法律规则的定义篇1
内容提要:哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中，法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言，在法律层面，授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。在哈特的理论中，法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源，法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。
一、引 言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1](p428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2](p39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3](p20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2](p39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4](p201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4](p201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见torbenSpaak，Legalpositivism，Law’snormativity，andthenormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，no·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5](p1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6](p4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；[7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。[8](p14)因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。
哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”[8](p56)接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”[9](p236)
笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。[2](p41-52)不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。
在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，theDistinctionbetweenthenormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.a.Hart’stheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，practicalReasonandnorms，oxfordUniversitypress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”[8](p27)哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。[10](p613)在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。
同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](p83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.a.Hart，theConceptofLaw，oxfordUniversitypress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](p100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”[9](p237)由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。
对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”[2](p52-53)经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。
哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.a.Hart，theConceptofLaw，oxfordUniversitypress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。[9](p237)这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）
哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。[11]哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”[7](p67)对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”[4](p202)拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）
三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系
有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。
前已述及，与社会规则必然具有规范性不同，在哈特的理论中，并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之，不存在不具有规范性的社会规则，但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现，哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森：在后两者看来，能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别：自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来，法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件，而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为，说一个规范是有效力的，就意味着“它应当被遵守和适用”。[6](p11)与之不同的是，哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论：法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求；而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说，对哈特而言，除了承认规则本身外，一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件；而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之，虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力，（即在现实主义者看来，只有实际上被遵守和实行的法律才是具有效力的，纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力的。现实主义者实际上是将法的效力与实效等同了。哈特虽然承认：“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝；因为对人类来讲，违反或拒绝这些规则，就精神或行为而言从来就不是不可能的；而且，如果在足够长的时间中有足够的人如此做，规则就会不再存在”，但他同时强调：“对于规则在任何时候的存在而言，保证规则不被违反不仅不可能而且不必要。”H.L.a.Hart，theConceptofLaw，oxfordUniversitypress，1961，p·142.）而是如凯尔森一样将法的效力与实效区分开，他指出：“如果‘实效’意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，那么显然，任何特定规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然的联系”，[8](p100)但是，哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点：对于凯尔森来说，具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着，只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的；与之不同的是，哈特则认为，只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且，一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件，即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它，单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中，基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色，与之相对，在哈特的理论中，承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力，除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它，而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。
综上所述，自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准：对于判定法的效力与规范性，自然法学家均使用了道德标准，而凯尔森均使用了基础规范。哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准。对他而言，决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验，而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受。哈特并没有将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。
注释:
[1]matthewKramer.theRuleofmisrecognitionintheHartofJurisprudence[J].oxfordJournalofLegalStudies，1988，(3).
[2]苗炎.哈特法律规范性理论研究[a].邓正来.西方法律哲学家研究年刊：2007年总第2卷[C].北京：北京大学出版社，2008.
[3]范立波.论法律规范性的概念和来源[J].法律科学，2010，(4).
[4][英]拉兹.法律体系的概念[m].吴玉章译.北京：中国法制出版社，2003.
[5]Jonathan，Dancy.editor’sintroduction[a].J.Dancy.normativity[C].oxford：Blackwel，l2000.
[6]HansKelsen.puretheoryofLaw[m].translatedbymaxKnight.Berkeley：UniversityofCaliforniapress，1967.
[7][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[m].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996.
[8]H.L.a.Hart.theConceptofLaw[m].oxford：oxfordUniversitypress，1961.
[9][英]H.L.a.哈特.法律的概念：第二版[m].许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社，2006.
法律规则的定义篇2
〔关键词〕法律概念；法律解释；疑难案件；规则模式；空缺结构
〔中图分类号〕DF0-059〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2013）02-0083-03
关于法的本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。法的概念能够被理解为具有客观性，正如实际的或假定的争论把法律描述为司法决定唯一正确的结果。法的概念也可能因理解不同而令人怀疑，从而使法具有了不确定性。激进怀疑论者主张，法具有完全的不确定性；而纯粹的客观主义者则主张，法绝不可能不具有确定性。而与上述两种观点相对的应是较为温和的怀疑论者，他们主张，当争论法表达什么要求时，法具有不确定性。审视关于法律的确定性和法律与道德的关系的争论而解释法律概念的含义是极其重要的，因为这种解释法律概念来自于有关法律怀疑论者在法律确定性之论争，并可从法律解释的概念入手寻求法律实证主义和自然法理论之间内在区分的真实因素。〔1〕
一、规则模式
通常认为，法律和法律推理通常被认为在实证主义法的分类理论中才能存在，并起源于奥斯丁和H.L.a.哈特的理论诠释。按照此种观点，法律是一种社会规范或规则体系，这种规则或规范体系有其自恰的体系，以区别于其他规范或规则体系，包括礼仪规范和道德规范。按照奥斯丁的观点，法律是者的命令。命令是对不服从规则者以制裁和威胁为后盾的一种需求。按照哈特的观点，法律体系由主要规则和次要规则组成，次要规则包括承认规则、审判规则和变更规则。主要规则是通过要求承认或禁止而调整公民的行为。哈特通过对次要规则即承认规则、审判规则和变更规则的论证来描述主要规则。〔2〕承认规则规定如何解决关于规范的制定标准问题，即界定规范作为主要规范的组成部分的不确定性问题。审判规则规定如何解决有关解释和运用首要规则的争议问题。而变更规则规定主要规则可能被修正从而适应正在变化的条件、信念、偏好和价值。承认规则由这些规则构成，即以适当的方式调整系统内官员的行为。
这些规则明确清晰地要求、禁止和允许从事某种行为，清楚地涵盖了包括这些行为的案件。有一些简单的案件在法律上是毫无争议的，并具有确定性；而有些“疑难”案件规则不能清楚地予以规定，这些“疑难”案件解决的方法是有争议的。按哈特自己的说法：“疑难案件在法律上是不确定的，且法院仅仅依靠司法自由裁量权解决这些案件——即准立法权力。”〔3〕因此，按照哈特的观点，法官在简单案件中能发现和运用预先存在的法律规则。
二、法律实证主义和规则怀疑论者
然而，关于法律和法律解释的普遍观点在法律实证主义那里似乎受到一些学派的挑战，尤其是建立于哈利弗·温德尔·霍尔姆斯和约翰·切普曼·盖瑞与其他著述的怀疑论者。〔4〕法律现实主义所关涉的问题是法律程序中有关心理学和社会学分析——例如，采用分析方式是与司法判决和法官的阶级背景、诉讼和司法判决的社会和经济背景紧密联系的。法律现实主义批判分析法理学机械地把法律思维作为一组规则看待，认为分析法理学把所有案件都看成简单案件并对这些案件的法律推理采用简单的三段论形式：所有F是禁止的（法律规则），a的行为X是F（事实陈述），因此，X是禁止的（司法判决）。
有些法律现实主义者甚至怀疑是否有一些例外规则在三段论下能够运用于大前提。他们是规则怀疑论者，把法看成是与法律规则密切相关的，且认为在某种意义上应当把法律规则看成是与法院判决密切联系的。
霍尔姆斯认为在法律上我们采用“坏人”的观点：如果想知道法律而非其他的事，那么，必须从坏人的角度去看法律，因为坏人仅仅关心这些知识能够使他预测实体性的结果，而不是从一个好人的角度去看法律，因为好人在极不清楚的制裁之下为他们的行为寻求理由，不管是在法律之内还是在法律之外。〔5〕霍尔姆斯认为，我们将把法律等同于预测法院将如何凭自己的良知而作出司法行为。
但是，如果我们确实纯粹从坏人的立场对“法律的界分”感兴趣，那么，我们应该明显地把法律等同于法院事实上所要做的，而不是把法律等同于预测他们将要做的。这是盖瑞的观点。他把法律和法律的渊源作了区分，而且制定法、宪法规则和先例都是法律渊源，实在法正是法院事实上所作出的判决。在法律实证主义那里，一个重要的方面在于使法官基于他们的裁决去正确地理解他们所判决案件的社会和经济后果，尽管法院不可能犯法律上的错误，但他们可能犯实用主义的和道德上的错误。具有讽刺意味的是，规则怀疑论者代表了有关法律哲学上的反实用主义。〔6〕现实主义相关领域最具代表性的主张是有某种事实和真理独立于与我们相关的信念和实证程序。同样，现实主义暗含着错误性。作为对比，反现实主义观点否认或至少限制了错误性。例如，现实主义者的观点消除了我们在真理和通过减少正在讨论中的证据或真理以及实证程序的证据之间可能产生的分歧。规则模式在这种意义上是现实主义的，他把司法判决和律师有关法官判决的预测看成是可靠的，而不是把法律看成先于或独立于这些判决绝对可靠的指南。与此对照，法律现实主义者是实证主义者，法律现实主义的观点排除了法律和有关法律在司法裁决之间所存在的普遍差距，从而使司法判决准确无误。
盖瑞和其他法律现实主义者认为，实证主义者关于法律的主张诉诸于这样的事实：在法律体系中，法院有权宣布法律意味着什么。在这里有两个问题值得区别，一个是关涉终局性（或不可改变性）的案件，法院尤其最高法院在特定的案件中关于当事人在案件中享有什么样的权利有最终裁判权。另一个问题关涉到先例原则，相同案件相同处理，法院的规则在极为相似的案件中具有法律上的地位。随后的法律解释必须把判决置于其他法律事实之上予以考虑。
有一些为解决法律争议即为解决两造当事人争议的最终裁决具有重要性，其重要性在于影响案件判决的一致性，尤其是针对当事人超出两人以上的特定案件而言。但是无论是最终裁决还是司法判决的先例原则，正如实证主义所要求的，都不能确保他们准确无误。即使高等法院判决之后没有再上诉，那也不意味着法院在判决中不会犯法律上的错误。实证主义所宣称的最终裁决是准确无误的，在那种情况下，他们的裁决，尽管可能是错误的，然而仍然有先例的约束力。因而，有一种极为明显的意义在于：甚至坏判决也是法律。但是，这并非表明法院是准确无误的。先例暗含了法律及其随后的解释，即裁决必须考虑其他相关事实，包括判决错误解释的这些规则。我们可能赞成：当诉求在判决存在之时，把一种错误的判决增添进法律里是不可能被法律所支持的。前瞻者代表错误解释的观点，与后溯者相反的观点是不相容的。因此，先例并非表明正确无误性。事实上，如果先例的意义在于随后的法律解释必须在判决中考虑其他相关法律事实，那么，先例就在预先存在的法律规则中，而这些规则又是任何未来判决所必须考虑的。〔7〕既而，先例表述了反对法律实证主义者观点。
三、疑难案件之不确定性和司法裁量权
法律现实主义认为，如果把法律作为实证主义的观点来理解的话，主张司法裁决之前是没有可以解决争议的法律，它暗示了法律的不确定性。这种观点是极为不合理的。我们没有理由放弃法律作为规则体系的共识观点而赞成法律现实主义的观点。实证主义作为法律的一般原理而言是不合情理的，除非法官能够仅仅在简单案件中适用法律规则。正如这些案件能够被合法地判决，且法院的判决能够对相应规则进行恰当的解释所表明的那样具有合法性。但是并非所有案件都是简单案件。有些案件由于各种原因是疑难案件。有意思的是，现实主义者主要是上诉法院法官和研究上诉案件的法律教授。
从字面意义上而言，大多数疑难案件即是现行法律所争议的问题。在疑难案件中，法律没有确定性的答案，如果裁决这些疑难案件，法官必须超越法律依据之上去做。我们最好是把法律作为现实主义的非确定性理论而不是一般法律的要求即关于疑难案件的要求。如果作出这样的限制，那么法律现实主义是更为合理的。哈特本人明显地接受这些具有更多限制的现实主义的主张。按照他的观点，法律规则明确地适用于简单案件所作出的合法性判决；它的职责是按照法律明确的规定裁决案件。法律原则适用于有争议的或不清楚的疑难案件，结果会导致法律的不确定性。哈特认为这种不确定性是语言“空缺结构”的人为作用的结果：“所有规则都有把特殊情况承认为或归类为一般规定的实例，就我们准备称之为一个规则的每种情况而言，都可能区分规则肯定适用于其中的明确而主导的情形和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情形。当我们把特殊情形纳入一般规则时，没有什么能够消除这种确定性本质和非确定性的外延的两重性，这样所有的规则都伴有含糊性或‘空缺结构’的阴影。”〔8〕
疑难或有争议案件属于法律规则的“空缺结构”，准确地说，因为它们是提供另一种理由的案件。但是，当一个案件属于语言的空缺结构，它就具有法律上的不确定性。法官适用法律不能裁判这些案件，而仅仅通过行使准立法权——哈特所称之为司法裁量权而行之。他列举了一个有关地方政府规章禁止交通工具进入公园的事例解释了有关“空缺结构”的不确定性和司法裁量权。词语“交通工具”在这种语境下是具有争议的，它包括普通的小车和摩托车，规则禁止了这些交通工具进入公园。但是，自行车和滑雪板属于“交通工具”这一术语的空缺结构范围，至于规则是否禁止这些交通工具，这就没有实际意义了。法官从外延裁判这些案件，就必须行使自由裁量权。哈特清楚地表明立法不必且不应当是专断的，这种司法选择权应该反映特定的司法特性如公正、中立和判决的原则性。〔9〕尽管以这种方式解决法律上不确定性案件可能是正确的也可能是错误的，然而这种解决方式必须基于法律之外的考量而假定如此。我们能够以下列方式重构哈特的推理：
（1）法律是由用通用术语所制定的法律规则构成的；（2）所有通用术语是“空缺结构型的”，尽管它们蕴涵不太可能变动的内涵，它们也有其含义不确定性的外延；（3）尽管具有法律教养的有理性的人持不同意见，有争议的或疑难案件在已存在的法律规则中属于法律术语的空缺结构；（4）因此，疑难案件具有法律上的不确定性；（5）因而，法院不能基于法律根据而裁决疑难案件，他们可能仅仅依据法律之外的根据（如道德的或政治的）裁决案件；（6）进而，遇到疑难案件，法院必须行使司法裁量权和制定法律，而不是适用法律。
按照这种观点，司法裁量权必然包含一种准立法行为，通过这准立法行为，法院逐渐填补了法律中的空隙。当然，如果法院将要裁判法律上具有不确定性的疑难案件，他们就必须行使自由裁量权。一种对民主的担忧是司法裁量权涉及到法官立法问题，并且严格地说，这是违背权力分立原则，它要求立法者在原则上必须承担立法上的政治责任，而许多法官则不能如此。或者，我们可能担忧司法裁量权不公正，正如司法裁量权要求人们为其行为承担法律责任，而他的法律地位则依靠推定而具有不确定性。〔10〕
四、民事规则和法律原则
在“规则模式”里，德沃金拒斥哈特关于疑难案件中需要自由裁量权的观点。〔11〕哈特在关于法律的不确定性上持温和怀疑论者的观点，而德沃金则近乎完全持客观主义的观点。德沃金认为，实际上每个案件，包括最难的疑难案件，诉讼当事人按照预先设定的法律权利的事实——有权获得有利于自己的判决。这是关于法律确定性的一种强烈的要求。按照德沃金的观点，法律比一系列规则更具有丰富的内涵。此外，明确制定的规则，法律也由原则构成，这些原则对他们的法律地位而言不依赖于任何早先官方的、社会的承认和实施。德沃金使用两个案件解释了他的观点：1889年利格斯诉帕尔默案115n.Y.506，22n.e.188（1889）.和1960年亨宁森诉布洛海菲尔德汽车制造厂案。32n.J.358，161a.2d69（1960）.
总之，如何准确理解德沃金的原则和哈特的规则的差异，这是一个饶有兴趣的问题。即使如德沃金能够作出圆满的解释，怎样用原则补充规则模式仍然不清楚，从而成为了哈特关于疑难案件的非确定性论点的阻力。如果哈特的观点在亨宁森案中因合同本不公平而不能执行被证实，即法院将不采用不公正契据的前提下是真实的，那么即使法律是由原则和规则构成的，我们仍然能够找到法律的非确定性因素，可以证实哈特法律原则和法律规则在语言上包含有空缺结构的一般性术语表达。〔参考文献〕
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〔5〕哈利弗·温德尔·霍尔姆斯.法律的道路〔J〕.178.
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〔7〕弗兰克.法律和现代思想〔m〕.132—133.137—138.285，前言：6.
法律规则的定义篇3
一、法律规则的概念
法律规则，又称法律规范，尽管在法学界的一切探讨和学理建树，大体上都围绕着法律规则而展开，但究竟什么是法律规则，人们的看法并不尽同。这就再次证成了一个原理：越是基础性的概念，存在分歧的可能性越大，一切建树，皆自对基础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。那么，什么是法律规则？张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”李桂林则写道：“法律规范是一种特殊的规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”郑成良则以为：“简要地说，法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”我们认为，对法律规则可以由其主体、对象、方式、和功能诸方面进入分析。
所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里，我们首先遇到的是法律规则的生产主体-法律规则的国家性。我们知道，规则在物质世界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运动，家们仍然在寻求其规定性，如反物质的规定性。同样，即使那些怪异的社会行为，社会学者们也在寻求和其规定性的内容。但是，自发地存在的自然规则也罢、社会规则也罢，都不是纯粹法学意义上的法律规则（也许，在社会法学那里，自发产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则-所谓民间自发产生的习惯法规则）。因此，法律规则首先是自觉地存在的。
但是，自觉存在的社会规则甚多，举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作协议等都是自觉地存在的社会规则，但是，它们并不是法律规则，相反，在一个法制健全的社会里，它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的，即使在“人化自然”的情形下，人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守，从而成为人们“按照自然的规定性行动”的社会规则。例如，传染病是自然现象，但我们可以通过掌握其发病的，并将其制定在“传染病防治法”中，以作为人们在防止该病症方面的社会行为准则。但即使这样的规则，要成为法律规则，也必须经过有权主体（立法者）的加工，因为人们不能随意地成为他人的立法者，也不能相互成为立法者，否则，就不可能在人们的交往行为中形成整齐、划一的秩序。
可见，法律规则在国家法上只能出自立法者之手。那么，立法者是谁？在学理上，人们尽管可以把其设计为理性者、智慧者、家等等，但在人类国家法的实践中，却只经历了三种立法主体，其一是以皇权为代表的皇帝个人立法，从而“前主所是著为律，后主所是疏为令”。其二是以议会为代表的代议制立法主体，其特点是立法间接地表达民意要求。其三是新近得到重视的全民公决之立法主体，在此，所有具有权利能力和行为能力的公民都可以行使立法者的职能。自上世纪九十年代以来，俄罗斯“叶利钦宪法”、白俄罗斯“卢卡申科宪法”、“爱尔兰堕胎法案”以及欧洲“马斯特里赫特条约”等等，都是相关国家或地区的人民直接投票决定其产生和效力的。不论上述哪种立法者，只要在其所处的具有合法性，其就能够作为法律规则的制定者，法律规则就必须出自它之手。
其次，法律规则所针对的对象-法律规则的概括性。法律规则是针对社会事实和有社会意义的自然事实而制定的。所谓社会事实，是指在人们交往行为中所形成的主体之间的关系事实。在以往的法中，人们认为只有法律意义的社会事实才能表达为法律规则。但什么是具有法律意义的社会事实？人们却语焉不详。在我看来，在法治条件下，人类交往中形成的一切关系都可被纳入法律调整的范围，即使人们在过去否定受法律调整的恋爱关系、道德义务关系，如果站在法律对权利行使放任性地调整或者对道德行为奖励性地调整的立场上看，其仍是法律调整的对象。因此，法律规则在整体上可作用于一切社会交往关系。
然而，就具体的法律规则而言，其只能作用于特定的同类社会关系（社会事实），即这些社会事实具有共同的规定性，才会针对它们制定法律规则。如买卖关系在实践中尽管是千差万别的，有不同的主体、不同的标的、不同的价款、不同的履行方式、不同的数量、质量标准等等，但只要是买卖合同，其间就有共同的规定性，因此，法律上用一个或者数个法律规则来表达、规定买卖合同，而该种或者该数种买卖合同规则对千千万万、形形色色的买卖合同行为都有共同的规范、调整作用。
自然事实是自然现象内部的规定性。它不像一切社会事实都可被法律调整那样，被具体地纳入不同的法律规则中，而只有那些具有社会意义的的自然事实才具有被纳入法律规则中的价值。所谓具有社会意义，其一是能被人类认识和在一定程度上控制，因此，河外星系尽管存在着其内在的规定性，人们不宜通过法律规则来规制河外星系。原因在于人类既未真正认识它，更不能控制它。其二是能被人类所利用或者其自身对对人类有直接的。如森林、草原、海洋、大气等可被人类直接利用，同时，它们也直接地作用于人类的生产和生活，因此，通过法律规范具体地规定他们就有了实际必要。如上两个方面，对于法律规则规定自然对象而言是不可或缺、且必须同时具备的。缺少任何一方面，都不应当被纳入法律规则中。
再次，法律规则的制作-法律规则的技术性。法律规则同其他法律要素一样，在国家法上，都是以文字符号来表达的，因此，其基本方式是通过文字的逻辑组合以达到表现具有相同规定性质事物的目的。如果借用古代的哲学术语，法律规则和其所规范的社会与自然事实间其实是一种“名实关系”，法律规则是“名”，而其所要规制的自然或社会事实是“实”。法律规则要在实践中真正发挥其规范效应，就必须运用相对单一的文字工具严谨地表达其所要规范的非常繁多的社会和自然事实内容。
这就既涉及立法的逻辑问题，也涉及文字运用的准确到位（立法语言）问题。以往研究法律和逻辑的关系时，人们更多地关注的是司法和逻辑的关系，而对立法与逻辑间的关系关注不够。其实，立法应当是最讲究文字运用的逻辑关系的，它应当比其他任何文字的运用都要追求逻辑上的合法效果。因为法律规则一旦创制，就对在其时空管辖范围内的一切主体、行为和事件都具有规范性。一旦法律规则没有逻辑可循，期望在它规范下产生井然有序的法律秩序，那只能是痴人说梦，殊难成真。
还有立法语言问题。立法语言不同于日常语言，这倒不是说它一定要用普通公民看不懂得语言来表达，而是说立法语言以追求正式、准确、严谨、通用和专业为所任。正式需要放弃幽默生动；准确需要反对夸饰词汇；严谨需要禁止语无伦次；通用需要限制方言俚语；专业需要拒绝词不达意。当然，这不是说立法语言及法律规则的世界只能是一本正经的，而是说只有在上述情形下才能创造既有严谨秩序，又有生动活泼局面的情形。
复次，法律规则的规范内容-法律规则的规范性。法律规则是以主体的权利和义务为其规范内容的。正像人们已经形成共识的那样：权利和义务是法学的核心范畴和基石范畴，法学就是权利义务之学。因此，“在法学领域，几乎没有别的词语能够像‘权利’、‘义务’那样引起一代又一代法学家的普遍兴趣、劳神和沉思，既说明了权利义务问题的重要性，也说明了权利义务释义的复杂性，还预示权利义务释义的多样性。”在法律诸要素中，原则是就基础性和一般性的问题做出规定，因此，不能具体地规定人们交往行为的权利和义务；概念则是法律上的一种定性措施，它尽管可以规定不同权利和义务的概念，但它往往使权利义务概念静态化。因此，只有法律规则，既能规定法律的各种权利和义务内容，还能防止这些内容的静态化，从而使其在动态中调整人们交往行为中的权利和义务关系。
权利和义务作为法律规则的规范内容，充实着法律规则框架。法律上的一切问题，最终必须归结到法律规则所规定的权利和义务上来。人们根据法律的行为，也最终要落实为具有法律意义的权利和义务，其结果是形成以权利义务为内容的法律关系。所以，在法律规则中掌握了权利和义务，也就最终掌握了法律规则的核心层面。
最后，法律规则的基本功能-法律规则的导向性和预测性。可以说，法律规则的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向。确定性是人类寻求秩序和安定感的题中应有之义。法律规则就是要通过肯定的、明确的文字，给人们提供一种有关交往行为中权利和义务的指向，以便人们能够根据这一指向选择权利、履行义务。虽然，在后现代法学者以及现实主义法学者看来，法律的确定性只是一种大而无当的理想，从而否定法律有确定性，但这并没有妨碍人类仍然按照法律的确定性所规制的生活。因此，后现代法学家和现实主义法学家们的担心，只是一种“终极意义”上的担心，它们不可能回答现实中人们总是按一定确定的规则生活的现实。
法律规则对人们行为选择的这种导向功能，还取决于法律规则的可预期性。因为法律规则的内容不是就一时一地的人或事做出规定，而要就法律在时空效力范围内的所有人和事做出综合性、概括性和预测性的规定。这就决定了法律规则对人们行为的导向也不是体现在一时一地，而是体现在法律有效的所有时空范围中。这就决定了法律规则的不是只能一次性运用的“消费品”，相反，它是可反复运用的“消费品”。
二、法律规则的分类
法律规则自不同的视角，可以做出不同的分类。人们通常是从如下诸方面对其分类的：
首先，按照依据法律规则的内容，可将法律规则分为授权规则、义务规则和复合规则。
所谓授权规则，是指法律规则的内容是赋予人们一定的权利或权力。权利是一种对权利主体而言可以选择的规范，所以其内容应是放任性的。即在权利规则的空间内，法律主体完全可以根据自己的需要任意地决定选择。如针对一宗民事纠纷，当事人既可以选择诉讼方式解决问题；也可以选择双方协商解决问题，还可以请第三人从中斡旋以解决问题，当然，也不排除双方都忍气吞声，息事宁人地解决纠纷。所以，在权利规则中，既包括了当事人就法律规范作为的选择；也包括了当事人对权利不作为的选择。正因为如此，在法律上，权利规则总是更多地关联着人们交往行为的自由。
权力则是法律赋予国家机关及其公职人员、或者接受国家授权的其他单位或个人所行使的专属的、必行的法律规则。在此，一方面，权力是专属的，只有法律授权的国家机关及其工作人员、或者接受国家授权的其他组织与个人才能行使之。前者好理解，后者如高等学校，在民事关系中，它是一个法人机构，但同时它还接受国家授权，从事管理学生的某些行政行为。除此之外，其他任何人不得行使专属的权力。另一方面，权力在其空间范围内也有可选择性，如采取何种方式行使之、在多大范围内行使之等等，但和权利相比，其行使的选择性是被严格限定的，即：再一方面，权力只能以作为的方式行使，不能以不作为方式行使。即每一个权力主体，在法定的权力范围之内，不论是依职权的权力，还是应请求的权力，只能积极地行使，而不能消极地不行使。权力不得放弃，这是权力行使的基本原则。因为权力和与它相应的责任之间是“一体两面”的关系。
所谓义务规则，是指法律规则的内容是规定人们一定的义务或者责任（职责）。义务是人们必为或必不为一定行为的法律规则。我们通常讲法律的强制性主要是就义务而言。不论是作为的法律义务还是不作为的法律义务，只要法律主体在交往行为中改变了其行为模式（从作为到不作为或者从不作为到作为），就构成违法，所以，公权主体就有责任强迫人们恢复法律的行为模式要求。正因为义务的必行特征，它更多地关联着人们交往的秩序。
广义上的法律责任泛指所有义务。因此，义务和责任在此意义上是同义词。但狭义上的责任却是和权力（职权）相关联的。诚如前述，它是权力实现的规则内的保障机制，它与权力之间构成“一体两面”的内在关系。正是因为有了它与权力规则一体两面式的相随相伴，才使得权力这种本来具有一定选择性的规范变成必须以作为方式履行的规则。
复合规范是指在法律规则中，一项权利同时也就是一项义务的规则。我们知道，在法律中，尽管权利和义务是两个完全有别的概念，因此，我们不太同意“权利义务统一说”。但是，在主体的现实生活以及相关的法律规定中，确实存在着权利和义务完全是一码事的情形，只是当人们在不同视角观察时，其究竟是权利还是义务才能被理出端绪来。例如劳动权利和义务，在一个公民失业时，就明显地是其权利范畴，但当其业已在某一行业就业时，劳动则变成其义务。其他诸如服兵役的权利和义务、受的权利和义务等等，都具有权利和义务的复合性特征。在法律规则中，凡这一类规则皆被称为复合规则。
其次，从法律规则要素的完整程度分类，可以分为完整规则和非完整规则。
完整规则是指在一个法律规则中，其要素的全部内容-条件假定、行为模式及法律后果都包含其中，因此，人们在按照法律所做的交往行为中，就可以直接运用相关规则从事活动。特别是在司法活动中，所谓以法律为根据，如果面对的案件所涉及的是完整规则，那么在该案件的最终意义上，这一完整规则就成为司法判决的最后的和直接的法律根据。
在法律中，完整规则之诸要素既可以表现在一个法律条文中，从而法律条文和法律规则在此种情形下就发生了竟合关系；但在许多情形下，法律规则的诸要素体现在同一法律的不同法律条文中，甚至还往往表现在不同法律的不同条文中。在后两种情形下，法律规则就与法律条文是不同的概念。但无论如何，这些都可以称之为完整性法律规则。
非完整规则是指在法律规则中，其内在要素并不完全具备，从而其内容的实现需要与其他规则相结合时才有可能的法律规则。在学理上，一般又将其一分为二：即委任性规则和准用性规则。前者是指在上位立法中，法律规则的内容上不确定，而只是在法律中授权下级立法机关或者其他有立法权的国家机构制定相关的规则。所以，它与立法中的委任措施紧密相关。近、现代以来，随着社会随机性事务的急剧扩大，科学技术的飞速以及地方性问题的明显突出，国家最高立法机关不可能在立法中把所有社会事务一览无余地规定下来，于是，一些随机性事务、地方性事务以及随着科学新发展而形成的事务往往由最高立法机关授权行政机关制定统一规范（授权立法）；或者授权地方立法机关就地方性问题制定相关法律。因此，委任（或授权）规则的具体内容就只能到相关被委任机关所制定的法律中解决。
准用性规则是指某一法律规定的内容并不完整，但是其指出了人们完整地运用该法律规则的具体方向，从而使法律规则得以在国家整个法律体系中处于完整的情形。随着法治成为一种人们普遍接受的社会和政治治理模式，法律的数量也就在一个国家越来越多，如果不采取一定的有效技术措施，就难免会在国家立法中出现重复拖沓的现象。正是为了避免这种情形的发生，国家才在立法上采取了准用性规范这种避免重复的方式。
从上述可见，委任性规则是为了解决上位法律和下位法律之间可能出现的重复、断裂等现象而采取的技术措施；而准用性规范是为了解决同位法律间可能会出现的重复或不足而采取的立法技术措施。它们尽管都被称为非完整性规则，但从立法技术因素以及国家法律体系视角观察，恰恰是为了法律规则的完整而采取的救济措施。其结果是使法律规则更加完整、更有效力，而不是相反。
再次，根据法律规则的效力分，可以分为强制性规范和任意性规范。
强制性规则是指只有借助国家强制力量的保障才得以实现其实效的法律规则。一般说来，它包括义务规则以及必须以作为方式进行的权力规则和责任规则。法律及其治理的社会本来是以“人性恶”作为其立论的基础的。即法治是人性恶的必然逻辑选择，是在此种情形下人类交往行为的必须机制，它所奉行的基本原则是“以恶制恶”。其中作为强制力量的国家权力的存在，就是为了防止人们对规则的违反而在外部保障法律规则得以落实的机制。
义务规则、权力及其相关的责任规则之所以特别需要国家强制力保障落实，一方面在于这些规则不仅仅涉及交往主体自身的外在行为和心理享受，而且也涉及他人乃至整个社会的权益和秩序的实现。如果没有外部强制力量的保障，义务一旦不能履行，权力一旦不能行使，国家责任一旦不能完成，则不但会损伤他人利益，而且会妨碍整个社会秩序的形成。另一方面，则在于好利恶害的人类天性会使得天然具有代价付出的义务规则、权力及其责任规则容易被人们所规避，如果没有国家强制力的外在保障，其实现就会面临更多的困难。
当然，这绝不是说强制性规则只能依靠国家强制才能实现。它同样可以通过法律主体自觉自愿的法律意识和对法律的强烈认同感、信仰精神等来自治地实现。并且在现代法治国家，强制性规范之被落实主要靠人们自觉自愿的法律意识，因为法律的强制性规则同时紧密地关联着其权利和利益的实现，或者是其实现权利和利益的必要法律代价。因此，在此种情形下，外在强制力就是一种备而不用的力量。但即使如此，强制力是必须的。
还有，权力既是一种法律规则，其自身也具有强制力，那么，当权力规则得不到行使时，仍然需要其他的权力规则来督导和强制行使。在此，要么体现着科层制的“权力隶属原则”-下级权力必须服从上级权力；要么体现着同级权力之间的“权力制衡原则”，任何一种权力的行使只要不符合法定程序和条件，那么，其他国家权力就有资格予以制约和矫正。我们知道，这是近代以来权力分立观念和制度的产物。所以，权力规则尽管代表着国家的强制力，但它的落实自身首先需要国家强制力的保障。
任意性规则是指法律主体自治地根据其内在需要而随意地、不受外力干预地行使的法律规则。一般地说，只有权利规则具有任意行使的特征。如前所述，权利规则在本质上是以主体自由为价值追求的，因此，其内在结构本身就具有可选择性。权利是主体做或者不做某种行为，或者要求他人做或不做某种行为的能力。在这一关于法律权利的界定中，我们已经知道，它给主体以自治的选择权，在权利界限内，如何运用之、并选择其行为，完全是法律主体自治地决定的事，只要不滥用权利，运用权利行为就不受任何人的干预。
为什么权利规则是任意性规则？除了权利自身的特征外，还必须与人性的固有特征相结合来理解。前已述及，“性本恶”或者“好利恶害”，是人与生俱来的天性，尽管法律权利和义务从社会群体视角看，完全是统一指向人们利益的，有利于实现人们的整体利益，但就单个人或单个事而言，权利和义务又可能指向完全相反的方向：尽更多的义务，可能在具体问题上损失更多的权利，因此，人们会规避义务。但是权利却不同，多一份权利，必然就多了一分利益，因此，权利天然符合人们好利恶害的一般心理。正因如此，权利不需要国家强制力量专门去强制行使，即使有人当其权利受到侵犯时或者受到不可抗力侵扰，从而请求国家权力出面予以救济时，也只是表明国家强制力强制侵犯者履行义务，帮助排除对清求人权利行使的障碍，而不是说国家权力越俎代庖，替请求人行使权利。因为权利规则只能由权利人自治地、任意地行使。除非在关系中，才可由他人代为行使（但此时已转化为人的权，从此意义上讲，仍然是人在行使属于“自己的”权利）。
任意性规则所讲的“任意”，是指在法律规则内的任意，是所谓“随心所欲不逾矩”的任意，而不是无所节制，甚至胡作非为的任意。因此，它反对滥用权利。一切借用权利之名追求权利所反对的利益者，都是对权利的滥用。都应当在法律否定之列。
最后，从法律规则与其调整对象在逻辑上的关系分，可分为调整性规则和构成性规则。
所谓调整性规则是指：法律规范和其调整对象（可调整性事实）之间相比在时间逻辑上后者在先，而前者在后，从而前者的目的就是为了调整业已存在的调整对象-相关的社会事实、具有法律意义的自然事实以及主体交往的社会行为。这在法律规则中是多见的。法律是有目的地调整社会现象的，但法律的目的主要来自社会现实的规定性。因此，法律规则主要应根据社会现实的规定性来制定，这样，才能做到有的放矢。比如最近“非典”病毒盛行，于是，有关部门根据“传染病防治法”的授权，将其列入受该法调整的传染病之列。再如土地承包自从凤阳县小丘岗村的几位农民提出并偷偷摸摸地实施以来，经过政府的提倡和20余年的发展，已经成为我国农村土地经营的主要方式，于是，针对这种业已存在的社会事实，我们制定了《农村土地承包法》，以规制、调整这种社会事实。在调整性规则中，其调整对象是独立于法律规则之外的，法律只是把它纳入其麾下而已。
所谓构成性规则是指：法律规范和其调整的对象（可称之为构成性事实）相比较，在时间的逻辑关系上，法律规范在先，而社会事实在后。或者说，社会事实乃是因法律规范的产生而被塑造、规范和调整出来的。例如股份制的财产形式，至少对于中华人民共和国成立之后的中国而言，是由法律所规制的结果，于是，法律规定在先，而相关事实在后。其他诸如法人制度之与法人及其财产模式的塑造，所有权方面的法律之与所有制关系的塑造等等皆是。在构成性规则中，其调整内容是因法律而产生，因此，它在一定程度上依附于法律，法律变更意味着事实也相应地变更。
究竟有无塑造的功能？它只能是被动的被决定者，还是也可以作为主动的决定者？如果是前者，那如何解释偏僻的秦国仅仅经过了商鞅变法，就能够崛起于群雄并起的战国，并能“挥剑抉浮云，诸侯尽西来”？事实上，构成性规范告诉我们，尽管在最终意义上法律是被决定者，但这绝不否定法律在很多情况下的决定作用。特别在社会变革时代，法律既是已有社会关系和生活方式的调节者，也是新社会关系和生活方式的创造者。
当然，还值得特别说明的是：调整性规范和构成性规范在一定条件下是会发生转换的。两者转换的基本根据既取决于法律的变迁本身，更取决于法律所调整的对象是否发生了转换-从调整性事实转换成构成性事实或者相反。
三、法律规则的要素
事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。
本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中、解剖出它的不同构成要素，其目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。
法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础》或《法》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，因此，不利于人们自觉地接受法律观念。指出该观点对以刑为主或者高压与强制的关注，不是说这些学者就在字里行间这样表述法律（而是我们通过其构成要素说所做的推论，也许主张者自身并未意识到这一点），也不是说这种看法本身是合理的，而我们仅仅是出于对以刑为主的反对而“恨乌及屋”。事实上，这种对法律规则及其构成要素的看法是与法律对社会关系全方位调整的事实严重不符的。
“两要素说”-法律规则的要素有行为模式和法律后果两要素。尽管这种观点是针对三要素的弊端提出来的，并且它对有效克服“三要素说”的逻辑弊端和事实错误确有裨益，但其矫枉过正的特征也十分明显，特别是它对假定的否定，恰恰把“婴儿”随“洗澡水”一起给倒掉了。因此，两要素说也不能很好地剖析法律规则的逻辑结构。
“新三要素说”-即法律规则由行为模式、条件假设（假定）和后果归结三要素构成。显然，这一主张综合了前两说的各自优点，抛弃了其缺陷和不足。并且在分析法律规则的逻辑构成上明显具有效力。本书大体上同意“新三要素说”，认为法律规则的构成要素具体有：条件预设、行为导向和处置措施三个方面。以下分别说明：
第一，条件预设。它是指法律规则能够适用的时间条件、空间条件、主体条件和客体条件。法律规则并不是在任何情形下都会对主体发生作用，只有具备法律规则所预设的相关条件时，才能发挥作用。对法律规则而言，时间条件是首先需要面对的。它要求只有法律规则所规定的时间条件到来时，法律规则才能发生其效用。其又包括普通的时间条件，如法律所统一规定的生效时间；特别的时间条件，如法律所规定的戒严期、禁猎期、禁渔期、疫情爆发期、哺乳期、紧急状态期等等。如果这些时间条件不具备，则相关法律规则就无法运用。
空间条件是法律规则中所要预设的第二类重要条件。其作用在于：只有当这些空间条件具备时，法律规则才能发挥作用。否则，法律规则不能发挥作用。同时间条件一样，空间条件可分为通用的预设和特别的预设两个方面。前者是指对一个国家（甚至整个国际社会）所有法律或者对某一部法律中所有的法律规则都适用的空间条件预设，即法律适用的空间范范围；而后者则指法律针对特别事项所适用的空间范围，如法定的戒严区、禁渔区、禁猎区、少数民族地区、公共场所、办公场所、疫区、战区等等。
主体条件是法律规则中需要预设的第三类重要条件，法律总要适用于一定主体，否则，它就失去基本价值。但是，法律规则的适用，必需要和其预设的主体条件相吻合，否则，法律规则无效。法律所预设的主体条件照例可分为一般主体与特别主体两方面。前者是指在一个国家或国际社会对所有法律规则都适用的主体条件。而后者则指仅仅适用于法定的特别人的主体条件。如未成年人保护法中未成年人的权利规则只适用于法定的未成年人，其他诸如法定的残疾人、华侨、华人、侨眷、老年人、国家机关工作人员、工作者、妇女、传染病人、疑似病人等都是相关法律或者具体法律规则中所确定的法律规则适用的条件预设。随着法律调整越来越细化，这类条件预设也越来越细。
客体条件则是法律规则需要预设的第四类重要条件。同法律要适用于一定的主体一样，法律也要适用于一定的客体，这样，法律及其规则的才有所指。单个法律要适用于客体，需要和其所预设的客体条件相合辙，否则，法律往往无效。在法律上，客体条件既可指向人的行为，也可指向某种现象，还可指向人们的态度等等。例如：行为恶劣、情节严重、危害后果特别严重、做出重大贡献、灾害等等。只有这些条件具备，法律规则才能适用，否则，法律规则就只能是待适用“预备品”。
除如上诸种条件预设之外，在法律规则中还会有其他一些条件预设，这里不再一一说明，在对法律规定之具体的掌握和了解过程中，会进一步发现这些预设条件。
第二，行为指向。通常用行为模式，我们觉得用行为指向比行为模式更妥当，因为对义务规则而言，也许用模式这个词汇妥当些，但在法律规则中，还有以选择为主的权利规则。后者则难以用模式这个词概括净尽。用行为指向则能更为妥帖地表达法律规则对人们行为的客观导向作用。我们认为，在法律规则的行为导向中，大体上有如下四种情况：
首先，放任性的行为导向。它是指究竟做出何种行为选择，完全由法律主体根据法律的规定和自身的需要情况做出选择。对法律而言，它所采取的唯一态度就是放任这种行为。所以，行为主体的自治和法律态度的放任形成这种行为的内部和外部动力。放任性行为就是权利行为，它主要针对着权利规则。但在法律上，权利既可以是明示的，也可以是隐含的。特别是自近代以来，法治国家形成了著名的权利推定原则，即“凡法律未禁止者皆可推定为权利”。它宣告了法外权利法内保护机制的产生。从而使人们可选择的空间被大大扩展。这一原则得到世人公认，在我国，只要建立法治国家，这也是迟早要被确定的法律原则。说明这些，是为了进一步指出在社会，随着主体素质的不断提高以及社会控制方式的文明化、民主化和化，放任性的行为导向在法律世界会越加突出其地位。从而它成为法律规范中行为导向之骨干，也标志着主体自治力量在现代法律中的地位越重。
其次，倡导性的行为导向。尽管某种行为法律主体完全可以自治地选择，即纯粹属于主体放任地选择的领域，但法律规则出于弘扬一种普遍的社会道义，对于选择高尚行为者通过特定方式予以倡导。这主要针对社会美德行为而言。如面对一些流离失所者，除了国家的救济责任之外，公民个人会面临选择，从权利视角观察，公民既可以选择无动于衷（法律不能强迫其表现出同情心），也可以选择慷慨解囊。对这两种不同的选择，站在法律和国家对整个社会具有风化功能的立场上，则国家对后一行为应当有所表示，这种表示就是通过特定方式以倡导之。“见义勇为条例”在一些地方的出台，就是国家或地方政府在法律上对其做出的倡导性措施。这可以有效防止或减轻在一个权利社会所出现的“过度权利化危机”。
再次，必行性的行为导向。这是指根据法律规则，法律主体必须做一定的行为，而不能对该种行为要求做出自治的取舍。一个社会要建立一定的秩序，就必须要求它的全体公民有所为，有所不为。法律规则中必行性的行为导向就是对人们必须有所为的规定。在法律规则种，凡出现“应当……”、“必须……”、“只能……”、“有……义务”等词汇结构表达的场合，就意味着是必行性行为导向存在的场合。一般说来，必行性行为导向主要指向作为性法律义务。它表明，在法律规则的相关规定面前，人们必须做某种行为。如果人们不能做到这种行为，那么，必然的逻辑结局是接受国家强制力量的强制，以“帮助”其实现必行的行为。
必行的行为（义务）既可以是法定的，也可以是约定的（如合同义务），但即使约定的义务，要在法律上具有必行效力，就必须符合法律规则的基本要求。除作为性法律义务之外，法律权力规则和责任（职责）规则也是必行性规则。这是因为权力及与其相关的责任所关涉的是在其管辖范围内的全体主体的利益，因此，权力主体无权放弃之。
最后，禁止性的行为导向。它是指根据法律规则，法律主体必须不得做某种行为。凡针对该规定积极地做出某种行为，则意味着对该规则之行为导向的违反，构成违法行为，须接受国家强制力之强制。在法律规则中，凡出现“禁止……”、“不得……”、“不允许……”等词汇结构表达的场合，则意味着是禁止性行为导向存在的场合。禁止性行为导向所指向的内容一般是对全体社会有害的行为。就法律规则而言，禁止性的行为导向适用于不作为的义务规则。其他所有规则都不能采取禁止性的行为导向。
第三，处置措施。所谓处置措施，是指法律规则对行为人在法律上的行为所采取的态度。法律总要付诸实践，但在实践中，有些人的行为是合法的，有些人的行为是违法的……那么，对这些行为在法律上如何对待？法律规则总要有一个态度，法律规则的这种态度就是法律规则要素中的处置措施要素。处置措施根据不同标准。具体有如下两组四方面内容：
首先，根据主体行为是否合法为标准，在处置措施上有肯定性处置措施和否定性处置措施。前者是指法律规范对于一切合法行为的处置措施。在具体法律规则中，对权利规范的运用乃是权利人自己的事情，因此，在权利运用方面，法律规则只存在肯定一种处置措施，而不能有其他处置措施。也许有人会对此提出质疑：难道当某人滥用权利时，法律规则也只能对其做肯定性处置吗？我们的回答是：事实上，滥用权利行为乃是行为人对自身运用权利时应当注意义务的违反，因此，其所直接涉及的是义务履行，而不是权利运用问题。对依法或依约定（合法之约定）履行义务的行为，国家机关依照权利规定行使权力、履行职责的行为，法律也采取肯定的处置措施。一言以蔽之，法律规则对合法行为采取肯定的处置措施。
法律规则之肯定措施包括这样几种，其一是放任，即对权利运用行为采取放任的处置措施；其二是奖励，即对在权利选择中模范地选取了高尚道义的行为（如见义勇为）者，法律规则采取奖励措施予以肯定；其三是认可，即法律规则对于依法履行义务的行为、行使权力和履行职责的行为予以认可，于是，认可本身就是法律规则的一种肯定形式。
否定性处置措施则是法律规则对违法和犯罪行为的法律应对措施。有法律必然就有违法、甚至犯罪。法律既是对合法行为的一种导向机制，同时也是对非法行为的约束和制裁机制。既然在法律的世界，非法的出现是难以避免的，于是，同样地在法律规则中设置对违法和犯罪行为的制裁性处置措施也就非常必要。
制裁性处置措施就是法律的否定性处置措施，即法律规则针对违法、犯罪行为的不可避免性，专门规定一旦此种行为出现时的制裁手段。由于违法行为可分为民事违法行为-违反民事法律的行为、行政违法行为-违反行政法律的行为、宪政违法行为（违宪行为）-违反宪法的行为、国际违法行为-违反国家法的行为、诉讼违法行为-在诉讼程序中违背诉讼法的行为以及犯罪行为-违反刑法的行为诸方面，相应地其制裁措施也分为民事制裁、行政制裁、宪政制裁、国际制裁、诉讼强制措施以及刑事制裁等多个方面。
就法律规则而言，除了权利规则之外的其他一切规则-义务规则、权力规则、责任（职责）规则等都可能被违反，也就是说，凡是国家强制力可以出面强制执行的规则，都有被人们违反的可能，因此，针对这些规则，应当在法律上设定否定的处置措施。
其次，根据法律规则之处置措施要素的表现形式，可以分为明示的处置措施和隐示的处置措施两个方面。前者是指在法律规则中直接规定对主体和法律相关的行为予以处置的具体方式。一般说来，只有在对和法律相关的某种行为做出制裁或奖励的法律处置时，法律规则才明示地规定具体处置措施。这是因为，一方面，在法律上，不论制裁还是奖励，往往都是国家行为，它意味着国家深入社会和民间的程度。国家作为一种独特的力量，它进入社会的每一种措施都应当明示，否则、社会的自治、主体的自由、国家的法治便会因为权利进入的不公开、不透明而荡然无存。另一方面，不论制裁性处置措施还是奖励性处置措施，都意味着对当事人而言利益的取得或者丧失，这其中不仅仅包括物质性利益的取丧，而且包括精神性利益的得失，甚至在刑事制裁中，还往往涉及被制裁者的人身自由、权利乃至生命存毙，因此，其事关重大，一旦采取，必须有法律规则上的明确根据。
隐示的处置措施则是指在法律规则中并不明确规定处置措施的内容，而是将其通过人们的正当推理或者可以理解的方式予以处置。一般说来，法律规则对于放任的处置措施和认可的处置措施都采取隐示的方式予以处理。法律规则之所以要对和权利相关的放任这种处置措施予以隐示，其原因在于一方面，权利在实践中是其行使者自身的事，它也只一般地其行使者本身（像自杀这种“权利”行使行为例外，因为严格说来，在现代社会，生命权的内容中已经深深地融进了全社会的功劳，因此生命不能仅仅被归于生命权，而且主体的生命还肩负着对社会的义务和报答），另一方面，权利的特征-放任性规则可以使具有正常判断力的人在依法行使它时就知道法律上的处置方式，从而无需明示之。至于对合乎义务、权力和责任的行为在规则中的肯定处置措施之所以不需要明示，乃是因为这是一个公理和常识，专门明示地规定之，反而会画蛇添足、多此一举。
四、法律规则与司法
司法，尽管在英美法系那里，往往是法律规则的创制者（所谓“法官造法”），但在事实上，不论是英美法系的法官，抑或大陆法系的法官，他们在司法中必须要有一定的法律规则所宗，否则，司法就会变得无的放矢、不得要领。这就决定了司法与法律规则间的必然关联。具体说来，两者的关联可以被为下述两个方面：
首先，法律规则是司法的主要规范依据。我们经常讲的司法中所谓“以事实为根据、以法律为准绳”，其实在实践中更多地是指以法律规则为准绳。为什么这样讲呢？这还需要我们继续回到对法律诸要素-法律概念、法律原则和法律规则各自的分析中。
法律概念作为在法律中对特定事物（人或事的法律内解释）毫无疑问在司法活动中具有重大的意义，例如，同样是将巨额公款借公务之便据为己有，但一个国家工作人员有此行为时构成刑法中的贪污罪，而一位私营的工作人员有此行为时则构成盗窃罪，于是，在法律中对什么是国家工作人员做出明确的解释和界定，就对司法而言举足轻重。同样，在司法活动过程中，如何确定实践中的有些人员（如政府雇用的不具备公务员身份的临时工作人员）是否属于国家工作人员范畴，对解决相关的案件而言也就显得格外重要。但尽管如此，法律概念只是判断案件的一个重要条件，和法律规则像比较，它应当退居其次（当然，这并不否认在具体的案件中，对案件事实和法律概念间关系的认定，对处理案件而言比法律规则更为重要，如前所述的情形即是）。这是因为案件事实是因当事人的行为而引起，而法律、特别是司法过程中的法律所要解决的主要问题，就是判断人们行为的是非曲直。对人们行为之是非曲直的判断标准，恰恰规定在法律规则当中。因此，和法律规则相比较，在司法判断个案的过程中，法律规则就显得比法律概念更为重要。这正是为什么即使在实行判例法制度的英美法系国家，法官判决的结果是要形成对后来的法官具有规范作用的判例规则的原因，也是法官在判断案件时何以必须识别先例，以得出准确的判案规则之原因所在。
法律原则按照德沃金的解释，是属于“道德层面的要求”，因为它反映着社会的公平和正义的要求。德氏在那里的论证，主要是为了说明在疑难案件中，如何按照公平正义的原则去寻求那种“唯一正确的答案”。确实，在法官所面临的形形色色的案件中，有些在法律规则中会有明确的规定和处置措施，有些就干脆没有规定。有些即使有规定也会和社会正义的要求明显地不符。案件事实的复杂和丰富多彩在任何时候要胜于法律规定本身。例如，法律尽管规定了遗赠的一般效力，但并未规定受遗赠人为了尽早继承急不可耐地谋杀了遗赠人时该怎么办。这时，对法官而言就面临着严峻的选择。要么按字面的法律规则肯定其继承权利，要么按社会正义的原则剥夺其继承权。这就需要赋予法官以自由裁量权。在这里，法官往往所借助的是社会的公平和正义原则来判断，于是，在法官的判决中，“任何人不得因其过失而获益”这条重要的原则就在法官的判决中得以产生。可见，法律原则对法官而言，更多地是在遇到了疑难案件时所运用的法律要素，即这一原则的运用往往是当对某一个案依法律规则处理会和社会道义出现了明显冲突时，法官根据自由裁量权所为。更重要的是：根据法律原则来处理疑难案件，既需要法律对原则的规定，更需要法官自身的知识素质、判断能力和道义水平超群脱俗，显然，它是一个值得重视的创造性过程。
然而，就常见的情形而言，法官日常所面对的，更多地是普通案件。即使它是复杂的，但只要在法律规则中有明确的处理措施，或者能明确地在法律中找到处理的根据，这就是普通案件。尽管法律规则不可能面面俱到地规定社会上所发生的一切行为、一切纠纷处理机制，同时，即使法律已有的规定也会因为人们认知能力的缺陷和主体行为复杂多样的现实，总会出现这样那样的偏差，但法律规则毕竟经过了人类智慧的洗礼，对于人们日常面对的绝大多数行为和可能因行为而引致的纠纷在其中做了明确规定。因此，对法官所经常面对的普通案件而言，法律规则是最主要的判案依据和准绳。
人们的纠纷往往直接起因于义务的履行与否，所以，法官判案直接针对着人们的和义务履行相关的行为，在这个意义上，马克思的那句名言是值得重视的：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”对于权利行为，法官一般是通过对义务行为的判断而做出间接的判断（只有在确权之诉中，法官判断的直接问题是两造权利的归属，而间接内容是在权属判明的情况下确定人们的义务）。就此而言，法律规则一般都有明示的规定，因此，在司法活动中，法律规则和其他法律要素相比就显得尤为重要。
其次，通过司法可以进一步完善法律规则。虽然，一般说来，法律规则之于司法是主动的、占据支配地位的，但不是说司法在法律规则面前永远是被动的。这不论是在古代法还是现代法中，也不论在英美法系还是大陆法系的司法实践中，都可以寻出端绪。
在古典的法律中，法律的基本形式有律、令、格、式、例、比（决事比）等等，其中例和比都是判例的法律化。正因如此，有人认为，中国古代法律存在一个很长的“判例法”或判例法和成文法的“混合法”时代。而在其他古文明地区的法律中，照样存在着把判例作为重要的法律渊源来看待的情形。这都表明在古代法律中司法对法律规则的重要影响。
自从进入近代以来，人类法律往往出于英美法系而入于大陆法系，或者相反。其中尽管有像日本那样阴差阳错地对两大法系兼收并蓄者，但更多的国家要么取向于英美法系的法律模式，要么取向于大陆法系的法律模式。但不论取向于何种法系的法律模式，在司法活动中对法律规则的完善却大致相同。这也是上世纪后半叶以来西方两大法系趋同的标志之一。
在大陆法系国家，司法曾经只是机械的、被动的国家法典之“自动售货机”，因此，追求在立法上使法典“完美无缺”、“完备无遗”是其法治建设的主要使命。但是，随着社会进化的速度越来越快，科学技术的日新月异，所以，昔日机械的法律规定已经严重背反社会发展的节奏。在此种情形下怎么办？要么仍然通过国家立法机构对法典缝缝补补，但立法程序的拖沓对于许多迫在眉睫的案件而言无济于事，另外，立法机关总是要针对某一类事物制定规则，因此，也无暇关注个案的命运。于是，恰当的方式是通过司法机关对具体案件的判决，创造、发现、丰富和完善国家法律规则。
正是基于这种考虑，曾经对司法不太重视的大陆法系国家开始越来越重视司法在国家政治、和社会生活中的地位与作用。特别是各国在法律上对于一定范围内司法自由裁量权的肯定，使得即使在大陆法系国家，也出现了判例法。特别是在公法领域中，判例法在法国、德国等大陆法系国家得到明显发展，从而为补充、丰富、发展和完善国家制定法做出了积极贡献。即使在私法领域中，判例的作用也日渐受到重视，成为人们法律活动的重要参照。
至于在英美法系国家，司法几乎在整个法律制度的建设中居于核心地位。英美法系又被称为判例法系，其原因就在于通过司法所产出的判例法在整个国家法律体系，特别是在私法体系和宪法体系中，发挥着核心作用。判例法也是其法律渊源中最重要的内容。尽管英美法系也有议会制定法（在美国，制定法的地位甚至越来越高，大有超越判例法之势），但总的来讲，制定法和判例法相比较，在英美法系中所占据的地位相形见绌。从此意义上讲，英美法系的司法不仅仅在一般意义上完善着法律规则，而且几乎是法律规则的主要生产者。
法律规则的定义篇4
关键词：税收法定主义，严格规则主义
一，税收法定主义原则的产生及发展
税收法定主义起源于欧洲中世纪时期的英国。按照当时封建社会“国王自理生计”的财政原则，王室及其政府支出的费用由国王负担。而在当时的英国，国王的收入主要有王室地产的收入、王室的法庭收入、贡金等。但是由于战争、王室奢侈等因素的影响，这些收入难以维持其整个财政支出。为了缓解财政上的紧张局面，国王开始在上述收入之外采取诸如借款、出卖官职、征税等手段来增加自己的收入。在其采取这些新的增加财政手段的过程中，基于“国王未征求意见和得到同意，则不得行动”这一传统的观念，议会与国王之间逐渐就该问题产生了矛盾。这种矛盾主要体现为封建贵族和新兴资产阶级与国王争夺课税权的斗争。
1215年，在双方的斗争中处于弱势的国王一方被迫签署了《大》。该《大》对国王征税问题作出了明确的限制。“其历史意义在于宣告国王必须服从法律”（1）。1225年，《大》又获得了重新颁布。在重新颁布的《大》中补充了御前大会议有权批准赋税的条款，明确了批税权的归属。在这以后，双方在此方面的斗争从未间断，国王和议会在斗争的过程中又分别制定了《无承诺不课税法》和《权利请愿书》，它们都进一步限制了国王的征税权。1668年“光荣革命”爆发，国王按照国会的要求制定了《权利法案》，再次强调了未经国会同意的课税应当被禁止。
至此，税收法定主义在英国得到了最终的确立。这一原则“在其历史的沿革过程中起到了将国民从行政权的承揽者——国王的恣意性的课税中解放出来的作用”（2）。后来，随着资本主义在全球的发展和兴起，该税收法定主义越来越多的体现为对公民财产权益的保护，于是很多国家都将其作为一项宪法原则而加以采纳。①“即便是没有明文规定税收法定主义的国家，释宪者们也往往通过对宪法解释，从人民、宪法基本权利，权力分立等规定中推演出相关的内涵，以显示其与世界税法发展步伐的一致性。”（3）
二，税收法定主义原则的内涵
所谓税收法定主义原则，是指由立法者决定全部税收问题的税法基本原则，即如果没有相应法律作前提，国家则不能征税，公民也没有纳税的义务。“这一意义上的税法律主义正是现代法治主义在课税、征税上的体现”。（4）它要求税法的规定应当确定和明确。该原则的作用在于：一方面使经济生活具有法的稳定性，另一方面使经济生活具有法的可预见性，以充分保障公民的财产权益。基于此，笔者认为税收法定主义应当包括以下几个方面的内容：
1，征税要素法定原则。征税要素“是指税收之债有效成立所具备的基本要素，它包括税收债务人、征税对象、税基、税率和税收特别措施”。（5）征税要素的法定应当是指征税要素的各个具体的内容都要由法律②来加以规定，其中一项有违法定主义，则税收之债便不能有效成立。我们知道，现代国家为了维护其正常的运行必须通过征税来满足自身各部门的开支，而税收体现的是国家政府征税权与公民财产权之间的冲突。在这个冲突当中，国家凭借其自身的强大力量无疑是处于优势地位。如果不对国家的此权力予以必要的限制，势必会造成对公民财产权的侵害。于是当代各民主国家都通过国家或相关国家权力机构制定相应法律来对国家的征税行为予以规制。具体来说它要求：（1）国家对其开征的任何税种都必须由法律对其各个内容专门加以确定才能实施；（2）国家对任何税种征税要素的变动都应当按相关法律的规定进行。
2，征税要素明确原则。征税的各个要素不仅应当由法律作出专门的规定，这种规定还应当尽量明确。如果规定的不明确则定会产生漏洞或者歧义，那么权力的行使不当甚至权力的滥用就会有机可乘。基于此，在税收的立法过程中，我们在对税收的各要素加以规定之后还应当采用恰当准确的用语，使之明确化，而尽量避免使用模糊性的文字。
3，程序保障原则。以上两项内容是税收法定主义原则的基础性要求。我们知道，一项法律制度能否得到良好的实行不仅取决于其实体内容方面的完善设计程序方面的保障也是必不可少，因此税收法定主义还要求要有良好的程序设计。该原则主要有两个方面的内容：一是要求立法者在立法的过程中要对各个税种征收的法定程序加以明确完善的规定。这样既可以使纳税得以程序化，提高工作效率，节约社会成本，又尊重并保护了税收债务人的程序性权利，促使其提高纳税的意识；二是要求征税机关及其工作人员在征税的过程中，必须依税收程序法，并按照税收实体法律的规定来行使自己的职权，履行自己的职责，充分尊重当事人的各项权利。
三，税收法定主义与严格规则主义
在以上分析了税收法定主义的历史发展及内涵以后，我们还应当分析一个与税收法定主义密切相关的概念——严格规则主义。
所谓严格规则主义，是指由立法者严格而详细的规定一切应当由法律解决的问题，而排除司法中自由裁量的观念。因此，它要求立法者应当将由法律调整的社会生活中的所有问题最细化，使每一个问题都有相应的法律规范来调整，在司法过程中，执法人员要严格按照细化的法律来司法，采用三段论的方式来解决遇到的所有问题，而不允许自由裁量。其目的在于通过立法者统一而细致的立法和执法者的统一司法，使整个国家的法律体系处于一个统一的状态，进而防止司法人员的自由擅断，从而实现其所追求的整个社会的公平和正义。
在将其与税收法定主义比较之后，我们可以发现税收法定主义实质上是严格规则主义在税法中的具体体现，它在相当多的层面上反映了严格规则主义的要求。首先，征税要素法定要求立法者对征税的各个要素要详细、准确、全面、明确的作出规定，这一规定是对严格规则主义要求立法者细化法律关系的反映。其次，程序保障原则要求的程序完善、执法者依法执法是对严格规则主义要求执法者严格按法律规定执法的具体反映。
然而，严格规则主义毕竟是一种观念上的追求，它有着其内在的弊端。在司法实践的过程中我们可以深刻的体会到任何法律的制定都不可能是完美的，都会存在这样或那样的不足，甚至法律漏洞也不课避免。再者，社会生活的多样性、复杂性和社会的发展性也决定了不可能会有一个细致入微，非常固定的法律来解决任何时候的任何问题。因此，尽管严格规则主义与税收法定主义在本质上是相同的，但是我们在税收立法和执法实践中并不可能做到完全的严格规则主义。我们所要求的税收法定主义实际上是对严格规则主义的变通性规定。这种变通表现为：（1）它并没有要求将所有税收法律关系最细化，也未禁止使用原则性、模糊性的规定。它要求的是税收全部问题都应当由法律明确的规定，这种规定既包括具体性的规定，又包括原则性的
规定，只要明确规定即可。（2）它并没有排除执法者对自由裁量的使用，只要执法者依法定程序，按法律规定执法即可。
在分析清楚这个问题之后我们可以发现，在我们的税法当中有些诸如“在必要时”、“可以”等原则性、模糊性的词语或规定其实是必要且必不可少的。这些原则性、模糊性的规定一方面使税法本身具有了灵活性的特点，使法律在不可避免的出现漏洞的时候能够继续发挥其作用，增加其适用的可能性，使尽可能多的权利得到法律的维护。另一方面，使税收执法人员在征税过程中有更大的主动性，使他们能够根据不同的实际情况，针对具体的问题在经过全面的分析之后作出恰当的解决办法，进而实现整个社会实质意义上的公平和正义。
三，小结
当前我国正处于建设社会主义法制国家的关键时期，各项立法工作都在紧锣密鼓的进行当中。而作为保障国家财政收入，保护纳税人财产利益，指导税务机关征税工作的税收立法与修订工作也在有条不紊的展开。为了能够更好的作好该项工作，笔者认为，我们应当从以下两个方面着手：
1，使税收法定主义原则入宪。目前我国在学术上都普遍认可了税收法定主义为税法的基本原则，并用其来指导税收立法和实践工作。从其历史的发展以及当今世界各国对其的研究和适用过程中我们可以看出，该原则所体现的是通过对行政权力的限制而对公民财产权益的保护的现代国家法治精神。而税收作为一个国家正常运行所必不可少的工作，也必须依靠宪法的规定来加以保障。但是，该原则并没有被写入我国的宪法。基于税收法定主义所体现的上述价值以及使之更好的发挥其价值，我们应当将税收法定主义原则写入宪法。
2，立法工作者要从观念上深刻理解税收法定主义和严格规则主义的内涵。在税收立法和修订的过程中要尽量完善而明确的规定征税的各项要素以及相应的程序保障手段。但对于一些特殊情形也不能排除原则性、模糊性条文的使用。我们要根据法律的本质特征采取明文限制与原则规定相结合，并以明文限制为主，原则规定为辅的思路来指导我们的该项工作。
“税收法律主义的在现代商业社会中的机能正是在于它给国民的经济生活带来了法的安定性和法的预测可能性这两点上”。（6）因此我们在兼顾公平主义、效率等其他税法基本原则的同时，在税收立法当中必须深刻理解税收法定主义的内涵，从其不同角度出发作好各项工作。惟其如此，公民的财产权益才能得到保护，国家的财政收入才能得到保障，早日完成建设法治国家这一目标才会尽快实现！
注释：
①例如：新加坡《宪法》第82条规定：“除经法律或根据法律批准者外，不得由新加坡或为新加坡之用，征收任何国家税和地方税”；日本《宪法》84条规定：“新课租税或变更现行租税必须有法律或法律规定的条件为依据”。
②这里所说的法律是指狭义的法律，即由国家权力机关制定的法律，不包括法规、规章和其他规范性文件。
参考文献：
（1）郑勇：《税收法定主义与中国的实践》，载“财税法论丛”第1卷，法律出版社，67页。
（2）[日]，金子宏著：《日本税法》，战宪斌、郑林根等译，法律出版社，59页。
（3）刘剑文、熊伟著：《税法基础理论》，北京大学出版社，103页。
（4）[日]，金子宏著：《日本税法》，战宪斌、郑林根等译，法律出版社，57页。
法律规则的定义篇5
关键词：法制社会规则观念渗透法制教育初中语文教学
规则是社会存在的基础。现代社会是法制社会，以法律作为社会主要规范是法制社会的标志。现代人需要在法律规则之下去进行一系列社会活动，这要求每一个社会个体都必须学习一定的法律知识，学习法律首先要树立规则观念。中学阶段是学生人生观、世界观形成的重要时期，培养学生的规则观念十分重要。语文作为中学阶段培养学生思想情感的重要科目，理所当然肩负起培养学生规则观念的重任。如何在语文教学中培养学生规则观念成了在语文学科教学中渗透法制教育亟待解决的问题。
一、规则观念对社会个体的重要性
法制社会要求人们以法律作为自己行为的准则，法律是实质就是一种规则。树立相应的规则观念才可能理解法律存在的意义和作用，才可能遵纪守法。认同一种限制自己行为的规范需要从心里去理解才可能接受。如果我们只知道某种规范是这样的，而不知道这种规范对社会存在的必要性和意义，我们很难从心里去接受，当然不可能自觉遵守。这种情况下社会个体便是被强制遵守这项规范，尽管法律具有强制性，但法律不希望都用强制手段来迫使人们去遵守它。
对于规则而言，从心里去理解、接受并自觉遵守显然是该规则追求的最高境界。法律作为一种规则，形成自觉遵守法律规范是法律追求的最高境界。在整个法律体系中，有些法律本身难以凭借强制性强迫人们遵守，民法中的一些具有选择性的规范就需要凭借人们的规则观念去维护。即使具有很大强制性的刑法在司法过程中也需要靠人们的自觉遵守才能建立起良好的社会秩序。总之，社会个体的规则观念决定了一个社会的法制水平和法治程度。只有社会个体具备较高的社会规则观念，自觉遵守法律法规，才能真正形成法制社会。
二、初中阶段是树立学生规则观念的重要时期
从心理学角度看，初中阶段是学生形成较为稳定的人生观、世界观的重要时期。伴随着心理成长，规则观念应该在学生认识人生、认识社会中起到重要作用。在初中阶段培养学生的规则观念，用以指导其对人生对社会的认识和评价，决定自己在社会中扮演的角色和行为具有不可替代的作用。
我国的义务教育阶段的教育情况决定了在初中开设一门纯粹的法学课不现实。同时，法学的深奥性和复杂性也不适合初中学生进行专门学习。法学是一门实践性很强的科学，理论和实践相结合才能真正理解法律。法学的很多基本原则都是建立在实践的基础上的，具备一定的生活阅历是理解法学的基础。在很多国家（比如美国）就规定要专门学习法学必须取得大学以上学历。一定的理论知识则是判断法律规范的正义和价值的关键。初中学生生活实践不够丰富，在对社会问题的认识上处于形成时期，要理性地认识社会和人生还具有一定的困难，逐步培养学生认识法律的一些基本常识、树立规则观念是初中阶段语文学科渗透法制教育的重要任务。规则观念是理解法律原则的基础，在初中阶段学科渗透法制教育过程中，我们不能也做不到让学生一下子理解和把握那么深奥和复杂的法律。但是培养初中生的规则观念，为学生进一步学习和掌握法律法规有很大帮助。
三、初中阶段语文学科渗透法制教育不能仅限于对规则的介绍
法律没有一定社会实践经验和理论储备，是很难理解如此规定意义和作用的。不信服这样的规范，自然会产生抵触情绪，降低守法的自觉性。在初中语文教学中渗透法制教育不能单纯地介绍对于什么问题有什么样的规范，需要引导学生理解这些规范的社会意义和社会价值，理解这些规范的合理性，在学生心里形成规则观念。培养学生的规则观念也不仅限于现有法律对语文课本中某问题已有的相关规范，一些还没有相关法律条文进行规制的问题也可以引导学生讨论是否可以设置一定的法律规范规制该事物，使之更加合理有序。
涉及到现有法律条文对文中问题已有规定的，需要引导学生对该法律条文产生的背景、法律条文的合理性、社会意义等进行解释，让学生从心里去接受该法律条文。《伤仲永》一文中，仲永本该读书，但其父不使学，在当时的社会没有一个规范去约束这样的行为。如果放到今天，《中华人民共和国义务教育法》将对仲永父亲的行为进行限制。《中华人民共和国义务教育法》规定适龄儿童有读书的权利，家长有送孩子读书的义务。如果我们仅仅这样告诉学生，那么这样的法律条文在学生心里存在的时间可能不会很长。同时，学生对这样的规定有什么社会意义也更难以理解。如果结合社会实际，告诉学生，这样的法律条文就源于仲永这样的事例，一个天生聪慧的孩子由于没有读书而成为普通人，罪魁祸首便是自己的父亲“不使学”。因此，从保护社会人才的角度设置这样的规范，可以保证社会人才不被埋没；从社会个体权利义务角度看，人生而平等，受教育是每一个社会个体应有的权利。对于孩子，他们要实现这样的权利，其监护人应该尽到自己的监护责任。因此法律规定了孩子有读书的权利，家长有送孩子读书的义务，权利性规定从正面引导社会个体正确行使自己是权利，义务性规定则从反面禁止义务人不尽自己是义务。这样的权利义务规定，规范了社会管理机构的社会社会职能，明确了家长剥夺孩子读书权利的非法性，可以防止仲永之类的事件再次发生。
法律规则的定义篇6
民法是商品经济发展到一定程度上的产物,它随着商品生产和交换都是发展而产生>:请记住我站域名/人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法(草案)》,广泛征求意见和建议。
二、民法的基本原则与理论
民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。
三、民法基本理论的性质和任务
法律规则的定义篇7
【关键词】哈特法律接受内在观点规则体系
英国法学家哈特的重要贡献在于提出了法律是由设定义务的第一性规则与赋予权力的第二性规则相结合的规则主义思想。这是一套更符合现代法治精神的理念，即“规则统治着拥有权力者，实行法治的是规则而不是人。”①在哈特的理论中，“法律接受”的概念至关重要。对规则的内在观点是哈特整个规则体系的逻辑起点，而“接受”则构成了内在观点的核心内涵。“接受”概念在近现代的政治与法律思想谱系及其制度实践中一直是一个内涵丰富、易于激发人的想象力的词汇。从政治义务、民主理论到社会日常关系，包括两性关系和经济关系中均扮演着重要角色。一般认为，个人在自由、平等状况下对义务、责任、权利等话语的接受赋予它们以正当性。因此，“接受”概念彰显了近代启蒙话语对人的独立自主地位的承认。
内在观点与法律接受
在《法律概念》一书中，哈特首先从可观察的行为出发对法律现象进行分析。他指出，“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着，某种类型的人类举止不再是随意性的，而是在某种意义下具有义务性的”。②这是哈特分析的起点。法律首先要为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期，没有这种预期，别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行，就连人们的社会日常生活也难以为继。
但是，人类行为所表现出的规律性可能是出于习惯，或者是由于强制。习惯与强制虽表面上似乎也能保障行为的一致性，然而却无法解释法律义务存在的根据。比如某个人每周六要去看一场电影，然而从这个生活习惯中我们不能得出他有应当每周去看电影的义务；再比如，我在银行取款时遭遇抢劫，劫匪逼迫我交出钱财，这时候绝不能说我有义务向劫匪交出钱财。然而，法律秩序的存在却必然意味着相应的法律义务的存在。因此，哈特认为，法律规则应当与人类习惯划清界限，又要与强制撇清关系。尤其是关于法律与强制之间的联系，不仅在传统法律观念中一直根深蒂固，就如法学家耶林所言，没有强制力的法律，就如同说世界上存在着“不燃烧的火，不发亮的光”一样，完全属于谬误之言，而且这个问题在哈特所处的时代也具有着重要意义。
一方面，从实证主义法学本身来看，从奥斯丁、凯尔森到斯堪的纳维亚学派，他们在理论上有着共识：法律必然以强制为基本特征。他们之间的区别不过是在强制的来源上持有不同看法：奥斯丁认为强制源于者，凯尔森主张强制源于规范，而斯堪的纳维亚学派则指出强制基于某种心理事实。另一方面，作为另一阵营，当时与西方世界对峙的前苏联法学家们强调法律的阶级属性，法律被视为是实现阶级意志的强制性工具，因此强制性也被归结为法律的本质特征。
总之，哈特之前的理论家在法律与强制之间建立起了必然联系，使得强制概念似乎成为理解法律本质所不可或缺的要素。但是，强制常常与暴力相联系，这很难与人们对法律作为维护文明秩序之工具的期望相符，而且对者、统治阶级意志等概念的强调也不利于非人格化的法治意向的表达。在此情形下，哈特旨在建立一种规则中心的法律的普遍性模式。
那么，法律规则如何既区别于习惯性规则，又能排斥强制因素呢？哈特提出了规则的“内在观点”的概念，即法律规则的存在意味着人们用内在观点看待社会规则。这是哈特用于分析法律现象的核心概念之一。何谓法律规则的内在观点呢？哈特指出，内在观点即“站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引”。③换言之，内在观点就是以规则实践的参与者或者局内人的角色为视角，所持有的接受群体生活的规则，将规则内化为自己的行为准则，并据以审视自己的行为与评判他人行为的观念。依据内在视角，人们对规则抱有一种反思批判的态度。这包含两层含义：
其一，批判性态度。这是指当其他人已经出现或者可能出现偏离规则的行为时，依据规则对他们进行批评，并要求他们遵守规则的态度；其二，反思性态度。这是指当人们在遇到这种批评与遵守的要求时，他们承认这些要求具有正当性。与规则的内在观点相对的是哈特所谓的外在观点，即规则实践的外在观察者所持有的视角，他们会观察某种规则在实践中会导致何种结果，并据此判断是否需要遵守规则，而缺乏对规则的自觉接受的态度。比如两个人开车在十字路口遇到红灯，持有内在视角者不闯红灯，因为他接受交通规则，承认规则本身的合法性与正当性；而持外在观点的人，选择遵守规则不闯红灯的原因却仅仅是惧怕警察的处罚，换言之，若能成功逃避制裁，他会全然无视交通法规的存在。总之，对法律规则自愿接受的态度构成了内在观点的核心内涵。
对规则的接受观念也构成了哈特整个法律规则体系思想的基础。在他看来，在前法治社会，人们对法律的内在观点，表现为对第一性规则即义务规则的接受，比如不能杀人，不能奸淫，不能盗窃等表述义务内容的规则；而在现代法治社会，人们接受的重点则转移到对第二性规则，即授予权力的规则的接受，如凡议会制定的法律就是有效的法律，经法院依法定程序做出的判决就是合法判决等规则。哈特还强调，在现代社会接受规则的主体是双重的，既包括作为法律活动参与者的普通民众，也包括立法、司法、执法以及其他从事法律事务的政府官员。
由此，哈特指出法治社会应该是一个普遍持有内在观点，即接受法律规则并自愿维护法律规则的人占多数的社会。因此，法治的真正力量来自于受其统治的公民的接受。只有法律规则不被认为是强加于我们的外在强力，它才真正地属于我们，并且成为构筑我们美好生活的有效力量。我们从这里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人们的自我立法。
法律实证主义的法律接受观念
然而，哈特并不是康德哲学的追随者。康德对法律主体有着较高要求，他认为“接受”内含着道德义务，意味着从以人为目的出发，将他人视为自由独立的主体的内在道德态度。哈特对法律接受的主体没有这样的要求。他指出对法律的接受，可能基于“长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是为了许多理由，还是决定继续这么做。”④显然，哈特认为接受法律的依据是多元的，非以道德理由为必要。
我们举两个例子以审视“接受”概念的特点。一是苏格拉底之死。古希腊哲人苏格拉底被雅典的民众法庭判处死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律宁死而不愿意越狱逃跑；另一个是美国移民局要求某个外国人对一桩事实予以说明。因为缺乏客观证据，移民局官员告之，他若对圣经宣誓，其所说即有效。这个人对圣经宣誓—虽然他没有，最终移民局接受其所言。这两个例子基于哈特的观点，都属于以内在视角接受法律的例子。在第一个例子中，苏格拉底坚持恶法也应当服从的道德义务而接受当时的法律对自己的判决；而在后一个例子中，对规则的接受则完全基于利益而非道德。这两种接受方式在哈特这里没有根本性区别。依此逻辑，我们能不能说在一个现代法治国家，公民对法律规则的“接受”并不优于希特勒时代德国人对纳粹法律的“接受”呢？
要回答这个问题，我们需要探讨哈特为什么要坚持非道德主义的法律接受观念呢？在哈特看来，对法律的接受不必然是一种道德上的接受。从经验角度观察，在现实社会生活中，不仅遭受法律强制的人不一定会认为法律具有道德约束力，即使那些自愿接受法律规则的人也不一定就会承认法律义务就是他们的道德义务。我们假设在一个社会中大多数人都是由于法律的内容符合道德而接受法律的话，那么根本就不需要法律了。因为那种情况下，与其说人们是在遵守法律规则，不如说他们是在遵守道德规则。但是，实际上法律规范中存在着大量保障人们的利益，但却未必符合道德要求的规则。
既然法律的内容不一定都是以道德观念为基础的，那么承认人们可以基于多元的理由为依据接受法律似乎就是合理的。而且，在这多元的理由当中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事业既然属于普通大众的事业，而绝非道德圣人的事业，那么以利益而非以道德为基础的接受态度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中经常将利益视为法律接受的依据。
然而，哈特这些观点具有争议性。首先，法律的内容与我们应该以什么态度接受法律并不是一回事。因此，从“法律内容不必然包含道德内容”并不能就直接推断出“对法律的接受不必然是一种道德上的接受”这一结论。
其次，哈特将“长期利益”、“传统的态度”、“只想跟别人走”等态度视为接受法律的非道德理据，这也是值得质疑的。因为这些理由要普遍化为人们所自愿接受法律的依据，那么其背后就必然不能不以某种道德依据作为支撑。因此，这些理由也具有道德性。
实际上，哈特的观点表达了法律实证主义关于法律与道德分离的基本立场。法律实证主义区别于自然法的最为重要特征就是，它坚持法律与道德的分离。正如英国法学家奥斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善恶是另一回事。我们可以说一项法律在道德上是邪恶的，但是不能基于此说它就不是法律。因此，法律实证主义寻求的是一种“描述的，并且道德中立的法律理论”。这样人们就能用一种客观的、摆脱了道德和意识形态偏见的方式来看待法律。
回到我们前面的问题，在法律实证主义者看来，如果能排除受希特勒蒙蔽与强迫的因素，那么德国人对纳粹所制定的邪恶法律的“接受”态度与在一个现代法治国家中公民对法律“接受”的态度并无根本性差别。虽然前者在道德上是邪恶的，我们可以基于道德的理由反对这些法律—就像二战以后所做的那样，但是我们无法否认它们属于有效的法律。
在此，我们已经触及法律实证主义与现代社会捆绑的终极原因。法律实证主义的最终目的在于促进现代社会的发展，它与现代社会具有着内在联系。在一个价值观念多元的现代社会，社会要获得确定性、效率与高速的发展，就必然要求法律的形式合理化程度的不断提高。由此，法律要付出的代价就是要不断驱逐包含在其中的道德与其他实质性价值要素。然而，在一个不断除魅的世界中，当道德理想、至善观念等价值因素被不断抽空，我们不由得感到忧虑，这个受工具理性宰制的现代性，给予我们的是终极的福祉，抑或只是韦伯的那个“铁的牢笼”。
实证主义法律接受观念的启示与反思
那么，哈特及其所代表的法律实证主义的法律接受观念对我们的法治理论与实践有何重要启示呢？
有助于清理法律理论与实践中对法律强制性的不当强调。如前文所述，传统法律实证主义者，总是试图在法律与强制之间建立起内在联系。然而，作为新实证主义领军人物的哈特却坚决地将强制驱逐出了法律概念的核心领域。法律虽然需要强制力的保障，但是它并不属于法律的核心要素。这就像人人皆需日食三餐，但是据此就将人的本质界定为“人是吃饭的动物”则是荒谬的。哈特认为，对法律的内在观点，即民众对法律的接受才是法律真正的力量之源。
尽管立法、执行与司法等法律活动均离不开政府及其官员的参与，但法律绝不能被理解为政府实现自身利益与意志的强制工具。哈特指出，只有政府官员接受法律的社会，“这样的社会可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且这只羔羊可能终究难逃进入屠宰场的命运。”⑤也就说，当一个社会，人们对法律的服从仅仅是出于逃避惩罚而被迫遵守，即政府必须依赖强制的威吓手段才能维护法律的权威性，那么即使官员依然忠实地执行、适用着这些法律规则，该社会也会由于不断增强的压迫性而可能出现崩溃的命运。
公民对法律的接受，有赖于通过构建合理的制度体系，以实现对公民利益的有效保障。这恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也会在一起要求普遍的法律，建立起一个普遍法治的社会。”⑥康德的这段话明确指出了制度在实现法治过程中的根本性作用。追求法治社会目标的实现，固然需要倡导与培养民众对法治理念在道德层面上的真诚信仰，但更需要努力完善法律制度体系本身，通过法律更好地保障民众利益，从而培植起人们对法律自愿地认同与接受。否则，政府仅仅一味地依赖法治意识形态的灌输与空泛的道德化说教并不能达到理想的效果。哈特指出，“如果要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这个体系也就会是稳定的。”⑦因此，只有构建起合理的法律制度体系，为维护民众利益提供一个稳定的、公平有效的制度平台，才能使法律真正扎根于社会当中，逐步获得民众的接受与忠诚。
要破除实在法的迷信，坚持对法律的道德批判。一方面，法律实证主义的法律与道德分离的观念告诉我们，人们所接受为有效的法律并非就是合乎道义的法律。固然在一般情形下应竭力保障法律的权威，不能动辄以道德名义妨害法律的安定性，然而当法律有时是非常邪恶或不公正的时候，人们完全可以基于道德不予服从。
另一方面，法律实证主义所表现出来的形式理性的缺陷提醒我们，价值中立的、描述性的实证法律理论绝非完整的法律理论，法律终究离不开对价值的、规范问题的思考。哈特也承认，“承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威的光环，它的命运最终仍必须接受道德的检验。”⑧在此意义上，对法律的接受不能不是某种道德上或者与道德有关的接受，不存在完全非道德意义上的接受态度；同时公民对具体的法治实践要有足够的道德评判与反思意识，而不能不加思考地沦为体制化的封闭的法律制度的奴隶。
（作者单位：西安建筑科技大学）
【注释】
①[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年，第372页。
②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006年，第6页，第84页，第187页，第111页，第186页，第193页。
法律规则的定义篇8
论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。
有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。2、控制国家权力应是主要作用
但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。
施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。
以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。
三、福利性义务的法律作用
1、控权功能相对弱化
与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”
笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。
法律规则的定义篇9
〔关键词〕法律原理、实定的法律原则、法律原则的可诉性、裁判规范、价值专制
法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点。应当说，我国法学家对国际法哲学界的一系列争论所做的反应总体上显得较为迟缓。不过，近年来，国内的法院在司法实践中已经面临着“法律原则如何适用？”的难题，四川泸州法院对“张学英诉蒋伦芳案”的判决（运用《民法通则》第7条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效）引发报章广泛的讨论，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。否则，实务界就不能得到法学之智识和技术上的支持。那么，法官就会滥用自由裁量权，这将对我国现行法律秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司法传统的难度。兹事体重大，不可不察。
“法律原则如何适用？”是一个非常好的题目，也是一个复杂的论题。任何一个参与讨论的人都应当思考或回答如下四个问题：
一、法律原则是否属于法律规范？
所有的概念都可能在不同的语境中使用，法律原则（principleofLaw）自然也不例外。长期以来，法学者们并未认真地使用法律原则的概念，以至于造成理解上的模糊，减损了其在法学上和法律实践上的应用价值。我想，要准确地使用此概念，应当首先澄清它的语义。而要做到这一点就必须讨论其与法律原理、法律规则、公共政策或国家政策、法律规范等概念之间的联系。
在用语上，法律原则与法律原理（DoctrinesofLaw，或简称“法理”）是有一定区别的：前者是被确认为法律规范内容一部分的准则；后者是对法律上之事理（拉丁文naturalisratio，德文naturderSache）所作的具有说服力的、权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。法律原理可以构成法的非正式渊源，但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。例如，“法律面前人人平等”，在没有被国法正式确认之前，它被看作是法律原理（事实上，这个口号最早就是由公元前5世纪古希腊政治家伯里克利[perikles]提出的政治主张），而法律确认之后则为法律原则（“人权原则”的形成方式亦大体相同）。这里，实在法的规定就成为两者在形式和法源上区别的判准。
法律原则与法律规则之间的不同早已为法学者们所关注。其中，学者们最有价值的研究，是对两者适用范围和适用方式之差异的发现。学者们看到：在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothingfashion）应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用[1].而法律原则的适用则却有所不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
正是由于法律原则具有上面的特性，它属不属于正式的法律规范就成为争论的问题。坚持“唯有规则方属于规范”的学者否认原则具有法律规范的属性，在他们看来，规则穷尽了规范的内涵和外延，法律规范（legalnorm）体系就是法律规则（legalrule）体系，两个概念通用，而且常常不过是同一用语的不同表达而已。与此相反，持“原则亦属规范”的学者不同意将规范作狭义的理解，更不赞成将“规范”与“规则”完全等同。因为若规范等于规则，法律规范就完全变成了刚性的规则体系了，这种理解在实践上缺乏证明力和解释力（“疑难案件”的存在证明规则具有“违反计划之圆满性的漏洞”），而且可能产生消极的法律适用后果（例如，坚持严格规则主义，很可能牺牲“个案正义”）。
如果我们暂时采取后一种立场，也许可以把要讨论的主题进一步推展下去，否则只好中断争论。所以，我们权且把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念，将国家通过制定或认可形成的一般行为规范，统称为法律规范。其不仅包含法律规则，也包含法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。自然，这样简化的结论肯定不太令人满意，但它并非是最难以论证的问题。
其实，公共政策或国家政策与法律原则之间的关系，才更需要说明。我们经常在法学上将某些公共政策或国家政策也称为法律原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。它们与所谓“公理性原则”（如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪
刑法定原则等）相提并论。然而，政策到底能否视作原则，这关系到我们如何看待法律原则。无疑，任何公共政策或国家政策都包含一定的价值，其中甚至隐含着某些公理性价值，但政策毕竟不是公理。若认为原则是由法律原理（法理）构成的，是由法律上之事理推导出来的，那么带有规划性和功利目标的政策显然不完全符合这个标准。所以，严格地说，原则与政策有别。但人们一定要把政策称为原则，那只是不严格地使用“原则”罢了。在法律适用上，两者作为推论的条件还是应当加以区分的。二、怎样看待实定的法律原则与非实定的法律原则？
过去谈法律原则，人们很少注意到其表现形式，也使问题的讨论不甚明晰。“法律原则是怎样表达的”，“谁表述了法律原则”，这些不纯粹是一个学术问题，同时也是一个在实践层面认真对待的问题。应该说，在历史上，法律原则的表达形式是多种多样的。
这里，我们首先遇到了一个哲学问题：法律原则是一种客观精神，还是一种主观精神，抑或两者兼有？假如我们站在黑格尔哲学的角度，把法律原则看作是客观精神与主观精神的统一，那么这种统一并非是纯粹逻辑的、直接的过程，其中包含着诸多差异的实现过程或现实性环节。从本体论讲，法律原则首先是一种客观精神，人类的整体或个体如何分有这些客观精神，转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。换言之，人类并非在某个瞬间同时完全认识了所有的法律原则并立刻转换成自己的理性认识和实践行为。一般而言，总先有某些学者提出对法律原则的观点、理论或学说，这些观点、理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理，进而成为法律惯例。在实行成文法的国家，将这些被普遍接受的原理、惯例规定为法律条文，形成成文的法律原则，最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程。这个过程是往返互动的、复杂的。该过程的具体细节不是此处讨论的主题，但需要明确以下几点：（1）法律原则是客观存在着的，总是需要人们去不断地认识和把握。（2）由于法律原则有一定的认识依赖性（从实践论上看，法律原则需要通过认识作为实现的中介），那么它们又总是与认识主体的价值观点扭结在一起。所以，在不同的人类群体和人类历史的不同时代，人们对什么是真正的法律原则会存在理论争议，也就是说法律原则至少是可以论辩的。（3）即使那些被人类普遍接受的法律原则，在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同，有些时代的法律实践在无限接近这些原则，有些时代则克减其实现的责任，有些时代的实践甚至在完全背离这些法律原则。在此意义上，法律原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律原则之意义（其中包括不断揭示各原则的内涵，修正以往法律原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义）。（4）法律原则的表达和存在形式不同，有的原则潜在于人们的意识之中，尚未形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或思想，尚未被实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成文法或制定法的明文规定；有些原则被成文法或制定法所规定，尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等，不一而足。这里如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”[2].所谓“非实定的原则”[3]，是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则，由于其处在自我存在的状态，也可以称为“自存的法律原则”，例如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。与此相对应，那些通过现行法律明文规定下来的法律原则就被称为“实定的法律原则”。
“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”的区别和联系才是职业法律家或法学家们应当倾心关注并认真讨论的话题。从本质上看，非实定的法律原则和实定的法律原则在内容上或许没有根本的不同，实定原则就是非实定原则的法律化，是上升为法律规定的法律原则（法定原则）。但由于它们的表现方式不同，其效力也就有了一定的差异。也可以这样说，实定的法律原则属于实在法（法律规范）本身的一部分内容，非实定的法律原则属于“超法律（超实在法）的”原则或“实在法之外的”原则。两者的效力孰高孰低，不能简单言之。通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。有问题的是，当实定的法律原则并未完全在实在法规定中达到意义饱和的要求，或者实在法律规范需要接受实质的价值评价来确立其“法性”（Rechtscharakter）时，人们应当怎么办？是通过法律之内的解释或论证来寻求实在法之合法性、正确性（Richtigkeit）的根据，还是把非实定的法律原则作为“高级法”（higherlaw）来检验法律之合法性、正确性？应当说，过去的法律实践在处理这个问题上都有不尽如人意的地方。固守实在法之安定性优先的实践，很可能把实在法的效力绝对化，排拒来自法律外的价值评价，其结果将法律变成了法律家专权的工具，甚或成为政治家行使专制暴政的“合法律性”基础。而持正义原则（自然法原则）优先的实践，可能解决了某些“疑难案件”（hardcases）中实质不正确、不公正问题，但同样可能导致负面的后果：法律的安定性受到破坏。
如何使实在法受到非实定法律原则的评价、检验而又保持法律的安定性呢？要回答这个问题，就必须先从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。假如我们通过法律解释或论证把“非实定的法律原则”作为根据来评价实在法而又保持现行法律秩序结构无实质的改变，那么其安定性就得到维护，法律的正义性和法律的安定性冲突就能够得到缓解。
在对待这个问题上，人们工作的平台到底在哪里？是将非实定的法律原则作为评价的基地，还是把实定的法律原则和法律规则当做分析论证的出发点？专业的法律家和非法律专业的专家（道德学家或哲学家）可能有截然相反的选择。不论人们的选择有何不同，下面一点是必须要看到的：从法源的角度看，各种各样的法源（法律渊源）具有不同的效力等级和效力范围。在理论上，学者们通常区分所谓“正式的法源”（formalsourcesoflaw）与“非正式的法源”（nonformalsourcesoflaw）。前者是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如制定法、判例法、国际条约和惯例；后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文阐述但具有法律意义的渊源（资料或材料），如习惯、法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向等[4].这种区分的意义在于“发现”或“获取”法律适用之前提条件及其优先顺序。一般而言，当发生法源选择的难题时，现代国家的法律明文规定处理的原则，即：先正式法源，后非正式法源。这不仅符合人类的认识论规律，且可以简化法源选择的复杂性，避免法律适用无谓的论证之累。例如，1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法均规定，民事事件适用法规之顺序为：有法律依法律；法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。这就是职业法律家进行法律思维和法律推理的准则。法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对法源的效力顺序有一种认可的态度，即他们必须基于“内在的观点”接受实在法的规定和效力。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法律家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整
个社会均予认可的意见和问题解决的办法。作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。诚如德国法学家拉伦茨（KarlLarenz，1903-1993）所指出的：“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[5]若简化上面的论述，“先正式法源，后非正式法源”实际上是说，不管法律的内容实质上正确与否，法律家均须优先适用实在法上的规则和原则；而不是首先在实在法之外寻求法律适用的根据（法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向）。假如实在法规则和原则在内容上尚无明显的不正确性，那我们只能假设其“大体看来是合理的”、符合正义标准的。法律家在没有遇到实在法之法性判断的难题时，其基本使命是最大限度地实现实在法的规范，不做添加或删减，以维护法律之安定性。只有在实在法出现所谓的“漏洞”，甚至出现了实定法律原则的缺位（即当某个案件发生时，不仅没有相应的法律规则，而且也无明文的法律原则予以适用）时，法律家才可以在现行法律秩序（实在法）之外寻求适用的依据，这些依据当然包括非实定的法律原则。在这里，非实定的法律原则可能作为非正式的法源起作用，作为法律解释的资料或材料，弥补实在法规则和原则之不足。但它们只能在实现个案正义中发生影响力；非实定的法律原则若要发生普遍效力，则必须通过国家正式的法律程序将自身转化为实定的法律原则或法律规则。
在特定时期，需要对实在法之实质正确性进行评价，此时人们必须借助超法律的法或非实定的法律原则来作为评价的标准。依据此标准，那些“违背正义达到不能容忍的程度”的法律，就完全丧失了“法性”，不仅不能视为“非正确法”，它们本身甚至堕落成了“恶法”，成了“非法之法”[6].但需要切记：对实在法作此评价并非检验法律是否正确的常态，宣布法律为非法也是非常极端的事例。不能将非实定的法律原则作为处理法律适用之复杂问题的“法宝”经常使用，毕竟其自身在功能上是有缺陷的，而且使用非实定的法律原则可能导致法律安定性的丧失也是不得不加以考量的。
通过上述分析，我们看到：谈法律原则的适用，区分“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”是必要的。两者均可以作为法律规则的评价标准，但“实定的法律原则”的评价是实在法之内的评价（或“体系内的评价”），“非实定的法律原则”的评价是实在法之外的评价（或“体系外的评价”）。即使如此，假如不是彻底否定实在法的法性，“非实定的法律原则”的评价仍然可以在现行法律秩序的框架之内来展开。它们构成法官“续造法律”的法源，经法官的发现、鉴别和论证的技术而进入现行的法律秩序体系。
三、法律原则是否具有可诉性？
“可诉性”（justiciability）是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼。坎特洛维奇（HermannKantorowicz，1877-1940）于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”（consideredjusticiable），它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和[7].按照这种理解，判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有“被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”[8].如我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸，那么它事实上包括两个方面：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”（deadlaw），至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。
法律原则到底有没有可诉性，这个问题同样关涉对法律原则作何定性。假如说法律原则没有可诉性，那么其属不属于法律规范就在理论上引起令一番的争论。的确，在此点上，法律原则和法律规则是有一定差异的。人们可以说，所谓法律的可诉性主要是指法律规则的可诉性，无可诉性的法律规则就不能称其为法律规则。但法律原则是否具有相同的属性呢？毋庸置疑，在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其规定明确具体，目的在于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其规范内容比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉人们应当如何去实现或满足这些要求或标准。这些特点使人们有理由认为法律原则是由一些“波段宽度”（Bandbreite）[9]不定的规范构成的，是一些“弹性条款”或仅具象征、宣示功能的法律规定。
此处的关节点是如何理解“可诉性”。我们能否把法律的“可诉性”与法律规范规定的明细性完全划等号呢？换言之，我们是否可以笼统地说，凡是规定明细的法律规范就是具有可诉性的，反之就是没有可诉性的呢？显然，这样的结论是难以站得住脚的。其实，所谓“明细”只是一个相对的概念，没有绝对明细的判断标准。若追求绝对的明细，法律规则的内容也是不符合要求的。在实在法的规定中，无论法律原则还是法律规则都可能存在缺乏可诉性的现象。我们只能说，从道理上讲，法律规则应当比法律原则的内容更明细（或者说，法律规则在功能上要求更为明细），它们之间存在着明细度上的量的差别。人们甚至可以对其明细度进行量化分析，列出其中不同的明细比率。但法律的明细性不等同于法律的可诉性，前者只是判断后者的其中一个条件（此外，法律规定的正当性、合理性、确定性，法律体系的合逻辑性等等也构成法律可诉性检验的标准）。法律原则有无可诉性，还要看通过法律解释技术能否把它们的内容转化为对案件事实进行规范涵摄（subsumieren，subsume）的大前提。只有在每一个具体的个案中，我们于规范与事实之间寻求涵摄条件的“目光往返流动”（理解、解释）过程中才能够确定哪些法律原则是有可诉性的，哪些是无可诉性的。或者说，只有在涵摄过程中，我们才可以发现或确定法律原则内容的细节：一些原本抽象、笼统、模糊的法律原则经过解释和论证而变得相对具体、相对确定、相对具有可操作性，此时法律原则逐渐显露出自身的标准的明细性。而另一些所谓法律原则可能在个案中始终找不到解释的基点、不能被细化为相对确定的、可以操作的标准而缺乏可诉性。
总之，法律原则是否真正具有可诉性，是通过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即无可诉性。相反，在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是符合逻辑的。否则，上面这个问题就根本不是一个真正的问题，那么，“法律原则如何适用”同样也就没有讨论的必要和可能了。
四、法律原则适用中的难题何在？
承认法律原则属于法律规范并具有可诉性这一点并不难，上面的分析已经说明：（1）法律原则可以作为法律规则之规定和适用的指导准则；（2）法律原则在个案中可以作为对某个具体的法律规则、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准；（3）法律原则可以作为实质性标准，对整个实在法本身是否具有法性加以评判；（4）在法律规则出现规制的“漏洞”时，法律原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程。
可以看出，在适用的过程中，法律原则具有三大功能：一是指导功能；二是评价功能；三是裁判功能。实现这三方面功能的条件、技术和方法有一定的区别。所谓法律原则的指导功能，是指法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”（allgemeinerRechtsgedanken），指出规则的规制（Regelung）方式，明确法律规则意义的波段宽度，确定规则应用的界限以及优先选择法律规则的方式等。
在这里，法律原则不直接作为大前提用于法律推理、论证或事实的规范涵摄，它只是解释法律规则的资料或素材。法律原则辅助法律规则的适用，共同发挥法律规范的调整作用。所谓法律原则的评价功能，是指对法律规则乃至整个实在法之法性和效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。假如评价是在法律规则适用的框架之内进行的，那么法律原则自然不能直接作为法律推理或涵摄的前提发生作用；假如评价是在法律规则适用的框架之外进行的，那这种评价很可能与法律原则的裁判功能的实现同时进行。所谓法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程，对案件事实进行涵摄。这是法律原则可诉性的根本点，但也是法律原则适用的难点，是法律/，！/实践中真正的难题。1）法律原则在什么条件下才能作为法官的裁判规范？
上已述及，法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（行为模式或权利义务的规定）和裁判规则（法律后果的规定：肯定后果和否定后果）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质（naturderSache），而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值“分量”的轻重。那么，到底在什么情况下应当适用法律原则呢？这里提出三个条件和三个规则：
第一个条件：“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：
“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
第二个条件：“实现个案正义”。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：
“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
第三个条件：“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特。阿列克西（Robertalexy，1945— ）对此曾做过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则p而欲对某一规则R创设一个例外规则R‘时，对R’的论证就不仅是p与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。p也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R‘，不仅p要有强过R.p的强度，p还必须强过R.pf.或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任[10].显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：
“若无更强理由，不适用法律原则。”
2）法律原则怎样才能作为法官的裁判规范？
纯粹的法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准（行为之法律后果），是很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范的。所以，在怎样适用法律原则上应当首先设定一个技术意义上的规则：
“若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”
那么，什么是法律原则适用的中介呢？这就是法律解释：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义，变得可以理解。”[11]若要适用法律原则，当然需要对此进行解释。只有通过解释，法律原则的抽象意义才变得相对具体，其模糊之处才会变得相对清晰。德国学者将这个过程称为“法律原则的具体化”（Konkretisierungdesprinzips）[12].这个具体化过程可以分为不同的阶段：首先是要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范；其次，寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”（Unterprinzipien）[13]；再次，依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效，同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则；最后，法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”（Fallnormen），这才是真正的裁判规范（entscheidungsnorm），有学者称之为“技术意义的法条”（derRechtssatzimtechnischenSinne）[14].
最理想的具体化过程，自然是从最上位的法律原则一步一步顺利地推导出个案的裁判规范。然而，这种理想通常难以实现。具体化阶段的每一步骤在逻辑上都是跨度很大的，推导和论证的负担很重、也很复杂。其中，最困难的一步，是依据法律原则建构新的法律规则或提出例外规则。因为根据原则提出新的规则，实际上是将原则转化为规则。这两种法律规范之间能否转换、如何转换，不能够以简单的推导步骤加以证明。它需要更为精致的论证技术，而且最好通过立法程序来完成这个转化。
3）法律原则与法律规则的冲突、法律原则相互之间的冲突如何解决？
法律原则的具体化过程并不简单是一个“直线式的”、单一方向的逻辑推演过程，而毋宁是一个由众多谈话主体参与对话的逻辑论辩过程，一个对流的（相向流动，gegenlaufig）过程。在此过程中，一个法律原则只有通过主体之间的论辩和阐释，通过原则与原则间、原则与规则间之意义的“相互澄清”（wechselseitigeerhellung）才逐渐绽露出自己的规范意义、相对明确具体的判断标准以及自己适用的范围和界限。
实际上，之所以要对原则与原则间、原则与规则间之意义进行“相互澄清”，是因为在法律适用中，在法律原则具体化的每个阶段，都有一个难题需要解决，即：当它们之间发生矛盾和冲突时如何确立优先选择的标准？在此意义上，法律原则的具体化过程也是不断排除它们的矛盾、确定优先规则的过程。只有经历此排除矛盾过程的法律原则才有可能最终成为法官的裁判规范。
法律原则和法律规则间适用冲突的解决，上面已经表述为三个条件规则，我们也可以把它们看做是排除其矛盾的三个优先规则，兹不另述。
真正成为法学家们讨论重点的是诸法律原则间矛盾的排除方法和寻找解决其冲突的优先规则。应当看到：各个法律原则所反映的利益和价值不完全相同，例如有的原则强调安全和秩序，有的原则体现自由和个人自治，有的原则突出社会利益，有的原则保护个人价值，不
一而足。所以，在适用的过程中法律原则间的冲突不可避免，例如，要保证社会正义原则的实现，在很大程度上就必须以牺牲效率原则作为代价；同样，在平等原则与自由原则之间、正义原则与自由原则之间也都会出现矛盾，甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。能否找到一种清晰、便捷、科学并且一劳永逸的方案来处理这种矛盾，就成为法学家们的追求的梦想。很自然，人们首先想到了通过排序的方式来确定法律原则的位阶，建构法律原则体系的理想方案。假如能够寻求一种方式把诸法律原则及其代表的利益和价值进行数量分析和纲目归类，甚至建立法律原则及其所代表的利益和价值[15]的“门捷列夫式化学元素表”，那么似乎就能够彻底解决法律原则之间适用的冲突问题。因为有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法。法律原则的适用变得像数学计算一样精确和简单。其实，尽管法学家不断地在此方向上殚思积虑，至今尚未见到有人绘制出这张图表。原因在于法学家很难像数学家那样进行纯思的公式推演，法律原则不能不在事实与规范之关联维度上加以考察，并在其中考量它们之间的位序关系。假如我们仅在事实维度来思考原则的位序，那么有待通过规范剪裁的事实本身不能作为判断法律原则先后高低的基准，毋宁说事实反过来求助于法律原则作为评价的标准。如果我们仅在规范维度来为法律原则排序，那么无论我们怎样精确地确定原则计算的数值，都会成为一种“不及物”的空洞的运算，难以成为真正有价值的原则之冲突解决方案。而且，人为地为法律原则确定自始先后高低的位序，强调一些价值自始优先于另一些价值，也还可能导致卡尔。施米特（CarlSchmitt）所言的“价值专制”（dietyranneiderwerte）[16].在此方面，我本人还是坚持认为，如果一定采取排序方案，那我们只能实现有限的目标，确立解决较为明显的法律原则冲突的优先规则：如“宪法的原则优先于普通法律的原则”，“上位法律的原则优于下位法律的原则”，“新法的原则优于旧法的原则”，“后法的原则优于前法的原则”。但这些都是非常笼统的，如果细究起来还需要分析所谓“新法”、“后法”的哪些原则与“旧法”、“前法”的哪些原则是可比较衡量的，不可比较衡量的原则之间很难排序。
既然排序方案不足取，那么也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案。法律原则与法律规则的决定性差异点在于，规则的适用是排他性的适用，规则之间发生冲突时二者必择其一，它们要么有效要么无效。当规则有效时，就必须按照规则的内容去做，不多也不少。而原则却不具有这样的属性，它们只能以“或多或少”的程度被实现。正像阿列克西所指出的：原则作为规范要求“应于事实及法律可能的范围内尽可能实现之”。因此，在诸原则相互矛盾的情况下，每一原则应向其他原则让步，直到两者都可以得到“最佳的”实现，此被称为“最佳化命令”（optimierungsgebot）[17].对于那些不易径直判断其位序或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则来说，采取此种“最佳化命令”方式解决它们的冲突应该说是可行的。依个案所涉“当下之具体情况”来衡量每个法律原则的分量轻重，就可以避免位序不明或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则经人为独断其价值秩序而可能形成的“价值专制”。当然，为了保证“在个案中之法益衡量”的方案真正得到实现，还应当在技术层面设立更明晰的衡量标准，例如“比例原则”，“必要性原则”，“最轻微侵害手段原则”，“尽可能最小限制的原则”，等等[18].这些更明晰的衡量标准需要另文分述，兹不赘论。
在结束本文之际，作者对法律原则适用问题讨论的意义再做一点延伸的评论。一个国家到底选择什么样的法律制度模式，是一个值得认真对待的大问题。假如说法律规则构成了法律制度之刚性部分，那么法律原则就构成了这种制度的柔性部分。当然，理想的法律制度是保持其法律制度之主体的刚性和硬度，同时也具有一定的柔性和开放度。在实现这个理想的过程中，法律原则适用的学理研究将会为法律制度的设计和司法裁判提供理论上的支持。正如德国法学家卡尔。恩吉施（Karlengisch，1899-1990）所言：“法学在人文科学中无与伦比的优越性存在于：其并非立于法秩序之旁，亦非追随其后，毋宁得直接参与法秩序本身及法律生活的形成。”[19]
注释
[1]美国法理学家德沃金（Dworkin）在说明这一点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。见[美]罗纳德。德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43页。
[2]这里较为笼统地使用了“法律原则”一词，按照德国人的习惯，这里的法律原则应称为“法原则”，其包括“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。但法律原则容易使人们误以为法律原则都是实在法所规定的原则。笔者认为，这里已经加上了“非实定的”和“实定的”这样的限定词，足以说明我们要论述的问题。本着英国哲学家奥康的威廉之“思维经济原则”（“奥康的剃刀”：“如无必要，勿增实体”），就不再使用诸如“法原则”之类的概念，以免旁生枝蔓。
[3]德国法学家约瑟夫。埃塞尔（Josefesser）曾提出“前实证的原则”（vorpositiveprinzipien）的概念，与这里的“非实定的法律原则”所讲的内容大体相同。参见Josefesser，GrundsatzundnorminderrichterlichenFortbildungdesprivatrechts，1956，S.52.也见〔德〕卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第19页。
[4]SeeedgarBodenheimer，Jurisprudence：thephilosophyandmethodoftheLaw，Harvard1974，Chap.XVandXVi.
[5][德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第77页。
[6]法律由于违背正义达到不能容忍的程度，则应被视为“非正确法”、“恶法”、“非法之法”。这个观点是德国法学家古斯塔夫。拉德布鲁赫（GustavRadbruch）提出的，其被后世称为“拉德布鲁赫公式”（RadbruchscheFormel）。见[德]古斯塔夫。拉德布鲁赫：“法律的不法与超法律的法”，载氏著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年10月版，第170-171页。
[7]HermannKantorowicz，theDefinitionofLaw（ed.bya.H.Campbell），CambridgeUniversitypress1958，p.76ff.
[8]王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第
8期。[9]关于法律规范之“波段宽度”的概念，见[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第24页。
[10]Robertalexy，ZumBegriffdesRechtsprinzips，S.79.转引自颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载《政大法学评论》（台湾地区）第47期。
[11][德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第193页。
[12]同上书，第348页。
[13]以“法治国原则”为例，其包含一系列下位原则，诸如“依法行政原则”，“分权原则”，“法官独立原则”，“法律听证的权利原则”，“禁止溯及既往原则”等等。见拉伦茨，上揭书，第349页。
[14]Fikentscher，methodendesRechts，5Bande，1975-1977，S.181.
[15]阿列克西从逻辑的角度对原则和价值之间的区别进行了分析，见Robertalexy，theoriederGrundrechte，Baden-Baden1985，S.133f.
[16]见Robertalexy，theoriederGrundrechte，Baden-Baden1985，S.140.
[17]转引自[德]卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第349页。
[18]同上书，第279，285－286，353－355页。
法律规则的定义篇10
论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。
有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。
一、宪法中公民义务的两类典型
近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。
1、古典的强制性义务
所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。
2、现代的福利性义务
所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是额外好处的同时所承担的责任。而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必要的条件才能实现。
二、强制性义务的法律作用
1、限制公民权利与控制国家权力的双重作用
宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种对公民财产权的限制。规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有学者提出，宪法规定公民义务，“为国家通过制定法律或采取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持”。公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。在国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基本权利划了一道不能逾越的边界。然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。
纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有限定语。最普遍的情形是在义务前面加上“依法律”这一定语—公民有“依法律”纳税的义务、有“依法律”服兵役的义务。据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其中带有“依法律”这一定语的有37部，占71%;有71部宪法规定了服兵役义务，其中带有“依法律”这一定语的有52部，占73%。于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了“公平纳税”的义务。所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。下文以纳税义务为例细述。
“依法律纳税”即“不依法律，不纳税”、“法律无明文规定不征税”，从理论上讲，就是税收法律主义。该原则滥筋于1215年英国自由大第12条，可谓税收法律主义奠定基础。青柳幸一指出:“在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，构成一体的两面。“依法律纳税”中的“法律”是“法律保留原则、法律优位原则意义之‘法律”，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法律予以规定，行政机关不得为之。具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。申言之，公民依据宪法有“不依法律，不必纳税”的权利。有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征兵。
总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力任意侵犯人身自由。因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。
2、控制国家权力应是主要作用
但仅有以上的“两点论”认识还不够，两点之中还有个重点的问题。
施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背道而驰的，因此，每项基本义务都只能“依照法律”予以确定，法律限定了义务的前提和内容。问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则—这是对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则—这也是对国家课以义务)。黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此“纳税之性质，是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护基本权利是制定宪法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至认为，“人民有依法律纳税之义务”这一条“规定的是人民的权利而非人民的义务”，人民可援用该条作为保障权利的依据，“对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张其为违法或违宪以谋救济。’，阁这种“义务否定论”过于偏激了。我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出于维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必要。这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更好地实现。在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制国家权力—这就是强制性义务法律作用问题上的“重点论”。
以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。宪法作为“高级法”，其基本含义就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，宪法中的公民义务也应该具备“高级法”的作用，是一种“高级义务”、“义务的义务”—控制普通法律义务的义务，强制性义务实际上赋予了公民“不依法律，则无义务”的权利。
三、福利性义务的法律作用
1、控权功能相对弱化
与强制性义务相比，宪法对福利性义务的规定，很少加有“依法律”的定语，当今世界有41部宪法规定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的义务。，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31条第2,6款，以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)第73条第2款，等。对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动义务的宪法中，只有5部宪法带有“依法律”的定语，占14%，典型如韩国宪法(1987)第32条第2款:“全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。”
笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈的控权作用。因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决定其不需要像纯粹性付出(强制性义务)那样予以严格限制。但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行的内容，相反，现代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。