选择。
(二)土地承包经营权流转方式受限
《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。”《农村土地承包法》第3l条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”
从立法上看，我国对抵押、继承这两种土地承包经营权的流转方式作出了限制，即抵押仅限于“四荒土地”，继承仅限于林地。究其原因是，考虑到土地的社会保障功能和承包经营权主体的身份性。随着土地流转市场的形成和发展，承包地的抵押权、继承权更多地关系到土地作为～种资产的使用价值，对引导农民珍惜土地、增加中长期投入相当重要，这些权利的受限或丧失对农业的可持续发展必将产生消极影响。
首先，对抵押权的限制不合理。目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本。从全国看，放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟，因此，在新颁布的《物权法》中，立法者最终选择了限制耕地的抵押。理由主要是对农民可能失去土地保障的担心，即承包人将承包土地使用权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，承包人就要失去土地，从而失去生活保障，造成社会问题。然而，这一点从逻辑上很难认定其合理性，因为立法许可土地承包经营权的转让，转让的结果是承包人现实地失去承包土地，而抵押的结果仅是有失去土地的可能，那么立法以顾虑农民失去土地为由，限制抵押而允许转让是令人难以理解的。
其次，对继承权的限制不合理。立法限制土地承包经营权的继承，主要是考虑到承包经营权是基于承包合同产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象。笔者认为，这种限制也不尽合理。首先，从逻辑上说，既然承包土地经营权可以流转给集体经济组织以外的人，那么以继承人不是集体经济组织的成员为由，否定其拥有承包地的使用权是不合理的。其次，从权利的来源上说，通过继承获得的承包地使用权与统一发包时获得的承包地使用权的权利产生基础是不同的，前者是财产收益，后者是生存保障，将两者混为一谈，是对承包土地使用权物权性质的否定。再者，不允许继承会增加农户土地投资的风险。在土地的承包期内过于频繁地调整承包地，使农民的土地使用权处于极不稳定的状态，不利于激励农民对土地的投入和发展土地的规模经营。对新承包户而言，后继经营也难以继续，极有可能造成前期投资的浪费。
(三)土地承包经营权流转程序不规范
农村土地承包法经营权篇4
关键词：土地承包经营权；流转制度；对策
随着我国城市化进程的加快和人口的不断增加，人地矛盾日益尖锐。如何解决农村土地规模化经营与农户分散经营的矛盾，是农村土地制度改革亟待解决的重大问题。2014年1月19日，中华人民共和国中央人民政府网《中共中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》。该意见明确指出我国经济社会发展正处在转型期，农村改革发展面临的环境更加复杂、困难挑战增多。在市场经济条件，土地作为农业生产的一种要素，只有同劳动力，资金，技术等生产要素一样遵循效益原则进行流动，才能实现要素间的优化组合，实现土地的高效益利用。允许土地承包经营权流转，不仅有利于防止或者减少土地承包抛耕弃荒，而且有利于农民优化产业，推进适度规模经营。
从我国总体情况来看，土地流转市场机制尚不健全，农村土地经营权的流转存在许多问题，如流转程序不规范，土地供应市场的国家垄断，对集体土地流转的严格限制等。迫切需要建立健全适应市场经济发展要求的土地流转法律制度。因此，对这一问题进行深入的研究具有非常重要的现实意义，有利于充实、健全“农村土地承包经营权流转”的法律制度。在此基础上，本文采取理论结合实践的方法，探讨“农村土地承包经营权流转”法律制度中存在的一系列问题。
一、“农村土地承包经营权”流转法律制度现状分析
在我国立法中，对于农村土地承包经营权流转的概念，并没有明确规定，理论界也没有统一的理解。有学者认为：所谓农村土地流转指的是农村土地使用权流转，土地使用权流转的含义，是指“拥有土地承包经营权的农户，向相关的经济组织或其他个体农户转让其土地经营权或使用权，也就是保留承包权的基础上只转让使用权”。也有学者认为土地承包经营权的界定可采取区别定义的方式，即家庭承包中，土地承包经营权可界定为物权，其经营权流转是特指“土地承包经营权人”向他人转让经营权或转让部分经营权的行为；而其他承包方式中，土地承包经营权可界定为债权，“土地承包经营权”流转并未改变承包合同的实质内容，也就是说承包人所转让的是全部或部分合同权利的行为。
关于农村土地承包经营权流转概念的其他论述还有很多，侧重点各有不同，本研究所指的“土地承包经营权”流转用于“土地承包经营权”的物权属性下，以土地所有权归属和农业用途不变为原则，土地作为一种物以特殊的方式融入市场，合理流通，土地承包经营权人合法自愿将土地的占有、使用、收益的权利或部分权利从土地承包经营权中暂时或永久分离出来，通过转让、出租、互换、入股等方式转移给其他农户或经营者。
二、农村土地承包流转经营权存在的问题
土地承包经营权是现阶段农地使用相关法律制度的重点，对农村的经济发展具有关键性作用，为农村生活与实际生产带来了巨大变化。在农村经济体制深化改革的环境下，进一步暴露了“土地承包经营制度”的一些不足，并且对农村经济发展产生了负面的影响。
现行的“土地承包经营制度”内容空泛、滞后，不适应当前社会的发展。由于“家庭联产承包责任制”是自下向上的改革，在法律制度的实际执行过程中，往往需要借助于政府部分出台的相关措施、政策起到关键性的推动作用。政府的引导在其中是直接的动力。相反，在规范基层农村的改革与创新活动中，法律则显得被动许多，致使带有一定的滞后性。比如立法中就当前全国各地农地制度就缺乏系统的、规范性的规定。因而需要借助法律对各地的农地制度创新改革成果进行巩固、总结，并实现立法上的统一。
现行的法律制度中，也未对“农村土地承包经营权”制度的内容（即“农业经营”）给予实质性的详述。从字面理解，“农业”有广义和狭义的区别，狭义“农业”是指畜牧养殖、植被栽培等生产活动；广义“农业”则涵盖了畜牧业的牧和渔、林、农副产业等生产行业。广义上的“农业”在我国法律文本或相关的学术著作使用更为广泛；现实生活中，传统的理解也适用于广义的概念；在生产和生活实践中，人们也接受并习惯运用广义的“农业”概念。由此可见，广义的概念更适应我国当前的农村经济格局，更加便于规范牧、林、渔、农副产业等农村生产行业、以及狭义“农业”在土地问题上的使用制度。
《刑法》在列举设定“土地承包经营权”概念的界定时，也不够清晰。《民法通则》中第80条中第二款和第81条中第三款，对土地作为标的和以草原、滩涂、森林、水面、山岭、甚至荒地等自然资源作为标的的“土地承包经营权”进行了规定。然而，立法中未就耕地与草地都属于不同的土地自然形态进行规定，使其成为与土地不在同一层面的概念。以上列举的“土地承包经营权”关系属于“包含”与“被包含”关系，二者无法并列于立法条款中，否则便形成误解，以为二者为并列关系的法律权利。比如，一些学者将二者从概念上分离开，后者被界定为德、法两国《民法典》中的“用益权”。
虽然在全省上下共同努力下，土地流转取得了一定的成绩，也积累了一定的经验，但也存在着一定的困难和问题，需在下阶段工作中得以提高和完善。目前主要有以下几方面困难和问题。
（一）流转成片难，影响了土地经营的规模。
在土地流转的实施过程中，规模经营的适度性与个别农户非自愿地进行土地流转产生了突出的矛盾。农户承包田普遍存在面积小、分布不集中的特点，连片土地多为几十户甚至上百户农户承包所有；而经营大户一旦需要连片注入土地时，只要连片土地承包户中，有一户表现不愿流出土地，就无法形成规模化的经营，这样就大大降低了整体耕作的效率，对经营大户的收益也产生了直接负面影响。
（二）流转的立法不规范，经常引起纠纷。
在农村进行土地流转多为“口头协议”，普遍为非官方流转，呈现极少签订合同或不经过组织流转的现象。即使签订了合同，也因内容不严谨、条款不明，导致无法对合同双方起到应有的法律约束作用。因此，流转普遍存在手续不全、经济纠纷频发的现象。
（三）涉及流转事务的服务机构不完善，流转存在盲区。
土地流转仍多为自发，大部分村镇并未构建行之有效的“土地承包经营权”流转的相关交易服务机构，各村镇未发挥出集体经济组织的优势，相应的中介服务机构也没有形成规模，导致土地流转的相应信息来源不畅，供求双方的信息无法及时成功对接，转出土地的找不到承包方，而转入需求又得不到满足。
（四）农民极少流出土地，客观上阻碍了流转发展的进度。
农民非自愿地流出土地，是阻碍流转工作发展的关键因素。农民视土地为生命的思想观念仍然占有重要地位，大部分农民的收入结构中四分之三左右来自非农产业，稳定的收入和对务工经商万一亏本则无路可退的窘境产生恐惧，使农民更安于粗放经营的现状，宁愿抛荒承包地，亦不愿将其流转。这一点在我国取消农业税改为“种粮补贴”后更为突出。很多农民将之前私下转让的土地收了回来。而农民对征用土地的收益期望值偏高，害怕失去土地征用的补偿权益，也是导致土地较少流出的关键。
三、关于农村土地承包流转经营权问题的几点建议
按照发展现代农业的要求，培育土地流转市场，规范流转行为，完善制度保障、政策扶持和组织领导体系，鼓励引导农户把土地承包经营权流转给现代农业主体发展规模经营，并根据农业部关于切实做好农村土地承包经营权流转工作保证土地流转规范有序进行的通知我们主要应该做以下几方面工作：
（一）应抓土地承包以来的遗留问题，为有效土地流转打下基础。
应具体开展的工作：一是对土地承包的扫尾。组织力量扫尾，将承包经营权落实到户，并组织人员进行督查。二是应核发、变更、收回土地承包权证。对于没有下发权证的应督促及时发放到户；地证不相符的应加以变更；有证无地的应收回注销；遗失、污损、毁坏的应予以补办。在原有未完成的土地承包的基础上，应通过这次督查验收来解决合同签订和权证发放，变更多本权证。权证发放率和合同签订率至少应分别达99.7%和99.8%，为开展土地流转提供了有力的支持。
（二）应抓土地流转情况调研，为开展流转摸清家底。
根据台农（2008）51号文件开展土地流转情况的调研的要求，应组织相关业务人员在上报调查表的基础上，实地去各市镇（街道）进行调研，分别按流转方法、流转对象、流转时间、流转形式、实行规模经营的面积等几方面进行重点调查，并应对流转典型规模经营的合作社、种养植大户、农业龙头企业流转情况等进行重点调查，询问流转过程中遇到的难点问题流转提出意见和建议，并形成调研报告。通过调研，总结出土地流转的现状，特点和存在问题，这可以为以后开展流转工作奠定了基础。
（三）抓土地流转服务组织的探索，为土地流转创建平台。
应该通过近年来对流转服务组织的探索，结合流转调研的结果，并组织相关人员到流转较好的地方流转服务中心考察取经。通过这些举措，土地流转工作可以从自发的无形市场向有序的有形市场的转变。可以促进土地流转向有序的方向发展。
（四）应该抓紧土地流转合同的规范，为土地流转提供实质上的保障。
针对以前由于自发流转为主造成合同不统一，不规范现象的普遍存在，和导致矛盾纠纷频繁出现，这些严重地影响了土地流转的正常开展，且损害了流入户的根本利益。因此，政府应统一制定并印发流转合同，免费下放到各镇（街道）提供服务。明确流入户和流出户的权利和义务，保护流入和流出户的权益，为减少不必要的纠纷将会日益发挥。
（五）严格抓土地流转实施意见的制定，为土地流转提供政策的支持。
应该专门组织人员在调研的基础上，参照各地制定的实施意见，结合路桥自身特点，经过反复讨论和修改，并经上级农经部门指导和征求有关部门意见，出台实施意见条件基本成熟。因此，建议区政府在适当的时机以文件形式下发。
（六）抓土地承包纠纷的调处，为开展土地流转工扫清了障碍。
土地在流转必然会出现各种各样的纠纷问题，纠纷及时有效的解决是促进土地正常流转的保障。按照“依法办事，公平处置”的原则，尽量使上访户怨愤而来，满意而归。下阶段打算进步建立和健全土地仲裁机构，及时有效地解决土地流转中出现的各种问题，做到有法可依，依法行政，保障土地流转稳定进行。
［参考文献］
［1］蒋月［等著］.农村土地承包法实施研究［m］.法律出版社,2006.
［2］韩学平著.农地承包经营权流转法律制度研究［m］.中国农业出版社,2005.
［3］(美)C.H.麦基文(CharlesHowardmciwan)著，翟小波译.古今［m］.贵州人民出版社,2004.
［4］申建平.对农村集体土地征收补偿范围的反思［J］.比较法研究.2013(02).
［5］张东一.试论我国农村土地产权制度法律规制欠缺与完善――以产权概念为视角［J］.延边党校学报.2013(01).
农村土地承包法经营权篇5
[关键词]私法自治，农村土地承包经营权，物权法定
私法自治也称意思自治，是指民事主体依法享有在法定的范围内的广泛的行为自由，可依自己的意志产生、变更和消灭法律关系。其作为民法的一项基本原则，贯穿于整个民法之中，体现了民法最基本的精神。[1]那么，在坚持农村土地集体所有，维持现行土地承包经营制度基本框架不变的前提下，私法自治具有多大意义，并且发挥着什么样的作用呢？本文以《中国人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）（以下简称《草案》）为参照，试对此问题进行探讨。
一、私法自治的必要性-我国农村土地承包经营权制度建构的价值考量
任何一项法律制度的设计，其背后都会有一定的价值考量，由于农村土地事关我国根本，因此农村土地物权制度从一开始便承载了相当的价值期许。在权衡物权法的价值目标时，传统法学往往以公平、正义标准来衡量。但在资源稀缺的约束条件下，面对人民群众日益增长的物质文化需要，如何更有效率的利用现有资源，保证资源能被流动到效用更高的人手中，从而实现社会财富的最大化，这无疑是物权法的一个重要价值追求。[2]如台湾学者谢哲胜所指出：“财产权之指定首先可以停止人们掠夺性的活动，并减少财产权之纠纷，此即物权法定主义之精髓所在，此有助于人们安定的从事生产活动，增加社会之总生产量，而私有财产权则可以使所有人尽其所能利用该财产资源生产财货，使资源不至于浪费闲置，然后籍助债法的契约自由、交易自由原则，使财产能自由流动，藉自由市场之运作，使资源达到最高的使用效率，生产出更多的产品和服务，以满足大多数国民生活所需，此符合国民之最大利益，亦是财产权所欲达成之功能。”可以说效率原则是我国物权立法所必须遵循的一项重要原则。在由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中的第九条关于物权的解释的规定，便明确体现了效率的价值取向。[3]
具体到我国农村土地承包经营法律制度的建构中，对我国这样一个人口众多，土地相对稀少，农业基础薄弱，整体效率低下的大国，效率的意义更为重要。实际上，从农民最早对此制度的草创及支持来看，便可看出效率的吸引力。
虽然在物权法的制定过程中，主流意见便是强调农村土地承包经营权的物权效力，使农民获得一个稳定的心理预期，防止发包人及第三人的侵害，从而保护农民的利益。但实际上，通过一些学者的调查，稳定的农村土地承包经营权虽然会对农民对土地的长期投资有促进作用，但对土地利用效率的提高却并不那么明显。[4]而私法自治坚持资源本位，体现了市场经济的基本要求，充分发挥每个人的主动以求得最佳绩效。[5]可以说，只有强调私法自治这一民法基本原则在农村土承包经营权中的作用，才能真正的解放农民，从而解放和发展农村的社会生产力，从而提高我国农村土地的利用率。
二、私法自治之可行性-物权法性质分析
在强调农村土地承包经营权制度中私法自治的必要性的同时，我们也不得不同时考虑另外一个问题，也即私法自治是否会对物权法的基本体系结构造成冲击，这便是私法自治的可能性问题。而对私法自治产生阻碍的便是物权法中的物权法定原则及物权法规范的强制属性。
首先，从物权法定原则来看，虽然有不少学者对此原则多有诟病，但三个物权法草案都坚持了此一原则。那么，在物权法定原则之下是不是便没有私法自治的空间了呢？答案是否定的，可从以下三个方面得出结论，（一）物权法定原则限制物权种类的目的在于权利之保护而不在权利之限制。物权法定主义成立的第一个前提便是物权与债权的可分性与对立性。[6]与债权相比物权为支配物的权利，具有绝对性，物权的不能实现，可因任何第三人的行为，亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯，权利的公示便有其必要，而公示手段的有限，则决定物权的种类和内容必须明确，否则，第三人对物权的尊重便无从谈起。（二）物权法法定原则限制物权的自由创设但不限制权利人对物权的选择自由。私法自治的要义在于民事权利义务创设的自由。虽然物权法定原则剥夺了当事人创设物权的自由，但其并未限制其选择物权本身的自由。在法定物权范围之内，要不要设定物权关系，设定何种物权关系，要不要变动物权，以何种条件变动物权，纯由当事人定夺。因此，从物权设定的角度，对于物权人而言，实行的也是意思自治。（三）当事人设立的物权虽然无效，但如果其行为具备其他法律行为的要件的，则该行为在当事人之间仍然具有该种法律行为的效力。[7]因此，即使在物权法定原则之下，私法自治仍有其适用空间。
其次，从物权法规范的强制属性来看，物权法被列为“强行法”，从而使物权法似乎远离私法自治。但正如台湾学者苏永钦所指出：物权法规定多属权限规范，不属行为规范，是强制而不强行。权限规范和行为规范最大的不同就在还有没有自治的空间。行为规范限制的是行为，因此任何其他迂回的安排，都可能构成脱法行为，同样不容许起生效。但权限规范的功能只在定分止争，以杜争议，立法者没有禁止当事人间依此分际做出进一步交易的必要。[8]
三、私法自治的前提-承发包双方平等主体的重建
若要真正的在农村土地承包经营法律制度中实现私法自治，其前提便是对真正的私法关系主体的塑造，也即使作为发包方的集体成为一个真正的民事主体，使之与承包方农民处于平等的法律地位。从集体所有的确立过程来看，我国当初确立集体所有的目的便是为了解决贫富差别的问题，为了全国广大农民走上共同富裕的道路。[9]但现实的困境却是，为了农民共同利益建立起来的农民集体却在不停的侵犯农民利益。我国目前的情况是，农村土地名为集体所有，但由于在大多数地区农民集体组织已经解散或者名存实亡，因此，致使所谓的土地集体所有实际上成了拥有公权力的乡（镇）、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡（镇）、村干部的个人所有，造成了农村集体土地所有权主体错位。[10]在此情况下，私法自治只会是一个空谈，因此，当务之急是将村民自治的公共管理职能与
经济管理职能进行分离。由于集体本身并不是一个法律术语，其带有很强的政治色彩，为使农村土地的所有权者成为一个真正民法意义的主体，因此，建议以合作社法人来塑造集体经济组织，使之成为农村土地所有权的主体。如此，既能满足农民基本生活保障的要求，同时亦使私法自治成为可能，从而提高农地的利用效率。
在《草案》第五十六条中，坚持了农地为集体所有，并主要由集体经济组织来行使所有权。本人认为此条文有重建集体经济组织，并使之与公权力相分离的意味，极具进步意义。但其如此设计仍不能避免所有权虚化之弊病，并且由于集体经济组织并不是所有权主体，而只是行使主体，从而必然会徒增土地利用层次，影响土地的利用效率。因此可直接将所有权主体构建成合作社法人，并且依照合作社自身的运作来行使其所有权。
四、私法自治之体现-两个矛盾的解决
《草案》中关于农村土地承包经营权的规定很多都体现了私法自治的要求，例如：第131条允许土地承包经营权转包、出租、互换、转让的规定，第134条允许土地承包经营权分割、合并的规定等。但私法自治若要在农村土地承包经营权制度中真正体现，尚需处理两个矛盾，即：
（一）社区性与开放性之矛盾
农村土地集体所有，虽然会导致一定的社区化，但这并不代表在农地利用中便会否认开放性。惟有通过更广泛主体之参与，才能真正的实现私法自治，也才能真正提高农地的利用效率。目前我国农村在实行家庭联产承包制以后，采纳了“一人一亩三分地”的种田模式，这种模式并不是现代化农业的经营模式，其规模效益并不强，尤其是因为技术落后，不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置，也不利于节省成本和开支。所以提高土地的效益和土地利用率，就必须扩大生产规模，将土地承包经营权作为资本加以转让，使土地向种田能手和经营者集中。规模的扩大有利于机械化耕作及引进新技术品种，调整种植结构。农民因此可以节约开支提高农产品产量增加收入。尤其是只有通过规模经营，才能真正使中国的农业从低效率的劳动模式向现代化的大农业发展。[11]同时以我国现实来看，我们不能忽视农村土地的社会保障作用，由于前述合作社法人主体的构建，即使开放性也会是不直接利用土地的农民能有一个基本的生活保障，从而保障农村的稳定。
并且从更深远的意义讲开放性的确立也才能突破城乡分治，一国两策的政治藩篱，从而真正的解决三农问题。因为如果盲目强调社区性的话必然会导致城乡分治的二元结构不断强化，更加拉大城乡之间的差距。因为正是因为二元户籍制度及粘附其上的二元社会福利制度的存在，才形成了城乡之间的鸿沟和分割体制，进而在社会福利共享、资源分配、社会就业和升学等发面形成一系列不平等待遇，严重影响了城乡统一市场的形成和要素的市场发育，妨碍了农村的发展及城乡收入水平差距的缩小。[12]此也是造成三农问题的症结所在。在私法自治的前提下，土地利用的社区性一旦被打破，城乡分治在经济上的基础便会松动，进而可以为政治上的解决提供条件。
《物权法草案》（第二次审议稿）中坚持了开放性，并未将承包经营权的主体局限于社区内，并且删除了《中华人民共和国农村土地承包法》第48条“须报乡镇人民政府批准”的规定，但其第55条对集体以外的单位或个人承包土地的规定似乎过苛，并且会对效率造成影响。因此，建议将此限制性规定删除，从而赋予农村土地所有权主体更多自治权利。
（二）物权性利用与债权性利用之矛盾
虽然在物权法的制定中，强调农村土地承包经营权的物权化。但这并不否认债权性的利用。并且债权性利用也有其灵活，便捷的优势。同时，债权性利用并不代表就会损害利用人的利益，实际上目前对农民利益的侵犯主要来自公权力，与是否为债权性利用是无关的。因此，当事人可基于私法自治原则，在物权关系上为债权的约定。并且，此种债权约定若经登记，则可具有对抗第三人的效力。[13]
因此，建议将来的民法典制定中对经济学界及部分民法学者所支持的农村土地租赁权及其它一些债权利用方式进行更为详细的规定，以为私法自治留出足够的空间。同时，应在即将出台的物权法中对农村土地的债权利用登记进行规定。
「注释
[1]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年12月第1版，第109-110页。
[2]参见周林彬：《物权法新论-一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社20023月第1版第31页。
[3]此草案第九条规定：对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。参见《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年3月第1版。
[4]参见姚洋：《中国农村土地制度的法律思考》，.cn
[5]参见曾世雄：《民法总则知现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第17页。
[6]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第49页。
[7]参见尹田：《论物权的定义与本质-从一种方法论的角度》，《中外法学》2002年第3期。
[8]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第88-89页。
[9]参见关涛：《我国农村集体土地所有权制度的完善-以“三农”问题为背景的分析》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2004年第3期。
[10]参见苏运来：《物权法视野中的农村集体土地所有权制度的整合》，.cn
[11]参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，《中国人民大学学报》2001年第6期。
[12]参见谭洪江：《农民利益流失的成因、消极影响及对策》，《岭南学刊》2004年第2期。
农村土地承包法经营权篇6
关键字：物权性质土地承包经营权新型用益物权内容法定应自由转让可依
《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1](p.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。
一、物权性质土地承包经营权的概念和特征
根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2](p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3](p.26)。
该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4](pp.152"154)：
（1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
（2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。
（3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。
（4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。
（5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。
（6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。
（7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。
（8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。
（9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。
（10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。
（11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。
（12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议
物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：
（1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5](p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6](p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7](p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。
（2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。
（3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。[8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9](p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10](p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。
（4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。
（5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5](p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。
（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”上取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3"5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。
（7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。
（8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。
（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。
(10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。
(11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。
(12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。
(13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。
(14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。
笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。
[参考文献]
[1]何宝玉.《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南[m].北京：中国民主法制出版社,2002.
[2]丁关良,田华.论农用地物权制度的选择——关于“土地承包经营权”名称的存废[j].中国农村经济,2002,(2)：25-32.
[3]丁关良.农村土地承包经营权性质的探讨[j].中国农村经济,1999,(7)：23-30.
[4]丁关良.农村土地承包经营权初论[m].北京：中国农业出版社,2002.
[5]王利明.物权法研究[m].北京：中国人民大学出版社,2002.
[6]傅穹,彭诚信.物权法专题初论[m].长春：吉林大学出版社,2001.
[7]王宗非.农村土地承包法释义与适用[m].北京：人民法院出版社,2002.
[8]梁慧星.中国物权法[m].北京：法律出版社,1998.
[9]赵向阳.中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南[m].北京：中国农业出版社,2002.
[10]刘坚.《农村土地承包法》培训讲义[m].北京：中国农业出版社,2002.
农村土地承包法经营权篇7
摘要：目前我国关于农村上地承包经营权流转的法律法规虽然制定了不少,如《土地管理法》、《农村土地承包法》等,但在土地承包经营权流转的实际操作中依然出现了不少问题。鉴于此,本文在广泛研究相关资料、结合实际问题的基础上,对我国目前农村土地承包经营权流转的过程中存在的问题进行分析,并试图提出相应的解决方案。
关键词：农村土地流转法律保护问题研究
1.农村土地承包经营权流转法律保护研究的必要性
1.1.保护农民权益的需要
土地承包经营权是农民最重要的财产权、农民基本的生活保障，农民生活水平的提高也有赖于权利行使和保护的程度。土地问题是农民最大的民生问题，涉及到农民最核心的利益。土地承包经营权流转，本质上就是对农民土地权利和利益的调整。推进农村土地使用权有序流转，其根本立足点就是要用法律充分保障农民权益，在任何时候都能为农民提供法律保护，做到有法可依，有法必依，违法必究。
2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体性经营建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，这标志着我国农村制度进入试点阶段[1]。
1.2推进农村城镇化建设的需要
随着市场经济的发展以及经济体制改革的深入,我国农村城镇化建设进程不断加速。城镇化建设一方面需要大量的农业剩余劳动力,另一方面,强大的土地需求要求农村土地承包经营实现规模化和市场化。而现实中,不完全的农村土地承包经营权和不规范的农村土地承包流转降低了农户农村土地承包经营收益和农村土地承包交易价格,导致农村土地承包交易成成本上升,减少了农村土地承包市场交易的净收益,最终减弱了农户的农村土地承包需求和供给。
农村土地使用权不能实现市场化流转,则农村土地承包资源无法优化配置。农民土地产权的不完整和不独立,阻碍了农村的产业化发展。农村城镇化推进有赖于农村土地承包顺利流转以及农村土地承包资源优化配置,因此,必须进一步改革农村土地承包经营权法律制度,以适应城镇化的需要。
1.3实现土地利用率最大化的需要
土地承包经营权作为农村上地制度的核心，其作用主要在于实现对土地的高效利用,然而当前我国农村土地资源配效率却较为低下,农业生产效益也不高。这一方面是由于我国耕地资源极为稀缺。2014年我国耕地只有18.26亿亩,人均耕地1.4亩,不到世界平均水平的一半，在全世界190多个国家中排名126位以后;而另一方面,农村土地细碎化问题严重。我国有接近2.5亿农户,平均每户经营土地不到半公顷,农业劳动生产率为第二产业的1/8,第三产业的1/4。加之大量农民进入城市务工,农村土地呈现出大量耕地撂荒的现象,土地的使用价值没有最大限度的发挥出来。
2.农村土地承包经营权流转的基本理论
2.1农村土地承包经营权流转的涵义
农村土地流转既包括农村集体土地所有权的国家征用,也包括土地承包经营权的变动。根据现行宪法和上地管理法规定,农村集体所有制土地的所有权国家征用,仅限于国家对集体所有土地的征收,是一种不可逆转的单向流转[2]。
而一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即土地承包经营权在不同经营主体之间的流动和转让,其实质是农村土地使用权的市场化,即在农村上地所有权属于集体所有的前提下,农民在市场条件下,根据自己的意愿转让其所承包的土地使用权,从而实现土地资源的优化配置。（梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版）
2.2农村土地承包经营权流转的现状分析
农村土地流转的实质是土地承包经营权的流转,土地承包人可以采取转包、转让、转租等方式将承包经营权转给他人。土地承包经营权流转是承包人行使其权利、实现其利益的重要方式。在承包初期,土地承包经营权为债权性质,存在期限短、不稳定,缺乏流转基础等缺点，因此,虽然农村土地流转始于第一轮土地承包期,但在土地承包经营权物权化之前土地流转只是个别现象。从80年代后期以来,通过农户自发的土地使用权流转,每年发生的农地流转率也就在1一3%之间[3]。
随着农村商品经济的发展,农村产业结构和就业结构发生了变化,有些人不再从事农业经营或暂时不从事农业经营导致耕地无人耕种撂荒,而部分家庭因耕地少,想扩大经营规模而想要耕种更多耕地,因而为土地承包经营权流转提供了良好的环境。随着社会经济的进一步发展,城镇化对土地的需求不断增加,且土地承包经营权逐渐转变为物权,土地承包经营权流转逐渐呈现出较大的规模,并以较快的速度发展。据统计，截止2013年底，__全省家庭承包耕地流转总面积达1360.7万亩，耕地流转率23.3%；转出耕地的农户数364.6万户，签订流转合同201.2万份。签订合同的耕地流转面积为724.9万亩，占流转总面积的53.3%；流转用于种植粮食作物的面积为443.3万亩，占流转总面积的32.6%。
2.3农村土地承包经营权流转的特点
近年来,农村土地承包经营权流转呈现出以下几个特点:
第一，农村土地承包经营权流转方式呈多元化发展。以__省为例，2013年__省耕地流转主要以出租和转包为主。出租和转包面颊分别为609.9万亩和514.6万亩，占流转总面积的44.8%和37.8%；转让、股份合作、互换的面积为67.1万亩、61.3万亩和35.6万亩，分别占流转总面积的4.9%、4.5%和2.6%。在出租方式中，出租给本乡镇以外的面积占出租总面积的13.9%。
第二，土地流转中政府引导作用明显。在目前尚未形成土地流转信息畅通、功能齐全、中介服务完善、管理规范严密的土地流转市场运作机制和服务机构之前，农村土地流转之所以能以较快的速度发展,除了经济发展的客观要求和有力促进外,各级政府的积极引导是一个重要的因素。
2.4农村土地承包经营权流转的作用
我国各地的实践证明,农村土地流转不仅能够确保农民的收益分配权方面,而且在促进农业产业化发展、推动农村劳动力转移、优化农地资源配置和增加农民收入等多方面也有积极的推动作用,并取得了较好的社会效益和经济效益。主要表现在:一是促进农业产业发展，带动当地产业和经济发展；二是推动农村劳动力转移，增加了农民收入，推动了城镇化建设；三是优化农地资源配置，提高耕地的使用率，减少了撂荒耕地；四是有利于农业科技推广，促进农民增收。
3.农村土地承包经营权流转法律保护存在的主要问题
3.1农户土地承包年限定过短
我国农村第一轮土地承包从1983年前后开始到1997年止，承包期为15年。鉴于15年的承包期限太短，不利于农户对承包土地进行长远规划，因此从1997年开始的第二
轮土地承包将承包期再延长30年不变。2002年颁布的农村土地承包法进一步明确规定，耕地的承包期为30年。可见，我国已然意识到了承包年限片短对对农户集约进行承包土地的弊端，但30年的承包年限依然无法满足农户对土地长期规划的需要。过短的承包年限导致农户的土地经营活动往往只注重短期的利益，而不愿意对土地进行长期的规划和深入投资，导致我国农村土地经营陷入生产效益低下与农地资源匮乏的恶性循环。且《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定:“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。则流转的耕地年限最多不能超过30年，而采取出租方式流转的，租赁合同期限遵照《合同法》的规定，不得超过20年，因此，流转时间过短也是限制农村土地流转的一大因素[4]。
3.2维护农民利益和发展效益农业之间的冲突
按人口均分土地容易导致土地过于分散，难以成片发展，形成规模经营。而通过土地流转提高土地生产率、使用率，发展效益农业是我国农业发展的方向。要实现某一片土地的集中连片，则需要该片土地的所有承包土地的农户一致同意。由于种种原因，常常会出现大多数农户同意进行土地流转，而少数农户不同意的情况，而根据《农村土地承包经营权流转管理办法》规定：“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。”，土地流转建立在承包农户自愿的基础上，这导致了维护少数农户的合法权益不受侵害与推进效益农业之间的冲突。而目前解决此类矛盾的方法，也仅仅局限于依赖村干部对少数不愿进行土地流转的农户进行思想工作，争取农户同意，或动员其置换土地位置，尚无其他很好的解决办法。
3.3土地流转程序不规范
土地流转的承包方大多数为农户，而农户往往因法律意识淡薄而致使其所签订的合同内容不完整,条文不明确,权利义务主体划分不清,甚至触犯法律。而在农村土地流转过程中经常存在着较多不规范的流转行为。如农户与农户之间的流转大多在私下进行，大多农户流转土地并不向集体经济组织申请登记，或是以口头协议代表了书面合同。这样一旦出现土地流转受方不支付流转费用、不兑现收益分成，原承包方占用流转土地或是土地流转受方将土地使用权自行再转让，则会导致双方权利义务混乱，导致流转双方的经济利益受损，当土地使用权权属纠纷发生时，很难从法律和行政省进行维护处理，不利于土地流转问题的解决。
3.4土地流转机制不完善,中介服务机制缺失
健全的农村土地流转机制可以促进农村土地流转市场的发育与完善,而完善的农地交易市场可以促使农村土地承包经营权流转更加合理规范。目前我国并未建立起完善的农地流转运作机制,甚至没有形成完善的农地交易中介服务体系,导致农地流转信息无法及时收集并交换。而农户欲流转其农村土地承包经营权时常常受到选择范围小、辖射面小的限制，因此很难进行农地使用权的跨区流转,找不到合适的流转象。
目前，大部分地区尚未形成统一规范的土地承包经营权流转市场，缺乏专业的土地流转中介组织及土地承包经营权流转价格评估机构。尽管一些地方建立了土地流转中介组织，但由于服务滞后、尚未形成完善的市场运作机制，没有实现农村土地承包信息化管理、流转信息渠道不畅，流转的供求双方信息不能及时沟通，同样也限制着土地承包经营权流转。客观上限制着土地承包经营权的流转[5]。
3.5农民缺乏对土地流转法律知识的了解，缺乏土地流转积极性
自古以来农民对土地具有根深蒂固的依赖情结，土地是农民最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障。由于缺乏对土地流转相关法律的了解，有些农民因担心土地流转对自身利益不利或是无法收回已流转土地，而不敢大胆参与流转。宁肯免费将土地给别的农户种，甚至抛荒，也不愿将土地流转给别人，导致撂荒、遗弃土地的现象不断增加，成为土地流转中一大现实问题。
在部分经济落后地区，大多数农户还处于传统的农业生产经营阶段，土地仍然是农民最根本的生活保障。由于对相关土地流转的法律不了解，大部分农民担心土地流转后会失去土地的承包权，失去最基本的生活依靠，在客观上制约了土地的流转。尤其是目前农村社会保障制度尚不够完善，农村社会保障制度还没有完全建立起来，不能完全解决农民的后顾之忧，农民长期以来形成的对土地的依附性仍存在。
4.解决我国农村土地承包经营权流转法律保护问题的几点建议
4.1完善土地承包经营权物权化的权能
在法律上对农户的土地经营权予以物权认定，是维护农村土地政策的稳定性和持续性的重要保障。只有通过对农民的土地经营权予以物权性质的认可，才能理顺农村土地流转过程中的各种法律关系和权益归属问题。同时，厘清农地的产权归属，明确农地的物权属性，也有利于构建开放、自由的土地流转市场，从而在有力配合我国农村产业转型升级和城镇化建设的同时，以土地流转市场对农村土地资源进行优化配置。
4.2规范农村土地登记制度
土地登记是确保产权安全的正式制度安排.构建城乡土地权利统一登记发证管理体制,是保障农民土地承包经营权的不可或缺的一个方面。首先从保护和确认土地承包经营权的角度出发,以不动产登记理论,将土地承包经营权登记主要看作物权公示作用。其次，土地承包经营权由不动产登记机关统一登记。为了充分利用现有的管理资源,应以土地行政管理机构为基础,按属地管辖确立农地的民事登记机构,即依据《土地管理法》的有关规定,由县级以上地方人民政府就国有单位、农村集体经济组织所有而由农户承包的农村土地进行登记。
4.4建立健全农村土地承包经营权流转用途监督管理制度，完善农村土地承包经营权流转中介服务体系
在土地流转过程中，将农业用地转化为建设用地这一现象广泛出现在经济发达的地区,有关部门应加强对农村土地承包经营权流转用途的监督力度。通过政策解读、法律宣传等手段使农户理解国家相关法律政策,加强对耕地的特殊保护,控制建设用地总量,提高农地质量,避免企业、集体经济组织或农户私下占用农地、转化农地用途。农村土地流转制度既要与我国的经济发展水平相协调又要与当地的生产力发展水平相一致,政府要担起农地流转监督服务管理者的角色。
由于我国农村交通通讯事业发展缓慢,致使农村相对闭塞,农民不能获得全面的农地流转信息。为促进农地资源的合理配置与规范市场交易行为,应建立完善的农地使用权流转中介服务体系,以便及时收集整理农地流转信息,
将可流转的农地按区位、质量、价格等指标分类,帮助供求双方建立起交易信息互换网络,为农地流转地的顺利进行节约成本和时间。4.5是发挥土地社会保障的传统机能，为农民提供基本保障。
千百年来，土地作为农民穿衣吃饭的主要来源，是维系我国农村社会稳定的基本保障。以法律形式将农户的土地使用权纳入物权范畴的同时，应当构筑相对完善的农村社会保障体系，以保障农民在土地流转出去后在去稳定收入或发生重大疾病时能得到基本保障。
而在农村社会保障制度的基础上，提高对出让土地经营权农民的保障基准。特别是对于签订长期出让合同的农户，
在进行经济补偿的同时，还可以根据其出让土地面积和转让期限进行定时定量的补助。各级政府还可以在就业、养老保险、医疗保险和其他基本生活条件上加大对这部分农民的投入力度，将土地流转产生的经济效益部分转让给他们。这样就可以进一步吸引农民出让土地经营权，加快农村土地流转市场的发展速度，在保证他们“老有所养、病有所医、生有所靠”的同时，也让他们实现“因转而富、因转而兴”[6]。
参考文献：
[1]赵新.土地舆情分析“”广受关注.[j].舆情分析,2015-1-15：47-49.
[2]陈涛.关于农村土地承包经营权流转的研究[d].西南财经大学,2012-4.
[3]李凡.吉林省农村土地流转问题研究[d].吉林大学,2012-5.
[4]张珂.论农村土地流转中农民权益的法律保护[j].农业经济,2015-1：13-15.
农村土地承包法经营权篇8
关键词：土地流转 纠纷 司法对策
thejudicatorystrategiestopreventinganddealingwiththedisputesofthetransferofcontractingandmanagingrightofrurallands
abstract:recentyears,duetothereasonofthegovernmentlightingthepeasants`burden,the disputesofthetransferofcontractingandmanagingrightof rurallandshaveemerged inlargenumbers.thesedisputesnotonlyaffectwidely,butalsoadherethepolicyclosely.thecourtshowtodealwiththeselawsuitscorrectlyandreliablydirectlyconcernstothereform,developmentandtranquilityofcountryside.thekeysofhearingthesecasesareimprovingthejudicatureabilitiesofjudges,insistinginthecorrectprinciplesandhandlingthepracticalrulesofspecificcases.
keywords:transferofland dispute judicatorystrategies
农村土地承包经营权流转,涉及面广,政策性强。人民法院能否妥善审理好土地承包经营权流转纠纷,关系到广大农民群众的切身利益和农村的改革、发展和稳定。正确审理好土地承包经营权纠纷案件,既为纠纷当事人判定是非,也为大量流转户提供了一个判断流转纠纷是非的司法范例。其内含的价值判断标准和向社会公示的司法功能效应,有着行政管理手段无法取代的作用,对预防流转纠纷的发生有着至关重要的意义。
一、提高法官审理“涉农村土地”纠纷案件的能力
审理好农村土地承包经营权流转纠纷案件,法官的司法能力是关键。
1、要有农业、农村、农民“三农”工作的大局意识。不少法官出生在城镇,对农村的情况和农民的生产、生活状况缺乏感性认识。需要培养他们对农村和农民的深厚感情，培养他们维护农村稳定和发展的意识，维护农民合法权益的意识。
2、要有全面的农村土地承包经营权流转方面的法律、法规和政策知识，以便娴熟适用法律，正确处理纠纷。
3、要有必要的农村生产、生活知识，以便审理案件不误农时，不悖常理，利于生产，方便生活。
4、要有一定的审理技巧。要充分发挥农村基层组织的作用，有效利用其他社会资源，尽可能查明案件事实，调解解决纠纷。
二、坚持正确的司法原则
1、坚持依法、客观、公正的原则。这是法院审理民事纠纷案件应当坚持的共性原则,体现在农村土地承包经营权流转纠纷案件的审理中,这一原则有着特定的要求。
一是要正确适用法律。由于土地承包经营权有着很强的政策性，既有物权又有债权的特点，因此处理土地承包经营权流转纠纷既要适用《土地承包法》，又要适用《民法通则》、《合同法》的相关规定，还要执行党在农村的政策。要依法认定流转行为的性质和法律效力，不得违法擅断枉判。
二是要客观地认定案件事实。此类纠纷的形成，一般都带有明显的政策调整的印记，有着特定的历史背景。因而在认定事实时，不能只看到现时的矛盾，无视历史的原因，而要将流转纠纷的现状与流转当时的原因结合起来，综合分析认定。就此类案件而言，流转原因分析应成为认定事实过程中不可忽略的环节。
三是要公正地作出裁判结果。努力让裁判结果既符合个案的正义标准，尽可能地使当事人服判息讼；又能符合社会总体对公正的理解和需求，赢得社会多数主体的认同，成为流转户相互之间，以及基层组织处理流转纠纷时可参照的范例。
2、坚持正确处理保护农民合法权益与坚持农村土地政策、优化农地资源配置三者的关系原则。
一要充分保护农民的合法权益，坚持以农民为本的原则。这是三者关系中的根本，是稳定农村政策和优化农地资源配置的最终目的所在。在审理案件中要保护农民依法、自愿、有偿地流转农村土地承包经营权，禁止任何组织和个人强迫、干预；保护农民合法的流转收益，禁止任何组织和个人挪用、侵占。
二要坚持农村土地政策，确立以维护农村大局稳定为重的意识。长期稳定土地承包经营权是农民的生存基础，只有“耕者有其田”，农村大局才能稳定。因此这是处理好三者关系的关键，也是农民合法权益的根本保障。审理案件中要坚持党在农村的土地政策，深刻领悟保障农民承包经营权30年不动摇的精神实质，慎重判定流转行为的性质和法律效力，切不可因审理行为的粗疏和不当，违背了政策，剥夺了农民的承包经营权。
三是坚持优化土地资源配置的原则。这是处理好三者关系的另一个重要因素，也是保护土地资源，从而保护农民承包经营权的重要手段。审理案件中，要坚持不得改变土地农业用途的规定，禁止违反法律规定擅自将土地非农化；要坚持保护耕地原则，禁止对土地掠夺性、破坏性的生产经营；坚持土地合理高效使用，既符合农地自身的需求，也不妨碍相邻土地的使用。
坚持以上原则，实践中应当做到以下几方面的统一：保护农民合法权益与维护农村大局稳定的统一；保护农民合法权益与保护农村土地资源的统一；裁判的个案公正与社会效果的统一。
三、案件审理中一些具体问题的处理
1、关于诉讼主体的确定
一是农户之间相互流转发生纠纷形成诉讼的，无论是否经过村委会同意或备案，均以流转当事人即流转户与受流转户为诉讼主体。
二是村委会向农民反租倒包与原承包户发生纠纷形成诉讼的，以村委会与原承包户为诉讼当事人。原承包户直接起诉后承包人的，告知其可申请变更，坚持不变更的可驳回其诉讼请求。三是农户将土地抛荒后，其他农户自行种植，或村委会安排给其他农户种植，原承包户要求返还承包经营权提起诉讼的，以当前的承包经营人为被告，后一种情况以村委会为第三人通知其参加诉讼。原承包人坚持以村委会为被告经释明后仍不变更的，可驳回其诉讼请求。这种观点主要基于诉讼效率考虑，避免形成连环诉讼，增加当事人的诉讼负担。
2、关于证据的认定
此类案件中常见的证据有以下几种类型：
一是农村土地承包经营权证书。有的是流转后已经办理变更登记的，有的是流转后没有办理变更登记的，即证书上户主仍为原承包经营权人。有的虽然没有办理变更登记，但证书所记载的户主、承包面积等内容被村或受流转户改动。从证书的持有人看，有的为原承包人持有，有的为受流转户持有。
二是承包合同。
三是土地清册。清册上的户主有的记载为原承包人，有的记载为受流转人，但对于当事人的流转方式及变更户主理由清册上没有记载。
四是缴费票据。从票据载明的缴费人看，有承包户的缴费票据，亦有受流转户的缴费票据，所缴费用均与争议土地相关。
五是流转协议。从约定是否明确看，有的约定明确，有的约定不明；从流转是否有偿看，有的为有偿流转，有的为无偿流转。
六是村委会的证明。
七是证人证言。主要为二轮承包时在职村干部的证言。
上列证据大多存在以下主要问题：证据形式瑕疵多，证据内容相互矛盾多，不仅双方当事人提供的证据内容相互矛盾，而且同一当事人提供的证据内容上也有相互矛盾，难以自圆其说的地方。如有的当事人提供的清册与村委会出具的证明内容相反；又如同一案件同一流转事实，村委会分别给原、被告双方出具了内容完全相反的证明。
上列问题的存在，给审理中对证据的认定造成了一定的难度。法官在认定过程中，应当对当事人提交的证据进行综合分析，不能以点概面，以偏概全。要将每一个单个证据置于全部证据背景下，考察其真实性、合法性和与案件的关联性以及证据相互之间的支持作用，切不可单凭某一证据无视其他证据确定案件事实。如审理中常有法官偏重土地承包经营权证书的证明效力，而忽视其他证据的证明作用，这是不符合民事诉讼证据规则的行为，其结果也必然是不客观、不公正的。
3、关于几类具体案件的处理
一是明确约定无偿转让或转让费过低类转让诉讼。原承包人主张转让费（包括增加转让费）或返还土地承包经营权的，应作以下处理：
对于流转至诉讼期间的转让费主张，不予支持。理由是流转基于特定的政策背景下，承包经营成本高、收益低的历史原因形成，出自当事人自愿，在当时亦不违背法律规定，是有效的。
对于诉讼之后的转让费的合理主张，予以支持。主要理由是当前关于农村土地承包经营权的情况发生了重大变化，而该权利又事关农民当事人的"命根子"。同时现行法律对流转的条件作出了"有偿"的限制性规定，当时无法律规定为依据的流转得按现行法律调整。具体有以下三种情况：一是原承包人请求变更合同相关条款，相对方同意变更，并就拟变更条款达成共识，则合同得以有效变更；二是相对方不同意变更原合同条款，但同意返还土地承包经营权的，可视为对原合同的解除，原承包人应接受返还；三是相对方既不同意变更合同条款，又不同意返还土地承包经营权，则根据原承包人的请求，或按情势变更原则，判令相对方在合同约定的合法期限内，按一定数额标准向原承包人支付转让费；或以合同显失公平为由，支持原承包人撤销原合同的请求，判令相对方返还原承包人土地承包经营权。
二是流转协议约定不明类纠纷（包括流转时未签订流转协议形成的纠纷）。原承包人要求返还土地承包经营权的，应作如下处理：
流转方式约定不明的，原承包人主张为转包，受流转人主张为转让的，应从保护原承包人合法承包经营权的角度，将举证责任分配给受流转方。受流转方能够提供充分证据证明流转方式为转让的，则依前文中a类纠纷的处理原则处理；受流转方不能提供充分证据证明转让事实的，则依法确认其流转方式为转包。
流转期限不明的，原承包人可随时主张返还，但应给予受流转方必要的准备时间，如返还时间应确定在本季收获之后下季种植之前，以保护流转双方的合法权益。
三是因流转所涉土地被征用，原承包人主张征用费的纠纷。原承包人以转让、转包、出租等方式将土地承包经营权流转给他人，或因外出务工将土地抛荒被村委会安排给他人种植的土地被征用，土地征用部门将征用费发给受流转方，原承包人主张征用费的，分以下两种情况处理：
农村土地承包法经营权篇9
根据民法理论，为土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能（它一般包括土地所有权中的占有、使用、收益三大权能）––––“农用土地利用权”可以表现为两种不同性质的财产制度：一种为物权制度，如传统的永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。显然，立法上可以用物权法律规范来界定土地承包经营权；也可以用债权法律规范来界定土地承包经营权。2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）对家庭承包的土地实行物权保护和对其他形式承包的土地一般实行债权保护，即《农村土地承包法》中的土地承包经营权，包含物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权两类。要真正把握《农村土地承包法》的法律规范之不同性质和正确适用，有必要对土地承包经营权的特征和物权性质与债权性质之差异进行研究。
一、土地承包经营权的概念和法律特征
根据《农村土地承包法》分析，笔者认为土地承包经营权，是指承包方依照承包合同取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利。①
《农村土地承包法》由五章65条组成，其内容包括：第一章“总则”（第1~11条）、第二章“家庭承包”（第12~43条）、第三章“其他方式的承包”（第44~50条）、第四章“争议的解决和法律责任”（第51~61条）、第五章“附则”（第62~65条）。该法核心内容主要是维护农村土地承包关系的长期稳定，保护农民的土地承包经营权。纵观《农村土地承包法》之内容，笔者认为，土地承包经营权其法律特征主要体现在：
1．农村土地承包主体的特定性，即发包方和承包方呈现特定性。发包方为该农村土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，其中发包主要主体为农村集体经济组织。承包方（即土地承包经营权的权利主体）为发包方的农户、发包方外的单位或个人，其中承包主要主体为发包方的农户，如《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”；第47条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。
2．土地承包经营权以农村土地为客体。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。按实践分析，农村土地应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园）、养殖水面、“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等依法用于农业的土地。农村土地从所有制看，包括依法用于农业的国家所有土地和农民集体所有土地，但以依法用于农业的农民集体所有土地为主。
3．土地承包经营权是在他人所有之物上设定的权利。即土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生和国家土地所有权间接派生的一种权利，是受土地所有权限制和限制土地所有权行使的权利。土地承包经营权是从农村土地所有权中分离出来的权利，主要包括土地所有权中的占有、使用、收益三大权能。
4．土地承包经营权性质的多样性，即呈现物权性质和债权性质。农村土地承包经营制度已成为我国一项重要的农村基本经营制度，必须长期坚持，尤其农村土地家庭承包经营是农村土地承包经营制度的核心所在。家庭承包就是以本集体经济组织内部的农户为承包方、人人有份的承包，农户作为承包方与发包方签订承包合同，取得土地承包经营权。《农村土地承包法》对家庭承包取得的土地承包经营权一律实行物权性质的保护，从而真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。除家庭承包方式外，《农村土地承包法》第三章规定了“其他方式的承包”，即“四荒”等农村土地采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，法律对其他形式承包的土地一般实行债权保护，发包方和承包方的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定。
5．家庭承包的土地承包经营权其权利内容的社会保障和福利性。农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包，是以家庭（即农户）为单位的，人人有份的土地承包。从深层意义上讲，这是对农村集体经济组织成员的生存发展权利的确认，即具有社会保障和福利的性质，以承包地作为广大农民生活的基本保障手段，是一项关于亿万农民切身利益的大事。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。该法第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”显然，农民的土地承包权（即指农村集体经济组织成员依法有权承包该农村集体经济组织农村土地而取得土地承包经营权的资格）一律平等，是一项不可剥夺的天赋权利能力，充分体现了公平的原则，从而依法真正保护了农民的生存发展权利。
6．土地承包经营权是依承包合同约定而发生的权利。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第21条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”和第22条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”之规定，家庭承包的土地承包经营权依承包合同而发生。同样，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第45条“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”之规定，其他方式的承包的土地承包经营权也依承包合同而发生。
7．土地承包经营权是有一定期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。笔者认为，以其他方式的承包取得土地承包经营权的期限，应由两种约定期限。一种是债权性质的土地承包经营权期限，其约定不得超过20年；超过20年的，超过部分无效。另一种是物权性质的土地承包经营权期限，约定期限不得少于20年，特别是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的物权性质土地承包经营权期限可以超过法定期限，以利于这类农业自然资源的更好开发和可持续利用。
8．土地承包经营权是以耕作、养殖、竹木、畜牧为使用方式而使用他人农村土地的权利。耕作，是指为了取得植物收获而在农村土地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是指为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽等农业活动。
9．土地承包经营权是以土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。该法第17条第1款第1项规定：承包方承担法定义务之一是“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。我们认为，如种植竹木观赏而使用土地，可归为地上权或基地使用权；种植竹木为砍伐使用或出售而使用土地，则符合农业目的，应归为土地承包经营权。
10．土地承包经营权是一种可流转性的权利。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。该法第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，……在承包期内，其继承人可以继续承包”。目前，在实践中土地承包经营权流转形式已呈现多样性，只有土地承包经营权能够顺畅地流转，才能有效地配置农村的土地资源，适应市场的变化，调整和优化农业生产结构，扩大生产经营的规模，提高农业生产水平，有利于吸纳各种社会资金投入农业生产和农业的综合开发利用，真正维护农民的合法权益。
二、土地承包经营权的性质种类和物权性质与债权性质之差异
“理论上可以用物权法律规范来界定农村土地承包经营权，即产生物权性质的农村土地承包经营权；也可以用债权法律规范来界定农村土地承包经营权”，即产生债权性质的农村土地承包经营权。②《农村土地承包法》在立法上，对土地承包经营权作出了物权法律规范设计和债权法律规范设计，且《农村土地承包法》规范和调整的重点是物权性质的土地承包经营权。土地承包经营权的法律性质，立法上主要有两种：
一种是物权性质的土地承包经营权，包括：（1）通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权；（2）“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”（《农村土地承包法》第49条），确认承包方的土地承包经营权，承包方即享有物权性质的土地承包经营权。
另一种是债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未取得土地承包经营权证或者林权证等证书，承包方只享有债权性质的土地承包经营权，“以其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更”。③“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在农村土地承包法中专章规定为‘其他方式承包’”。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系”。④
笔者认为：物权性质的土地承包经营权与债权性质的土地承包经营权，其法律效力差异甚大，其主要区别表现在：
1．两权之实质属性不同。物权性质的土地承包经营权为支配权，权利人（即承包方）无须依赖他人之行为即可直接支配其物，并从中获得收益。所谓“直接支配”，一方面，是指物权性质土地承包经营权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物，或采用其他的支配方式，任何人非经权利人的同意，不得侵害或加以干涉，如《农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地”，该法第27条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”；另一方面，是物权性质土地承包经营权的权利人对物可以以自己的意思独立进行支配，一般无须得到他人的同意，如《农村土地承包法》第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。而债权性质的土地承包经营权为请求权，即债权人一般不是直接支配一定的物，只能请求特定的义务主体依照债的规定为一定行为或不为一定行为。“农村集体经济组织就集体所有的土地或者国家所有交由集体使用的土地的使用权在一定的期限内提供给土地使用人使用”。⑤
2．两权之义务主体不同。物权性质的土地承包经营权为绝对权或对世权，是指物权性质土地承包经营权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务，此外其他人并不负有其他任何积极的义务。这就是说，一切不特定的人都是义务主体，即物权性质的土地承包经营权的义务主体为权利人（承包方）之外的所有自然人、法人、其他组织，以及享有土地所有权的国家或农民集体。债权性质的土地承包经营权为相对权或对人权，且不仅权利人是特定的，而且义务人也是特定的，债权只能发生在债权人和债务人之间的关系，债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，即只能是特定的债权人向特定的债务人主张其权利。
3．两权之设立和生效条件不同。物权性质的土地承包经营权之设立须以书面为之，如《农村土地承包法》第21条第1款规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同”。而债权性质的土地承包经营权其承包合同虽应书面订立，但未作书面为之亦非不生效力，如《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”。物权性质土地承包经营权自承包合同生效时取得并经登记予以确认。《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。同样，《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得的土地承包经营权证等证书”，确认土地承包经营权。而债权性质的土地承包经营权无须登记而生效力。
4．两权之内容界定不同。物权性质的土地承包经营权必须遵循物权内容法定原则，即物权的内容不容法律之外的意思予以扩张或者限制，具体表现在：当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时也不允许当事人变更物权的内容；其法律后果，发包方和承包方的利益实行平等的一体化保护，《农村土地承包法》第三章“家庭承包”第一节“发包方的权利和义务”第13条规定了发包方权利、第14条规定了发包方义务、第16条规定了承包方权利、第17条规定了承包方义务，充分体现了物权性质土地承包经营权内容法定原则。而债权性质土地承包经营权之内容界定采取任意主义原则，当事人只要不违反法律和行政法规的强制性规定和公序良俗，可以通过合意任意界定其土地承包经营权的内容，即债权性质的土地承包经营权的内容可千差万别，《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。同样，承包期内当事人也可以通过协商对债权性质的土地承包经营权内容予以变更。
5．两权之存续期限不同。物权性质的土地承包经营权系长久存续之权利。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。而债权性质的土地承包经营权系短期存续之权利，按通例不得超过20年；超过20年的，超过部分无效。
6．两权之效力不可等量其观。物权性质的土地承包经营权所具有的效力为支配力，具体体现在排他效力、优先效力和追及效力。依排他效力，其意义指在同一标的物上，性质不两立的两种或两种以上的物权不得同时并存，如同一农村土地上不得同时设立两个物权性质的土地承包经营权。某块农村土地上已存在物权性质土地承包经营权，如将土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，经登记则该农户取得物权性质土地承包经营权，而原承包方的物权性质土地承包经营权消灭。依优先效力，当物权与债权共存于同一标的物时，物权具有优先于债权行使的效力。依追及效力，物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，物权人可以依法向物的占有人索取，请求其返还该物，任何人都负有不得妨碍物权人行使权利的义务，非法占有者都有义务返还，如发包方以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包的，发包方等应当承担返还原物等民事责任。而债权性质的土地承包经营权所具有的效力为请求力，在同一标的物之上可以并存两个或两个以上的债权，各债权相互平等，均不具有排他性和优先效力。同时，债权也无所谓追及效力，当债权的标的物被第三人占有时，无论该第三人之占有是否合法，债权人均不能向该第三人请求返还，因为债权人与第三人之间没有债权债务关系，债权人对第三人不享有债权。
7．两权之流转形式和要件不同。物权性质土地承包经营权之流转，“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”（《农村土地承包法》第34条）。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。显然，物权性质土地承包经营权的流转形式，主要包括转包、转让、出租、互换、入股、抵押、继承等方式。依《农村土地承包法》第37条规定，家庭承包取得的土地承包经营权，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。而债权性质土地承包经营权之流转，实质是指承包合同的转让。承包合同转让，是指承包合同当事人一方依法将其承包合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人的法律行为。它包括三种：（1）承包合同债权让与；（2）承包合同债务承担；（3）承包合同债权债务的概括移转。
8．两权之适用法律规范不同。物权性质的土地承包经营权须有物权法律规范进行界定，因此适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第二章“家庭承包”和第四章“争议的解决和法律责任”的物权法律规范。而债权性质的土地承包经营权须有债权法律规范进行界定，因此除适用《农村土地承包法》中第一章“总则”、第三章“其他方式的承包”、第四章“争议的解决和法律责任”的债权法律规范外，还应适用《合同法》有关的法律规范，如《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。
农村土地承包法经营权篇10
《农村土地承包法》体现了“三个代表”的重要思想，符合我国农村的实际和农民心愿，其现实和历史意义主要体现在以下十一个方面：
一、它是稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的坚实基础。
《农村土地承包法》第1条明确地把“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”作为制定这部法律的指导思想和立法宗旨，并把它放在最首要的地位，是立法的主要目的。这充分表明：（1）以法律形式明确规定，“以家庭承包经营为基础”，表明从法律角度认识到“家庭承包经营制度，符合生产关系要适应生产力发展要求的规律，符合农业生产自身的特点，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业”，可见，作为基本经营制度的家庭承包经营制度将长期存在。（2）以法律形式明确规定，“以家庭承包经营为基础”，从法律上界定了“家庭承包经营不仅是集体经济的一个经营层次，而是双层经营体制的内在基础”，可见，家庭承包经营在双层经营体制中的重要和主导地位。（3）以法律形式明确赋予“统分结合”的法律地位，同时，《农村土地承包法》第13条、第14条、第16条和第17条条文明确赋予发包方和承包方的权利与要求发包方和承包方承担的义务，使“统分结合”体现了法律保障，从而，能更好地发挥“统分结合”的各自作用，为稳定和完善这一制度创造了法律环境。（4）对以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制的稳定和完善，不再是一般性的工作要求和政策性的规定，而是具有严格明确的法律约束，成为必须依法实施的工作。综上所述，《农村土地承包法》是稳定和完善以家庭承包经营为基础、充分结合的双层经营体制的坚实基础。
二、它是农村土地承包关系长期稳定的有力保障
《农村土地承包法》第4条第1款规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”这一法律规定，为农村土地承包关系长期稳定提供了有力的法律保障。该法具体体现在：（1）农村土地承包关系长期稳定已由政策保障上升到法律保障；（2）它必半消除农民怕政策变的心理顾虑和障碍，有利于保持和调动亿万农民的生产积极性；（3）有利于农民对生产的预想，为加大农业投入创造了法律环境；（4）以稳定农村土地承包关系为基础，给土地承包经营权流转创造了可行的条件；（5）只有保持农村土地承包关系的长期稳定，才能真正实现稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
三、它是赋予农民长期而有保障土地使用权的法律保证
《农村土地承包法》第1条明确规定：“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。它是该法的立法核心。该法具体体现在：（1）依法赋予农户有足够长的土地承包经营权期限，《农村土地承包法》第20条规定：耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年到70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管门批准可以延长。（2）依法“对家庭承包的土地实行物权保护”，通过家庭承包方式使农户取得物权性质土地承包经营权，其物权保护力度大大强于债权保护力度，达到使农民真正享有有法律保障的物权性质土地承包经营权。（3）依法明确“承包期内，发包方不得收回承包地”（《农村土地承包法》第26条第1款），切实保护了农户的土地承包经营权。（4）依法明确“承包期内，发包方不得调整承包地”（《农村土地承包法》第27条第1款），使“增人不增地，减人不减地”的政策规定得到法律肯定，从而真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。（5）“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”（《农村土地承包法》第23条第1款）。它具体落实“赋予农民长期而有保障的土地使用权”法律规定的行为，是保护农户土地承包经营权的一项重要行政措施。
四、它是充分调动和保持农民生产劳动积极性的重要举措
《农村土地承包法》从保护农民承包权、保护承包方的土地承包经营权、规范和引导土地承包经营权流转等作出法律规定，从而真正体现了充分调动和保持农民生产劳动积极性的立法之本质。该法具体体现在：（1）依法赋予家庭承包的农民享有平等的承包权。《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。（2）依法尊重家庭承包的农民平等的承包权，农村土地承包“坚持公开、公平、公正的原则”（《农村土地承包法》第7条）。真正实现“按户承包，按人分地”，充分体现公平优先原则。（3）依法要求发包方和其他任何组织和个人“尊重承包方的生产经营自，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动”（《农村土地承包法》第14条第1款第22页）。（4）依法赋予承包方“享有承包承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”（《农村土地承包法》第16条第1款第1项）。（5）承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式（《农村土地承包法》第34条）。（6）土地承包经营权流转的，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”（《农村土地承包法》第33条第1款第5项）。（7）“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”（《农村土地承包法》第47条）。（8）侵犯物权性质土地承包经营权，实行物权法律保护，侵害者“承担停止侵害，返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任”（《农村土地承包法》第54条）。
五、它是保护广大农民根本利益的法律武器
土地承包经营权是一项重要的民事权利，是一项重要的财产权。《农村土地承包法》第1条明确规定：“维护农村土地承包当事人的合法权益”。它是《农村土地承包法》立法的指导思想和根本目的。该法具体体现在：⑴依法保障农民的物质利益，法律对此明确规定，“农村土地承包应当坚持……正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《农村土地承包法》第7条）。⑵承包方依法享有承包地收益的权利（《农村土地承包法》第16条第1款第1项）。⑶承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿（《农村土地承包法》第16条第1款第2项）。⑷“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”（《农村土地承包法》第26条第4款）。⑸家庭承包的承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包“（《农村土地承包法》第31条）。⑹土地承包经营权“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”（《农村土地承包法》第36条）。⑺“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”（《农村土地承包法》第43条）。⑻“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继承承包（《农村土地承包法》第50条）。⑼“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”（《农村土地承包法》第58条）。⑽“违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任”（《农村土地承包法》第59条）。上述《农村土地承包法》的具体法律规定，充分体现了依法保护农民合法权益、维护农民根本利益的重大举措。
六、它是农业行政机关依法行政的法律依据
《农村土地承包法》依法赋予农业行政机关负责农村土地承包和承包合同管理的职责，是农业行政机关依法行政的法律依据。该法具体体现在：⑴“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区内农村土地承包及承包合同管理”（《农村土地承包法》第11条）。一方面县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门和乡（镇）人民政府负责实现“国家实行农村土地承包经营制度”；另一方面切实负责地承担承包合同管理工作。⑵国务院林业行政主管部门依法审批超过70年以上的特殊林木的林地承包期（《农村土地承包法》第20条）。⑶实行家庭承包的，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用”（《农村土地承包法》第23条）。⑷“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同”（《农村土地承包法》第25条）。⑸乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门依法批准因特殊情形引起承包地调整实施方案（《农村土地承包法》第27条第2款）。⑹乡（镇）人民政府等组织依法进行土地承包经营纠纷调解（《农村土地承包法》第51条第1款）。⑺“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”（《农村土地承包法》第61条）。上述内容，充分说明了农业行政机关要正确树立尊重农民的土地承包经营权的思想，树立尊重农户的市场主体地位和经营自的思想，把农村土地承包管理工作由贯彻落实政策转到贯彻落实政策与实施法律相结合并以实施法律为重的法制轨道上来，加快农村土地承包管理的制度化、规范化建设，切实履行法律赋予的职责，坚持做到依法行政。
七、它是推动新阶段农业和农村经济发展的强大动力
我国农业和农村经济发展已进入新的阶段。农业发展面临着新形势新任务，面临着加入wto后的国际市场带来的机遇和挑战，也面临着国内市场环境的变化，同时，农村深化改革和进一步发展的任务繁重而艰苦。《农村土地承包法》颁布和实施，将对新阶段农业和农村经济发展带来新的变化：⑴赋予农民长期而有保障的土地使用权，必将有利于保持和充分调动广大农民的生产积极性，有利于加大土地投入，增加农业生产科技含量，大力开拓农产品市场，不断提高农业和农产品的竞争力。⑵有利于推进农村经济结构的战略性调整。⑶有利于土地承包经营权流转，逐步推进适度规模经营，实现土地资源的优化配置，提高土地利用率。⑷有利于吸纳各种社会资金投入农业生产和农业的综合开发利用。⑸必将促进农业的可持续发展，不断改善农业生态环境。
八、它是促进农村社会稳定的有效措施
《农村土地承包法》第1条明确规定，把促进“农村社会稳定”作为制定这部法律的一项重要指导思想和立法宗旨。实际上，农村稳定是整个社会稳定的基础。中国九亿农民在农村，农村稳定事关中国全局稳定。保持农村社会稳定，是新阶段农业和农村经济乃至整个国民经济发展的重要前提。《农村土地承包法》依法稳定和完善农村土地承包经营制度，家庭承包的土地承包经营权得到了法律切实保障，同时法律切实保障广大农民的合法权益，为农村社会稳定提供了重要的法律保障。
九、它是农村真正贯彻“三个代表”重要思想的具体体现
《农村土地承包法》充分体现了稳定、规范、维权、发展四个重点，其核心是赋予农民长期而有保障的土地使用权，充分调动农民的生产积极性，切实保护农民的根本利益，这是我们党的宗旨在农村工作中的具体体现，是“三个代表”重要思想在农村土地承包经营制度中的具体实践。
十、它是实现建设农村全面小康社会的重要途径
20多年的实践证明，农村实行以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制，从根本上调动了农民的生产积极性，使主要农产品产量迅速增长，为推动我国的全面改革，解决人民的温饱，进入小康发展阶段，做出了重要贡献。在新时期，中央提出建设全面小康社会的目标。实际上，我国全面实现小康社会，其关键是繁荣农村经济，全面建设农村小康社会。农村小康建设的总体要求是：高举邓小平理论伟大旗帜，全面贯彻“三个代表”重要思想，坚持党在农村的基本政策，深化农村改革，调动和保持农民的积极性，不断解放和发展农村生产力；大力推进农业和农村经济结构战略性调整，提高农业综合生产能力和可持续发展能力，提高农业的现代化水平和城镇化水平，全面繁荣农村经济，稳定增加农民收入，使广大农民过上小康生活；继续加强农村基层组织建设和民主法制建设，健全村党组织领导的充满活力的村民自治机制，保障农民的政治、经济和文化权益，使农村基层民主更加健全、社会秩序良好、群众安居乐业；加强农村精神文明建设，改善教育、卫生条件，丰富农民文化生活，提高农民的思想道德、科学文化和健康素质，实现农村社会全面进步。《农村土地承包法》的颁布和实施，必将有利于解放和发展农村生产力，加快农村二、三产业的发展，加快农村剩余劳动力转移，推进城镇化进程，增加农民收入渠道，促进农村物质文明和精神文明建设，可见它是实现建设农村全面小康社会的重要途径。版权所有