法律规则的重要性篇1
一、法律原则的内涵及特征
把法律原则作为突出的法学问题来论述，是德沃金（RonaldDworkin）的重要贡献。他所谓的法律原则，在广义和狭义两个意义上使用：“在大多数情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原则和政策区别开来。……我把这样的一个准则成为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”
张文显在使用法律原则一词时，大体上采用的是德沃金之广义的法律原则含义。他指出：“在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”：“原则可以分为政策性原则和公理性原则两大类。”除此之外，在我国涉及到这一问题的有关法理学教材中，人们大体上主要沿袭了这一关于法律原则的界定，并在其外延上也没有什么越界之处。
我们认为，可以从外部和内部两个视角观察和理解法律原则问题。前者即从法律原则所产生的社会事实中来把握和界定之（因为法律原则是其所调整的社会关系之原则的规范表达），后者即在法律体系内部来观察、理解和界定法律原则。
从前一视角看，我们大体把法律可以界定为是事物规定性的国家化和公共化的符号呈现。我们知道，任何事物都既有其个别规定性，也有其共同规定性。如果说法律规则是事物（社会关系）之个别规定性的国家化、公共化的符号呈现的话，那么，法律原则则是事物（社会关系）之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现。因此，法律规则所调整的是个别化的社会关系，而法律原则所调整的是具有整体性的社会关系。所以，当我们讲法律原则一般贯穿于法律中，是全部法律的纲领的话，那么，也就从法律的外部视角肯定了整体性的社会关系（或者社会关系中的整体性问题、共同规定性）对于个别性的社会关系具有统领性。这是从法律的外部视角（即法律原则的来源视角）观察法律原则时的一个结论。这样，法律原则就不仅是法律规则的统领者，而且更是决定法律之所以存在的事物共同规定性的当然体现。也只有在这里，我们才能更为深刻地理解法律原则的实践适用性。
从后一视角看，则在法律的规定中，有些内容反映的是个别事物的规定性，有些内容则反映的是所有（或者部分事物）事物的共同规定性。自然，反映所有事物或者部分事物规定性的法律内容对反映个别事物规定性的法律内容具有统摄功能和适用价值。因此，在法律体系中，对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容就是法律原则。比如，在现代法律中，平等就是一项对其他法律规则具有统摄功能和指导价值的重要原则。它是贯穿所有法律规范的法律精神所在。即使在现代法律中必不可少的一些特权规定（例如：国际法中关于外国国家元首、政府首脑的豁免权；国内法中政治领袖的政治特权以及议员在议会上发言时的豁免权、对弱势群体的法律救济等等），也并不明显地违背平等原则，这是因为这些政治特权或受救济权是以人（主体）的社会地位变化的开放为特征的。即在现代和法治政治下，任何人都有可能成为政治领袖（政治家），也有可能成为弱势群体。因此，给政治家的法律特权或者给弱势者的救济特权在现象上仅仅给予相关主体，但在实质上，这些权利却面向所有的法律主体，平等地对所有的主体开放。这正是平等原则构成现代社会中所有法律的共同原则之原因所在。由此可见，法律原则具有如下特征：
首先，法律原则在法律中的纲领性。提纲挈领、纲举目张是我们非常熟悉的两条成语，它们表明在处理复杂的事物中我们只要抓住了其中最为关键的、纲领性的内容，就能较好地解决其他相关的问题。法律原则在整个国家的法律中就居于此种地位，因此，不论理解和解释法律也罢，还是依据法律具体地解决法律问题也罢，都离不开法律原则的引领。在法律中如果规定了具体案件的处理办法，那么，在处理具体案件中，尽管我们不是直接引用法律原则来办理相关的案件，但法律的原则规定更有利于法律家准确地理解和解释法律规范的具体内容。反之，在国家法律没有就具体案件规定具体的处理规则的情形下，法律原则则往往是法院判决具体案件的直接依据。这两个方面，共同表明了法律原则在法律中（对其他法律的具体规则而言）的纲领性特征。
其次，法律原则在法律中的贯融性。它是指：法律原则贯穿于所有法律的具体规定之中，对其他所有的法律规范都具有统摄性。一般说来，法律原则的规定都是对社会、对主体行为具有重大影响的内容。这些内容，如果不通过法律原则纲领性地规定，就有可能使法律的其他规定无所适从；但仅仅有法律原则，而不具体表现在更加细密的法律条文当中，法律原则也就难免太过模糊，不利于法律家以及其他法律主体具体把握和操作，因此，在法律原则基础上制定更加细密的、具体的法律规则，以贯彻法律原则的内容，就是任何法律的制定、乃至司法活动都必须关注的问题。这正是为什么法律原则在整个法律中具有贯融性的原因所在。如果法律规则中不贯彻法律原则，那么，国家法律的统一性以及法律对主体的应有规范功能就难以确保。如果法律原则不贯彻于法律规则中，那么，法律原则只能是僵硬的、干瘪的，甚至不具有社会适用性的。
再次，法律原则在法律中的号令性。口号的实质是通过对人们的精神教化，以使主体行为具有方向。可以说，法律原则在法律之外往往是鲜明的政治或社会口号，同样，它在法律中也具有整体的号令性。这时的我们透过法律原则也就知道了法律整体的规制方向。如通过私权神圣、契约自由、意思自治等法律原则，大体上使近代民商法的基本风貌得以显现。通过“德主刑附”的法律原则，我们也大体上会知道古典中国法律规范的基本方向。从此意义上讲，法律原则就是法律规范的向导。它既是法律的具体规则得以产生的向导，同时也是人们依法行动的向导。就前者而言，法律原则既是法律规则得以具体展开的逻辑起点，也是法律规则最终运行的逻辑结果。就后者而言，法律原则的模糊不明甚至缺乏，所导致的也许是整个法律行动的无的放矢，方向不明。如果说法律规则的变迁并不决定法律整体性质变迁的话，那么，法律原则的变迁则相反，必意味着法律整体性质的变迁。
复次，法律原则在法律中的抽象性。也可称之为概括性。即在表现方式上，法律原则是抽象和概括的。它是人们高度逻辑抽象的产物。抽象性既体现为法律原则对其所调整的社会事实之概括和抽象，也体现为该原则之与法律规则相比较时的概括和抽象。在前一层意义上，法律原则要能够反映法律所调整的全部社会事实-社会关系，或者某一部具体法律所调整的所有社会事实-社会关系-的内容（当然，严格说来，和丰富多变的社会事实相比较，任何法律规定都具有抽象性，因此，这里关于法律原则的抽象性也就只能是在比较意义上而言的）。在后一层意义上，法律原则则要反映全部法律或者具体的某一部法律之精神价值和内在理念。因此，如果说法律是人类精神实践的制度结晶的话，那么，法律原则便是“精神的精神”。高度抽象性的法律原则集中体现着某一时代或者某一部法律的内在精神价值。法律原则的抽象性不仅表现着其实践特征，而且也表现着其符号特征。
最后，法律原则在法律中的稳定性。法律自身是关于人们未来行动方式的事先的规范和安排，因此，它具有稳定性，这一属性也使得它对人们未来的行为具有可预测性。尽管如此，在法律内部还有易变的部分和不易变的部分，其中相对而言，具体的法律规则就是法律中易变的部分，而法律原则则为法律中不易变的部分。这自然与法律所调整的主体生活和社会关系相关。即主体的社会生活和他们所结成的社会关系有些是易变的，而有些却是相当稳定的。对于易变的部分和稳定的部分在法律上的反映和表述方式不同。前者反映和表述为法律规则，后者则反映和表述为法律原则。法律的稳定性，固然要体现在所有法律条文的规定中，但其中至为重要的就是法律原则的稳定性。因为法律原则的变化意味着整个法律、甚至全部法律体制的变化，它所代表的是法律的质变；而法律规则的变化只是局部的，它并不影响法律整体内容的稳定性。它所代表的是法律的量变。
二、法律原则的分类
法律原则内涵的界定，为进一步理解其外延和分类打下了基础。事实上，法律原则的外延问题，也就是其分类问题。对于该问题，国内学者一般都沿用张文显的说法，将其分为：“政策性原则和公理性原则”两大类，然后再在这种划分下继续划分为基本原则和具体原则。这似乎并没有什么问题，但我们认为，这种分类还略显简单。其实，法律原则可以在不同的视角进行分类，从而其外延也因此种分类得以延伸。
首先，根据法律原则在法律中的适用范围，可以分为普适性原则和限适性原则。前者指在任何法律中都存在的原则。当某一原则适用于不论是古代法还是现代法、外国法还是内国法、国际法还是国内法……时，该种原则就是普适性的原则。例如维护社会的秩序和公平等几乎是古今中外皆有效的法律原则，尽管不同时代和不同文化传统中关于法律秩序和法律公平原则的内容规定大相径庭。相反，只适用于特定时期、特定地方以及特定法律中的法律原则，就是限适性原则。例如意思自治原则就只能适用于私法之中，而不能同时适用于公法之中，故该原则是限适性原则。
需继续说明的是：普适性原则和限适性原则的这种划分是相对的，因为当我们在人类法律史的广阔时空中观察时，只有适用于一切时空中的法律原则才是普适性的，这同时意味着其他法律原则只能是限适性的；但当我们转换视角，从一个国家的某个时期出发来观察的时候，则只有适用于这个国家该时期之所有法律的原则才具有普适性，这就意味着在这个国家的其他法律原则不具有普适性，而是限适性的。
其次，从法律原则的用途分，可分为象征性原则和实指性原则。前者是指在法律中只具有象征作用，发挥着象征功能的原则，例如在当今伊斯兰世界的一些国家，尽管还奉行“伊斯兰教法至上”的原则，但由于自近代以来，伊斯兰法律的明显西方化，导致这一原则在大多数伊斯兰国家主要起着象征性的作用。再如近代以来启蒙思想家所倡导的许多理念，像在民、天赋人权等等，虽然被现代绝大多数民治国家奉为圭臬，但在法律活动中这些原则更多地表达着一种象征价值。实指性原则则指向法律所调整的某一类较为具体的、更具有物质操作性的对象。如尊老爱幼这一道义原则就实指性地存在于婚姻家庭法律之中，私权神圣原则就实指性地存在于一个国家的法律和民商法律之中。
一般说来，象征性原则因其可操作性较弱而在司法实践中运用较少，而实指性原则因其可操作性较强而在司法实践中运用较多。然而，这绝不是说象征性原则就不重要，相反，该种原则往往表达着人们关于社会和法律的精神信仰，因此，它自身也构成了法律精神的必要内涵。这样，也就突显了象征性原则的实在价值。
再次，从法律原则的性质分，可分为公理性原则和政策性原则。在德沃金眼里，原则和政策在法律中是两码事。但是这一问题在美国法学界尚有不同看法：“法律程序学派认为原则与政策关联甚紧，有时可以互用。基本上，政策是目的的宣称（statementofobjective）；而原则虽然亦描述所获致的结果，但原则意指该结果应当达成并包括其应达成的理由……”这大概是我们将两者皆概括为原则的理由。这里我想借用张文显的相关界定：“公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理”：“政策性原则是国家关于必须达到的目的和目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治决定……”尽管这一界定的主要参照是国家法，而没有涉及更为广泛的法律，如国际法中的法律原则问题，但论者对两种原则的基本界定是准确的。一般说来，公理性原则往往是道义性的，它主要表现着法律的德性和价值权衡；而政策性原则往往是政治性的，它主要表现着法律的功利和利益权衡。
我们知道，价值权衡和利益权衡在法律上都是十分必要的，甚至在一定条件下，利益权衡就是一种价值权衡。但具体说来，这两种权衡对法律而言其作用有异。价值权衡更多地表现于立法阶段。立法活动就是价值衡量活动，不论法典式的立法活动还是判例式的立法活动，只要该种活动给人们带来的是普适性的规范，则必然意味着立法者们在价值上的衡量和取舍。而利益权衡则更多地体现在司法阶段。司法活动的性质就是根据法律既定的价值准则决定人们具体的利益取舍与权衡。
其四，从法律原则的运作方式分，可分为导向性原则和强制性原则。前者是指在法律中给人们指出行为的方向，而并不必须经常地借助国家强制力量就可以实现的法律原则。这样的法律原则，事实上即授权性的法律原则。可以说，权利本来在法律上是通过它的“利导性”而实现的，关于权利的法律原则，除了应人们的请求国家权力才能强制介入以帮助其实现之外，在其他情形下，国家权力不能强制介入之。后者则是指其实现要更多地借助国家强制力量的介入和推进的法律原则。这一原则更多地指向和义务、责任相关的法律原则。因为没有国家强制力量的随时保障，义务原则就可能因人们的规避化为泡影。
毫无疑问，任何事物的原则都是导向性的，法律原则自不例外。从此意义上讲，导向性原则和强制性原则都是导向性的。但以上的论述表明，两者实现导向的方式明显不同。
第五，从法律原则所肩负的任务看，可分为阶段性原则和终极性原则。前者是指与法律所处的特定时代、特定国情及其任务相关的法律原则。其特点是经过人们在一定时期的努力，能够完成这一任务。也就是说，相关任务完成后，该原则也就没有继续在法律上存在的必要和理由。这就意味着，在不存在相关任务的时代和地方也就没有必要写入该原则。例如我国宪法规定的计划生育原则，在人口负增长的北欧和西欧国家当然没有规定的必要。后者则是指不论在任何文化传统和任何时代下都不可能完全实现，因此需要人们不断为之奋斗，从而一点一滴地得以兑现的法律原则。如正义原则、和平原则等。
尽管阶段性原则和终极性原则相比较，其所载负的任务要轻一些，但这绝不是说前者无足轻重。事实上，终极性原则往往是在阶段性原则实现的基础上才不断地得到实践兑现的。所以，我们对终极性原则的靠近，无法脱离阶段性原则的推进。另一方面，这一区分的目的是为了解决当原则之间出现冲突时我们应采取的对策。贝勒斯（michaelD.Bayles）指出：“……原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能互相冲突，所以，原则有‘分量’（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。”阶段性原则和终极性原则的分类，正好为原则冲突之衡量打下了基础（当然，在法律原则的其他分类中也可以导出这一功能）。
第六，从法律原则的存在形态看，可以分为法律性原则和道义性原则。前者是只有法律明确规定的原则。尽管在法律性原则中，不可避免地存在道义性的内容，甚至绝大多数法律性原则就是以道义为内容的。比如我们熟悉的古典时代中国法律的总原则就是“德主刑辅”原则。而近代以来唱响世界各民治国家的平等原则、权利原则、博爱原则、民主原则、自由原则、法治原则等无不浸透着道义的内容。但必须明确的是：一旦道义内容化为法律的明确规定，就不仅是穿了一件法律的外套，同时，也就给其赋予了法律独特的内容和规定性。因此，它应是有别于纯粹道义性原则的法律性原则。
然而，在人类法律实践中，法律原则往往在法官判决的个案中被创生，而在事先的成文法律中并不存在相关的原则。例如“一个人不能因为其过错而获益”作为一个法律原则和法律的格言，后来虽然演变成判例法的规定，但在这之前纯粹是道义性的原则。这表明，没有被法律化的道义性原则完全可以被法官在司法活动中援用。并且通过法官的援用还可以进一步丰富法律原则的内容。为什么会如此呢？这主要取决于法律和道德之间的密切关系。因为严格说来，法律就是一种独特的道德体系，尽管法律并不总是道德的。在法学史上，自然法学派所竭力倡导的观念就是要强调法律的德性。如果法律不具有德性，那么，人民享有反抗权。这样，道义性的自然法原则往往就成了人类现实地解决冲突的根据。尽管实证法学对此不以为然，但在司法的历史上，特别是在英美法系国家司法的历史上，“自然正义”这条道义性原则被赋予了救济法律无道的功能，使得法官可在道德中发现法律，从而使其构成了一条司法的重要原则。可见，纯粹道义性原则的法律实践价值。
最后，从法律原则的内容看，可分为价值性原则和技术性原则。前者关涉着法律的精神生命，是指法律得以建立的价值精神宗旨。例如中国古典法律中动辄出现的“德主刑辅”、“礼法并重”、“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”等等，不仅仅是古典中国社会哪朝哪代的法律原则，而且是贯穿于整个古典中国的价值性法律原则。在这一原则下，法律的儒家化、道德化就成了顺理成章之举。后者则关涉着法律的具体实现。即使制定的再好的法律，必须付诸实践才有可能兑现其内容，于是能够将纸面上的法律条文具体化为活生生的实践形态的技术性法律原则就有了必要。如“重证据、不惟口供”原则、“罪行法定”原则、“无罪推定”原则等等，使得法律能够更好地从纸上深入到主体的社会实践中。
当然，前述区分是相对的，即价值性法律原则并不排除技术性适用的功能和可能性；技术性法律原则同样也不反对体现或包含价值性的内容。有时两者的区分只具有某种象征意义，一旦落实到实证层面进行分析还相当困难。但即使如此，对两者的区分仍然是必要的，因为在法律中毕竟客观地分别存在着更加侧重于价值性的原则和更加侧重于技术性的原则。这是法律既作为一种价值理性、也作为一种工具理性之必然。
三、法律原则的效力和适用条件
从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德国和日本的实证法上讲不无道理，但其并不符合人类生存的公理，不符合人类平等相待的古老法律原则，因此，法庭依然判处战犯们有罪。可以说，“二战”以后对法西斯战犯的审判典型地体现了人类公理性法律原则对某些具体国家法律规则的胜利，也表现了法律原则在法律中的现实适用性。
我们还知道，在百年前美国所发生的著名的里格斯诉帕尔玛（Riggsv.palmer）一案中，针对受遗嘱人（遗嘱继承人）帕尔玛在杀害遗嘱人（自己的祖父）之后还有无继承权的问题，形成了多种完全相左的意见。其中一种意见是：如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定，似乎即使继承人杀害了遗嘱人，除了承担相关刑事责任之外，并不应当剥夺其继承权。然而，在法律规则的背后存在着更为重要的法律原则：“法院说，在‘必须遵守合同约定’的条文的背后，可以发现‘诚实信用’的原则，在‘不得伤害他人’的条文的背后，可以发现‘保护个人权利’的原则。同样，继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。试想，《遗嘱法》怎能容忍继承人谋杀被继承人而获得遗产！因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。”此案最终的判决结果帕尔玛败诉，并因此得出了一个重要的法律原则：“任何人不得因其过错而获益”。
前举案例发生在英美法系国家。在大陆法系国家，法典化的法律决定了法律原则不是通过法院的司法判决而具体确定，而是明确地规定在法典当中。因此，法律原则就看上去更为豁显明了。这同样为法律原则效力的发挥提供了更具可操作性的条件。
可见，不论是英美法系国家通过司法判决确定或发现法律条文背后的法律原则，还是大陆法系国家通过严谨的法典规定法律原则，法律原则和法律的其他内容一样，都具有法律效力。不但如此，它还具有法律规则所不及的法律效力。那么，这种效力体现在何处？
我们以为，法律原则的效力大体上体现在六个方面：其一是法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中，即只要法律条文发生法律的效力，也就意味着法律原则在起作用；其二是当具体的法律规则失去法律效力时，法律原则依然具有效力，从而以法律原则来补法律规则失效后的真空；其三是当法律规则的内容有明显漏洞时，法律原则以补漏的方式直接产生法律效力；其四是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突；其五是当法律规则的内容出现模糊时，借法律原则以明晰之；其六是当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时，通过法律原则来续造相关的规则。下面我们分别一一进行解说。
第一、法律原则的普遍效力。这是指因为法律的普遍效力而必然连带地使法律原则具有普遍效力。既然法律原则是提纲挈领式的，那么，它的精神则渗透在一切法律的具体规则当中。当法律的具体规则发生效力时，自然意味着法律原则因此而发生连带的效力。对于一部具体的法律而言，法律原则贯穿于该法律之规则所适用的一切场合；对于一个国家的法律而言，其法律原则则贯穿于该国法律规则所发生作用的一切场合；同样，对于国际法律而言，其法律原则则贯穿于所有国际法规范所适用的一切场合。法律原则的这种普遍效力，使得其在法律中不仅是僵死的规定，而且是活动的内容。正是法律原则的这种日常的、普遍的效力，才使得法律规范尽管内容散漫庞杂，也能保持其珠联不散的整体性。自表面看来，一旦法律在整体上发生作用，则法律原则的效力往往是隐而不彰的，但这并不是其效力的消失，而是其效力在形式上发生了变化，即它的效力隐藏在法律规范效力背后。
第二、法律原则的直接效力。如前所述，当法律规则因为时过境迁而失去效力时，法律原则就是保障法律秩序得以为继的根本。法律规则在法律实践中“是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。”尽管这个结论是在比较法律原则和法律规则之不同作用方式时得出的，但它也在另一方面表明，当具体的法律规则失去法律效力时，现有的其他法律规则不能成为其替代方案。那么，如何解决因法律具体规则失效而给人们行为、特别是司法活动带来的麻烦？如何在此情形下继续保持国家法律秩序的统一、和谐与一致？这个任务只有交由法律原则来承担了。这时，法律原则显性地作用于人们的法律活动，它不再是法律内部的“垂帘听政”者，而且直接“临朝理政”了。
法律原则的直接效力显然不是前述普遍效力的对应说法，因为严格说来，普遍效力也属于直接效力。只是在法律规则存在的情况下，公民们在法律运用中或者法官们在司法活动中，所采取的是直接根据法律规则来解决问题，而不直接地引用法律原则，从此意义上讲，在法律原则隐性地发挥其普遍效力时，明显地不像引用法律原则那样更为直接。而在一定意义上具有“间接性”。同时，在此种情形下，法律原则在人们的法律活动中是显性地存在的。这样，在法律规则失效时，法律原则在实践意义上就是法律规则。
第三、法律原则的补漏效力。在任何国家，人类的法律规定不可能做到像成语上讲的那样理想：“法网灰灰、疏而不漏”。相反，任何一位伟大的立法者都可能面临法律的疏漏问题，除非法律不是人定的而是所谓神启的。在这方面，被拿破仑视为“不朽的”《拿破仑法典》就是明证。尽管该法典将自由资本主义时代的一切经济—民事关系都纳入到其调整范围，以致法官在它面前只需要做到像“自动售货机”那样，一手收进案件，一手输出法律即可，但事实证明，其疏漏仍然存在，所以此后法国对该法典做了许多补充（而不是根据时代要求的修正）。为什么会如此呢？这是因为人类的法律作为人自身心智的产物，与其心智本身的缺陷紧密相关。我们知道，法律是人类认知对象的符号结晶，但人类对对象的认知受制于多种因素，如事物的无限多样性和不断变化性不可能使人类有限的经验世界彻底洞悉之。再如人类的主观偏见尽管在加达默尔那里被认为是理解和认识事物的前提，从而使其取得了某种合法性，但是偏见毕竟同时构成了我们更好地认知事物的障碍。从这一视角讲，偏见既是人类认知事物的前提，同时也是人类认知事物的障碍。
既然人类认知不可能是尽善尽美的，那么，以其为根据所制定的法律也就不可能是完美无缺的。因此，法律中漏洞的存在也就难以避免。特别是在奉行法典是成文法的国家就更是如此。企图制定一部一劳永逸的、无所不包的法典以解决我们社会关系中的问题，虽然是一种理想，但一旦推行到实践层面，则往往很不现实。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办？我们知道漏洞补充是基本救济方式。但以什么来救济呢，一般说来，一是通过立法的方式救济，但它经常是远水不解近渴，所以，对于司法活动而言，并无济于事。二是通过司法方式的救济，这其实是法律之内的一种救济方式。通常司法者所采取的救济资源就是法律原则。即法律原则是司法者用以救济、补充法律漏洞的基本机制。这不仅在奉行成文法典的大陆法系国家是如此，即使在实行判例法的英美法系国家也是如此。甚至在司法的历史上，英美法系国家更注重利用法律原则来补法律漏洞。可见，法律原则在补救法律漏洞方面，是法官可资利用的直接材料。亦即法律原则具有补充法律漏洞的直接效力。
第四、法律原则的解释效力。同法律总会存在漏洞一样，法律也总会出现规则之间的冲突。特别是在强调法律规范之治的现代国家，社会主体公共交往的任何一个方面都交织着法律，甚至因为法律权利规范的愈益重要，就连人们的权利选择也受到法律严格的保护和调整，这种情形意味着法律已经公开地深入到我们的私生活、甚至心理活动领域（自权利视角看）。法律的无所不在，同时也就难保法律不出现冲突。但是，法律规则的冲突所引发的不仅仅是规则系统自身的问题。由于规则总是关联着人们的行为模式，因此，规则的冲突必然意味着在它规制下的主体行为的冲突，并进而危及社会的有序。这样，当法律规则不可避免地会出现冲突时，如何协调和救济这一冲突就是至关重要的问题。
如果说在法律原则之间出现冲突时，我们可以按不同法律原则之“轻重”采取价值衡量和利益衡量的方式来具体解决的话，那么，当法律规则之间出现冲突时该怎么办？显然，由于法律规则之间不存在“轻重”的隶属性关系（尽管在不同效力层级的法律之间存在着“上位法优于下位法”的原则；在一般法与特别法之间存在着“特别法优于一般法”的原则，但这仍不能解决在同一层级的法律之间、在同样属于一般法的法律之间、甚至在同一部法律中的法律规范冲突问题），因此，我们不能期望在法律规则内部解决他们之间的冲突问题，而必须借助法律原则来解决问题。在大陆法系国家，法律原则在成文法中是比较明确的，但是在英美法系国家，法律原则经常并不明确。判例法中最重要的法律原则就是遵循先例原则，在此之下，法官运用识别技术在先例和现例之间定夺、裁决。在更多情况下，法官采取“自然正义”的原则，通过在社会道义中发现法律并解释之而协调法律规则冲突。无论大陆法系的明文规定，还是英美法系根据“自然正义原则”在社会道义中寻求、发现法律，都表明法律原则对法律规则冲突的救济和协调功能和解释效力。
第五，法律原则的确定效力。法律应当是肯定的、明确的规范，否则，人们既不能以此为根据预知未来，也不会在其调整下形成现实的社会秩序和心理安定。然而，这并不是说法律的规定总是明确的。事实往往与此相反。在成文法国家，法律的模糊主要来自构造法律的文字本身可能存在的模糊性。就字、词而言，各民族文化中都大量存在着一词多义或多词同义现象，这势必会在立法中有所反映；就字、词的运用和搭配而言，虽然立法语言要求选用最准确的语言和语义搭配，但法律总是在语境中的。这不仅指在不同民族语言文化之语境中，而且即使在同一个国家之同时代的立法中，语境不同，法律文字的内容就会发生变化，从而法律的确定性就受到挑战。而在判例法国家，法律的模糊往往来自法官自身理性的有限。面对诸多的先例和复杂的案件事实，法官既要从前者中找出可适用于本案的一般规则，同时也要在后者中总结出针对此案的特殊规则。这对法官而言有时是勉为其难的。更重要的是，同成文法国家一样，法官必须将自己的判断通过文字表述出来。于是文字自身的模糊、歧义等对判例法模糊现象的形成就不难理解。
法律规则出现了模糊，当然需要通过法律来救济。固然，立法者一言九鼎的立法救济是一种理想的救济方式，但它往往并不现实。于是，在司法活动中通过法律原则来救济法律规则的模糊不明，就是最常用的手法。一般说来，尽管原则采用的是包含内容更为广泛的语言或文字，但这种情形也决定了其所内含的意义也更为广泛和确定。所以，当法律的具体规则模糊不定时，法律原则在更为“宏大”意义上的确定至少给人们提供了一个理解和解释模糊之法律规则的参照，进而使法律规则从模糊走向明晰。这就是其确定效力。
第六，法律原则的续造效力。法律总会出现“时滞”问题，“……当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须为这种稳定政策付出代价。‘社会变化，从典型上看要比法律变化快。’”：“法律中的‘时滞’问题会在法律制度各种不同层次中表现出来……”恰恰是“时滞”性的存在导致法律只能就眼前的问题作出规定，至于更加长远的、没有被立法者们纳入其视野的新出现的社会问题，当立法者们仍然无暇顾及时，只能靠法官通过司法来解决了。除了“时滞”之外，法律还会因人们对社会问题认知的差异而出现种种弊端、局限和不足。从而我们眼前的法律总是存在缺陷的法律，而不存在所谓完美无缺的法律。这都需要法官在司法活动中加以补救。
通过法律原则对法律“时滞”性以及其他缺陷的补救，我们可权且称之为法律的“续造”。按照拉伦兹（KarlLarenz）的说法，“法律的续造”大体包含两个方面：“长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限。因此，提供法官一些-可以适宜事理，并且他人可以理解的-完成此项任务的方法，也是法学的重要志愿之一。法官的法的续造，有时不仅在填补法的漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些-在法律中最多只是隐约提及的-新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之做或多或少的修正。这种‘超越法律的法的续造’当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能（相较于法律所规定者）更普遍适用，才有法的续造的努力。”在这里，拉伦兹基本上回答了法官通过法律原则以续造法律的问题。总之，当法律因种种原因出现了对新事物的滞后反应或者其压根儿就存在调整内容上的缺陷，那么，法官需要借助法律原则来补救其不足，使得法律能更好地调整社会关系，尽量把其局限性限缩到最小限度。
四、法律原则与司法
通过如上的文字，我们已经大体上对法律原则在司法活动中的一般作用有了一定的了解。这里专门设立这一问题，旨在使两者之互动关系的具体细节更加明晰。因为我们知道，所谓事物之间的关系，绝不是单方面的作用过程，而是事物间相互作用的过程。因此，只有从事物的互动性中理解其相互关系，才更能够使我们对它的认识达致深入的境地。那么，究竟如何具体地看待法律原则和法官、司法的关系呢？我们认为这至少应当包含两个方面：即法律原则对司法的作用和司法对法律原则的作用。
我们首先来看法律原则对司法的作用。一般说来，法律原则是司法活动的指导性依据。这种作用，与法律原则在整个法律中的指导作用是相呼应的。虽然，在任何一国的法律中，法律原则并不在条文上占据主要的分量，但在重要性上，因为法律原则是整个法律的精神支柱和思想基础，这就使得它在法律体系中有了独特的、重要的地位和分量。法律原则不是为了在法律规定有疏漏时拾遗补缺，而是为了使分散的法律规则串成有机的系统，最终不至于使法律规则分散法律秩序，而是整合法律秩序。这样，当法官处理个案时，他或许根本不会提及什么法律原则问题，但他对法律规则的征引，依然渗透着法律原则的价值和力量。因为法律规则中包含和贯彻着法律原则的精神、理念、价值和思想。或者法律规则就是法律原则和精神的有效的外在延伸。
特别是，法官法律理念和法律精神境界的养成，更需要通过在日常运用的法律规则中所体现出来的法律原则精神而把握。因为对法官而言，直接运用法律原则来审理案件毕竟是不多见的。除了涉及重大的案件和问题外，普通案件在一个法律规定比较健全的国家中总是会找到妥善的法律规则来解决的，而无须直接援用法律原则。即使重大的案件，其审理者也往往是高级或者最高法院的法官，而以审理日常法律冲突为主的法官们很少有机会直接援用法律原则来审理案件。这样，如果不通过审判普通案件，强化援用法律规则本身包含着对法律原则的运用和尊重的观念，那么，法官法律精神和理念的养成就很困难，他往往就只能是法律被动的适用者，而不可能是法律主动的创制者，更不可能从中体会法律的神圣、庄严。反之，如果我们注意在法律规则的日常运用中，强化体现法律精神价值的法律原则之观念，那么，即使遇到现行法律规则难以处理的疑难和复杂案件，法官也会创造性地在法律的精神和原则中寻求解答、处理相关案件的答案和方略。
法律原则对法官司法活动的第二种影响，就是当法官在法律规则中无法找出和所处理的案件直接相关的内容时，径直援用法律原则来处理案件。在我国历史上影响甚大的“春秋决狱”，虽然在今天看来有不尊重当时国家法律之嫌，从而受到当今学人们的批判和否定，但如果考虑到彼时法律的基本情况和人们所抱持的法律原则（德主刑辅、重礼轻法），那么，“春秋决狱”恰恰体现了当时人们对法律原则和精神的尊重。近代以来，法律在整体上的进步，往往是法官通过对法律原则的援用，以否定过时的、过分守旧的法律规则的过程。所以，法律原则的运用直接成就了在国家权力体系中能够左右大局、平衡矛盾、判断是非的法院和司法权的出现，强化了法官的自由裁量权，保障了司法权的独立，打破了议会或政府的专横，促动了权力分立观念和制度。与此同时，司法权的独立存在也为社会主体能够通过和平的方式公平地处理纠纷创造了条件，从而使法律原则通过司法的独立活动而泽惠天下，普济世人。
值得关注的是，当法官直接运用法律原则来解决案件时，法官在法律面前既是被动的，又是主动的。说其是被动的，在于法律原则与法律的其他内容一样，都通过白纸黑字规定在成文法或判例法当中，因此，法官的使命就是如何遵守和运用法律原则。说其是主动的，在于法律原则不同于法律规则那样，事无巨细地规定适用的具体条件。法律原则是高度抽象的、宏观的和概括的，它的原则性本身为法官们创造性地适用法律铺设了条件和通道。所以，和运用法律规则相比较法官对法律原则的直接运用往往含有法官的个性体验和精神创造。也正因为如此，过分强调法官对原则（特别是成文法原则）的尊重，也许会存在其他问题。正如奥里菲特（Hermanoliphant）所指出的：“由法学者整理出的抽象法律原则，依据法官个人对抽象文字解读而做出的判决，是最糟的判决。严格说来，这也不是判例应遵守的普通法传统所指。”尽管奥氏的结论具有特殊针对性（即在美国存在的把“遵循先例原则”变形为“遵循从判例中提炼出的法律原则”的做法），但它对我们整体性地理解法律原则之于司法的作用不无帮助。因为当我们谈法律原则对司法的作用时，也会不可避免地追问是何种原则？
再来看法官和司法活动对法律原则的作用。法官对法律原则的一般运用是法律原则健全的一个重要标志。在通常的印象中，法律原则固然重要，但它似乎是“虚”的东西，是大而无当的规定。即与法律规则相比较，法律原则的规定缺乏“丁是丁、卯是卯”的那种实在针对性。因此在实践中，法律原则说起来重要，但做起来又无关轻重。这种看法尽管有问题，但不是毫无道理。要使看上去“虚”的法律原则更加实在，变成实际法律生活中真正能够得到运用的规范，即在法律秩序建构中实际发挥作用的内容，就需要首先在法官的司法活动中使其“活动”起来。可见，倘若法律原则在制定后仅仅被人们当作好看的摆设，而不能在司法活动中真正得到运用和展示，即使再好的法律原则也不能成为活动的秩序之构造力量；反之，倘若法律原则能在司法活动中被法官不时地重视和运用，那么，它便成为法律秩序构造的现实力量，便由“虚”的法律规定变为“实”的法律秩序。
当然，法官对法律原则的运用往往还不仅是一般性地援引之，而且其中经常包含了法官自身的创造精神。当法官抱着创造心态运用和援引法律原则时，不仅在维护由法律原则所调整的社会秩序，而且在法律原则基础上创造秩序。法官对法律原则的创造性运用与对它的一般运用之区别主要在于：前者不拘泥于法律原则的字面意义，即在法律原则的字面意义背后寻求其得以建立的社会的和文化的根基。从而使法律原则在字面意义基础上“生长”出新的意义来，这一过程，当然与法官的理解和解释工作分不开。而后者则往往拘泥于法律原则的字面意义。对作为“法律守护神”的法官而言，对法律字面意义的尊重和谨守，固然不失为一种相当道德化的选择，但法官止步于此还远远不够。因为包括法律原则在内的法律不可能包办法律秩序的方方面面，在很多时候，当法律不能更好地成就法律秩序时，就需要借助法律的守护神根据法律原则和法律精神来解释。因此，创造性地运用法律原则对法官而言是必要的选择，对法律原则自身而言是一种在读者视角中意义的深化。
另外，法官不仅运用法律原则，他还可能面对事过境迁的社会现实而修正法律原则。法律不可能一劳永逸地解决社会问题，这不仅指法律规则，而且也指法律原则。那么，当法官面前的法律原则并不能有效地调整社会关系时他该怎么办？自古以来，对法律的变通适用是法官适用法律（包括适用法律原则）的重要方式之一。即使特别地强调“王法”的古代中国社会，“法官”也在运用各种方式“变通适用律例”、“补充律例”甚至“以礼代律”。这些现象，明显地是法官修正法律（包括法律原则）的过程。在英美法系中，由于法官在整个法制建设中的独特地位，他们通过判例修正法律原则更是常见的事。即使在当下的中国，在原先计划经济体制下形成的一系列相关原则，尽管主要是借助立法的力量得以修正的，但司法在这一过程中绝不是完全被动的。相反，司法已经担当了积极的角色。可见，通过修正方式，法官不但丰富着法律原则，而且还延展着法律原则的社会功用。
法律规则的重要性篇2
关键词:环境法律规范，有效性，问题及对策
对于当前的环境保护法律而言，法律规范的有效性的研究及实施一方面可以可以对环境保护法的发展产生深远的影响和指导作用，另一方面也可以对那些看似毫无关系的问题进行科学的解释。所以普遍开展针对环境法律规范有效性的研究迫在眉睫。
一、法律规范的有效性的内涵
法律规范作为法学研究中最基础的概念之一，研究的是一个人的行为如何规范的标准。而经过了实践的验证之后，通常会发现“规范是为行为提供理由的标准”[高志刚.论整体性衡平的能动司法――评孔祥俊的《司法理念与裁判方法》[J].法律方法,2008,(00).]。而从广义上讲，法律规范的内容主要包含原则、规则两种，而法律规范的有效性则包括有整个法律规范体系有效性、事实有效性以及其正当有效性这三个方面。
二、环境法律规范当前存在的问题
首先表现为法律原则分类方面的模糊不清以及整体可持续性考虑的缺乏。
按照目的和手段的不同，可以将法律的原则划分为目的性原则和手段性原则两种；而按照法律原则来源及作用的不同，则可将其分为结构性法律原则与意识形态性的法律原则两个层面，所谓的结构性法律原则指的是那些存在于法律系统或者当中某一个部门中的隐形的公理，而意识形态性原指的则是那些一般仅仅被用来限制某些法律规则适运行的原则。上述的两种分类虽然看似清楚，但是在无论是在内涵还是外延上都缺乏有效性的区分。除此之外，我国目前的环境保护法最明显的存在目的的为了实现环境保护、保障身体的健康以及最终实现经济的发展而存在的，但是这些现有法律在看似面面俱到的背后则是以牺牲未来的环境发展为代价的，这才是当前应该首要考虑的问题。
其次表现为相关环境法律规则层面的漏洞的存在。
环境保护法律存有漏洞指的是：相关的法律及规则缺乏针对当前实际存在的、危害性较为明显的问题的解决方案的出台。具体表现为以下两个方面:一是缺乏有效性法律规则的实施；二是根据相关的极具权威性的法律规范进行审判却极难得到准确的结论。除此之外，对于法律漏洞的讨论还包含许多其他方面的问题：具体表现为“法律体系是否必然是一个封闭性的规范体系[杨知文.司法裁决的后果主义论证[J].法律科学(西北政法大学学报),2009,(03).]”这种十分抽象的问题，以及那些包括在不存在可以适用的过则条件下，法官如何判决的问题等等。
三、实现环境法律规范的有效性的方法
(一)实现环境法律规范的体系有效性的最佳方法就是重点开展针对法律原则的提炼。对于实施保证环境法律规范体系的有效性是要真正地把握法律原则而不是那些相对抽象概念的精髓和宗旨，对于环境法律规范而言，统一性和秩序性是其首要的考虑因素。这也就要求相关的环境法律规范必须具有中心基准点以及逻辑层面的统一性，并且应该同总体的原则尽量保持协调一致。为了实现这一目标，必须尽可能地将所有的规则整合在一起进行考虑，同时重点将环境问题作为制定和实施环境法的着眼点。
(二)环境法律规范的事实有效性的落实的重点是要实现针对相关的违规操作行为的出发点和落脚点。曾经的无论是大连港油污重度污染使得海水失去了本来的面目，还是吉林永吉的7000只化工桶使得原本美丽的松花江满目疮痍，都让我们意识到：环境法律规范的事实有效性的开展与实施的必要性的实现意义。但是我们同时也应该懂得如果想要全面地实现环境法律规范的事实有效性一方面需要针对社会的环境之痛作出相对准确的诊断，另一方面还需要针对相关的具体情况开出准确药方，以实现妥善解决问题的目的。具体的措施可以分为以下两个方面：首先加强针对环境“承认规则”的考量的重视程度；其次是要全面开展针对环境法律规范的事实有效性的监察及落实情况。只有在意识上和行动上全面开展针对企业环境保护行为、损害行为以及环境行为开展深入、细致的分析，才有可能最终找到问题的症结所在。
(三)环境法律规范的正当有效性的实施和开展必须使得相关法律的规范意识同公众内心的对于环境道德的信仰所倡导的内容相契合。在这个思想内容的指导下，法律不仅仅是作为一套行为的规范而存在，更是作为一种理念和信念存在的，最终是作为实现人们追求的价值目标以及衡量体系的载体而存在的。如果一旦脱离了对于法律道德性的追求和约束，那么法律就很可能会沦落成一种工具，进而成为某些邪恶力量的帮凶。
总而言之，环境规范法律的体系有效性的实施主要依靠的是法律学方法的运用，着眼点是法律规范形式合理性与否；其事实有效性的开展则主要依靠社会学方法的运用，诉求点是法律规范的实际达成效用；而其正当有效性的实施与开展主要依靠的则是对于伦理学方法的应用，出发点是注重其内容正确性的论证层面。如果想要实现环境法律规范的体系、事实以及正当有效性的实施，最实际的方法就是要充分将三者的诉求点结合在一起，通过有效地利用和整合，最终达到整体的有效性实现的目的。
结语：相关的环境法律法规正处于持续完善和发展的阶段，虽然问题重重，但是要想真正实现体系、事实以及正当有效性三个方面的发展诉求，需要的不仅仅是全面开展踏实、细致的研究，更要充分运用科学方法作指导，为实现环境法律规范的有效性而共同奋斗。
参考文献：
[1]胡志坚.个案裁判规范之构建是司法裁决证立的关键[J].法律方法与法律思维,2008,(00).
[2]李恒广.论电大开放教育法科学生法律思维方式建构[J].北京广播电视大学学报,2010,(01).
法律规则的重要性篇3
【论文摘要】行政程序是现代行政法的核心部分，其价值体系的合理与否直接关系到程序制度的法律效果的实现。法律规范的应用要依赖法律原则的指导，行政程序法制价值体系的合理，离不开法律文本中对法律原则的科学设置和意义权衡。不同行政领域中的程序价值体系对法律原则之间的效力位阶的安排不同。立法者对法律原则的功能未有充分认识，实践中未经考虑行政领域的特性而在法律文本中设置的法律原则之间存在内在冲突，造成行政程序价值体系的混乱。我国未来行政程序法制的建设必须认真对待法律原则的合理设置和相互协调。【论文关键词】行政程序价值体系法律原则一、引言行政程序之于行政法的意义和必要性，就如同法治、基本权利保障等近代法律原理的意义和必要性一般，早已经是一个不争的事实。但是，随着法治理念在当代社会和政治领域的不断深入，其自身的价值已经开始朝多元化方向发展，从而逐渐实现对整个国家权力的系统性制约。作为法治传统要义之一的法律保留原则应该具有多大的射程范围？判断这种效力射程的标准又是根据何种上位阶标准？这在行政法理论中应当是一个值得继续攻关的问题。此外，公民基本权利的实质性内涵来源于宪法的权利规范，当基本权利之间相互发生冲突时，如何判断基本权利之间的优先顺序？这种价值判断的基准及其需要考虑的因素到底包括哪些？对诸如此类带有价值选择和判断的问题的正确回答，是行政程序法制建设和施行过程中的关键所在。一个具有成熟理性的立法者不应该忽视这些具有内在规定性的问题，否则会导致法治的基本理念、公民基本权利保障以及正当程序原理之间的冲突，从而影响行政程序立法和施行的法律效果。其实，价值选择和判断是一个关涉到法律原则的问题，尤其涉及到如何在立法过程中正确地安排法律原则的位置，实现规范化表达。我们不能指望未来所制定的行政程序法是一部事无巨细的规则集合，更不能期望它能对丰富多样的行政活动都做出规范性的程序设置。规则的有限性与行政活动的多样性之间的矛盾是无法避免的。然而，立法者却希望能够创制“逻辑上封闭之体系”，希望未来的“法律裁判可以仅运用逻辑工具，不需参考社会目标、政策、道德准则等，直接由已预设的法律规则中演绎得出”，这种僵化的实证主义的法律思维模式没有看到现实社会的复杂和多样性，依据此种法理观点所制定的法律必然会在实施后遇到不可克服的缺陷，无法借助法律的内部力量进行自我修复。因此，在法律制定过程中必须要寻找一个具有开放性特点的法律概念作为整部法律的指导思想，于是这个重任就落到了“法律原则”这个法理概念的身上。行政程序价值体系的建设与法治主义、基本权利保障等不无关系。但是，行政程序价值体系的合理建构必须与诸多的法律原则有机地结合，方可在法理论体系上发挥衡平功能，建立公平正义的社会形象；反之，如若行政程序价值体系没有建立或者建立不合理，将导致法律价值体系紊乱，法律原则的功能意义将无法实现。因此，如何在现代法治主义发展的趋势下架构行政程序法的价值体系，实现正当程序理念的规范化和合理化，使行政程序法能够应对社会结构变迁和政治体制改革进程中所可能遇到的各种问题及挑战，是行政程序法制建设中务必要正视的核心理论问题。简言之，国家立法机关应当审慎思考在未来所制定的行政程序法中到底该安排哪些法律原则，使其能够协调法律规范在行政和司法上的正确适用。二、行政程序价值体系的构造与法律原则（一）法律原则在法理论中的意义法律原则是法学中的重要概念。在各法律部门中都存在着自己特有的法律原则，也有通行于所有法律部门的普遍性法律原则。法条乃至法律规定构成的法规范，并非是一个没有价值追求的存在。相反，自从价值法学明确提出法律概念具有储存价值的功能以来，法学家和法律实务家发现在法律规定背后隐藏了价值，所谓“整个法秩序（或者其大部分）都受到特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”。这种存储于法律规定中的价值准则为法律原则或者法伦理性的原则，并描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标注，依凭其固有的信服力，其可以使得法律的决定正当化”。借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定和法律理念之间的意义关系。法律原则既然表示法律规定的内在价值，因此，它不是法律规定本身，不直接涵射案件事实，须被法律规定或法条承载。“法律原则不一定由法条直接宣示，部分法律原则明白地规定于宪法或其他法律中，有些则可以从法律规定中借助整体类推或回归法律理由的办法来推求出来。法律原则作为法律中的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断地具体化”。由此可见，法律原则的具体化的途径基本上就归属到了立法者或司法者的手中，这也是现代立法的核心任务所在，即对一国法律体系中那些指导性的法律原则，通过立法程序使其得到具体化，这种立法的最后成果便是现时代中种类繁多的部门法律。对法律原则的具体化的结果是众多规则的出现。于是，法律原则和规则的区分问题也是我们在构建行政程序价值体系中必须明白的问题。法律原则“应该得到遵守并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。这是法律原则作为一种指示性思想的起码内涵，从此我们可以发现它与法律规则的区分主要是逻辑层面上的，因为“规则是对预定的事件做出一个固定的反应”，而且“规则在适用时是以完全有效或者完全无效的方式，如果一条规则所规定的事实是既定的，那么或者这条规定是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下该规则对裁决不起任何作用”。与此相反，“法律原则在指导我们在如何对一个固定事件做出反应时，指导我们对特定因素的考量”，“原则告诉我们是否要适用一条规则时应该考虑什么，并为如何适用那条规则提供指导”。这是对法律原则和规则的一个简洁而中肯的比较分析，用意旨在于提示我们，在建构行政程序价值体系时要更多地从法律原则的功能和益处出发，尤其在行政程序立法的实践过程中，应该注意处理一部法律文本中法律原则和规则的关系及其比重问题。（二）不同行政领域中的程序价值体系对法律原则的要求法律原则具有开放性能力，已经是一个法理上的理论常识。然而，由于行政程序领域始终是处于一个变化的过程，“行政活动的无所不在使得与之有关的决定条件极其多样化了，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般评价也变得非常困难”。因此可以说，在不同型态的行政领域中适用同一个法律原则进行程序合理性的评价既不符合行政活动的现实，也不具准确的操作性。法律原则之所以能够对行政程序价值体系的生长具有意义，关键在于其自身的开放性及其内涵中的显现的评价基础。[11]但是，“诸多的法律原则之间可能彼此矛盾。因此，与规则的适用不同，原则只能以或多或少的程度被实现”，“在诸原则相互矛盾的情形下每一位原则应当向其他原则让步，直到两者都可以达到‘最佳的’实现（最佳状态命令）”，其中暗涵了法益衡量的要求，“最终是取决于个别原则在由此等原则构成的体系中价值如何”。[12]在法律原则相互存有矛盾的情景下，我们必须将视线投入到行政领域的具体环境中，察看行政程序价值体系化对法律原则的具体要求和价值定位。传统的大陆法系行政法学，肇始于十九世纪末期自由国家、消极国家和警察国家的观念，人民对国家的期待以及行政自身的角色都是极为有限和微小的，而且通常强调行政的优越性和优先性，致使传统行政法学的内容体系主要以警察行政和税务行政等权力行政为中心构建。行政程序的观念尚不发达，更没有对行政法体系造成实质性的影响，因而，法律原则的体系化功能也就无法得到适当发挥。进入到二十世纪后，国家观念发生重大变迁，随着社会主义思潮和资本主义经济建设的双重诱导，积极国家、社会国家以及福利国家的观念开始流行，国家和行政的角色开始复杂化，行政任务不断趋于肥大化，人民对国家行政的依赖程度较之以前大幅度提高。尤其在第二次世界大战之后，伴随着环境、医疗卫生、经济交易秩序以及社会福利等诸多新兴社会问题的产生，极大地加重了国家和行政的角色及责任。行政法学的发展除了在行政手段和目的以及内容上做了重大的改变之外，在法体系合理化的程序上也逐渐趋于精细化，其典型说明便是部门行政法理论与法体系的渐次独立化。这种行政法学个别行政领域化的发展趋势造成的影响之一便是在各自的行政领域中发展出自己所需求的更加精致化和特殊化的法律原则，对传统行政法律原则的普遍性提出了更高的要求，或者说是修正了传统的行政法律原则和手法。例如法律保留原则在面对环境行政、社会福利行政等新类型的行政任务领域时就不得不做出一定的修正。此外，伴随着现代公共行政的发展，行政活动的方式除了传统的权力行政之外，新增加了非权力行政方式的比重。行政活动方式的多元化，也必然要求思考传统的行政法律原则的普遍性特点是否真的成立。 行政领域的个别化和行政活动方式的多元化二者加合起来对行政程序价值体系的要求就更加细致，法律支配与民主支配的论证体系自然也需要精细化。这是现代行政法学所面临的挑战。在程序合理性的要求下，传统抽象的、一般性及概括性的法律原则的体系化成果已经稍显粗糙，难以对行政领域个别化后的程序价值体系提供合理恰当的法理解释。因此，在价值体系的构建过程中“必须要依据各个行政领域的特质、型态，及与公民权利利益的影响关系等，在行政程序价值体系的构建中注意一般化与特殊化的合理界分，从而实现法律支配与民主支配的论证体系的科学性配合”。[13]这种新的构建要求必然要依赖法律原则的体系功能，使我们能在法律原则存在冲突的行政领域中，“认真探寻有关原则份量的强弱，根据所欲达成的价值目标进行选择”。[14]在行政程序法制建设呈现个别行政领域化的趋势下，为了谋求价值体系的一贯性，我们有必要在行政领域基本类型化的模式下，分别探讨其中所需求的核心价值原则到底为何。1．权力行政与消极行政的行政程序法制系统，应当优先重视人权保障原则，以此原则为行政程序价值体系的核心基础。传统的权力行政，特别是警察行政以及税务行政，其通常采用的行政手段大都是单方性的纯权力运用，系以行政与公民之间相互的不对等关系为前提，而且此中行政又多属消极行政。行政机关在做出行政行为时，应当首先注重人权保障的法律原则，以该原则所承载的价值指引程序保障规范的设置与运行。消极行政中的程序保障规范以人权保障为主要理念，这是近代法律原则的要求，自然属于行政程序保障体系的核心基础，更应该是具有优先性的保障领域。法治先进国家在行政程序法制建设进程中，一般所采用的保障方式有：在做出不利决定之前进行通知或者告知，赋予相对人陈述意见的机会，决定附记理由以及决定基准与裁量基准的制定和公开。不过在权力行政领域中存在着特殊形态，即行政立法与行政计划领域。程序保障的价值要求在法律原则的顺序上发生了一定的冲突，即从权力行政的角度观察似乎首先以人权保障为核心原则，但事实上，此类领域中更应当以行政公正公开以及民主化为核心原则，乃至公民参与原则的价值份量也在一定情况下超越了人权保障原则的份量。因此，程序保障的规范性方式可以考虑赋予相对人以行政立法提议权，立法听证等方式。2．非权力行政与积极行政的程序保障，应当重视公正公开及公民参与。在非权力行政上，特别是环境行政，社会福利行政等积极行政领域中，通常采用行政契约、行政指导等非权力的手法，其中渗透的价值追求是寻找国家行政与公民之间的对等关系，促进行政的民主化。因此，在这些行政领域中应当重点以行政过程的公开性、透明性、公正性，甚至是公民参与原则为程序保障的核心原则，指示程序保障规范的制定与实施。在这类行政领域中之所以采取不同于权力行政程序保障中的原则，关键在于积极行政上的程序保障根源于现代行政民主化的法律原则要求。因此，在非权力行政程序价值体系中具有优先地位的应当是公开公正原则，其保障的规范性手段主要有听证会、公听会等。当然，在非权力行政领域中也并非没有权力行政的身影。如在社会福利行政领域中，给付的撤销是基于权力的力量而为的措施，其性质是不利处分，此时作为核心法律原则的公开公正原则便发生一个暂时性的让位情况，人权保障原则跃居而上，成为此类权力行政的指导性思想，程序保护措施也应当相应地改变为上述权力行政中的规范保障方式。三、我国行政程序价值体系的病理分析源于西方法治语境中的现代行政程序已经进入我国行政法论理体系当中，但是其所占的比重并不是很大，与其在我国法制现代化过程中所发挥的作用是极不相称的。在我国尚未制订行政程序法典的背景下，对行政程序价值体系的讨论还没有深人到应有的理论层面，更何况，在“现代行政程序的条件导向非常强，其目标和手段的选择都受到大幅度的限制；只要具备一定的程序要件，就必须做出与之相适应的决定……行政程序的决定者为了实现既定的目标，在政策运用方面又具有极大的能动性”。[15]行政程序的这种条件导向性需要在一个成熟的社会结构中方可完全适用，既具有一个逻辑上的实证关系：如果a则B，其前提是成熟社会的存在。但是，我国目前正处于社会结构的分化和重构的转型时期，程序要件的稳定性相对而言是不存在的。一方面，社会结构变迁进程中行为失范的大量存在，要求提高国家控制力；另一方面，国家控制行为必须要契合现代法治的基本价值目标—人权保障的法律原则。因此，程序规则的确定性寻求就始终在一种两难境地中步履蹒跚，这亦是我国行政程序法难产的重要原因之一。价值问题转化成程序问题固然可以对于人权保障水平提升有所益处，但是一味地追求行为方式的程序化，唯恐不会造成法律价值傍落、或者说对法律的开放性品格未必不是一个打击。规则在处理生活现实方面的能力有限性，必然要求在法律中植入一种创造性因子—法律原则，以此来保持法律体系的开放性结构，仅有如此，法律所追求的价值目标才不会落空，法律自身的价值体系才会处于一种鲜活的状态。反之，一旦法律原则被虚置，程序的价值体系便有失落的危险，而法律原则的虚置情景在我国现实的行政程序法制系统中具有一定的普遍性。反观我国行政程序法制的历史发展，在二十世纪八十年代末期前，立法实践中主要关注行政实体性问题，忽视程序要件的建设。九十年代以来，伴随着国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法和治安管理处罚法等基本法律的制定颁行，我们发现在每一部法律文本中，立法者都要写入几项固定的法律原则，期望以此来指导和规范行政活动。但是，由于我国现阶段行政事务存在着业务垄断的情形，这就造成了行政程序条件导向性的程度降低。在这种环境下，就需要发挥法律原则对行政程序价值体系形成的实质性推动力。然而，在我国已经制定的行政法律中，文本对所表述的法律原则没有进行份量和意义的比较和权衡，更没有对法律原则之间的协调关系做出规范性说明，从而造成价值体系混乱和顺序的错位。这或许就是立法者为何要在同一个部门法律体系中反复表述同一项法律原则的缘由。仔细分析后我们发现，造成价值体系错乱的关键原因是行政程序法制忽视了一个核心的基础性程序原则—公民权利保障原则，却相对地重视行政公开公正公平的原则，致使整体程序保障规范有失衡平及价值顺序颠倒。理想的行政程序法制，应该包括公民权益保障程序、行政公开公正程序以及行政过程的公民参与程序，其中公民权益保障原则是近代法律理性的核心要求，应当具有超越性地位，成为其他行政程序原则的“母体性”原则。行政程序价值体系的科学建设不能舍弃此原则，而径行进人到派生性法律原则的领域。对于权力行政的领域，自然是要以人权保障为首要原则，其他原则只能具有补充性地位，特别是对公民造成不利影响的行为要严格遵守人权保障原则的程序要求，而不能将其他原则置于人权保障原则之前。一个典型的例证是《治安管理处罚法》的规定，该法第五条第2款规定：“实施治安管理处罚，应当公开公正，尊重和保障人权，保护人格尊严”。按照上述的理论认识，这是明显的原则错位现象，其将造成行政程序价值体系的进一步混乱。因为，治安管理处罚是一种特征明显的权力行政，其应当首先顾及人权保障的法律原则，其次才可谋求公开公正的法律和社会效果。要克服这种价值体系混乱的局面，必须要倚靠对法律文本中所设置的诸法律原则所指涉的法益进行科学衡量。四、结语行政程序法制化的建设与发展，在社会价值观念多元的背景下，已经不能完全的藉由制订众多法律的途径实现。虽然行政程序法治化的一个重要指标是程序的规范化，需要颁行一个完整的行政程序法典，加之在我国目前的行政程序制度不完善，乃至混乱的情形下，社会各界都热切期盼行政程序法的早日出台，以便为行政活动提供具体的程序规范和制度，从而实现对行政机关的权力的程序性制约。但是，如果我们仅仅在程序制度的设计合理性层面上用力，而在制度的进化合理性层面上思考不足，则将会对构建行政程序价值体系的事业造成潜在性的隐患—法律原则之间的相互关系在一部法律中不能得到科学的配置—程序价值的体系化功效将陨落不在。这理应当成为立法者警戒和思考的一个重要方向。注释：颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第53页。YanQuean.LawandRationalityofpracticality[m]．Beijing：ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress，53(2003).黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。Huangmaorong.LawSciencemethodandmodernCivilLaw［m〕．Beijing:ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress，47(2001）．[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。KarlLarenz.LegalSciencemethodology[m].translatedbyChenaie.Beijing:theCommercialpress，386(2003).[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。KarlLarenz.LegalSciencemethodology[m].translatedbyChenaie.Beijing:theCommercialpress，386(2003).[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第386页。KarlLarenz.LegalSciencemethodology[m]．translatedbyChenaie.Beijing:theCommercialpress，386(2003).][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第41页。RonaldDworkin.takingRightsSeriously[m]．translatedbyXinChunying，wuYuzhang.Beijing:encyclopediaofChinapublishingHouse，41（1998).[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第18页。RonaldDworkin.takingRightsSeriously[m].translatedbyXinChunying，wuYuzhang.Beijing:encyclopediaofChinapublishingHouse，18（1998)．[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第43页。RonaldDworkin.takingRightsSenously[mJ.translatedbyXinChunying，wuYuzhang.Beijing:encyclopediaofChinapublishingHouse，43（1998).[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第43页。RonaldDworkin.takingRightsSenously[m]．translatedbyXinChunying，wuYuzhang.Beijing:encyclopediaofChinapublishingHouse，43（1998).季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。Jiweidong.ConstructionoftheorderofRuleofLaw[m].Beijing:ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress，35（1999).[11][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第355页。KarlLarenz.LegalSciencemethodology[m].translatedbyChenaie.Beijing:theCommercialpress，355(2003).[12][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第356页。KarlLarenz.LegalSciencemethodology[m].translatedbyChenaie.Beijing:theCommercialpress，356(2003).[13]蔡秀卿：'日本行政法学之现状-以行政法学方法议论为中心"，《月旦法学杂志》1998年第38期，第40页。CaiXiuqing.presentSituationofJapaneseadministrativeJurisprudence[J]．38thetaiwanLawReview.40(1998)[14][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第46页。RonaldDworkin.takingRightsSeriously[m]．translatedbyXinChunying，wuYuzhang.Beijing:encyclopediaofChinapublishingHouse，46（1998).[15]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第35页。Jiweidong.ConstructionoftheorderofRuleofLaw[m].Beijing:ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress，35（1999).
法律规则的重要性篇4
关键词:社会惯习共享合作行为道德目标命题规范性合法性环境
法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性，涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是：法律的规范性究竟意味着什么？它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别？而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。不过，两者之间又是相互关联的。一方面，对法律规范性的概念理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。www..Com因此，来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题（一些法理论家并不否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的，他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如，法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之一，就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。）。本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。
全文分5个部分。第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此，其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生一个有拘束力的行动理由？在英语世界中，一直存在着一种占统治地位的法理学传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstancesoflegality)下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。
一、规范性的概念及难题
(一)规范性的概念
规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional)，而且还是“义务性的”(obligatory)。[1]6规范性的概念问题要回答的是：当我们说法律是规范性的实践时究竟意味着什么？但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特殊性质。
1.“有义务去做某事”(haveanobligationtodo)与“被迫去做某事”(beobligedtodo)
早期的法律实证主义者将法律看作是主权者的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。[1]82哈特进一步指出，强制并不能证成义务的存在。相反，以强制来理解命令，反而误解了命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断然性意向(theprimaryperemptoryintention)，即要求被命令者服从命令。但是考虑到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondaryreason)，是最后一手的权宜之计(pisaller)。[2]243要阐明命令的性质，首先必须说明命令为何是义务性的。在这方面，法律和命令确实分享了共同的特征与问题。
2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(oughttodo)
说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，或存在某些规则指示他这样做。比如，根据语法规则，我们应当以某些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。[1]86义务是比一般的应然判断更严格的要求。首先，义务意味着我们不得不或必须去做某事。其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如此，义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。
3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义务与道德义务
道德义务具有两个重要性质。第一，道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断，所以道德判断能够推翻其它义务，包括法律义务。[3]5-9第二，道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由，比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。[2]253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。因此，道德正当性与规范性之间存在可传递性，道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立(justificationingeneral)，[4]10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。此类规范性我们不妨称之为强规范性。
法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的，但是，将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性，反而会使法律失去其独立的价值。首先，它会使法律变得多余。比如，我一直认为在公共场所吸烟是不道德的，即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则，我也不会在公共场所吸烟，禁烟规则对我而言是多余的。如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的，法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。[5]37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险，即它可能使人们错误地认为，一个有效的法律在道德上必然是正当的，“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”，从而逃脱了道德批判。[6]52-53其次，它反而会令法律失去其规范性。由于人们在道德观念上存在广泛的分歧，法律在很多问题上做出的决定，都必然会与社群成员的道德信念相冲突。如果法律的规范性来自于我们对其内容的实质正当性的评价，就很难形成一个识别法律的公共标准。它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动，甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。[6]52-53
但是，将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动，本身就是一个道德问题，因此，法律必然会主张它拥有道德权威，换言之，法律必须主张法律义务是一种道德义务。但是，由于法律的要求在道德上可能是不正当的，因此它不具有道德判断的最终性，相反，在存在足够重要的道德理由时，法律义务可能会被推翻。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性。
换言之，法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。法律虽然不具有道德判断的最终地位，但它确实能够排除相当范围内的冲突理由，甚至包括某些道德理由。法律的规范性，就存在于以下事实中，即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时，甚至与人们的道德信念不一致，它依然能够独立地产生一个行为理由。用哈特的术语来说，法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性，因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。断然性的本意是切断慎思、争辩或论证，排除或取代进一步的论证(precludedoroustedfurtherargument)，[2]253-254但哈特使用该概念的真正用意，则接近于拉兹所谓的排他性，即存在竞争理由时，法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。尽管这些排除不是绝对的，而是受一定范围限制的，但是，如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由，就不能说法律是规范性的。[7]23-24
由此可见，法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的，因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性，而是必须在内容之外去寻求，而且这一来源必须能够说明，当法律的要求与道德的要求不一致时，法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。
(二)可能性难题
在英美法理学界，对于法律规范性的来源问题，一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线，其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案是它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。[8]39-40所以，在法律人的视角下，如何终止这一解释循环，自然成为解决法律规范性的关键。
在哈特之前，至少存在两种走出这一循环的方案。一类方案诉诸社会事实，即将某个最高权威作为法律效力的最终来源，然后又通过社会事实来说明权威，以破解权威与规范之间的解释循环。如奥斯丁将主权者视为最高的权威，进而提出一些关键事实来识别主权者：如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从，但他或他们没有服从其他人的习惯，该人或该群体就是主权者。[9]219换言之，奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明主权者的权威的。但习惯并非规范性的，并不能授予某人或机构以权威。[1]60所以这个理论也适用于某些强盗情境，比方说，如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够长，小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织，但它依然是一个强盗组织，而非法律权威。
另一类可称为规范立场的解决方案。凯尔森可为代表。凯尔森批评奥斯丁混淆了事实与应当，并强调“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”[10]125按照这一逻辑，对规范效力的回答只能是一个不断向上回溯的过程，这种追溯的结果可能是历史上制定的第一部宪法。然而，第一部宪法也是一个事实，它的效力又从何而来呢？凯尔森的回答就是众所周知的基础规范(basicnorm)。基础规范处于规范效力链条的终端，它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力，从而弥补权力与规范性之间的裂缝，用凯尔森自己的话来说，“在某种意义上，基础规范就意味着权力向法律的过渡”。[11]478但这个基础规范不是事实，而是一种超验的逻辑预设(transcendental-logicalpresupposi-tion)。[10]201但是，正如格林(lesliegreen)所指出的，基本规范无法回答规范性问题，毋宁说它的功能只是要求我们停止追问这个问题。[12]36
在此，我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先，法律的规范性不可能来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。其次，法律的规范性不可能是任何法律规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源，而将法律的规范性归属于另一个法律，显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。其三，法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实，也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明，主张法律是一种规范性的社会实践，就是一个概念错误，换言之，法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。
二、哈特的社会规则
(一)哈特的方案
德沃金曾指出，哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法，但是其他学者对此已有论述。比如，两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说，但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出，此外，两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的体育活动通常也包含了这两种规则的结合，所以即使这种理论很重要，却很难说是真正的法律理论上的贡献。
在德沃金看来，哈特在法哲学上最值得关注的努力，是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100哈特的创造性工作，建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的：即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时，他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律，而且该效力判准不仅是他个人接受的判准，而且也被社群成员所普遍接受，并在该法律体系的一般运作中被采用。哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话，我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。比如，“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则，这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。[1]108
所以，哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则，并非一个逻辑预设，而是存在于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源，是因为他简单地将事实与规范割裂开来，而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。在这个意义上，哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的，他就可以借助承认规则突破规范性困局，从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。
(二)承认规则的性质
哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一，它是法律体系效力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力，但自身不存在有效无效的问题，否则它就不是终极的效力判准。第二，承认规则是一种社会规则，也就是说，只有当它被社群成员接受并实践，它才可能存在。不过，哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中，只要官员尤其是法官接受承认规则即可，所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。[1]117第三，它是科予义务的规则。它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务，即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。
承认规则的第一个性质是一个分析性真理，无需多说。对于哈特而言，困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先，承认规则作为一种社会规则，只能存在于社会实践中，但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的，所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则，以及在哪些情形下，某一社会实践是受社会规则指引的？第二，由于并非所有的社会规则都能够施加义务，哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。
(三)内在观点
哈特对于上述两个问题的回答，依赖于他重点阐述的一对重要概念，即内在观点(internalpointofview)与外在观点(externalpointofview)。[1]89-90不过，哈特的阐述是不清楚的，学界对此也存在不少争议（see“symposium：theinternalpointofviewinlawandethics”，75fordhamlawreview1367(2006)。）。在我看来，哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义，是指社群成员对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的，是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质，进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。
哈特正确地指出，如果我们只是站在外在立场来观察社群成员的行为，就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性，并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会，却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活，也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。如果持极端的外在观点，甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。[1]89-90
而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为，就必须了解对规则持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人，是站在群体成员的角度，接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言，规则的违反不仅会伴随敌对反应，而且它也是敌对反应的理由。[1]89-90所以，只有诉诸参与者对待规则的内在观点，才可以说明何种社会实践是受规则调整的，并藉由社群成员的内在立场的具体内容，阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。
(四)社会规则存在的条件
借助内在观点这个理论工具，哈特细致地说明了，在哪些条件下，一个社会实践是受社会规则调整的。这些说明被称作规则的实践理论(thepracti-caltheoryofrules)，它可以简要地概括如下：
当且仅当以下条件得到满足时，才可以说某一社会s存在一个“当条件c得到满足时，x应当去做”的规则：
1.当条件c得到满足时，该社会的大多数成员实施行为。
2.在大多数场合，如果条件c得到满足，某人不实施行为，该人就会遭到其他社会成员的批评性反应。
3.这些批评性反应本身不会招致其它社会成员的进一步的批评。
4.该社会的成员通常用“条件c得到满足时，一个x应该做”或“‘条件c得到满足时，一个x应该做’是一个规则”这样的表达来证立他们自己的行动，表达他们对其他人的要求或批评。[14]52-57
第一个条件描述的是社会规则的外在面向，它是社会规则存在的必要条件。习惯等规律性的行为也具有这个特征，但它们不能满足后面三个条件。这三个条件都与规则的内在面向有关，或者说，它们刻画了对待规则的内在观点。由此哈特就可以回答承认规则的存在问题，即当法律官员的实践满足了下述条件，就存在承认规则：第一，法官事实上通过某个承认规则来识别法律，第二，他们会对其它不遵守承认规则的法官提出批评，第三，这些批评会被认为是正当的，第四，他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。
而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务，说明起来反倒相当简单，根据哈特的义务理论，当以下两个条件得到满足时，一项规则才会施加一项义务：第一，对违反规则的批评性反应所表达的社会压力是相当严重的，第二，规则所规定的行为通常与承担义务者的愿望相冲突。[1]87-88这两个条件都不难满足。首先，适用承认规则当然会与法官自己的愿望相反；其次，法律是重要的社会制度，而承认规则又是法律体系存在的基础，足以对法官偏离承认规则的行为施加严重的社会压力。
(五)德沃金的批判与哈特的惯习主义转向
哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。比如，就法律而言，它最多只能适用于承认规则，而无法适用于具体的法律规则。具体的法律规则即便不被实践，但只要它通过了承认规则的检验，依然是一个有效规则。道德规则同样也不依赖于实践。比如，“遵守承诺”是一个道德规则，尽管它被广泛实践，但它的效力与是否被实践无关，即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步，它也是一个有效的道德规则。
最著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的规则都依赖于社会实践，而且进一步将社会规则区分为惯习性(conventional)规则与协同性(concurrent)规则，它们虽然都具有社会规则的属性，却具有迥异的性质。[15]136前者是建立在惯习性的共识之上的，其要点是，一个人遵守某个规则的理由，是其他人也遵守该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识(consensusofinde-pendentconviction)。[15]53比如说，社群的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则，该社会实践完全可以满足哈特的社会规则的存在条件，但它并非惯习性规则。因为“不得说谎”这个规则的效力，并非来自其他人的行为，而是社群成员基于独立的道德立场接受并实践的。因此，德沃金认为哈特的实践理论最多只能用来说明惯习性规则，而不能适用于协同性规则。
哈特在《法律的概念》一书的“后记”中，接受了德沃金的批评并修正了自己的观点。他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司法惯习。只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时，承认规则才会存在。[1]255-256这就是所谓的哈特的惯习主义转向。[12]36-41根据这种观点，法律体系的效力其实就是建立在法官的司法惯习之上。不过，哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统的说明，他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回应。对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(julescoleman)和波斯特玛(geraldpostema)等学者来辩护的（波斯特玛的观点，seegeraldpostema，“coordinationandcon-ventionatthefoundationsoflaw”，(1982)11journaloflegalstudies，pp.165-203。由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论来为司法惯习论辩护，我将沿着他的路线前进，以便更清晰地呈现法律实证主义惯习转向的路线及其问题。）。正如科尔曼所指出的，如果法律的规范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话，它就必然与司法实践的规范结构有关，而对承认规则的理论辩护，关键就在于如何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。[16]90
三、承认规则与合作惯习
（除合作惯习外，马尔默(andreimarmor)也提出构成惯习(constitutiveconvention)理论。此处不赘。但本文对合作惯习提出的反对意见，也适用于构成惯习，尤其是义务问题很难透过惯习来阐明。seeandreimarmor，“legalconventionalism”，(1998)4legaltheo-ry.后收入andreimarmor，positivelawandobjectivevalues(oxford：clarendonpress，2001)，pp.1-24.）
(一)合作惯习
科尔曼与波斯特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具，就是合作惯习理论。合作惯习(coordinationconvention)主要是由托马斯·谢林(thomasschelling)与大卫·刘易斯提出的。根据该理论，惯习的重要功能是要解决合作问题(coor-dinationproblems)。[17]5合作问题的特征是：在合作行为中，每一个人的行动都依赖于所有其他人的行动。只有一个人或少数人以某种方式行动，而其他人不采取类似的行动，就会导致合作失败。交通规则就是典型的合作问题。如果所有的驾驶员都沿着同样的方向行驶，显然对大家都有好处，因此，当大多数驾驶者都靠道路的右边行使，他们的行为就给我提供了一个靠道路右边行驶的行为理由。因为如果我改变方向，其他人也会改变他的行驶方向，交通秩序就会大乱，谁也无法从中获得好处。
在刘易斯看来，惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着，如果任何一个行为人偏离了惯习，无论是对他还是其他人而言，都不会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点，他就不会主动偏离，而且只要他预期其他人也会选择同样的行为方式，这一预期就是他照此行为的决定性理由(decisiverea-son)。[17]25刘易斯认为，当且仅当以下条件得到满足时，某一群体p之成员在某一个反复出现的情境s中出现的规律性(regularity)行为模式r可以称为一个惯习：
在每一个情境s的个例中：1·每一个人都遵守r；2·每一个人都期待其他所有人遵守r；3·在其他人都遵守r的条件下，每一个人都乐意遵守r，因为s是一个合作问题，一律遵守r在情境s中是一个适当的合作均衡。[17]42
因此，惯习的存在不仅意味着群体成员采取了某种一致性的行为，而且群体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践，每一个行为人不但对他人有所期待，而且也乐意采取合作行为。在某种意义上，这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约，它确定的是从“我们共同的观点看”，什么是应该做的以及为什么应该这样做。在这个意义上，惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下，某些人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然，在有些条件下，偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下，惯习是一个推定的理由(presumptivereasons)。[17]97
(二)内在观点如何把实践变成规则
在科尔曼看来，哈特对承认规则为何会施加司法义务的说明，实质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的发展，包含了两个重要步骤。第一，他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。第二，他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为何能够施加义务。
正如夏皮罗所指出的，即使我们将哈特的社会规则理论限缩为惯习性规则，他也是不成功的，因为他犯了一个严重的范畴错误，即将规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为，而规则是抽象的思想对象。规则的功能是指引行为，而非行为本身，因而对实践的说明无法取代对规则的说明。[8]95-97相反，由于混淆了这两个不同范畴，哈特对于社会实践的内在方面的说明，其实并没有提供一个有关社会规则的理论。比如，“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成长”，可能是一个被社群成员普遍分享的一般性规范判断，它完全可以满足哈特的社会规则的四个条件，但并不存在一个“应该用母乳喂养孩子”的社会规则。[5]33-34
科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。但他认为这个缺陷可以在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具，正是哈特提出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的贡献之一，但是，如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则的态度，内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见，这也极大地忽视了内在观点的理论解释力。
科尔曼对于内在观点的一项创造性诠释，就在于他有力地说明了，内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说，我有每天做仰卧起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度，决定将该习惯变成一个规则，即我应该每日做仰卧起坐，从而给我继续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此，我不再是习惯性地做仰卧起坐，相反，我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88因此，内在观点在把实践转变成规则的过程中，实际上扮演的是转辙器的功能，即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践，从而完成了从事实到规范的转换。
(三)惯习论与司法义务
不过，要完成对承认规则的辩护，还要解决两个问题。第一，承认规则是社会规则，如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的理性态度，也不可能存在承认规则。因此，不但法官的聚合实践本身并不等于承认规则，而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二，即使借助于法官的普遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的，由于并非任何社会规则都可以产生义务，因此科尔曼还需要足以解释承认规则为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的，就是要说明这两个问题。
在科尔曼看来，承认规则的实践与合作惯习理论之间具有某种共同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法官之间不能解决合作问题，承认规则就不可能存在，法律体系也就可能消失。因此，法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法官意识到承认规则是一个合作问题时，他们就会对其聚合实践采取前述理性态度，即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某种一致性做法，转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。
不过，科尔曼引入惯习理论的一个主要原因，则是因为该理论包含了一个极其重要的洞见，即在一个由惯习所调整的环境中，某些人的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88因此，惯习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关系，用刘易斯的话来说，司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和社会契约的规范结构，它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预期系统，由此，科尔曼就可以合理地说明，为什么部分法官的行为可以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来的理论称为社会惯习命题(socialconventionalitythesis)。[16]76
(四)合作惯习论的缺陷
值得注意的是，科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。他提出了几个重要理由。首先，合作惯习预设了一个具体的偏好结构，它们按照某种特定的方式排列着，如性别之战或偏好冲突博弈。但我们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构，因此合作惯习理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次，法官接受并实践承认规则，并非是因为其他法官这么做，而是基于其它理由。比如为个人利益，或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三，也是最重要的是，科尔曼相当肯定地指出，法官接受某个标准作为承认规则的真正理由，是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划的一部分，换言之，承认规则之所以能够对法官施加义务，是因为它是以合作的方式来达成特定的目的，并以此对他人的利益、目的、偏好以及行为做出回应。[16]93-95合作惯习论却无法解释这些目标和价值。因为正如夏皮罗所指出的，合作惯习的形成是任意的、单纯地依赖于大多数人的行为与预期。比如交通规则，如果大多数人都靠右边驾驶，这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由；假如大多数人是靠左边行驶，这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。如果我们把承认规则看作是一种合作惯习，就必须接受承认规则的内容是任意的这个结论，但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合作问题的一个任意的解决方案。相反，如果我们承认美国人把其宪法视为一种政治解决方案并非任意的，而是包含了特定的价值或目标，就必须对此做出说明，而合作惯习论对此无能为力。[8]101-102
而在我看来，合作惯习理论最严重的缺陷，在于它不能为承认规则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言，惯习只是一般情形下的一个推定有效的理由，而且惯习并不必然要求我们遵守惯习。它也支持相反的主张，即如果有足够数量的法官偏离承认规则，偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承诺或社会契约，而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能够施加义务时，义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由，而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题，就在于它无法说明法律义务的断然性（格林也提出了类似的批评，参见参考文献[12]文）。科尔曼只注意到惯习能够提供行为理由，但没有注意惯习性的理由与义务性的理由之间存在的重大差异，因此，他早期的这些努力既误解了合作惯习理论和义务的性质，在法哲学上也失败了。这种失败的根源，就在于他没有认真对待规范性的概念问题。
四、承认规则与共享合作行为
(一)共享合作行为理论
有趣的是，尽管科尔曼意识到合作惯习理论并不是特别适合用来说明承认规则的存在及其施加义务的问题，但他坚持他由合作惯习发展出来的社会惯习命题仍然是对的。他放弃合作惯习理论，只是因为他意识到承认规则是一个比合作惯习更复杂的社会合作行为，需要一个更加复杂的社会理论才能得到合理的说明。而迈克尔·布拉特曼(michaelbradman)的共享合作行为(sharedcooperativeactiv-ity，以下简称sca)理论，在他看来就是一个满意的选择，因此他转而利用共享合作行为理论来支持他的社会惯习命题。布拉特曼的sca具有三个定义性特征：1.互相响应(mutualresponsiveness)。在sca中，每一个参与者都会对他人的意图与行动做出响应，并且他知道其他人也会做出同样的响应；每个人都根据其他人的行动来指引自己的行动，并且知道其他人也会这样做。2.认同共同行为(com-mitmenttothejointactivity)。在sca中，每个参与者对于共同行为都有适当的认同，而且他们之间的互相响应旨在实现这种认同。3.承诺相互支持(commitmenttomutualsupport)。在sca中，每个参与者都承诺支持其他人实现其在共同行动中实所承担的角色。……这种相互支持使共同行为最终成功地实现。[18]328
其中，1和2表示了共享合作行动的一个弱的形式，布拉特曼称之为“有共享意图的行为”。但是，共享意图(sharedintention)不是个人对待合作行动的态度，也不是多个参与者的态度，而是由参与者的态度以及这些态度之间的相互关系所组成的。[19]107共享意图具有三个重要功能。其一，它协调参与者的行为理由，以实现意图共享这一目的。其二，共享意图调整我们为实现合作制定的辅助方案，并令它们相互协调。其三，共享意图提供了一个框架，在此框架内可以对共享目标进行商讨。每个sca的参与者都必须持有这种共享意图，它通过“我们想要做什么”或者“我们正在做什么”的方式表现出来。借助于共享意图，参与者的聚合行动才会成为有确定意图和目标的合作行为。[19]107但是，合作的成功最终取决于合作者的相互支持。因此，如果缺乏第三个条件，有共享意图的行为就还不能算作共享合作行为。
(二)法官实践的规范结构
科尔曼显然认为，布拉特曼的sca理论，可以用来说明法官实践的规范结构。他以先例实践例示了sca理论的解释力。在先例实践中，上级法院的意图是他们的判决对下级法院有约束力，下级法院也通过将上级法院的判决当作是有约束力的，来回应上级法院的意图。而他们之所以彼此响应，是因为他们都认同一个共同目标：“使稳定的法律实践成为可能”，而受先例约束是每一个法官支持其它法官的最佳方式。因此，如果司法实践具有一个sca所包含的规范结构，就可以很容易说明承认规则为何可以施加义务。因为这类共享的规范结构包括了对共同行为的认同和相互承诺，义务就来自这种共同的认同和承诺。[16]97
不难看出，sca看上去确实可以修正或补强科尔曼的社会惯习命题在合作惯习框架下所存在的问题。
第一，sca理论框架中的承诺，不是一种类比，而是真正的承诺，而承诺确实可以产生一种真正的义务。
第二，它可以避免任意性的指责。共享合作行动是建立在共享意图之上并以该意图为框架展开的。共享意图一开始当然是不具体的，但它至少能为sca提供一个基础框架，该框架为我们如何进行法律合作行为提供了一个讨论框架。在合作过程中，该共享意图会逐步的详尽和具体化，汇集成一个共同的目标。承认规则就是这个目标或计划的一部分。因此，sca并非单纯地依赖多数人的聚合实践与内在观点，而是受共享意图所指引并且可以理性地在共享意图的框架内进行理性商谈的合作行为。
在利用共享行为理论完成了对承认规则的存在及其为何能施加义务这两个基础性问题的说明之后，科尔曼还对承认规则提出了诸多新颖的解释。比如，他认为承认规则是由法律参与者在持续进行的sca中产生和维持的。但sca并不能直接决定承认规则的内容。承认规则的内容是在sca框架下持续协商的结果，它的内容显然不一致，且这种不一致是实质性的和重要的，并且只能根据实质性的道德论证来解决，这就必然会引入对法律实践的本旨的政治的或哲学的论证。因此，借助道德论证解决也是社会惯习实践的一部分。[16]98-101科尔曼认为这些解释可以作为对德沃金等人的批评的有效回应。
(三)黑手党难题
然而，科尔曼利用布拉特曼的理论解释法律实践时，似乎没有注意到布拉特曼的理论是对sca的规范结构的一般哲学说明，而非对于法律这类规范性实践的说明。哲学的一般说明既可以适用于法律这类规范性实践，也能适用于满足了sca具有三个定义性特征的其它实践。比方说，一个黑手党组织也可以被看作是一种共享合作实践。它完全能够满足布拉特曼提出的sca的三个定义性特征：他们的成员相互响应，认同共同行动，承诺相互支持。但我们一般不会说，黑手党成员之间的认同和承诺是规范性或义务性的。因此，布拉特曼虽然使用了认同和承诺等规范术语，但这些术语显然不具有我们在此讨论的实质性的规范意义。科尔曼显然忽视了这一重要区别。
但这并非说，布拉特曼的理论无助于阐明法律的规范性特征。我强调的只是在将一般哲学理论引入法哲学时，必须充分考虑法律的特殊性质并据此进行具体化，而不能仅仅根据sca包含了承诺或认同的结构，就直接推论出法律作为一种sca就能够自动产生和施加义务。法哲学家必须要说明，为何黑手党徒的sca不是规范性的，而法律这种sca中的承诺与认同却能够产生义务。而对这个问题的答案，显然必须落实到我们对法律实践这一特殊sca的性质的理解。科尔曼在运用布拉特曼的哲学理论时，虽然也包含了不少对法律的理解，但他的主要兴趣是如何利用sca理论来夯实社会惯习命题，所以他的焦点集中在如何说明承认规则这个具体问题上，而对于法律的性质缺乏完整而准确的把握，因此他对法律共享意图的理解，显得零碎而不得要领。比如，在对先例实践的理解中，他将共享意图理解为“使稳定的法律实践成为可能”。稳定虽然是法律实践的一个重要品性，但黑手党成员也共享着稳定这个目标。仅仅根据这个共享意图显然无法将法律与黑手党组织区别开来的说明。
五、法律的道德目标
(一)合法性环境(circumstancesoflegality)（本文所引用的夏皮罗的观点，来自他将要出版的新书“le-gality”手稿。本书虽未出版，但在英美法理学界已经广泛流传并产生了不少讨论。感谢张超博士生给我提供了这一部手稿。）
要将sca理论应用到法律领域，必须认真对待两个问题。第一是动机问题，即我们为什么要参与法律这种特殊的sca？第二个问题与法律的性质有关。共享意图是sca的核心概念。参与者要参与法律合作，就必须知道法律是什么性质的合作。当然，共享意图并不需要一开始就很具体，但它至少能够抓住法律的根本特征，而且法律的这些根本特征还应该成为参与者的共享理解，并且能够得到他们的认同，成为他们持续进行法律实践的商谈和协调框架。只有这样法律合作才能开始和持续。
对于动机问题，布拉特曼对提出过一个心理学说明。他认为我们不仅有实现复杂目标的欲望，也有能力基于这类目标做出决定，而且我们还可以通过某种规划(plan)来共同行动，以便实现这些目标。但是，这一说明依然是一般性的。因为即使我们需要社会合作，也存在一个选择问题。用来解决社会合作的方式很多，sca只是其中一种方式，而且sca也包含了许多种具体方式，即便某个社会目标需要sca来实现，也不一定非要采用法律这种特定的sca。所以对于法哲学而言，动机问题的关键是要说明社群成员为何要选择法律这类sca？夏皮罗通过合法性的环境这一理论来说明这一点。
夏皮罗的合法性环境的概念借自休谟的正义的环境。休谟在讨论正义问题时，借助于正义的环境这个概念，主要是用来阐明两个问题。第一，正义这种美德只能在某些特定的条件下才能出现，换言之，正义的环境这一概念说明了正义的必要性。第二，正义的环境也决定了正义的原则和限度。[20]13-14夏皮罗改造了这一术语，也是想说明两个问题。一个是社群成员参与法律sca的动机是什么，也就是说，他试图通过合法性环境这一概念说明社群成员参与法律这种sca的必要性。二是借助合法性环境的概念来确定法律这种sca的基本原则和限度。
简要地说，夏皮罗认为，当一个社会存在大量的、严重的道德问题，而且这些道德问题的解决是复杂的、有争议的或任意的，习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题，或者成本太高时，就存在一个合法性环境，这时就必须借助法律这种权威性的工具，因为只有法律能够提供有效而独特的社会规范技术来减少合法性环境下道德协调的成本和风险。所以，当合法性环境出现时，社群成员就有动机参与法律这种sca。从这个角度看，社群成员其实是将法律看作是在合法性环境下消除社会特定道德瑕疵的一种手段或规划(plan)。夏皮罗将自己由此发展出来的法律理论称为法律的规划理论(planningtheoryoflaw)。[8]156-159
(二)道德目标命题
夏皮罗基于法律的规划理论，对法律的性质以及法哲学的许多重要争议提出了许多新颖的看法。其中最令人感兴趣的、也是与本文有关的一个论题，就是所谓的道德目标命题(moralaimthesis)。[8]196而这个命题其实就是合法性环境的一个必然推论。因为我们参与法律这种sca，是因为合法性环境的出现提供了必要性或动机，而这一必要性同时也就确定了法律的目标，即以一种非法律工具无法提供的有效方式消除合法性环境下的道德缺陷。
道德目标命题显然是对法律实证主义的一个流行观点的重大修正。法律实证主义否认存在所有法律体系共享的重要目标，比如保护人权和私有财产、促进民主这类目标，虽然被某些法律体系所追求，但并非所有的法律体系都会追求这类目标。大多数法律实证主义也承认法律具有某些普遍目标，如协调社会行动或指引人的行为，但这类目标显然过于空洞。
相比之下，道德目标命题既是普遍性的，也不是空洞的。首先，该命题并不主张法律追求任何实质性的目标，比如保护人权或私有财产。法律的道德目标命题只是一般性地主张，法律作为一种权威性工具，可以用来解决合法性环境下的道德问题，但在促进何种实质性的道德目标问题上保持中立和开放。其次，法律的道德目标命题并不空乏。法律的道德目标虽然没有实质性的内容，但它有自己的原则和限度。法律的主要任务是要修正与合法性环境下存在的应该消除的道德缺陷，准确地说，法律是用来解决社会必须解决、而其它手段难以解决的道德瑕疵问题。但是，法律并不主张它是解决所有道德瑕疵的有效手段。相反，道德目标命题承认，惯习、道德和说服等其它手段，在一定的环境下，都能协调社会行为和指引行动。法律没有正当理由去侵害那些由其它手段可以实现的目标。换言之，如果惯习、道德和说服等其它非法律手段能够解决道德瑕疵，法律就不应该进入。在这个意义上，法律的道德目标命题虽然缺乏具体的道德内容，但依然可以对法律的运作施加一个实质性的限制。[8]196-197
(三)法律的规范性
夏皮罗认为，道德目标命题具有三个重要意义。[8]197-198首先，它可以说明法律对现代世界为何非常重要，而对于狩猎社会(huntergatherer)来说却没有这种重要性。理由很简单，现代社会存在大量的道德问题，而这些问题无法通过其它方式得到有效解决，必须诉诸于法律这种权威性的工具。其次，它可以说明为何可以对法律进行道德批判。如果法律根本与道德无关，对法律诚然可以进行道德批判，因为道德是普遍性的，可以适用于所有人，包括参与法律实践的人和黑手党成员。但这只是基于道德立场的批判。而道德目标命题要求法律服从道德，却不是基于外在的道德理由，用夏皮罗自己的话来说，“法律，而非正当道德，要求法律服从道德”。[8]198第三，它指出了识别法律的一项重要特征，因而可以将法律与黑手党等sca区分开来。黑手党组织显然不以道德目标作为共享意图的必然要素。如果法律不具有道德目标，就无法与黑手党或强盗组织区分开来。而这一点对于理解法律的规范性特别重要。
如前所述，sca虽然包含了承诺和认同，但是并非所有的承诺和认同都是规范性的。一项sca中的承诺和认同是否是规范性的，取决于此项sca自身的性质。法律的道德目标命题，允许我们将法律看作是一种在合法性环境下如何有效弥补特定道德缺陷的共享合作事业，这种事业本质上是一种道德事业，因而必然是规范性的，因此，参与者对一项道德事业的承诺和认同，才可能是义务性的。当然，说法律是一项道德事业，当然不是说事实有效的法律必然是道德的，或必然完全拥有它主张的道德权威。事实有效的法律是否道德，取决于具体的法律规划。但具体的法律规划未必能实现其道德目的，有些法律规划还可能产生新的道德问题；有些法律体系可能会在道德的名义下追求不道德的目标。因此，尽管法律从本质上来说是一项道德事业，但事实上的法律却可能是不道德的。但是，这种不道德性只是一个程度问题。一个完全无能力解决此类道德瑕疵的法律不可能持续存在，因为它严重违背法律的本质，会受到严厉的批判。事实有效的法律的存在，必然会在一定程度上有能力解决合法性环境下的道德瑕疵。法律解决道德问题的能力越强，它就越有能力主张道德权威。事实有效的法律的规范性最终取决于它实现法律的道德目标的能力。
(四)规划论视野下的承认规则
法律规划理论将法律看作一种特殊社会环境下的规划，给我们理解司法义务和承认规则提供了新的视野。规划论要求我们将司法和承认规则看作是整体法律规划的一个重要组成部分，并将它们置于法律的整体规划中来说明它们的性质。而一旦我们采取整体论的视角，科尔曼的社会惯习命题及其包容性实证主义就会面临颠覆性的危险。
首先，由于法律是权威性的工具，而根据权威的性质，用以识别权威指令的标准必然是独立于对其内容的评价的。因为如果对法律的识别必须诉诸于内容的评价，权威与说服或建议之间的区别就不存在了。[21]68-71由此我们可以得出两个重要推论。第一，作为共享合作事业的法律，必然会设定一个用以识别法律的标准，作为其法律规划的一部分。换言之，承认规则其实不是在法官的聚合实践中偶然产生的，而是法律规划的一部分。这可以合理地说明，为什么道德实践或其它非权威性的社会实践中不存在这类承认规则，但在法律实践中必然会存在承认规则。第二，在承认规则中不应该安置道德标准，因为如果识别和遵守法律必须诉诸道德论证，就会重新将道德争议带入法律，反倒使法律无法实现其功能。在这个意义上，法律必然会以独立于内容的方式要求我们服从。当然，在具体的法律实践中，法官对哪些社会事实可以决定法律的内容会存在相当分歧的看法，但这不是关于承认规则的争议，相反，这种争议其实是在承认规则的指引下进行的，所以承认规则才能够成为科尔曼所说的商谈框架。承认规则的性质也确定了法官关于承认规则的商谈的目标，即法官的争议应该是要确定哪些社会事实决定了法律的合法性，而非根据道德标准来确认法律的合法性。所以，整体论对于排他性法律实证主义提供了有力的支持。[22]16
其次，整体论可以对司法义务提供合理说明。哈特错误地以为，承认规则给法官施加了一项司法义务，即法官应该适用经过承认规则检验的具体法律。但是，一名
结论
以哈特为代表并由科尔曼辩护的法律人视角的规范性理论，将法律的规范性问题转化为法律的效力来源，又进一步转化为对承认规则的说明，并将法律的规范性建立在司法惯习之上，显然在本质上误解了法律的规范性问题。效力问题包括了两个不同性质的问题，一个是法律的成员资格问题，这是一个认识问题，可以经由承认规则来解决。另一个则是规范约束力问题。由于一个获得法律资格的法律通常是有规范约束力的，所以这两个问题通常被混淆在一起了。但它们属于两个不同性质的问题。法律的规范性强调的是法律所主张的道德约束力，它归根结底是道德哲学的一部分。这个问题植根于人类社会的基本处境和实践理性之中，(23]11-18只能置于更广阔的社会理论中才能得到合理说明。在这个意义上，法哲学属于社会哲学的一部分（科尔曼虽然意识到社会惯习命题需要一个社会理论来辩护，但他所关注的依然是承认规则和法官实践的问题。seejulescole-man，thepracticeofprinciple：indefenceofapragmatistapproachtole-galtheory，p.95·）。
最后需要稍加说明的是，法律实践是极其复杂的，一个致力于说明法律性质的理论，只能对法律实践中重要且有趣的方面做出说明，特别是要呈现法律实践的规范结构。但这种说明是模态上(mo-dal)的，也就是说，从法律的立场看，法律应该如何运作。(8]168-171这意味着我们关于法律性质的说明，只是一种理论工作。我们把法律看作是在合法性环境下解决道德瑕疵的权威性工具，并主张法律的规范性就来自于法律解决道德瑕疵的能力，只是在理论上回答了法律规范性的来源。但这并非说，事实有效的法律必然会满足了这些模态上的要求（这个说明同样适用于哈特与科尔曼。他们都认为承认规则是施加义务的规则，一个规则如果接受了承认规则的检验，法官就有义务适用它。但在真实法律实践中，这显然不是一个真命题。法官可以基于各种理由拒绝适用有效法律。但是，事实中的反例同样不足以否定其命题。）。没有任何一种实践会与理论完全一致，一个成功的法律理论也不依赖于它与实践的完全一致。实践中的反例不能否定模态上为真的命题，相反，对反例的识别和批判却必然依赖模态上为真的命题；反过来说，只有一个法律命题是模态上为真的，它才有资格成为批评的标准。法律理论的目标，只是试图提供模态上为真的命题，来解释法律实践为何会具有规范性。如果这种理论能够最佳地说明法律实践，它就获得了成功。同时，它也为我们批判法律提供了标准，指明了良好的法律实践的方向。一旦这些理解能成为我们的共享意图，它就能够改进我们的法律实践。
注释:
[1]h.l.a.hart，theconceptoflaw2nd.clarendonpress，1994.
[2]h.l.a.hart，“commandsandauthoritativereason”，inhisessaysonbentham：studiesinjurisprudenceandpoliticaltheory.clarendonpress，1982.
[3][美]a•西蒙斯.道德原则与政治义务[m].郭为桂，李艳丽，译.南京：江苏人民出版社，2009.
[4]josephraz，reasoningwithrules.54currentlegalproblems，2001.
[5]scottj.shapiro，“thedifferencethatrulesmake”，inanalyzinglaw：newassaysinlegaltheory•brianbixed.，clarendonpress，1998.
[6]h.l.a.hart，“positivismandtheseparationoflawandmorals，”inhisessaysinjurisprudenceandphilosophy.clarendonpress，1983.
[7]josephraz，theauthorityoflaw.clarendonpress，1983.
法律规则的重要性篇5
论文关键词法律保留法治建设行政法
一、法律保留原则
(一)理论基础
“法律保留”(Gesetzsvorbehalte)最早是由德国的奥托·迈耶提出来的,他为法律保留原则下过这样的定义:“法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。”就其最基本的含义而言,是指对于某些事项只能制定法律加以规定。
就法律保留的范围而言,学界主要存在着四种学说:⑴侵害保留说,这种理论也即是法律保留古典核心理论。这种理论是指法律明确规定那些剥夺人民自由,财产权利以及向人民负担义务的事项;⑵国会保留说;⑶全部保留说,该学说主张,法律保留应当适用于行政法的所有领域,都应当受法律约束;⑷重要保留说,这种学说是由德国学者Fritzossenbuhl教授提出来的,在随后的法律实践中也获得了联邦的认可。这种理论主张,有关公民重要的权利与义务,法律都应该明确的予以规定。这其中涉及一个“重要性理论”。就是凡属重要的事项,就可以列入保留范围。对于重要性的解释,许宗力老师认为:公共事务重要性的衡量标准,常与规范人范围的大小,影响作用之久暂,财政影响的大小,公共争议性之强弱以及现状改革幅度之大小密切关系。这是对重要保留学说的一个很好的完善。有了这样一个标准,在界定重要与否上就有了参考,对于明确哪些事项是重要事项就有了重要的依据。
(二)法律保留原则适用在行政法上的意义
理论上,法律保留原则也是依法行政的要求,或者说是积极意义上的依法行政原则,它要求行政机关只有在法律授权的情况下才能实施相应的行为,其目的是通过确定立法权与行政权的界限,以此用立法权来合理控制行政权.立法权与行政权的关系,关系到公民的民利、财产权利等基本权利能否得到保障的问题,因此,将法律保留原则使用到行政法上具有很大的意义。
1.有助于划分立法权与行政权的界限。法律保留原则要求将重要的事项留给法律规定,行政机关对于此方面不得行使行政立法权。这样,就可以防止行政立法权的膨胀,限制行政权在无法律依据的情况下对人民合法权利进行限制。依法行政关系到每一个公民的利益,国家的权力来源于人民,人民是国家的主人,如果行政权可以肆意的对公民的权利的限制,肆意的不顾法律而为行政行为,也是不利于我国人民民主原则实现的。
2.有助于促进依法行政。依法行政是现代法治的必然要求,一个国家的法律越健全,对公民的权利保障越全面,法治建设也就做得越好。依法行政要求行政机关在行使公权力的时候,必须要有法律依据或者法律的授权,不能随意的行使权力。法律保留原则的适用,使得法律对于关乎国家,公民的重要事项的立法权保留在法律上,这样立法机关对其进行立法,行政机关在行政的时候有法可依,行政的行为的信服力和认可度也会提高。法治社会才会为人民所真正的接受。
3.有助于保障法治国家的建设。我国正处于社会主义法治建设的进程当中,要求国家权力由宪法和法律赋予并且在宪法和法律的规定之下进行运作,行政权作为国家权力中极其重要的组成部分,也应源于宪法和法律的授权。法律保留原则不仅要求行政权的行使要在宪法和法律的制约之中运行,禁止和行政不作为,也要求对于、不作为等违法行政行为进行惩罚和处分,给予救济。
4.有助于保障公民的基本人权。法律保留原则之所以得以确立,是意图限制行政权力对于公民权利的干预。有些学者认为:“宪法中的基本权利要求全面保护公民的自由和财产,只能通过或根据法律加以限制。”所以,坚持法律保留原则,就是要求行政机关在行使行政权的时候应首先获得立法机关的认可和授权,才能够行使权力,这就从根本上保障了公民的基本人权。
二、我国行政法上法律保留原则的适用现状
近年来,法律保留原则越来越多的为我国的学者们和立法者们所重视,而现行宪法和法律对于必须由法律规定的相关事项已经作出了一些规定。宪法中将一些涉及到国家的基本制度,国家机构的组织和职权,人身自由,有关选举权和被选举权等方面的问题纳入法律保留的范围。在行政法上,最早体现法律保留原则的是我国1996年颁布的《行政处罚法》,其第9条第二款中规定:限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定。第10条规定,行政法规可依设定除限制人身自由以外的行政处罚。在2000年颁布的《立法法》中,第8条的规定对法律保留更是有了更加具体的体现。还有在《国家赔偿法》第19条关于国家不承担赔偿责任的范围的规定,《行政诉讼法》第12条第4项关于法院不受理的行政案件的范围的规定,这些都是法律保留原则之体现。在这些涉及公民的人身权利,对政治权力的剥夺,生存权利等方面,法律保留对其的立法权,予以保留,这些都是一个人作为公民的基本权利,理应得到国家的保障。
然而,我们应该看到,尽管法律保留原则在我国行政法上已经有所运用,但是还是存在很多不足。
第一,公民的基本权利很难得到切实的保障.这主要表现在以下几个方面:
1.我国法律对于相对保留的范围规定的较宽泛,使得部分内容本来应该被纳入到绝对保留范围的事项并没有被纳入其中。从我国现行法律规定来看,行政法领域的法律保留原则主要的法律依据是《立法法》第8条的规定,而依据《立法法》第8条的规定,其很多内容都应该归到法律绝对保留的范围。
《立法法》第8条第1项,法律绝对保
留的范围应当包括有关国家的事项;第2、3项规定了国家机关组织事项,也应属于法律绝对保留事项,有些甚至属于应由宪法规定的事项;第六项,关于对非国有财产的征收事项;第八项,关于国家税收的基本制度。这两项都关系到公民切身的财产权,确保公民财产权是权力机关应有的重要义务。凡是实行法治的国家,一般都会把税收立法权严格控制在立法机关手中,而不会将它轻易授予行政机关。我国政府享有如此广泛的税收立法权在世界上是极为罕见的。第七项有关民事基本制度也应属于绝对保留,否则就会与《宪法》和《立法法》第七条第2款自相矛盾。除此之外,对于公民的其他基本权利,如:言论,出版,集会,结社,游行,示威自由,自由以及受教育权等都应当由法律进行规定,或者只将其中的某些操作性的细节授权国务院制定,但对此《立法法》并没有予以相应规定。
2.还有待对授权立法制度进行完善。《立法法》在第9,10,11,56,65,81,86,88,89条分别对我国授权立法有关的授权主体、授权立法的范围和效力、被授权机关、授权事项、制定法律后授权终止、对授权立法的监督等内容都作了规定。但是仍然不健全:⑴授权主体不明确。⑵授权立法范围过于宽泛。⑶授权立法监督体制缺乏操作性。
3.给付行政基本上还不受法律保留原则的限制。在我们国家,就给付行政这一块而言,就有很大的欠缺,从法治国家的租税法定主义,政府动支财源所具有的侵益性质,现代行政的服务性本质以及有效救济公民获取给付的权利角度来讲,给付行政必须受法律保留原则的支配。日本有学者认为,在给付行政领域,国家拒绝给付对于人民所产生的危害,不亚于单纯自由权利之侵犯所产生的危害,如果将法律保留局限于干预行政,则是对这一实际问题的漠视。
第二,容易滋生行政权僭越立法权的情形。行政权和立法权应有其明显的界限,在法律保留范围内的事项由立法机关立法,是防止行政权僭越立法权的重要保证。而我国现行《立法法》第九条的规定,绝对保留的事项包括:司法制度,犯罪和刑罚,对公民的政治权利的剥夺和限制人身自由的处罚和强制措施等。
而且在上述规定之中,存在着用词上的模糊,而这种模糊也为行政机关对涉及到公民政治权利的立法以及限制打开了一定的空间。立法应明确权利界限,而模棱两可往往就给了行政权一些其不应该享有的权力,对其权力的合法性自然就应是存疑的。在这种情况之下,各级行政机关在受到现实利益的驱使之下,往往更倾向于以利益为立足点,而不考虑宪法和法律的规定。将原本不应由其订立的制度,规定在其规范性文件之中。这也就造成了整个行政法领域规范性文件的混乱和冲突的局面,损害了法制的统一,也使公民无所适从。
第三,容易出现立法机关在立法上的懈怠。严格遵守法律保留原则应该有两方面的意义:其一,可以防止行政权干预立法权;第二,宪法赋予立法机关义务,避免立法机关的不作为。按照法理,权利可以放弃,但是义务必须履行。而依据当前我国《立法法》的规定,凡是符合第8条规定的事项,如尚未制定法律,全国人大及其常委会都可以将其授权国务院立法。那么,照这样推下去,那么如果国务院立法懈怠的话,似乎就没有办法了。因此,全国人大及其常委会在授权国务院立法的时候,也应设置相应的制度防止立法懈怠。
三、完善法律保留原则的若干构想
笔者认为,应当从以下几个方面来完善法律保留原则在行政法上的适用。
第一,对于法律保留的事项范围要有一个明确的标准。在这个问题上,我认为可以借鉴“重要保留说”的相关理论。采用“重要性理论”看似判断重要与否的界限并不明确,但其实不然,许宗力老师就曾提出:公共事务重要性的衡量标准,常与规范人范围的大小,影响作用之久暂,财政影响的大小,公共争议性之强弱以及现状改革幅度之大小密切关系。立法者可以参照这个标准,认定某些事项的重要项,像公民的基本权利,人身,财产,政治权利等,这些关乎到人的生存与尊严等等的权利,其重要性是不言而喻的,所以应当通通纳入保留范围。有了一个界定标准之后,但凡社会生活是复杂多样不断变化的,只要是符合这一“重要性”标准的,就应当纳入保留。
第二,将法律保留原则予以立法确认。用法律的形式将法律保留原则确定下来,这样法律保留就有了合法依据,当一项立法或行政行为违背法律保留原则之后,就能有确切的依据确认其违反该原则而无效,这样也是对行政越权立法的很好的限制。
法律规则的重要性篇6
【关键词】哈特法律接受内在观点规则体系
英国法学家哈特的重要贡献在于提出了法律是由设定义务的第一性规则与赋予权力的第二性规则相结合的规则主义思想。这是一套更符合现代法治精神的理念，即“规则统治着拥有权力者，实行法治的是规则而不是人。”①在哈特的理论中，“法律接受”的概念至关重要。对规则的内在观点是哈特整个规则体系的逻辑起点，而“接受”则构成了内在观点的核心内涵。“接受”概念在近现代的政治与法律思想谱系及其制度实践中一直是一个内涵丰富、易于激发人的想象力的词汇。从政治义务、民主理论到社会日常关系，包括两性关系和经济关系中均扮演着重要角色。一般认为，个人在自由、平等状况下对义务、责任、权利等话语的接受赋予它们以正当性。因此，“接受”概念彰显了近代启蒙话语对人的独立自主地位的承认。
内在观点与法律接受
在《法律概念》一书中，哈特首先从可观察的行为出发对法律现象进行分析。他指出，“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着，某种类型的人类举止不再是随意性的，而是在某种意义下具有义务性的”。②这是哈特分析的起点。法律首先要为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期，没有这种预期，别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行，就连人们的社会日常生活也难以为继。
但是，人类行为所表现出的规律性可能是出于习惯，或者是由于强制。习惯与强制虽表面上似乎也能保障行为的一致性，然而却无法解释法律义务存在的根据。比如某个人每周六要去看一场电影，然而从这个生活习惯中我们不能得出他有应当每周去看电影的义务；再比如，我在银行取款时遭遇抢劫，劫匪逼迫我交出钱财，这时候绝不能说我有义务向劫匪交出钱财。然而，法律秩序的存在却必然意味着相应的法律义务的存在。因此，哈特认为，法律规则应当与人类习惯划清界限，又要与强制撇清关系。尤其是关于法律与强制之间的联系，不仅在传统法律观念中一直根深蒂固，就如法学家耶林所言，没有强制力的法律，就如同说世界上存在着“不燃烧的火，不发亮的光”一样，完全属于谬误之言，而且这个问题在哈特所处的时代也具有着重要意义。
一方面，从实证主义法学本身来看，从奥斯丁、凯尔森到斯堪的纳维亚学派，他们在理论上有着共识：法律必然以强制为基本特征。他们之间的区别不过是在强制的来源上持有不同看法：奥斯丁认为强制源于者，凯尔森主张强制源于规范，而斯堪的纳维亚学派则指出强制基于某种心理事实。另一方面，作为另一阵营，当时与西方世界对峙的前苏联法学家们强调法律的阶级属性，法律被视为是实现阶级意志的强制性工具，因此强制性也被归结为法律的本质特征。
总之，哈特之前的理论家在法律与强制之间建立起了必然联系，使得强制概念似乎成为理解法律本质所不可或缺的要素。但是，强制常常与暴力相联系，这很难与人们对法律作为维护文明秩序之工具的期望相符，而且对者、统治阶级意志等概念的强调也不利于非人格化的法治意向的表达。在此情形下，哈特旨在建立一种规则中心的法律的普遍性模式。
那么，法律规则如何既区别于习惯性规则，又能排斥强制因素呢？哈特提出了规则的“内在观点”的概念，即法律规则的存在意味着人们用内在观点看待社会规则。这是哈特用于分析法律现象的核心概念之一。何谓法律规则的内在观点呢？哈特指出，内在观点即“站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引”。③换言之，内在观点就是以规则实践的参与者或者局内人的角色为视角，所持有的接受群体生活的规则，将规则内化为自己的行为准则，并据以审视自己的行为与评判他人行为的观念。依据内在视角，人们对规则抱有一种反思批判的态度。这包含两层含义：
其一，批判性态度。这是指当其他人已经出现或者可能出现偏离规则的行为时，依据规则对他们进行批评，并要求他们遵守规则的态度；其二，反思性态度。这是指当人们在遇到这种批评与遵守的要求时，他们承认这些要求具有正当性。与规则的内在观点相对的是哈特所谓的外在观点，即规则实践的外在观察者所持有的视角，他们会观察某种规则在实践中会导致何种结果，并据此判断是否需要遵守规则，而缺乏对规则的自觉接受的态度。比如两个人开车在十字路口遇到红灯，持有内在视角者不闯红灯，因为他接受交通规则，承认规则本身的合法性与正当性；而持外在观点的人，选择遵守规则不闯红灯的原因却仅仅是惧怕警察的处罚，换言之，若能成功逃避制裁，他会全然无视交通法规的存在。总之，对法律规则自愿接受的态度构成了内在观点的核心内涵。
对规则的接受观念也构成了哈特整个法律规则体系思想的基础。在他看来，在前法治社会，人们对法律的内在观点，表现为对第一性规则即义务规则的接受，比如不能杀人，不能奸淫，不能盗窃等表述义务内容的规则；而在现代法治社会，人们接受的重点则转移到对第二性规则，即授予权力的规则的接受，如凡议会制定的法律就是有效的法律，经法院依法定程序做出的判决就是合法判决等规则。哈特还强调，在现代社会接受规则的主体是双重的，既包括作为法律活动参与者的普通民众，也包括立法、司法、执法以及其他从事法律事务的政府官员。
由此，哈特指出法治社会应该是一个普遍持有内在观点，即接受法律规则并自愿维护法律规则的人占多数的社会。因此，法治的真正力量来自于受其统治的公民的接受。只有法律规则不被认为是强加于我们的外在强力，它才真正地属于我们，并且成为构筑我们美好生活的有效力量。我们从这里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人们的自我立法。
法律实证主义的法律接受观念
然而，哈特并不是康德哲学的追随者。康德对法律主体有着较高要求，他认为“接受”内含着道德义务，意味着从以人为目的出发，将他人视为自由独立的主体的内在道德态度。哈特对法律接受的主体没有这样的要求。他指出对法律的接受，可能基于“长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是为了许多理由，还是决定继续这么做。”④显然，哈特认为接受法律的依据是多元的，非以道德理由为必要。
我们举两个例子以审视“接受”概念的特点。一是苏格拉底之死。古希腊哲人苏格拉底被雅典的民众法庭判处死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律宁死而不愿意越狱逃跑；另一个是美国移民局要求某个外国人对一桩事实予以说明。因为缺乏客观证据，移民局官员告之，他若对圣经宣誓，其所说即有效。这个人对圣经宣誓—虽然他没有，最终移民局接受其所言。这两个例子基于哈特的观点，都属于以内在视角接受法律的例子。在第一个例子中，苏格拉底坚持恶法也应当服从的道德义务而接受当时的法律对自己的判决；而在后一个例子中，对规则的接受则完全基于利益而非道德。这两种接受方式在哈特这里没有根本性区别。依此逻辑，我们能不能说在一个现代法治国家，公民对法律规则的“接受”并不优于希特勒时代德国人对纳粹法律的“接受”呢？
要回答这个问题，我们需要探讨哈特为什么要坚持非道德主义的法律接受观念呢？在哈特看来，对法律的接受不必然是一种道德上的接受。从经验角度观察，在现实社会生活中，不仅遭受法律强制的人不一定会认为法律具有道德约束力，即使那些自愿接受法律规则的人也不一定就会承认法律义务就是他们的道德义务。我们假设在一个社会中大多数人都是由于法律的内容符合道德而接受法律的话，那么根本就不需要法律了。因为那种情况下，与其说人们是在遵守法律规则，不如说他们是在遵守道德规则。但是，实际上法律规范中存在着大量保障人们的利益，但却未必符合道德要求的规则。
既然法律的内容不一定都是以道德观念为基础的，那么承认人们可以基于多元的理由为依据接受法律似乎就是合理的。而且，在这多元的理由当中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事业既然属于普通大众的事业，而绝非道德圣人的事业，那么以利益而非以道德为基础的接受态度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中经常将利益视为法律接受的依据。
然而，哈特这些观点具有争议性。首先，法律的内容与我们应该以什么态度接受法律并不是一回事。因此，从“法律内容不必然包含道德内容”并不能就直接推断出“对法律的接受不必然是一种道德上的接受”这一结论。
其次，哈特将“长期利益”、“传统的态度”、“只想跟别人走”等态度视为接受法律的非道德理据，这也是值得质疑的。因为这些理由要普遍化为人们所自愿接受法律的依据，那么其背后就必然不能不以某种道德依据作为支撑。因此，这些理由也具有道德性。
实际上，哈特的观点表达了法律实证主义关于法律与道德分离的基本立场。法律实证主义区别于自然法的最为重要特征就是，它坚持法律与道德的分离。正如英国法学家奥斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善恶是另一回事。我们可以说一项法律在道德上是邪恶的，但是不能基于此说它就不是法律。因此，法律实证主义寻求的是一种“描述的，并且道德中立的法律理论”。这样人们就能用一种客观的、摆脱了道德和意识形态偏见的方式来看待法律。
回到我们前面的问题，在法律实证主义者看来，如果能排除受希特勒蒙蔽与强迫的因素，那么德国人对纳粹所制定的邪恶法律的“接受”态度与在一个现代法治国家中公民对法律“接受”的态度并无根本性差别。虽然前者在道德上是邪恶的，我们可以基于道德的理由反对这些法律—就像二战以后所做的那样，但是我们无法否认它们属于有效的法律。
在此，我们已经触及法律实证主义与现代社会捆绑的终极原因。法律实证主义的最终目的在于促进现代社会的发展，它与现代社会具有着内在联系。在一个价值观念多元的现代社会，社会要获得确定性、效率与高速的发展，就必然要求法律的形式合理化程度的不断提高。由此，法律要付出的代价就是要不断驱逐包含在其中的道德与其他实质性价值要素。然而，在一个不断除魅的世界中，当道德理想、至善观念等价值因素被不断抽空，我们不由得感到忧虑，这个受工具理性宰制的现代性，给予我们的是终极的福祉，抑或只是韦伯的那个“铁的牢笼”。
实证主义法律接受观念的启示与反思
那么，哈特及其所代表的法律实证主义的法律接受观念对我们的法治理论与实践有何重要启示呢？
有助于清理法律理论与实践中对法律强制性的不当强调。如前文所述，传统法律实证主义者，总是试图在法律与强制之间建立起内在联系。然而，作为新实证主义领军人物的哈特却坚决地将强制驱逐出了法律概念的核心领域。法律虽然需要强制力的保障，但是它并不属于法律的核心要素。这就像人人皆需日食三餐，但是据此就将人的本质界定为“人是吃饭的动物”则是荒谬的。哈特认为，对法律的内在观点，即民众对法律的接受才是法律真正的力量之源。
尽管立法、执行与司法等法律活动均离不开政府及其官员的参与，但法律绝不能被理解为政府实现自身利益与意志的强制工具。哈特指出，只有政府官员接受法律的社会，“这样的社会可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且这只羔羊可能终究难逃进入屠宰场的命运。”⑤也就说，当一个社会，人们对法律的服从仅仅是出于逃避惩罚而被迫遵守，即政府必须依赖强制的威吓手段才能维护法律的权威性，那么即使官员依然忠实地执行、适用着这些法律规则，该社会也会由于不断增强的压迫性而可能出现崩溃的命运。
公民对法律的接受，有赖于通过构建合理的制度体系，以实现对公民利益的有效保障。这恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也会在一起要求普遍的法律，建立起一个普遍法治的社会。”⑥康德的这段话明确指出了制度在实现法治过程中的根本性作用。追求法治社会目标的实现，固然需要倡导与培养民众对法治理念在道德层面上的真诚信仰，但更需要努力完善法律制度体系本身，通过法律更好地保障民众利益，从而培植起人们对法律自愿地认同与接受。否则，政府仅仅一味地依赖法治意识形态的灌输与空泛的道德化说教并不能达到理想的效果。哈特指出，“如果要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这个体系也就会是稳定的。”⑦因此，只有构建起合理的法律制度体系，为维护民众利益提供一个稳定的、公平有效的制度平台，才能使法律真正扎根于社会当中，逐步获得民众的接受与忠诚。
要破除实在法的迷信，坚持对法律的道德批判。一方面，法律实证主义的法律与道德分离的观念告诉我们，人们所接受为有效的法律并非就是合乎道义的法律。固然在一般情形下应竭力保障法律的权威，不能动辄以道德名义妨害法律的安定性，然而当法律有时是非常邪恶或不公正的时候，人们完全可以基于道德不予服从。
另一方面，法律实证主义所表现出来的形式理性的缺陷提醒我们，价值中立的、描述性的实证法律理论绝非完整的法律理论，法律终究离不开对价值的、规范问题的思考。哈特也承认，“承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威的光环，它的命运最终仍必须接受道德的检验。”⑧在此意义上，对法律的接受不能不是某种道德上或者与道德有关的接受，不存在完全非道德意义上的接受态度；同时公民对具体的法治实践要有足够的道德评判与反思意识，而不能不加思考地沦为体制化的封闭的法律制度的奴隶。
（作者单位：西安建筑科技大学）
【注释】
①[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年，第372页。
②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006年，第6页，第84页，第187页，第111页，第186页，第193页。
法律规则的重要性篇7
关键词：法律思维现代企业管理规则性思维平衡性思维
法律思维的内涵
法律思维是思维的一种形式，是指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。从深层次看，法律思维始终为维护法治而存在，有学者将法律思维概括为：通过程序进行思考；注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素；只追求程序中的真，不同于科学中的求真；判断结论总是确定的，不同于政治思维的权衡等。虽然法律思维过程难免有非理性因素，但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。
本文理解的法律思维内涵有四：其一，法律思维是诸多思维中的一种，它以法官或律师的思维为典型代表，是指根据法律进行的思维，目的是探索事物的法律意义；其二，法律思维是在决策中以法律的规定、原理和精神，透视所遇到的客观情况，作出特有的法律判断和法律推理，是按法律逻辑思考、分析、解决社会问题的思考模式，是受法律意识和操作方法影响的一种认识社会现象的方法；其三，法律思维是根据既有规定，通过推理、判断、程序和自由心证，也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论，注重对法律事件的公正处理；其四，法律思维由专业训练获得，源于法律思想和法律逻辑，表现为思维人意识、观念或态度的自主性，是法律品性对人的思维产生抽象、概括影响而形成的一种思维定势。
法律思维与处理法律关系的考察因素密切有关，表现为重证据、讲事实、守程序。其中，重证据是指法律思维下处理问题时以证据为根据，证据是以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的事实，从查明案件证据和正确运用法律两个关键环节入手；讲事实是指法律思维下以事实来支持所获得的结沦，法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且要为法律结论提供充分的法律论证与法律理由，这种事实一般是公开的，而且具有一定说服力；守程序是指以法律思维思考与处理问题时，严格执行程序，程序是法律所规定的行为方式和过程，以严明的程序保证处理结果的公正。
法律思维对现代企业管理的意义
企业发展的差距在一定意义上是思维方式的差异，在我国越来越多地融入世界经济一体化进程中，域外法先进的法理念导入我国，正如庞德所说“法律作为一种社会调控的手段”，已不仅仅是惩治的代名词，而更多体现的是倡导平等、恪守规范、诚实守信的原则，发掘法律作为社会调控手段的深刻内涵，与企业管理制度相结合，在企业管理中渗入法律思维，能更好的实现企业规范化管理目标。
传统企业管理主流理论—泰勒的“分析式”科学管理理论及连续因果链条管理思维，缺乏对复杂环境涨落的响应能力。而在现代企业管理中引入法律思维，在价值取向、基本原则、战略重点选择上规则而理性，直接导向企业管理目标的及时应变。
（一）法律思维以减少企业法律风险为价值取向
市场经济有一个重要的潜规则，即机遇与挑战共生，经营和风险并存。忽视法律风险的存在，单纯强调企业生产流通销售业务，其结果必然达不到企业预期管理目标。另外，企业风险承受度与预期利益之间的矛盾是企业管理经常需要面对的问题，企业如果一味过度强调控制或者回避风险，可能造成商业机遇丧失和管理成本增加。法律思维能够平衡企业法律风险与经营收益的关系，将预警、揭示、识别、降低、化解企业风险视为作用于现代企业管理的价值取向。
（二）法律思维以预防为主、救济为辅为基本原则
法律的重要作用之一是警示，其中包含强制性、责任性的信息给人以威慑和教育，帮助企业提高责任意识，防患于未然。现代企业管理中，法律思维关注企业管理行为的合法性，引导企业识别管理后果，警示企业对管理事务作出合理安排，预防事故发生。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则，强调前瞻性防控理念，防微杜渐，一旦出现无法预防事故后，引导企业迅速补救及妥善处理。
（三）法律思维以制度和规范的流程为战略重点
现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。法律思维的核心是制度创新和流程优化，以法律思维帮助企业实现管理制度化，保证企业内部管理业务的有效性，继而通过企业管理规范化流程，合理分配任务，建立企业内部轮廓清楚的矩阵结构、自上而下的驱动机制，法律思维始终视制度和规范的流程为企业管理战略重点。
法律思维在现代企业管理中的应用表现
法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法，将其中法理逻辑渗于现代企业管理事理逻辑，提升企业理性思维，能更好地提高企业管理科学性、决策果断性，推进企业现代化管理，其应用集中表现在四个方面：
（一）规则性思维下恪守规范
法律思维是一种规则性思维，“法律是使人们服从规则治理的事业”，以法律规则为标准。法律思维的规则性强调三段论推理的表现形式，强调三段论推理的逻辑是合乎情理的，对决定理由进行说明和论证，推出法定结论，这种结论出自理性，具有说服力。规则性思维是以事实与规则认定为中心的思维活动，在判断行为和事件时，要求逻辑缜密、谨慎地对待情感因素。
现代企业管理中，会面临各种利益冲突，规则性思维要求思维者注意规则的存在，帮助企业预设标准，并在处理问题时尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断。继而当该思维成为企业管理习惯性思维后，引发出如何协调管理矛盾的日常考究。规则性思维发挥作用的另一情形是约束企业员工行为，企业管理层通过向员工传达稳定性、可预测性的规则，表达企业管理决策理念，通过规则性规范指引，增强员工对经营行为的预期，引导员工从事企业激励行为，避免禁止行为，这就意味着管理中首先要服从规则而不是听从情感，也意味着规则必须重复使用，不能轻易更改，以有利于企业管理长期有效机制的构建。
（二）平衡性思维下倡导平等
法律思维是一种平衡性思维，集中由诚实信用原则体现，具有极为丰富的价值内涵，诚信原则将各种利益维持在合理框架内，平衡各种矛盾与利益冲突，维护平等和公正。对于不论是产生于个体与社会之间，还是个体与个体之间的纠纷和冲突，法律包容主体间的利害冲突，尽可能将冲突和平解决，一旦发生特殊争议，则交由权威的法庭解决，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。
现代企业管理的重要工作内容之一是平衡各种矛盾与利益冲突，倡导平等，体现在管理上，即企业对员工的管理行为要信守诺言，这样的诚实守信不仅仅是企业管理行为对员工的单一义务，而是互动的原则，以平衡矛盾及倡导平等。通常，平等包括结果意义上的平等和机会意义上的平等，企业管理中，由于各部门、各员工个体职责、能力存在较大差异，不可能有所谓结果意义上的平等，企业管理强调机会平等的积极意义。从管理实效上强调机会意义的平等，意味着企业为每一部门、每一员工搭建统一平台，提供平等竞争机会。在客观条件存在差异情况下，平衡企业各部门与员工差异带来的机会不均等，调动企业部门和员工个体的积极性，使其相互配合，达到机会平等的理想状态，衡量企业管理的成功度也应是在这一互动过程中的综合评价。
（三）程序性思维下维护秩序
法律思维是一种程序性思维，法律程序是实现公正的重要手段，是法律内部生命力的表现。程序性思维表明特定政治或社会组织为防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。
现代企业管理中，程序性思维引导企业行为的有序状态，它对管理的启迪不仅在于手续、步骤上的要求，更触及管理的核心，因为任何程序相对于内容而言，无疑更具灵活和易变的特性。程序是实践内容的前提，规范的程序下，即使管理结论未必让人信服，也具有很大的可接受性，程序性思维引导企业如何管理，拟定的管理方案如何实施等。随着社会环境和企业自身条件的变化，企业管理可能会出现局部性调整，尤其经济变革或者转型时期，企业与社会环境联系越加紧密，现代企业组织结构日趋复杂，信息传递日趋迅速，市场竞争日趋激烈，企业管理面临着越来越多复杂而矛盾的问题，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。
（四）基准性思维下果断决策
法律思维是一种基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，实事求是，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。法律基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”，强调在法律允许的范围内，追求最大、最佳的政治、经济、道德效果。
现代企业管理中，基准性思维出发点是把握客观标准，将权利义务作为思考问题的基本逻辑线索，通过权利义务关系分析，检索企业主体各项权利义务后，寻找连续的因果链条，再进行推理。复杂的企业管理环境中，抓企业管理中主要问题，通过因果链上的某一个或几个环节，对企业管理中各种利益、请求、期待做出评价，依据因果逻辑选择最有说服力的理由，纲举目张的解决企业管理中的难题。基准性思维以既定标准为决定依据，以此判断并保障特定管理关系的稳定性、管理行为可预见性、管理发展进程连续性，保障企业管理决策明确化、公正化和稳定化，避免模糊、随意、不确定和不稳定决策的产生。
结论
社会转型和法律制度的变迁，使各种法律问题日益突出，现代企业改革和发展的历程中，法律的重要性也越来越凸显，企业管理中兼容法律思维的优异功能，吸收其合理内核，向多元化的方向发展，对企业的发展具有积极意义。企业管理以追求利润为目标，法律思维帮助把目标实现过程做得规范，法律思维应用于企业管理，预示着和谐和利益的统一，效率和公平的均衡，成本和效益的最佳，资源和边际利益的最大化，帮助企业机构设置、岗位职责、流程设计规范。
目前，我国现代企业管理普遍忽视法律思想、法律逻辑的借鉴意义，在法律思维尚未广泛应用于企业管理的情况下，在我国走向市场、走向法治的进程中，企业需要不断提高学习和运用法律的能力，在实践中将法律思维贯彻于企业经营管理的方方面面，贯穿于企业决策、管理、激励、监管、执行、裁处过程中，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。
参考文献：
1.恩吉斯.法律思维导论[m].法律出版社，2003
法律规则的重要性篇8
关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性
一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在a国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去e国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在e国死亡。在这种情况下，根据重述，a、B、C、Dn国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。
20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”
20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。
三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则
欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。
实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。
实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。
四、结论
确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。
法律规则的重要性篇9
论文关键词规则的内在方面次要规则规则的确定中心
一、哈特对于法律是什么的主要观点
哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”，这也是其法律本体论的三个要素。
（一）规则的内在方面
由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。”豍“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式，“规则的内在方面”必然存在于其中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。
（二）次要规则
根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。”豎哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。豏次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”。
（三）规则的确定中心
语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。
二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判
（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判
哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。
（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判
首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。
其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。
（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判
首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。
其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”
三、笔者的观点
哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。
首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。
其次，哈特的内在方面忽略了律师和法学家一类实践者的另外一种态度。他们“可以使用规范性质的语言而不必因此具有对法律的道德权威式的态度，尤其是法学家的的态度是一种“说明式”的态度，这种态度可以观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则，但自己并不接受规则，或拥有规则的观点。
法律规则的重要性篇10
一、商法的独特性及其与民法的兼容限度
(一)民法与商法调整的法律关系的差异性
尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。
民法与商法在调整法律关系方面的差异还体现为商法的管制性特征。商法的管制性特征具体体现为商事法律规范中大量的强制性规定，通过这些强制性规定，商法发挥了其管制性作用，对涉及商事法律关系的诸多方面进行有效管制。而民法调整的法律关系更强调个人之间的自愿和平等，这与商法的交易特征极为相似，体现为具体的任意性规定。当事人可以根据自身的具体意愿，订立相关合同规定各自的权利和义务，只是商法的交易性特征更强调当事人双方的交易意愿和交易安全。然而从平等自愿这个层面来看，商法的交易性特征与民法的作用具有较高的相似度。在调整法律关系方面，商事法律规范具有较大的弹性，因为商事法律关系的发展和演变速度要明显高于民事法律关系，因此需要具有较大弹性的法律法规对可能发生的相关情况进行预期性规制。由此看来，民法和商法调整的法律关系具有较大的差异性，而且各自具有鲜明的特征。
(二)民法与商法伦理基础的差异性
民法和商法的伦理基础也存在一定的差异性。从民法和商法的发展历程来看，民法更注重社会伦理，其法律关系的展开体现了社会伦理的基本要求，更多关注人类的自由、理性和平等;而商法更注重商业伦理，其法律关系的展开体现了商业利益等营利性目的的基本要求，更多关注交易关系的建立以及相应关系产生的经济效益。民法伦理基础植根于平等的基本观念，承袭了源自古希腊的对自然理性的追求，更体现为对人本身的尊重，是罗马法基本伦理的一种自然诠释和展现，与近代大陆法系国家的民法一脉相承。因此，人类的自由、理性和平等这些自然理性的基本伦理追求都体现在民法之中。而商法的伦理基础是人类对于利益的追求，强调商事活动可能预期或者具体产生的价值，其更关注经济效益的增加以及财富的不断累积。因此，商事法律规范的重要目的并不是保证平等交易，而是确保商事主体能够通过相应的商事活动获取经济效益，带来财富的累积。所以，从民法伦理和商法伦理的基础来看，二者之间存在一定的冲突，而且这种冲突是难以调和的根本冲突。
相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。
(三)民法的兼容性限度
民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。
然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。
从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。
二、民商合一与民商分立的域外考察
民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。
从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。
法国商法典的制定经历了习惯法成文法商法典的基本过程。在中世纪末期，法国在商业活动中大量使用商业习惯，其后由于商业活动的增加，法国颁布了海商敕令，逐步实现商业习惯的成文法化，并最终在1807年颁布了《法国商法典》。该法典的制定不仅反映了当时自然法理性主义的要求，同时也体现了法国商事发展的基本情况和规范性要求。尽管德国早期存在诸多商事习惯法和单行法，但这些都是发端于《普鲁士邦普通法》，该法汇集并整理了大量的德国商事规范，此后德国又逐步制定了《普通德国商法典(草案)》，对商事法律规范法典化，并最终形成了《德国商法典》。德国商法典的制定与德国地区商业发展情况密切相关。法国商法典的制定不仅对法属殖民地地区产生了重要影响，同时也促使比利时、希腊、土耳其等国逐渐实现了商法法典化，而日本商法典的制定受到德国商法典的直接影响。
英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。
到了19世纪中期，由于私法的统一思潮不断发展，学者们开始质疑民商分立的必要性，民商合一的观念逐渐受到人们重视并将其运用到立法实践当中，而且这种思潮的影响一直延伸至20世纪中期。这一时期，民商合一观念的发展与当时的经济发展状况以及法律实践状况密切相关。在这一时期，许多资本主义国家的经济得到了进一步发展，重商主义的重要意义被逐渐淡化，商事主体在资本主义发展的浪潮下并不需要格外的重视和保护，因此商事主体的商法保护意义逐渐弱化，从而影响了人们对商法重要性的认知。经济发展的另一个重要作用是商事交往的日益频繁，而相对固化的商法典难以有效应对剧烈变化的商事实践活动，因此商法典的重要性也遭到了普遍的质疑。
在法律实践方面，19世纪末是很多国家进行法律变革的重要时期。在这一时期，罗马法的影响力不断扩大，得到了诸多国家的充分重视并以罗马法为基础开始发展本国私法体系。相较于罗马法，商事法律的包容性和扩张性相对较弱，因此并未受到足够的重视，加之经济社会发展的具体状况，商法典的重要意义被不断质疑，由此开始了民商合一的法律实践。例如，1865年加拿大的魁北克省将大量的商事规范纳入民法典中，而不单独制定商法典;1881年瑞士债法典中规定了诸多商事规范，实行现实意义的民商合一;1934年荷兰将民法与商法进行统一，从而实现民商合一的私法体制;1942年意大利在制定民法典时，将民法与商法统一规定其中，实行民商合一私法体制。这些立法实践都与当时的经济社会环境，以及民商合一观念的发展密切相关。
然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。
三、民商合一可行性的异议
在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。
(一)对立法技术可实现性的异议
就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。
从民法总则自身的抽象能力来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则必须具备将民事和商事法律规范进行整体抽象的能力。也就是说，民法总则需要按照从特殊到一般的基本归纳路径，提取民事法律规范和商事法律规范中的共通项，并将其在民法总则中加以概述。这是确保民法典制定的系统化和统一化的重要立法技术。如果仅就民事法律规范的抽象能力而言，民法总则能够相对较好地完成抽象任务，实现民事法律规范由特殊到一般的基本过程。德国民法典的制定过程充分展示了对民事法律规范进行抽象归纳，进而得出系统化理论化民法总则的可能性。如果将大量的商事法律规范纳入民法总则的抽象范围，其抽象归纳能力便会遭到质疑。因为商事法律规范对于商事主体、商事账簿，以及商事行为的规定，都难以通过相应的抽取技术进行归纳。如果不对这些商事法律规范进行归纳，其结果要么是生硬地将这些商事法律规范直接纳入民法总则之中，要么是将这些商事法律规范置于商事单行法等法律文件中。这样做的后果是，前者的做法不仅不利于民法典体系的完整性，同时也难以运用相关法理进行解释;后者的做法又与商事主体、商事账簿以及商事行为等高度抽象和概括的特征不符。因此，现有的立法技术不能解决全面抽象商事法律规范的问题。
从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。
(二)对立法实践可行性的异议
在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。
从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。
从商事主体来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么关于商事主体的规定就必须纳入民法总则之中。但是问题是，商事主体仍然存在民法总则难以进行抽象的诸多问题，这样可能会对民法总则主体规范内容造成一定程度的混乱，致使民法总则主体规定处于不稳固的状态。例如，商事登记制度是具有明显商事法律特征的法律规范，如果将其纳入民法总则的规定之中，其适用范围仅能涉及相关的商事法律关系，而无法且不能对民事法律关系进行调整，因此这一规定将使商事登记制度陷入两难的尴尬境地。再如，将商事主体制度纳入民法总则的规定之中，还存在规定细化的处理问题。如果将商事主体的细化规定放入民法总则，该规定的一般性就会遭到质疑;如果不将其放入民法总则，那么在相应的立法体系中又缺乏其置身的具体位置，这一点与瑞士的法律规定极其相似。
尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。
从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。
四、当前我国民商法关系的再定位
无论从商事法律的独特性来看，还是从民法的兼容性来看，民法总则很难承载全部商事法律规范的抽象工作。从立法技术和立法实践来看，不适宜将商事总则纳入民法总则之中，因此有必要对民法典制定背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系，为民法总则提供必要的法理上的支持。应当明确的是，所谓的民商合一或民商分立都不是绝对的合为一体或是绝对的并行，而是民法与商法在何种程度上安排彼此相关的规定，确定彼此之间合理的定位，以期实现法律关系调整的最优社会效果。
从我国现行的法律体系出发，依据相关民商合一或民商分立的基本划分标准，在民法典缺位的具体状况下，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，而且这种状态在民法总则的制定过程中被进一步延续和确认。应当看到的是，这种体制存在较为明显的弊端，其对商事行为的调整缺乏统一性和系统性，造成了商事法律规范具体适用中的困难和混乱。究其原因，忽视了商法的独立性，同时对立法技术和立法实践的关注不足。对当前我国民商法关系的再定位，其意义就在于在民法典制定的大背景下，从我国现有法律和未来可行性的角度出发，确立民法和商法在我国私法体系中恰当的位置。