民法典保护未成年条例十篇

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民法典保护未成年条例篇1

   [关键词]知识产权法典化民法典

   一、知识产权法典化的模式之一

   将知识产权制度纳入民法典是二十世纪制定的一些民法典的独创，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《苏联民法典》等民法典中分别规定有知识产权制度。而在传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未将知识产权制度纳入其中。那么，意大利、越南等国的做法是否获得成功了呢？我们不妨从其具体规定展开讨论。《意大利民法典》于1942年颁布，它在第五编《劳动》一编中将《智力作品权和工业发明权》与企业劳动、公司、入股、企业、竞争、合作社等制度相并列。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说：“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”[1]

   对于《意大利民法典》的立法例，笔者认为它存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标（如“张小泉”牌剪刀）使用，这种商标的产生很难说是一种劳动；其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。第二，该法典的立法模式与效率价值不符。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内（参阅第2581条），作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢？该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举？这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢？显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”[2]综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。

   越南是另一个在民法典中规定知识产权篇的典范，其民法典中单独设立了《知识产权和技术转让权》一编，其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢？从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了《工业所有权保护法》及《著作权保护法》，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定：“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度做出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。

   除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。

   笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。

   从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第5章《民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳入其中。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛，目前已颁布了多部单行法，内容广泛，涉及各个领域，其条文也十分详尽，可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1990年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正；商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。

   结合知识产权制度的特点，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下：第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。此外，知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。[3]例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳入民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。

   二、知识产权法典化的模式之二

   既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？

   首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。

   其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]

   因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。

   那么，除了将知识产权纳入民法典之外，还可通过制定单独的知识产权法典的办法来实现法典化的目标。在这方面，1992年法国颁布的《法国知识产权法典》是一个成功的先例。法国于1992年7月1日颁发92-597号法律将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编成统一的《知识产权法典》（法律部分），从而形成了世界知识产权领域的第一个法典。在该法典颁布后的6年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列。其翻译者指出，尽管在法典颁布前法国经过200多年的立法和司法实践已形成了门类齐全的知识产权保护体系，但是法典的制定使上述相对独立和零散的知识产权各部门立法“汇集成了一个内容丰富的有机整体，充分体现了法典这种立法形式结构清晰、逻辑严密的优点。”[7]该法典共分为三个部分，第一部分为文学和艺术产权，包括著作权、邻接权、数据库制作者权；第二部分为工业产权，包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护、商标及其他显著性标记的保护等内容；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。其中，第六卷的技术知识的保护是指制造秘密、半导体布图设计和植物新品种的保护，第七卷的其它显著性标记是指原产地名称。该法典共计17编51章441条，它几乎囊括了所有的知识产权制度。

   《法国知识产权法典》的颁布得到了学者们的高度评价，其优点可概况如下：一是它的体系和谐，系统性好，法典较好地处理了知识产权内部各部门立法之间的关系。由于知识产权的保护对象种类多，容易交叉，法典十分注意划分各个保护对象的界限，避免产生内部的冲突，如法典第L。511-3条规定，同一保护对象同时被视为新外观设计和可授予专利的发明，且外观设计的新颖性的组成要素与发明的相同要素不可分的，该保护对象只能依有关发明专利的规定进行保护；法典第L。511-1条规定，侵犯他人公司名称或企业名称，全国范围内知名的厂商名称或牌匾、受保护的原产地名称、著作权、受保护的工业品外观设计权、第三人的人身权、尤其是姓氏、假名或肖像权、地方行政单位的名称、形象或声誉等在先权利的标记不得作为商标使用和注册。但法典从艺术的统一性出发，同时又承认同一作品可以享受著作权和外观设计的重叠保护。二是该法典能够较好地处理知识产权法中的特别规范与一般民事规范之间的关系。由于知识产权属于无形财产权，《法国民法典》的很多规定不能直接适用于此，因此该法典便规定了大量的特别规范来解决上述问题。例如，为保护作者权益免受侵害，《法国知识产权法典》第L。131-1条对契约自由作了大量的限制，规定全部转让未来作品的合同无效；为了维护交易的安全，该法典第L。512-4条、L。613-9条、L。714-7条规定工业品外观设计、专利及商标权利的移转或变更不能像有形财产那样通过交付而发生所有权的移转，其移转时非经在注册簿上登记不得对抗第三人。另一方面，除了例外规定外，一般法的普遍原则在知识产权制度中通常适用。三是该法典的规定可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权制度的易变性之间的矛盾。由于将知识产权制度置于民法典之外，因而知识产权制度的特殊性、知识产权法规的修订及知识产权内容的更迭仅会对知识产权法典产生影响，而对民法典影响不大，所以这种处理方法的优点十分明显。

   我国目前正步入民法典制定的关键时期，如何协调知识产权制度与民法典之间的关系问题是多数学者所关注的主要议题之一。既然将知识产权制度纳入民法典在多数国家已被证明为是一种失败的决策，我们没有必要重蹈覆辙。从目前的一些立法例来看，笔者认为《法国知识产权法典》的这种做法仍然是一种不错的选择，对我国未来极具参考价值，我国未来在立法时可采取该立法模式。不过，《法国知识产权法典》的立法例并非是完美无缺的，已有学者指出，“1992年颁布法典时基本上只是将当时的知识产权各部门法规汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。”[8]所以这一法典与普通民法典、刑法典的根据区别在于其缺乏一个适用于具体制度的普遍规范。对此，我国已有学者提出，可以在知识产权法典中设立一般性规定[9]，笔者也认为这种规定颇有必要，因为它可以统摄整个知识产权制度，使之成为一个相对统一的、和谐的整体，而不致于仅仅像《法国知识产权法典》那样仅是一个法规的汇编，且这样做可以增强法典的内在凝聚力。至于法典的结构，笔者认为可分为一般规定与具体制度两大部分，在一般规定中应当规定知识产权的概念、范围、主体、客体、侵犯知识产权的归责原则等条款，在具体制度中应当在对现行单行法律法规进行修订的基础上规定各类知识产权的保护制度。

   注释：

   [1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。

   [2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

   [3]参见philippemalauieetLaurent，CourdeDroitcivil，Lesbiens，CUJaS，1992，paris，p56，转引自尹田：《法国物权法》[m]，法律出版社1998年版，第53页。

   [4]C.Deoauctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[m]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。

   [5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[m]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。

   [6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。

   [7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。

   [8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。

民法典保护未成年条例篇2

[关键词]民法典编纂、知识产权立法、民事特别法

目次

一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生

二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳

三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例

四、我国立法选择：民法典一般性规定与民事特别法专门规定

结语

关于知识产权制度与未来民法典之关系，一直是个颇有争议的问题。不少民法学者主张在民法典的框架内，整合一个包括知识产权在内的财产权体系，其理由是：知识产权的保护手段基本是民事性质的，应将这一权利与其他财产权等同看待，并纳入民法典进行规范；国外已有民法典规定知识产权之立法例，我国民法通则在“民事权利”中，亦专节规定了各类知识产权，因此这一制度应成为民法典的组成部分。[1]笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨知识产权立法体例与民法典编纂之关系，希冀为我国民法典体系的设计提供些许有益的思想资料。

一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生

知识产权制度是近代法制史上的新页，[2]是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。一般认为，英国于1623年制定世界上第一部专利法（即《垄断法规》），1709年制定第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），法国于1857年制定第一部商标法（即《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），是为具有近代意义的知识产权制度的开端。

随着资本主义制度在西方的确立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来都先后开始了知识产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1790年《联邦版权法》、法国1793年《作者权法》、德国1837年《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》、日本1899年《著作权法》；美国于1790年、法国于1791年、德国于1877年、日本于1885年先后制定的专利法；英国于1875年、美国于1870年、德国于1874年、日本于1884年先后颁布的商标法。上述知识产权立法与近代民法典编纂都未发生历史的机缘。

英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分，上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国，知识产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财产法律制度，并不涉及民法典编纂的问题。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法与德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，他们的民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》；其知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”。因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。关于其立法动因，似可从以下几个方面加以解释：

1、近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物

近代知识产权法的孕育，经历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。与保护精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者、发明者。这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，[3]而且决定了原始知识产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同近代知识产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。他们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的所有权，而不仅仅是行政庇护的特权。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级私权观念的进化，他们开始主张这种印刷专有权、产品专营权不应由国王特许才产生，而应基于创造者“精神所有权”的转让而取得。“精神所有权”的理论认为，对于其创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有所有权，这种精神产品的权利也是所有权一种。十分明显，“精神所有权”已具有近代知识产权的基本含义了。知识产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789年法国的“人权宣言”将思想作为精神财产，称之为“自然和不可废除的人权”，并确认自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。近代资产阶级国家立法使知识产权由公法领域进入私法领域，由特权转变为私权。法律制度在发生质的转变的同时，也保留了某种历史的惯性，即多数知识产权具有国家授予的特征。这种权利取得的国家授予性与权利产生的本源性并不是矛盾的。美国学者认为，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source）,而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”（origion），[4]因此知识产权是一种法定的有限制的独占权利。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计与安排方面采取了不同的方法。从特权到私权，反映了近代知识产权的属性变化，但并非表明知识产权与其他财产权采用相同的立法形式。

2、近代知识产权制度是私权领域中财产“非物化革命”的结果

在罗马私法体系中，财产权制度是一个物质化的权利结构体系。罗马人基于财产的主要构成限于有体物的认识，构建了物与物权制度。他们以物为客体范畴（主要是有形的物质客体-──有体物，也包括无形的制度产物，即除所有权以外的财产权利-──无体物），并在此基础上，设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权、债权为主要内容的“物法”体系。随着近代商品经济的发展，在社会财产构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型。以知识、技术、信息为主要内容的“知识财产”，有别于以往物质形态的动产、不动产，是不同于传统意义上的另类客体。黑格尔在《法哲学原理》一书中写道：诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西。[5]十分明显，传统的物化财产权结构是无法包容抽象化、非物质化的知识财产的。1804年法国民法典继承并发展了罗马法的传统，将客体物分为有体物与无体物，同时扩充了无体物的范围。后者专指具有财产内容的权利，其中，除了民法典所规定的债权、股权外，还包括新兴的知识产权。知识产权本归为动产物，以后又被划归到更具重要价值的不动产类别中。[6]1896年德国民法典在继承罗马法传统方面，形成了自己的德意志民族风格。其立法文件不承认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。但在学说中，知识产品可以称为“无体物”，但它不能归类于物权法的客体物范畴,而仅是知识产权法规范的客体。[7]

概言之，知识产权制度的建立，是罗马法以来财产权领域中一场深刻的制度创新与变革。无论“法学阶梯体系”（法国法）还是“学说汇编体系”（德国法），都只是在罗马法编纂基础上的改造，知识产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范围。

3、近代知识产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群

知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶法国学者卡普佐夫，后为19世纪比利时法学家皮卡弟所发展。皮卡弟认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。[8]在近代法时期，以知识产权的名义实现权利制度的体系化，并未在立法活动中得以实现。换言之，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。[9]从17世纪中叶到19世纪，是近代欧洲知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权、商标法在西方国家陆续产生。毫无例外，上述法律都是以单行立法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。1804年法国民法典明确肯定商标权应与其他财产权同样受到保护。这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位，并无在民法典中独立成编的立法意义。正是在民法典这一基本法的指引下，法国于1857年颁布了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言，对各项知识产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分，无疑在立法技术方面存有困难。对此，法国学者指出，“多数情况下，有形财产整体性地置于单一法律规则的体系内加以调整。例如，所有权在涉及到有形不动产或动产时，总是具有同样的内容。诚然，两种不同财产的地位并不总是相同，但这并不能否认内容丰富的有形财产所有权的一些一般规则的存在”；“相反，无形财产具有不同性质，它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的、不同的体系，存在于一定的期间。”[10]可以说，由于民事立法技术的原因，近代立法者并未像构建物权体系那样，将专利权、著作权、商标权整合成一个概括的、统一的知识产权法律体系。

近代民法典的编纂，自是“言必称罗马”，诸如物权、债权、继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到它的雏型，而知识产权难以在传统的体系中与物质化的财产相融。基于罗马法以来法典化的传统，加之立法技术的不能，知识财产终究未能以体系化的权利制度出现在近代社会的范式民法典中。

二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳

自20世纪以来，知识产权制度有了长足的发展：基本规范不断完善，保护范围不断扩大，一体化、现代化的趋势日益明显。与此同时，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国的民法典，并在90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。我国有的学者将其称之为民法典编纂的巨大进步，弥补了近代范式民法典的一大缺憾。还有的学者以此立法例为范式，主张在未来的民法典中规定一个包括知识产权在内的大一统的财产权体系。笔者对上述观点持有疑虑，现试就几个“范式”立法例作出具体分析：

意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家的民法典的改革方案产生了影响。在此之前的1865年意大利民法典主要效仿的是法国模式，1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展，规定了工业化进程中在企业和劳动关系方面出现的新问题。[11]知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”，实际是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。其中，标记性权利规定在名为“企业”的第八章，包括第一节“一般规定”、第二节“商号和标识”、第三节“商标”；创造性权利规定在题为“智力作品权和工业发明权”的第九章，包括第一节“文学作品和艺术作品著作权”、第二节“工业发明专利权”、第三节“实用新型和外观设计专利”。意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷：第一，该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，即是具有私法内容的规范性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作的意义；第二，知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计无疑割裂了知识产权的完整体系。同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。由上可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。

荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。[12]该法典第九编是为“智力成果权”。根据立法计划，“智力成果权”即知识产权，包括当时拟定的专利、商标、版权、商号等。其中，具有私法性质的条文纳入第九编，那些具有行政、程序法和刑法性质的条文则另置他处。民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。[13]另一重要原因是，自《马斯特里赫条约》签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。人们认为，“欧共体法”不是国际法，它与相关国际公约不同，是一个超国家的法。自荷兰民法典颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。[14]荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设质的规则，可见知识产权已难以融于民法典体系之中。[15]

俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编分别是所有权、债权、继承权，没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的不足，同时也带来了新的缺憾，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的限于是调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范[16]。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权在内的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则，共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利”包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。[17]1994年俄罗斯联邦民法典[18]不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解；其次，民法典拟定的知识产权编限于是著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。

越南民法典。1995年越南民法典是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受到1991年的苏联民事立法纲要和1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效之时，同时废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有象意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。其中：第一章“著作权”，计35条，规定了作者与著作权人、受保护作品、著作权内容、作品使用合同、邻接权等，几乎是将一部著作权法移植入民法典之中；第二章“工业所有权”，规定了主要的工业产权，包括专利权、商标权、地理标记权。该章计26条，规定了工业产权的标的、工业产权的确立、工业产权的主体、对工业产权的限制、工业产权的保护。从上述规范内容来看，第二章多为工业产权的私法规范，关于专利与注册商标的申请、审查、异议、复审、核准、管理等均未涉及。这些程序性规范显然无法包容在民法典之中，而只能以条例、规章的形式另行加以规定。第三章“技术转让”，计17条，规定了技术转让的标的、技术转让权以及技术转让合同。专利权、商标权以及技术秘密权的转让，均可以适用上述规范。应该说，越南民法典在知识产权立法体例上颇具代表性，是至今为止关于知识产权的规定最为集中与完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有予以回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。[19]

20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂活动中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权——精神所有权——无形财产权”的发展过程；在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。[20]笔者以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产予以权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权制度融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）；二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却是不足效法的。

三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例

单行立法是目前世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。

20世纪末，采取知识产权单行立法传统的法国将23个与知识产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典，这即是1992年法国知识产权法典。有学者认为，该法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典，有可能成为21世纪知识产权法与民法普遍分立之典型。[21]法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果，其立法成就是值得重视的。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：

首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。《法国知识产权法典》的译者黄晖博士对此写道：1804年法国民法典颁布时，知识产权的重要性没有现在这么突出，民法典也没有针对知识产权的专门规定。因此，法国决定对知识产权采取单独立法的方式后，十分注重处理其与民法、商法等一般法的关系问题，并取得较好的效果。例如：知识产权是一种无形财产权，民法典关于有形财产权的很多规定不能直接适用于知识产权；为保护作者权益免遭损害，对契约自由进行大量限制；有关智力创作的劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利；有关著作权与婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特别规定。除上述例外规定外，作为民法典的基本法所规定的普遍原则仍然是适用的。[22]这说明，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，它们仍是一种基本法与特别法的关系。在私法多元体制中，民法典是作为民事普通法或基本法存在的，它规定的是私权的一般问题；而知识产权法典则属于特别法，它对知识财产的特别问题作出专门规定。将两部法典作出上述区分的意义在于：在知识财产问题的法律适用方面，知识产权法典的适用应优先于民法典。前者有专门规定的，应优先适用其规范；无特别规定的，则应适用基本法规范。可以说，知识产权法典虽冠名为法典，但并没有改变其民事特别法的基本地位。

其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。一般意义的法典，不是已有规范性文件的简单汇总，而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的法律文件。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。法国知识产权法典在立法技术上有两个优点：一是体系完整。该法典共分三个部分，第一部分为文学和艺术产权，规定有著作权、邻接权、数据库作者权等；第二部分为工业产权，规定有外观设计权、发明专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权以及其他标记权等；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。就其基本制度来说，法典几乎囊括了现代知识产权的全部内容。二是内容谐调。该法典较好地处理各项知识产权制度的内部关系，避免了原单行立法出现的各种冲突。例如计算机程序应受著作权保护而不得授予专利；对数据库制作者的保护独立于著作权对数据库或其组成部分的保护；植物新品种不受专利保护而取得专门权利；有关著作权、外观设计权、人身权、地理标记权、商号权等在先权利的标记不得作为商标使用注册等。但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能也许不可能设计出一个与民法典相同的总则。正如译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[23]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法律法规的汇集，是专门法的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。

以法典形式出现的法国知识产权制度，在相关立法体例上并没有走出多远，从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。笔者以为，作出以上选择，主要是出于以下几点理由：

第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度从其产生之初，即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特征的专门法律，它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别。知识产权制度本为保护创造者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法的内容，程序法依附实体法而存在；知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，[24]在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性，但是从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法[25]。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。

第二，现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述，它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。[26]自新技术革命从20世纪中叶兴起，知识经济不仅孕育了“知识＝财富”的新的财产观，而且促生了新的知识财产制度。这主要表现在两个方面：一是“边缘保护法”，即采用专利权和著作权的若干规则，创设了一种新的制度即“工业版权”，集成电路布图设计专有权即属此类；二是“单独保护法”，即为特殊的知识产品设定“准专利”或类似其他知识产权的保护。植物新品种权与域名权即属此类。在新的知识产权制度继续出现的同时，旧的相关制度也逐渐演变成为知识产权法律体系的新成员，其中最具意义的就是商业秘密与反不正当竞争。商业秘密是一种无形的信息财产，它与专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制，权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，大陆法系国家长期采取合同法或侵权法的保护方法，商业秘密不包括在传统的知识产权体系之中。自上世纪60年代以来，国际商会（iCC）率先赋予商业秘密以产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包括在知识产权之中。至90年代，《知识产权协议》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。此外，反不正当竞争亦与知识产权有密切关系。最初，竞争法对于知识产权仅是一种补充保护，意在为各类知识产权制度的交叉领域或真空地带提供兜底保护。而在现代社会，反不正当竞争已归类于知识产权法领域。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争同列为工业产权的对象，1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围，1993年《知识产权协议》强调缔约方遵守《巴黎公约》的有关条款，即确认反不当竞争作为知识产权组成部分的规定。上述情况表明，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然是不合适宜的。

第三，现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势，前者动因于现代科学技术的发展，后者受制于新国际经济秩序的形成。知识产权法从其兴起到现在具有三四百年的时间，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。在这个意义上说，知识产权制度无疑是“制度文明的典范”。[27]自20世纪下半叶至今相继出现的新技术革命与信息革命（或称为知识革命），使得现代知识产权法总是处于剧烈变动的状态。著作权法告别19世纪的“印刷版权”时代，走过20世纪的“电子版权”时期，继而开始“网络版权”的新纪元。这一进程使得传统的著作权保护范围在不断扩大，新的著作权权项陆续产生，著作权效力在虚拟空间逐步拓展；专利法大大缩小非专利对象的范围，着力保护化学物质和药品专利，增加微生物品种及方法专利。这一最具“科技含量”的法律制度，在实现立法现代化的目标之后，又面临着21世纪基因技术专利问题的挑战；商标法在网络空间里，不仅涉及到传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突、商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾、网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），而且必须考虑域名保护制度的创新（例如域名的登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。知识产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化，而且要在全球范围建立新的知识产权保护机制，即通过制度改革实现立法的一体化。在国际社会里，知识产权保护与国际经济、贸易有着密切的联系。通过乌拉圭回合的一揽子谈判，在世界贸易组织框架内形成了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》与《知识产权协议》三大主体制度。由于世界贸易组织与上述公约的有效运作，知识产权保护现已成为国际经贸体制的组成部分。从国际范围看，知识产权制度进入了一个统一标准的新阶段。在这一背景下，各国立法者不得不“修纲变法”，按照国际公约的相关要求重新审视本国知识产权制度。正是基于上述情况，自20世纪70年代以来，知识产权法处于频频修订之中。据资料记载，发达国家的著作权法平均不到10年即修改一次[28]。法国知识产权法典颁布后的6年间先后12次进行修改和增补[29]。中国商标法、专利法自制定后分别于90年代初和新千年伊始进行两次重大修改。需要说明的是，这些法律修改活动都是在专门法的形式下完成的，而具有系统化、稳定性特征的民法典，则不具备上述便利。

四：我国立法选择：民法典一般性规定与民事特别法专门规定

我国民法典草案目前正处于法案草拟、专家认证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。在过去较长的时间里，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权制度纳入民法典。比较各国立法例，本人得出以下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。为此，我以《知识产权制度不宜编入我国民法典》为题在2002年9月29日的《法制日报》阐述了自己的观点。[30]同年10月，笔者参加了全国人大法工委召开的民法典草案的专家讨论会，聆听了起草者及各位学者的意见，进而调整了我对这一问题的立场。从最初提交讨论的民法典草案来看，知识产权已被列为专门一编，含有一般规定、各项权利规定、其他规定共100多条款项。可以说，该类法律制度是平行移植到民法典而成为“知识产权编”。在这次会议上，本人对此提出异议（其理由参见本文第二、三部分），但同时提出修正案，即民法典仅对知识产权制度作一般规定，其单行法依然保留。笔者作出上述修正，主要是出于以下考虑：第一，知识产权是私权。对此世界贸易组织的《知识产权协议》在其前言中已作明确宣示。知识产权虽是知识类无形财产的权利形态，但其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。将无形财产权在民法典中作出反映，有助于与有形财产权形成完整的、丰富的财产权利体系；第二，知识产权是受民法典保护的权利。知识产权法虽含有若干程序法、公法性的规定，但依然是以实体法为基础的私法制度，隶属于民法这一法律部门。民法典作为民事基本法，在法律分类上具有更高的位阶和权威。在民法典中对知识产权进行明确定位，有助于维系这一权利的神圣不可侵犯性。第三，知识产权已在我国民事基本法中作出原则规定。1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权，仅为著作权、商标权、专利权及其他科技成果权的列举性、宣示性条款，无其他实体性规定内容。《民法通则》集中而概括地描述了知识产权基本制度，并将其与其他财产权及人身权合为民事权利专章，在当时被称为是民事立法上的创举。考虑到立法体例的传承性，未来中国民法典对知识产权作出一般性规定，并无不可。

关于知识产权的新的立法体例，即民法典作一般规定和特别法作专门规定之立法方法，与他国民法典的知识产权编是有所不同的。意大利民法将各种知识产权制度的私法规范编入法典，但相关专门法律照样存在，徒增法律适用之不便；越南民法将知识产权法律规范全部纳入法典，但其权利种类顾此失彼，公法规范不能进入，更难言有可取之处。日前在上海举行的中国知识产权论坛上，来自世界知识产权组织（wipo）的权威人士称：wipo并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题，作出此类立法例的国家如意大利、俄罗斯、越南等正在反思这个问题。但是wipo认为，在民法典中就知识产权问题作出一般规定是可以的，也是有益的。

民法典中的“知识产权编”，仅是一般性规定，其相关条款的规定应考虑遵循以下规则：首先，民法典所规定的基本原则与一般制度，应适用于各项权利制度，包括知识产权制度。基于上述规范的普遍适用性，“知识产权编”不另作规定；其次，“知识产权编”所规定的一般性条款，应是从各项知识产权制度中抽象出来且共同适用的，该编并不影响相关民事特别法的独立存在；再次，“知识产权编”着力描述的应是该类制度与其他民事权利制度的不同之处，即基于知识产权制度特性所体现的一般性规范。具体说来，可包括知识产权的性质、范围、效力、利用、保护等。

笔者试拟条款如下：

第一条[知识产权的性质]

知识产权属于民事权利.

说明：本条旨在阐明知识产权的本质属性。知识产权是民法对知识形态财产进行法律调整的结果，是从传统所有权中分离出来的新的独立的财产形态。尽管知识产权具有自身的法律特征，但是在“私权”这一本质属性方面，与其他民事权利并无二致。这一条款是对《知识产权协议》关于“知识产权为私权”的立法回应，是对知识产权在私法领域中地位的明确肯定。

第二条[知识产权的范围]

知识产权包括以下权利：

（一）著作权和与著作权有关的权利；

（二）专利权；

（三）商标权；

（四）商号权；

（五）原产地标记权；

（六）商业秘密权；

（七）集成电路布图设计权；

（八）植物新品种权；

（九）反不正当竞争权；

（十）其他知识产权。

说明：本条旨在概括知识产权的体系范围。以我国参加的《成立世界知识产权组织公约》、《知识产权协议》等主要国际公约为基础，以我国现行知识产权制度为依据，将知识产权体系界定为著作权、专利权、商标权三大主体制度和其他知识产权制度。特别需要说明的是：第一，有关商事主体的名称权宜称之为商号权，企业名称权的说法有失精确。在国际公约中，商事主体的名称，多称为商号或厂商名称。我国相关立法文件习称为企业名称。其实，企业不是生产经营者的唯一主体形式。《民法通则》规定，“法人、个体商户、个人合伙享有名称权”。因此，商号权是一切商事主体所享有的专用标记权，较之企业名称权有更大的包容性。第二，发明权、发现权不是具有私权性质的知识产权，该类权利只是取得荣誉及获取奖励的权利，相关智力成果的权利是为国家所有，即归属于公有产权。除《成立世界知识产权组织公约》及少数公有制国家外，绝大多数国家的法律与国际公约都没有承认发现权、发明权的私法性质。该项制度似可归类科技法，“知识产权编”不宜规定。[31]第三，《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本与《成立世界知识产权组织公约》均将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。《知识产权协议》强调缔约方应遵守《巴黎公约》的有关条款，应理解为承认反不正当竞争的知识产权属性。“知识产权编”作出相应规定，有助于对各知识产权制度之间产生的交叉部分、空白地带给予补充保护，如对商品假冒、欺骗性宣传、商业诽谤、滥用工业产权专有权等行为进行制裁。第四，“其他知识产权”是一个“兜底条款”，以弥补上述权利列举性规定之不足。鉴于知识产权体系的开放性、动态性特征，作出这一规定是适宜的。诸如传统知识的保护、数据库的保护、生物多样化的保护、网络域名的保护等，相关权利制度的建立正在探讨之中，倘若有关单行立法正式出台，依照该项条款亦可纳入“知识产权编”中。

第三条[知识产权的效力]

知识产权的权利内容及其限制和例外、保护期限、地域效力等根据有关法律、法规确定。

说明：本条旨在界定知识产权的效力范围。这是与财产所有权的主要区别所在，有必要专门规定。知识产权的效力包括权项内容及权利限制两大部分。前者涉及知识产权的使用权、禁止权等权利行使问题，后者涉及权能限定、时间限定、地域限定等权利限制问题，其具体内容由专门法律、法规加以规定。

第四条[知识产权的利用]

知识产权的权利人可以转让或者许可他人使用其知识产权，法律、行政法规另有规定的除外。

知识产权的转让或者许可使用，除法律或合同另有规定之外，不意味着相关信息的有体介质（载体）所有权的转移。反之亦然。

说明：本条旨在说明知识产权的利用方式及法律后果。第一款说明知识产权的利用方式，主要是转让与许可使用。转让意味着知识产权的财产权利的全部让渡，即知识产权主体的变更。许可使用只是表明知识产权中的一个或几个权项的有条件利用，即形成同一客体为不同主体同时使用的情形。这是与有形财产使用的不同之处。第二款说明知识产权利用的法律后果，即在转让与使用中知识产权与所有权的关系。具言之，智力成果所体现的知识产权与智力成果之有形载体所体现的所有权，是两种不同的财产权利，除有特别规定或者约定之外，转让或者许可使用其中一种权利，并不意味涉及另外一种权利。

第五条[与在先权利的关系]

从事智力创造活动，享有及行使知识产权不得侵犯他人的在先权利。

说明：本条旨在说明知识产权与在先权利的关系。在先权利是指先行合法存在并得到保护的其他民事权利。相对某一知识产权来说，在先权利可以是其他知识产权，也可以是其他民事权利。知识产权不得对抗在先存在的其他民事权利。关于各项知识产权及与相关权利的冲突，国际公约及国内立法都规定有尊重在先权利的基本原则，知识产权不得对抗在先存在的其他民事权利，例如，不得擅自将他人的美术作品用作申请外观设计专利、不得将他人的肖像、姓名作为注册商标的标记等。这一规则是其他民事权利制度所不具有的，“知识产权编”应特别作出规定。

第六条[知识产权的保护]

国家保护依照法律、法规取得的知识产权。

侵犯知识产权的，应当依法承担损害赔偿等民事责任。

侵犯知识产权构成对行政管理秩序侵害的，应当依法承担行政责任；构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。

说明：本条旨在规定知识产权的法律保护及侵权责任。在各类知识产权中，除著作权、商业秘密权外，大多数知识产权须经国家机关的确认。尽管创造性活动是知识产权产生的本源，但国家机关的授权行为是该项权利得以成立的必经程序。国家法律保护的是依法取得的知识产权。侵犯知识产权的法律责任主要是包括损害赔偿在内的民事责任，但在侵权行为构成对行为管理秩序侵害或情节严重、构成犯罪时，还须承担行政责任或者刑事责任。

第七条[禁止知识产权滥用]

知识产权权利人不得滥用其知识产权损害社会公共利益和竞争者的合法利益。

滥用知识产权损害社会公共利益的，国家有关行政机关可依法给予行政处罚，给竞争者造成损害的，应承担损害赔偿或者其他民事责任。

说明：本条旨在规定知识产权滥用的禁止及其法律后果。“权利不得滥用”本为民法的一项基本原则，本条的规定使得该项基本原则得以具体化，同时与《知识产权协议》的原则精神相一致。[32]

第八条[与民事特别法的关系]

本编涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。

说明：本条旨在说明民法典“知识产权编”与相关民事特别法的关系，即知识产权立法采取民法典作一般规定、特别法作具体规定的体例。在各项知识产权法有具体规定时，得适用该特别法，该法律、法规无规定时，则可直接适用民法典的有关规定。

结语

立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，进而言之，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于以上历史考察与现状分析，笔者有理由认为，我国的知识产权制度，宜在民法典作原则规定，但同时保留民事特别法的体例。

[1]有关观点参见翟云岭等《中国法学会民法经济法研究会1999年年会综述》，载《中国法学》1999年第6期；赵中孚等：《1999年民商法研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。

[2]段瑞春：《关于知识产权的几点认识》，载《求是》1999年第4期。

[3]参见[美]安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，引自梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版；[日]阿部浩二：《各国著作权法的异同及其原因》，载《法学译丛》1992年第1期。

[4]SeeL·Ray·patterson、Stanleyw·Lindberg:thenatureofCopyright：aLawofUsers’Right,theUniversityofGeorgiapress,1991.

[5][德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第43节附译。

[6]尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第71—72页。

[7]参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第875-876页；孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。

[8][苏]B.a.鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，引自《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。

[9]黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第263页。

[10]尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第65—66页。

[11][意]桑德罗·斯奇巴尼为意大利民法典中译本所作的前言。引自费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版。

[12][荷兰]亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947-1992》，载《外国法译评》1998年第1期。

[13]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期。

[14]参见吴汉东等著《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第333—335页。

[15][荷兰]亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947—1992》，载《外国法译评》1998年第1期。

[16][苏]B·Ⅱ·格里巴诺夫等主编：《苏联民法》（下），法律出版社1986年版，第449页。

[17]参见余先予主编：《俄罗斯民商法与冲突法》，世界图书出版公司1995年版，第124页。

[18]俄罗斯联邦民法典第一部分1994年通过，1995年生效；第二部分1996年通过，同年生效。第三部分涉及知识产权，正在起草之中。

[19]有关越南民法典的规范及越南立法概况，可参见米良译：《越南民法典》，云南大学出版社1998年版；徐中起主编：《越南法研究》，云南大学出版社1997年版。

[20]有关知识产权在民事权利体系中的地位，可参见谢怀?颍骸堵勖袷氯ɡ?逑怠罚?亍斗ㄑа芯俊?996年第2期。

[21]参见郑成思为法国知识产权法典中译本所著的“序”。引自《法国知识产权法典》（法律部分），黄晖译，商务印书馆1999年版。

[22]参见黄晖为法国知识产权法典中译本所著的“译者序”。引自《法国知识产权法典》（法律部分），商务印书馆1999年版。

[23]参见黄晖为法国知识产权法典法中译本所著的“译者序”。引自《法国知识产权法典》（法律部分），商务印书馆1999年版。

[24]参见刘春茂主编：《知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第13页。

[25]在立法通例中，单行法往往含有多种类型的法律规范。例如我国专利法（2000年修正案）第三章、第四章、第七章（部分条款）以及附则，基本上属于程序性以及行政法、刑法规范，约占全部条款的三分之一以上。我国商标法（2001年修正案）第二章、第三章、第五章、第六章以及第七章的部分条款，即近二分之一的条款，都不是私法意义上的规范内容。

[26]几个主要国际公约对知识产权的范围有不同表述。概括起来，可以分为两类：一是创造性成果权，包括著作权、邻接权、数据库作者权、专利权、外观设计权、集成电路布图设计权、商业秘密权、植物新品种权；二是经营性标记权，包括商标权、商号权、地理标记权、域名权。此外，反不正当竞争、商誉权、商品化形象权也被归类于知识产权范畴。至于发明权、发现权是否属于知识产权，我国学术界尚有争议。

[27]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2000年版，第19页。

[28]参见吴汉东等著：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第27页。

[29]参见黄晖为《法国知识产权法典》中译本所作的“译者序”，引自《法国知识产权法典》（法律部分），商务印书馆1999年版。

[30]相同观点还可参见本人主编：《知识产权法》（高等政法院校法学主干课程教材），中国政法大学出版社2002年版；《知识产权法学》（21世纪法学系列教材），北京大学出版社2002年版。

民法典保护未成年条例篇3

 

一、域外人格权的立法模式比较

 

(一)德国法

 

从德国的立法背景来看，德国近现代人格权研究从对罗马法继受的普通法时代就开始了。①19世纪历史法学派对人格权采取实质承认而形式拒绝的态度，1896年《德国民法典》总论中未设人格权的一般规定，也没有关于名誉保护的明文规定，只在第12条规定了姓名权，以其为一种特别人格权。第二次世界大战后，德国因经历了残害人权的暴政，于1945年的《德国基本法》的第1条及第2条宣誓人性尊严及人格自由发展为最高法律原则及法律价值。为补充《德国民法》对人格保护的不足德国联邦最高法院与德国联邦宪法法院共同协力以《德国基本法》第1条第1项及第2条第1项为依据建构了一般人格权。

 

《德国民法典》关于人格权保护由保守的立场，经过一百年的变迁，发展成为具有前瞻性的规范体系，第一次明文规定人格权，民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。将人格权的主体部分依附于侵权行为法，这是《德国民法典》创设的立法例。德国法对人格权的规定，除了对姓名权的规定具有具体的内容外，其他关于人格权的规定都没有具体的内容，只是规定当这些权利受到侵害时的法律保护方法。这种立法例很难说人格权法在民事立法中具有独立的地位。②

 

(二)法国法

 

世界上第一部资产阶级民法典即《法国民法典》极为重视人的地位，专门设置第一编为人法编。该法典承继罗马法传统，采三卷结构。《法国民法典》最初并未规定人格权，也未规定人格权法益或使用人格的概念，直到1970年修订民法典时，在第9条增订：“任何人享有尊重其私生活的权利。”随着人格权日益受到重视以及外国学说与立法的影响，法国在1994年和2004年分别通过第94-653号法律和第04-800号法律，在《法国民法典》第1编第2章专设“尊重人的身体”，第16-1条到第16-9条详细规定了保持人的身体完整性及其应受尊重的权利。

 

(三)瑞士法

 

瑞士民法对人格权的保护颇具特色。1907年《瑞士民法典》第一次完整确认了人格权请求权制度，创设了人格权的一般条款对人格权进行保护。第28条规定：“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。”此后，瑞士法又为该条增加了11个附条，于1985年生效，形成了人格权的救济体系。瑞士民法中对人格权的保护与德国法不同。德国法将人格权列举为各种不同的权利与法益加以保护，而瑞士法则将各种人格法益至于统一的人格的保护之下。虽然《瑞士民法典》开创了一个人格与人格权混杂的体系，但是人格权曾经依附于亲属法和知识产权法，现在又依附于人格法，难以独立起来。

 

从域外几个典型的人格权立法模式中可以看出，人格权法在各国民法典中规定的内容与形式皆有差异。除了民法典制订时间、采取的结构体例以及对人格权重视程度不同的因素外，还有以下几点原因：

 

第一，从各国民法对“人”的理解来看，法国民法中，“人”不是被限制在民事法律关系主体角度上来使用的，而是自然法意义上的享有“天赋权利”的理性者。③德国民法受限于以法律关系为中心的制度设计，人被缩限理解为“权利主体”。在德国民法的总则中，人是作为民事主体而存在的，总则的中心问题也是要解决民事主体的资格问题，即规定什么“人”，在什么情况下可以成为民事主体的主体准入问题。

 

第二，从各国侵权行为结构的角度来看，《法国民法》对侵权行为法上受保护的利益，采取概括原则，包括人格利益，实务上致力于明确保护范围，而逐渐形成了个别人格权。《德国民法》采取列举主义，但法院以《德国基本法》第1条及第2项为依据创造一般人格权严谨复杂的规范体系。《瑞士民法》的特色系对人格权保护采取概括条款，由人格关系发展为人格、人格权的概念。

 

第三，从宪法基本权利角度来看，自然人人格是宪法赋予自然人的一般法律地位，不同于作为民事法律关系主体资格的权利能力。人格权为自然人获得法律强制力保障的一般法律地位从权利角度进行的表达，自然人直接依据宪法生而有之，并非由民法赋予。德国民法典编纂者并未将”人格权”真正视为民事权利类型之一种，原因便在于德国立法者们认为人格权是一种应当由基本法(宪法)直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利并加以具体保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。

 

第四，从社会政治变迁及法律文化的影响角度来看，法国民法作为自有资本主义商品经济社会的典型民法，吸收了罗马法的精华，按照《法学阶梯》的体系建立起来。起初受封建社会影响，平等的法律人格无法形成。直到17、18世纪，随着欧洲启蒙运动与罗马法的复兴，自然法的影响力迅猛异常地发展，人格与人的伦理性之间的关联才有可能逐渐在立法上展现出来。④德国民法不同于法国民法。19世纪德国民法继受罗马法历史法学派和弘扬本土法学的日耳曼法学派各自推陈出新的理念，人格权理论从萌芽到发展再到逐渐完善，二战后在德国法学理论、立法文本和司法实务上得到广泛的承认，在德国基本法上确立了人格权的法律地位。

 

二、学界关于人格权立法模式的争议

 

关于人格权制度在我国未来民法典中的地位，学界主要有两种理论观点，即独立成编论和不独立成编论。反对人格权独立成编的学者认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。人格权的本质使得人格权不应单独成编。作为人格权的客体人的生命、身体、健康等，均是人格的载体，因此人格权与人格适中相依不可分离，因此世界上民法典均将人格权规定在自然人一章。其次，人格权是存在于主体自身的权利，而非存在于人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才会涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权行为责任关系，系债权关系，因此人格权不应单独成编而与其他物权、债权等并列。如果人格权单独设编，条文畸少而与其它各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。这种思路贯彻法典的设计应以生活自身和法律概念的逻辑性和体系性为标准，而非以重要性为标准来设计人格权法。

 

赞成人格权法独立成编的学者认为应在民法典单独以一编规定人格权。人格权独立成编系符合民法体系结构与内在逻辑。传统大陆法系民法典未将人格权独立成编具有两个缺陷：第一，人格权制度与财产权制度系相对应，但人格权却无体系化的规则，这显然不协调，同时反映出民法“重物轻人”的不合理现象。第二，人格权没有独立成编，无法突显其作为民事基本权利的属性。将人格权归于主体制度中固然有其合理之处，但也应看到主体的人格与人格权是截然不同的两个概念。主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是指民事权利能力与民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益，不是指主体。同时，赞成独立成编的学者认为对人格权的规定不能全委之于侵权法。因为人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。侵权法只能起到保障的作用而不能起到确认权利的作用。随着社会经济的发展和社会的进步，也需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围。因此，在民法典中，应当单独编制一编人格权法编，以突出人格权的地位和作用。

 

可以看出，两方学者关于人格权立法模式的不同观点，究其原因大致有两点：一是与民法其他问题相比，人格保护问题具有与自然人伦理本体在价值上紧密结合的特点，使得其在立法上有着明显的独特性，尤其与物权或债权的保护问题不同。人格保护立法必须从伦理角度加以区别考量，显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。⑤从世界民法立法历史来看，人格权立法模式问题因人格保护本身涉及伦理纷争而极易陷入难以调和的分歧之中。二是两方学者所采取的论证标准都涉及体系性标准和重要性标准，对于采取重要性标准的看法却明显不同。重要性属于价值判断，价值判断因人而异，个人的观点和价值观必然难以使结果在一定程度上获得共识。

 

三、人格权立法模式之我见

 

纵观各国立法模式和我国学者的观点，大致可以分为三种思路：一是将人格权法归入民事主体制度之中;二是将人格权法附属于侵权法;三是将人格权法独立成编。本文赞成第三种思路，即将人格权法单独成编，并将其置于民法总则之后，同时设置“架接条款”，将民法总则编中的“人法”与人格权编连接起来。理由如下：

 

(一)人格权的功能决定人格权法能够独立成编

 

人格权是作为权利主体的人本身的权利，是关于人的尊严与价值的权利，与伦理观念息息相关。现代各国对于人格权的保护均以比财产权更为重要的地位加以保护，体现了以人为本和宪法保障人权的精神。宪法对基本权利的规定未必可以作为直接诉权，人格权法的相关规定则赋予个人直接诉讼救济的权利，侵害人格权将直接承担法律责任，减少对人格权益的侵害。同时，人格权法在一定范围内也能让权利主体取得财产或非财产的利益，使人们可以积极培养个别人格权的价值，促使个人充分发挥人格价值。

 

人格权法是否独立成编是一种立法方式的选择，这一选择与民法典的体系息息相关，而民法典的体系又决定于民法的理论体系，民法的理论体系则牵涉学者的法价值判断。民法的理论体系由功能决定而非由概念决定。这是因为民法是有关人民一般社会生活的规范，有其规范功能，既是人民的生活规范或准则，关于体系和概念的思考尤其应以人民为本，以达成规范功能，才有助于建立“和谐社会”，因而民法的理论体系应从民法的功能面思考，因而功能决定体系。人格权法的规范功能重在保护人格利益，不限于人格受到侵害时才涉及他人的关系。将性质上不同于财产权的人格权独立于总则和侵权行为法外，以人格权共同的法理，架构独立的人格权法编，当然比将人格法依附于总则或侵权行为法编更加明智。此外，人格权编的位置不能距离民法总则编中的“人法”太远，以至于隔离其之间的独特关联，将人格权法置于民法总则编之后以体现出人格权在价值位阶上与民法总则编中的“人法”齐平，而不是与其他各编地位相似。

 

(二)人格权不能被民事主体制度涵盖

 

人格权与主体资格确实有着十分密切的联系，但是人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。首先，民事主体制度所解决的是权利能力、行为能力与责任能力，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员(法律上的人);人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。其次，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还依据具体的法律事实，如人的出生、法律行为等，而这些显然是主体制度无法调整的;同时，侵权行为损害人格利益，产生的侵害人格权的责任也不是主体制度所“力所能及”的。最后，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就更顺理成章一些。将人格权纳入民事主体制度不利于人格权的保护。人格权是随着社会经济的发展和社会的进步而不断发展着的权利类型。与民法中其它权利类型相比，其产生较晚，较不完备。同时，随着人主体意识的提升、权利意识的觉醒以及科技发展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格权必须是一个开放的体系。将人格权法置于民事主体制度中必会阻碍新型人格权类型的承认，从而不利于人格权的确认与保护。因当代社会中包括隐私权、贞操权、生活安宁权及意思决定自由权等人格权益的迸出，如不在制定民法典时就人格权作以周密规定，将会遗留下一个只能靠判例形式创设新的人格权类型的后遗症。这与我国当前“依法治国”的基本方略显然是不符的。

 

(三)人格权的规定不能被侵权法概括完全

 

虽然《德国民法典》开创了将人格权的规定由侵权法调整的先例，但其仍有两点弊端存在：一是侵权法难以发挥确认权利的功能。侵权法是人格权民法保护的重要方法，但其涉及的都是对人格权如何保护的问题，对于新的权利类型承认之功能因其制度本旨所限，发挥之余地必将不大。二是侵权法并非是人格权保护的唯一手段。在人格权的民法保护中，除损害赔偿须委之于侵权法之外，尚有人格权保护请求权的存在。

 

侵权责任法只是权利保护与救济的制度之一，无法替代人格权法上的其他制度。侵权责任法关注的主要是在各种权利受到侵害的情况下如何救济的问题，其主要规定各种侵权行为的构成要件、加害人应当承担的责任形式及范围问题，而不可能对人格权的类型及其效力作出全面、系统的规定。就人格权的类型、内容及其效力规定而言，应当由人格权法规定。人格权法作为权利法，其与物权法等法律一样具有确认权利的功能。通过人格权法，规定人格权的类型和效力，以此为基础才能相应地在侵权责任法中规定人格权的保护方式。尤其应当看到，就人格权而言，各种权利都可能有必要进行进一步的类型化。侵权责任法只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济，而无法就权利的确认与具体类型进行规定。就此而言，人格权法的功能是无法替代的。尤其是随着人权观念日益深入人心，人权受侵害时才通过侵权法予以消极保护的立法模式也已经远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要。

民法典保护未成年条例篇4

内容提要:在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

一、中国民法体系化必须走法典化道路

法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

二、我国民法典的体系构建

在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

三、民法典制定中的若干重大问题

早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

(一)民法总则制定中的若干重大问题

尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀?蚪淌诰吞岢錾缭比ㄓΩ枚懒ⅲ?唤鲆蛭??痉ㄖ械墓扇?股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

(二)人格权法制定中的若干重大问题

尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(aman’shouseishiscastle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personaldata)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

(三)债法总则制定中的若干重大问题

如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

(四)婚姻家庭法、继承法的修改

《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

四、结语

制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

注释:

[1]karstenschmidt，diezukunftderkodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaftundgestzgebungvordenge-setzswerkendesgeltendenrechts，1985，s．39．

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in2encyclopediaofthesocialsciences606，at609－10(1930，reissued1937)．

[4]valérielasserre－kiesow，《l’espritscien-tifiqueducodecivil》，indroits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]reinhardzimmermann，codification:historyandpres-entsignificanceofanidea，3eur．rev．privatel．95，98(1995)．at103．

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]christianwolff，institutionesjurisnaturaeetgentium，p．62．

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。

[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。

[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀??《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhardrehm，justjudicialactibism?pri-vacyandinformationalself－determinationinu．s．andgermanconstitutionallaw，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]jamesb．ruleandgrahamgreenleafed．，globalpri-vacyprotection，edwardelgarpublishing，2008．

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

民法典保护未成年条例篇5

尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设[1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后，2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程:人格权法。

虽然权威机关尚未明确表态是否或者何时启动立法，但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，其他并无专门的有关人格权的条文设计，此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。

无论在未来的民法典中人格权是否独立成编，毫无疑问地，如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。

但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为除加害人已触犯刑律构成犯罪以外，受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私)的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。

而另一方面，人格权范围的扩大，也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任，更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容，严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。[2]

另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29条。其中不少章节(如第四章“肖像权”)仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428条《物权法》的247条，乃至《侵权责任法》的92条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并;有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。

所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。

二、分歧概览

在人格权法与侵权责任法的关系问题上，存在截然不同的两种判断。

主张人格权法独立成编单独制定的学者认为，侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权责任法编对人格权的保护缺乏前提和基础如果侵权责任法仍然像传统大陆法那样不对侵害人格权的行为做重点规定，则侵权责任法独立成编的意义就大打折扣，它也就不是一个真正意义上的完整的侵权责任法。并且，大陆法系民法典，如《德国民法典》也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权责任法中进行反向规定，还不如集中地对人格权进行规定。[3]

杨立新在《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》一文中进一步指出，将人格权专门规定为一编，就会有更大的空间对人格权进行规定，可以清楚、明确、详细地规定各种具体人格权，不仅有助于帮助人们掌握自己究竟享有哪些人格权，他人应当如何进行尊重，同时，也能够使法官裁判案件有明确的依据，防止出现人格权列举不足，而导致法官滥用一般条款或者“向一般条款逃逸”现象的发生。因此，在制定民法典过程中，应当继续坚持具有中国特色的人格权法立法模式，将人格权法单独作为一编，置于民法分则之中，并且应当规定在第二编即民法分则中的第一编，以突出人格权的地位和作用，规定好人格权的具体内容，以更好地保护民事主体的人格权。

持同样倾向的观点进一步认为侵权责任法替代不了人格权制度。侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。侵权责任法只能对侵害某种权利所造成的后果的承担责任进行规定，它不应该是规范权利规则的法，即侵权责任法不具有确认和规范权利的功能。

按照有关学者的系统归纳，侵权责任法不能够替代人格权法，其理由主要包括以下四个方面：第一，侵权责任法的主要功能不是确认权利，而是保护权利。第二，人格权不仅受侵权法的保护，也受合同法等其他法律保护。第三，法律规定在侵害人格权以后所产生的停止侵害、排除妨害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权的支配性和排他性所决定的。第四，通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有的各项人格权，可以起到权利宣示的作用。[4]

与此相反，柳经纬等质疑人格权法独立制定的可行性的学者们则认为，从民法典的传统看，关于人格权的法律救济属于侵权责任法的内容，但侵权责任法除具有人格权提供救济的功能外，还具有为物权、知识产权、身份权乃至债权提供法律救济的功。因此，除非特别需要，民法典不宜在关于人格权的规定中重复侵权责任法的内容。值得注意的是，即使主张单独制定人格权法的学者，在涉及到人格权法与侵权责任法的关系时也认为，人格权法在规定权利行使的具体规则上，没有物权法和债权法那样复杂，主要涉及的问题是人格权的保护“涉及到人格权的保护问题，就是侵权责任法的内容了。在编制人格权法的内容时，稍有不慎，就有可能造成人格权法编与侵权责任法编的内容重复。”[5]持该观点的学者提出的解决方案是“人格权法编只规定权利的种类和具体内容，严格地不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法中加以规定”[6]但如此一来也更令质疑者担心未来立法在内容和条文数量上的单薄。

非常有意思的是，在立场不同的情况下，即使面对同样的现象和论据(比如侵权责任法已经独立成编这样一个既定事实)，论者们也会各自得出完全不同的结论。显然，在这场先于立法的可行性分析过程中，言说者的主观价值判断主导了其观念的形成和发展。哈耶克曾经说过，那种关于法律先于立法的论辩对于现代人来说在很大程度上具有一种吊诡的性质[7]眼下正在这块东方热土上轰轰烈烈展开的争论，莫非真的是要给哈耶克提供佐证?

三、民法典的科学体系与人格权法的设置

大陆法系的立法体例当中，不论是法国的三编制，抑或德国的五编制，有关人格权的规定均极为简略，相关规范“散见于”人法、总则或者债法(如在侵权行为中规定侵害人格权的救济)之中。虽然晚近的立法如《埃塞俄比亚民法典》(1960)、《荷兰民法典》(1992)、《巴西民法典》(2002)、《柬埔寨王国民法典》(2007)等都较为详尽地规定了人格权，但也均未将人格权法列为独立一编，至多是以专章来加以规定。其中的道理(学理)，发人深省。人格权及其制度在新世纪的迅猛发展及其重要作用已经有目共睹、无需赘言。但是权利的彰显与制度的重要，却未必与立法上的独立成其编制形成必然呼应。[8]作为法典化、体系化当中的一个组成部分，人格权法的制定所必须遵循的理念，除了其重要性之外，同样不能忽略的，是其逻辑性和科学性;因此必须以纳入民法(典)的科学体系的要求来予以思考和对待。

尽管对法律的科学化仍然存在诸多争议，然而法律的科学化已经不可阻挡地成为近性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。在中国，法律科学化的突出表现，就是民法的法典化和体系化运动的方兴未艾。在中国经过30年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界更是萌发了制定一部与《法国民法典》、《德国民法典》相媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的宏大愿景。既然要制定民法典，就必须坚持和恪守民法典编纂的基本作业规范或者要求，必须要做好立法的规划和统筹，增强立法的科学性、针对性和体系性。如果事先对民法典不进行一个体系化的安排，显然会浪费立法资源，而且事倍功半。[9]

以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受潘德克顿(pandectae)法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的:民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则)，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、继承)在这种系统编排法中，由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是合适的框架因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。在这种分析模式当中，人的行为被予以强制性评价，并且与权利义务直接相联系从而构成权利——义务——义务的违反——救济(权利的保护)这样一个完整的逻辑结构。

大陆法系通说认为，人格权、物权、继承权为绝对权;债权为相对权、侵害绝对权构成侵权行为，因此承担侵权责任;侵害相对权构成违约，承担违约责。人格权受到侵害情形下，其损害主要为非财产形式而就非财产损害赔偿而言，我国《合同法》上并不予以支持，故而，被害人欲就其人格权受侵害请求损害赔偿时，其请求权基础多为侵权行为之损害赔偿请求权。

历史上，早在罗马法中，不法之诉(actioiniuriarum)就已经保护人格尊严和名誉(digni-tas/fama)19世纪欧洲大陆的民法典追随法国民法典的立法模式，实际上采取了罗马法中的做法。20世纪以后，全球范围内出现了重视人格权的共同发展趋势，二次世界大战之后，由于宪法中规定了大量涉及到人的精神利益的基本权利，使得宪法的基本权利保护扩张到民法尤其是侵权法中。德国通过一系列判例所逐步承认和创制的“一般人格权”更是为保护广泛的不具有财产利益的人格法益打开了大门。虽然世界范围内有关人格权保护的立法例存在诸多差异，但是，在侵权法中需要保护人格权，则是各国就此达成的广泛一致。在中国，将人格权单独加以特别规定的做法始1986年《民法通则》。在该法第五“民事权利”中，立法者列第四节为“人身权”，与第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第二节“债权”、第三节“知识产权”并列，使之具有了与物权、债权和知识产权同等的地位，《民法通则》中第98条至第105条则列举规定了诸如姓名权、名称权、肖像权、名誉权等具体人格权;第六章“民事责任”中规定了人格权的民法保护。此种设计，被认为是《民法通则》所启迪的新中国民法特色及传统，必须予以坚持。但就其逻辑思路而言，仍然未脱“权利——义务——义务的违反——救济”的模式，只是集中一节的专门规定以及《民法通则》独特的“民事责任“的专章设计确实使得其无法归入任何一种既有的立法先例。

与物权法、合同法等民事权利确认法律相对应，《侵权责任法》被定义为一部全面保护私权的法，是在民事权利或者说基本人权遭受侵害后为私权主体提供有效救济的法。该法第1条开宗明义:“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法“不过，如何以高度概括而又具有弹性的表达涵盖世间林林总总的权利乃至利益，实为技术上的巨大挑战。立法机关用”权益“一辞统摄私权，亦可谓颇具匠心。第2条规定:”本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在多数人看来，这样一个史无前例的周全规定，全面地张扬了民事权利，在社会生活中将会进一步提高民事主体的民事权利意识。甚至，《侵权责任法》的颁布，除了具有强化私权救济的直接意义外，还可被看成是保障事业的重大进展，是法治建设的重要成就。显然，侵权责任的规范设计，为包括人格权在内的所有民事权利的保护提供了足够的空间。人们也因此不得不担心，在如此周到细致的侵权责任法的保护之下，如何才能开拓出仅供“人格权法”施展的空间?

四、一般条款与一般人格权

在《侵权责任法》的制定当中，学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式”的混合模式;进而又提出了“全面的一般条款+全面列举”的侵权行为法立法模式。[10]可以明确地说，侵权法的一般条款问题既是立法模式问题也是立法技术问题。二者的关系在于一般条款这一立法技术的运用形态的不同形成了不同的侵权法立法模式及侵权法立法体系。而一百多年来，德国侵权法在理论构造及解释上历经重大演变，其最具突破性的做法之一是将《德国民法典》第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权。[11]

首先应当指出，一般人格权的产生主要乃是起因于人格权法自身的发展逻辑，而不只是为了因应侵权法上权利类型列举的局限性所带来的法益扩张。由于人权思想的深入，关于人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。一方面，新型的具体人格权如隐私形象等不断被发现，另一方面则从具体人格权发展出一般人格权在法源上，一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。[12]在理念上，一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”，即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值，而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差。

当然，侵权法立法模式所蕴含的功能缺陷，客观上的确为一般人格权的出现提供了温床。如前所述，侵权法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利的法律。侵权法只能起到保障权利的功能，但不能产生确认权利的作用社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有侵权法保护范围的限定，得以认定的侵权行为责任就会没有边际，过于宽泛，甚至导致动辄得咎。因此，将侵权法的保护对象限于绝对权，具有明确行为规则、保护人们的行为自由的功能。绝对权的这种确定性的特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围，同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。就人格权而言，其在严格意义上讲并不是一种行为规范或交往规范，更多的是一种价值规范或观念规范；只能以一般的高度抽象的规则或原则予以宣示或体现按照一种更为绝对的说法，即“不能具体规范，更不能列举规范。”[13]

其次，侵权法保护的权利尤其是人格权，是与基本的人权密切联系的，其所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益这些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就不能全部实现具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。

在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度的张扬，法益则鲜受关照。[14]实际上，现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据，依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。一项利益能否成为权利而受法律的保护，取决于两个因素:其一是该利益值得为法律所保护的重要程度;其二是该利益具备法律上使之定型化的特性因为权利本身即为类型化的产物，类型化的权利借由相对清晰的权利边界，可为社会所认知而减少被侵犯之可能而一般人格权则恰恰在这两个要素间产生冲突一方面，一般人格权所保护价值的重要程度勿庸置疑，其所蕴涵的人格尊严等价值当然是最高位阶的法益完全需要权利“规格”的保护才堪匹配但另一方面，宪法所注入其中的价值过于概括和抽象，以至于并不适合以私法上权利的形式加以表现。仅以其内容的确定为例，由于可能和其他人同样主张的一般人格权或其他同样受到宪法保护的价值在同一层面上发生冲突，因此有时无法像具体人格权那样因权利被侵害即推定违法，而是对于是否违法还要先与相冲突的其他法益作一番权衡后才能认定。[15]这也是一般人格权被称为“框架性权利”的原因一般人格权的任务就是找到属于自己的具象化的客体，而这只能在个案中通过法益和利益的衡量推导出来。以具一般条款宽度的框架权为基础，最后使得法律适用者成为了事实上的立法者，而授权立法的基础正是该一般条款——一般人格权。因此，一般人格权是内在于一个客观的可确定和可界分的空间(保护范围)的自我决定，决定是否以及在多大程度上允许或禁止使用关于自己的信息，在多大程度上可以侵犯人格所建立于其上的利益。人格的保护空间据此可以客观地界定;而对于加害人来说，则可以客观预知和识别(行为后果)此项功能，凸显其侵权法规范模式的特点。

未来人格权法的制定当中，是否规定一个关于“一般人格权”的部分，是一个颇为棘手的难题作为人格权法上的基本理论，中国的学界已经广泛接受了一般人格权的概念，也正因为如此，几乎所有的专家建议稿中，都留有关于一般人格权的条文设计然而解读之后可以发现，“中国化”的一般人格权其实已经是一个被全面注入中国元素的改造了的概念和制度。不论是在外部环境(如宪法上基本权利及价值的导入)还是内部条件(如作为框架性权利最重要实现手段的法官裁量权)上，我国人格权法上的一般人格权都已经与起源于德国的本来意义上的该项制度相去甚远，甚至南辕北辙。如果我们仍然坚持已经成形的中国民法关于一般人格权的理念，那么此项被认为是具体人格权基础或者上位概念的“权利”如何予以定义，其与具体人格权究竟属于一种什么样的相互关系，都必须进一步思考。

五、侵权责任请求权与人格权请求权

就请求权的体系而言，杨立新等学者在论民事权利保护的请求权体系及其内部关系一文中指出，请求权在民事权利中包含两个系统:一个是民事权利的请求权;另一个是民事权利保护的请求权。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权;后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权;后一个民事权利保护请求权则是基于权利被侵害，依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。依此界定，人格权请求权(如果存在的话)当属民事权利保护的请求权系统中的原权利的保护请求权。毫无疑问应当加以规定。问题只是在于该项请求权在规范体系中的角色和地位。动态地看，对人格权或者某些人格要素的最初的保护是通过侵权责任法来实现的。但是在一些学者看来，这只是其中一种保护手段，除侵权责任法的保护外，赋予人格权享有者以人格权请求权，两种保护方式相结合，才能实现对人格权的完满的保护。[16]但是，如果在人格权法与侵权责任法中同时规定人格权请求权，会不会引发请求权体系的重大变动甚至困扰，殊可担忧。因此，需要探究有无必要在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权;抑或仅仅单独规定即可。

请求权竞合的意义在于赋予权利人不同的救济途径和不同的结果选择。就人格权请求权而言，其核心内容为除去请求权和防止请求权，权利的行使并不要以加害人有过错为必要，而精神损害赔偿的请求也并不必然要求对方有过错，受害人精神痛苦后果的严重性是请求的主因。由此可见，在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权应该没有必要。

至于人格权请求权究竟是规定于人格权法还是侵权责任法中，这并不仅仅是纯粹的立法技术或法律适用问题，其中仍然牵涉到民法的一些基本理念与体系逻辑。

第一，民法典的体系效应。如前所述，体系化自近代以来一直被视为科学和理性的象征，其意义毋庸赘言，不妨原文照搬马克斯·韦伯的话:“原始的‘法’不知体系化为何物。按照我们今天的思维习惯，体系化意味着:建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障。”[17]就中国的立法现实而言，不论是已经完成并施行的《侵权责任法》;还是未来的人格权法的制定，立法规划都必须将整部民法典置于体系化思考的范畴，以满足民法典其他各编各自的目的和需求，俾使各编之间连成一个有机整体。特别是，作为绝对权的人格权与侵权责任法的立法设计尤其紧密相关。在侵权责任法独立成编的情况下，人格权的保护面临着以下三种模式的选择与取舍:其一，在不承认存在独立的人格权请求权的前提下，将人格权的救济归入侵权民事责任的范畴之内加以解决;其二，确立独立的人格权请求权，从而或者在未来的人格权法中规定;或者其三，在侵权责任法中出现。此项课题牵涉到整个民法典的民事责任体系的建构，人格权请求权如何规定必须服从于这一大局。侵权责任法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选择。[18]这也就意味着未来我国将继续沿着《民法通则》(不管其出现是因应一时之需，还是当时的高瞻远瞩)定下的集中规定权利救济的基调前进。事实上，民法草案“侵权责任编”的提法以及单行法以“侵权责任法”定名，也在暗示着本编及本法的重心将放在责任的承担也即权利的救济上，对侵权行为进行分类和列举的最终目的也是为了更有针对性和有区分地对权利所受到的不同程度的侵害进行救济。因此，将救济方式集中规定在侵权责任编，对分则诸编所列举的权利进行一体化集中保护的模式无疑更符合侵权责任法独立成编的意义。从体系效应的角度出发，人格权请求权作为绝对权请求权之一种，规定在侵权责任法中自然更为顺畅。

第二，权利的自有逻辑。虽然已有的民法典体系设计未采纳潘德克顿模式，但根据中国民法教义学的传统判断，思路上应仍是以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则。在分则关于民事权利的各编之后，则规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。[19]如此，民法典体系的展开同时就是权利自身逻辑的展开:在总则规定了主体、客体，“权利之一般”以及时效等项之后，分编首先应规定的是各项民事权利，将各种权利在立法上予以明确，再在最后一编规定各种侵权行为，因为侵权行为的出现，才导致权利需要救济，也才会有作为救济权的人格权请求权的出现。如此分析，则作为救济的人格权请求权应当出现在侵害人格权的侵权行为的规定之后，这样才符合“权利—被侵害—进行救济”的逻辑顺序。以此观之，人格权请求权规定在侵权责任法中更为适宜。尤其要注意的是，中国的侵权责任法既不是从债法的角度，也不是从侵权行为的角度进行规范，而是强调其为“责任”法，法律通篇都是从侵权责任的范畴作出规定，调整侵权责任关系。乐观地看待，这样的立法体例将能够给侵权责任法以更大的调整空间，提供更多的保障手段，从而更好、更多地保护民事主体的民事权利，包括各项人格权。

第三，民法典预设读者的巧妙折衷。民法规范究竟是行为规范还是裁判规范，还是二者兼而有之?如何平衡行为规范与裁判规范?这就涉及到民法典的预设读者是专业法官还是普通民众、民法典的取向是大众言说还是精英话语。《法国民法典》与《德国民法典》不同风格的形成一定程度上是民法典在读者的选择上各有侧重的体现。将民法定位为行为规范，就意味着民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引;将民法定位为裁判规范，就意味着民法典的首要目的是为法官的裁判提供法律指引。因此，“成功的民事立法者应该像一个诗人一样，先思考、预设他的读者在哪里，而后才选择这些读者最容易接受的表达意象方式”。[20]笔者认为，将人格权等绝对权请求权统一规定于侵权责任法中恰恰有助于柔化和调和民法典在读者选择上的冲突。在分则诸编明列各类权利及其行使的规则，便于民众清晰地了解自己所拥有的各种权利及其界限，为民众提供行为规范的指引;在侵权编中对各种权利的救济予以总括性规定，则为法官集中提供了裁判规范上的指引，这样可以降低将人格权请求权等绝对权请求权分编规定导致救济方式分散所带来的“目光往返流转”的搜寻成本。从而使得行为规范与裁判规范各得其所，普通民众与专业人士各取所需。

当然，将人格权请求权规定于侵权责任法中，也确实会带来一些弊端，最大的麻烦就在于:区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的实益主要不过两个方面:其一，人格权请求权不适用诉讼时效，而侵权损害赔偿请求权属于债权请求权，适用诉讼时效;其二，侵权损害赔偿请求权的成立通常需以加害人主观上具有过错为要件，而人格权请求权以人格权的存在和人格权遭受妨害或者有被妨害之虞为要件。这样看来，人格权请求权对于救济受害人更加有利。[21]

不过，此类难题其实不独人格权法所独有，物权法制定当时以及实施以后，关于“物上请求权”与侵权责任的关系，一直是学界和实务界致力探讨并予以妥当解决的热点，人格权作为绝对权、专属权、排他权，在请求权性质及适用上无限接近物权请求权，不妨予以一揽子考虑。至于学者颇有争议的绝对权请求权内部的差异性问题，如人格权请求权中的“恢复名誉”、“消除影响”，[22]知识产权法中的“销毁侵权工具和侵权产品”等，[23]其能否“求同存异”于侵权责任法编，则属于其内部的立法技术或者法律适用上的解释论需要认真对待和加以解决的问题了。

六、侵权责任方式与人格权救济

通说认为，人格权在性质上为绝对权，具有不可侵犯性，基于其自身的绝对性、专属性和排他性，在人格权受侵害时，受害者有“除去请求权”，排除侵害以恢复原有的状态。为扩大对人格权的保护，在尚未发生侵害而有侵害之虞时，当事人还有“防止请求权”，以预防侵害的发生。[24]

学者们迄今为止的研究指出，人格权请求权的基本类型，按照其方式划分，可以分为停止妨害请求权和排除妨害请求权。内容上包括停止侵害、预防妨害、恢复名誉、精神损害赔偿(抚慰金)等。人格权请求权的功能和目的，就是通过人格权行使过程中的排除妨害和停止妨害，起到预防和保全权利人的人格利益的作用。[25]

与财产利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难受，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难甚至不可能的(如生命权的侵害)。正因为如此，针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。正因为对侵害人格权、知识产权等权利的侵权行为所产生的损害，其损害赔偿不能达致妥当的救济效果，因此需要多元、贴切的其他手段。于是现代侵权法上才出现了如“停止损害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉”等多种侵权责任方式。可以说，正是因为将人格权的侵害纳入侵权责任法的救济范围，才极大地丰富和完善了侵权责任的责任构成理论和责任方式样态。

笔者认为，就人格权的救济手段而言，可以采用如下几类责任承担方式。首先，金钱赔偿。对于造成人格权受损的已发生并结束的侵权行为，通过金钱数额多少来作出损害的衡量。即将人格权在受到侵害之前的状态与受到侵害之后的状态进行比较，此利益差额即为赔偿的标准。被害人因其人格权遭受侵害，因而衍生出财产上损害之情形，其财产上损害包括所受损害与所失利益。所受损害是指既存财产之减少;而所失利益是指财产应增加而未增加的损害，[26]例如被害人因侵害事故所支出之医药费用与看护费用为其所受损害，被害人因侵害事故而未取得之薪资为其所失利益。金钱赔偿的方法可作为救济方式中的原则性的责任承担手段，损害发生，一般以此为首选，除非有其他特殊规定。因为该责任承担方式，具有便利性，操作起来与原状回复相比而言更为方便。至于一次性提出金钱赔偿，还是分期进行，则可以根据受害者的请求或者受害方的利益来判断。

其次，抚慰金。非财产化的精神损害，不能完全客观地通过金钱进行赔偿，但金钱的给付并不仅仅具有填补物质利益损害的功能，同时还具有抚慰和惩罚的性质。一方面，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管金钱赔偿无法弥补受害人的精神利益，但可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的享受。因此，金钱赔偿在这种情况下是民法行之有效的给予受害人满足的方法。这种需要的满足，是为了平复受害人的精神创伤，慰藉其情感的伤害。由此可见，精神损害赔偿的慰抚性是客观存在，不容忽视的。另一方面，损害赔偿兼具惩罚性，这已是我国民法界的通说。制裁不法行为人，是任何法律责任均具有的属性，只有通过制裁的方式，才能使法律责任起到保护权利、督促义务人履行义务的作用。侵权行为人依法应承担的赔偿责任，乃是其对国家所应负的责任，损害赔偿责任虽可根据受害人的意愿而免除，却不得由加害人抛弃或拒绝承担。另外，作为精神损害赔偿一般归责原则的过错责任原则，体现了法律对有过错的行为的谴责和非难，同时也具有制裁有过错的行为人的性质。

再次，原状回复。具体而言，包括通常所说的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等使得侵权后的状态向侵权前的状态的转变的措施。该救济方式是在金钱赔偿无法使受到侵害的人格权得到应当的救济的时候适用。例如，报纸上刊登了侵害受害者的名誉权的内容，仅金钱赔偿无法满足受害者名誉恢复的要求，此时原状回复请求可以与金钱赔偿相互结合，使得受害者的受损权利得到充分救济。

最后，禁止请求。人格权的特殊性，是财产权的某些特性所无法相比的，例如大多数情形下其不能等到侵害之后再请求赔偿。禁止请求这种救济方式正是针对这种需求而产生的，相对于金钱赔偿与原状回复而言，是一种制止性的、防御性的救济手段，对于人格权的保护而言，是必不可少的。对于具有持续性的侵害行为或者是未来将必然发生的侵害行为，可以适用此种请求。即，要求停止持续的侵害行为或者禁止即将发生的侵害行为。对于正在发生的侵害人格权的侵权行为，或者将来必然发生的侵害，则请求禁止其继续发生作用或者产生作用。例如，对于即将发行的报刊，如果刊登了可能侵害作为人格权的名誉权的时候，就应当可以基于此而申请事前禁止。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。在以前，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续为适用条件。所谓停止，仅指在行为已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失;而在侵害人格权行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为则无法适用。例如在包含有侵害他人人格权内容的新闻作品未刊登、播出之前，作品涉及的相对人请求其不要刊登播出，以阻止其传播;又如在他人欲以噪音较大的侵害健康权的设备进行施工之前，请求停止干扰、排除噪声的情形。近些年来，随着人格权理论与实务的发展，对于人格权遭受侵害时的停止侵害请求权的运用，理论和实务上都有所突破。例如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是:人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。对于这种给绝对权造成侵害的行为，受害者所负担的举证责任亦较为宽松，例如无须证明加害者在主观方面的故意或过失。

有必要探讨一下在中国民法中独具特色的“赔礼道歉”。我国《民法通则》第134条将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一;刚刚颁布的《侵权责任法》第15条第7项延续了该规定，将赔礼道歉规定为侵权责任承担方式的一种。这意味着，在法律的语境下，赔礼道歉完成了由道德范畴向法律范畴的转换，进而可以作为一种被法官判令的具有强制性的责任承担方式。毫无疑问，赔礼道歉责任承担方式在我国侵权法上的形成乃中国特定历史时代的产物。在笔者有限的观察范围之内，法律上以明文的形式规定赔礼道歉为侵权责任承担方式之一种的做法在世界范围来看也实属首例。当然，从比较法上看，尽管其他各国的法律并未以明文的形式对赔礼道歉作出规定，但在解释论及实务的操作上，在日本、韩国以及我国台湾地区等，赔礼道歉乃是作为恢复名誉的一种手段而出现的。

就赔礼道歉责任承担方式在我国的产生来看，其有一定的历史时代原因。但在现代法的背景之下，该种责任承担方式不仅在理论上引发了颇多争议，而且也造成了司法实践中的重重问题(例如其强制执行上的无法操作性)，其作为一种责任承担方式的合理性其实颇值怀疑。就赔礼道歉的实质运用来说，其原本就应属于消除影响、恢复名誉责任承担方式的实施手段或方法之一，而在其实际运用时，必须以当事人自愿为原则，在侵权一方当事人坚持不作出赔礼道歉的情况下，赔礼道歉不得强行运用。在此情况下，法院固然可以考虑刊载澄清声明或将判决书予以登报公布，进而实现消除影响、恢复名誉的客观效果，登报费用则由侵权方当事人承担。但问题在于，刊载澄清声明或将判决书予以登报公布实则属于消除影响、恢复名誉的另一种手段，其与赔礼道歉存在本质的区别，不可将二者简单等同。另外还需要提醒的是，前已述及，在日本以及韩国的民法上，倾向于将“恢复名誉的适当处分”解释为“道歉广告”，在两国的司法实践中也曾有过相关的判例。但是，两国涉及“道歉广告”的判例均曾引起过“是否符合宪法”及是否有违“良心自由”的理论争议。

需要指出的是，强调以停止侵害、排除妨害为典型的人格权救济责任形式在侵权责任法中的意义，并不意味着否定侵权责任在价值补偿方面的独有功能。侵权法的主要作用在于损害赔偿，关于损害赔偿的规定都属于侵权法的组成部分，即使存在人格权的规定也只是属于引致性规范，藉此架起人格权和侵权责任法的桥梁。但是，人格权请求权仍不能够代替侵权责任法的补救方式，因为各种人格权请求权基本只是为了恢复权利的圆满状态，而侵权责任法是价值补偿法，这是侵权法的独特之处。特别是在精神损害赔偿(抚慰金)以及人格权的财产损害赔偿的场合，侵权责任法承担着其他法律所无法替代的角色。当然，回到前面的话题，在侵权责任法中明示人格权性质的请求权，并且在侵权责任方式及其承担中详尽规定侵害人格权的责任形式，不可避免地会影响到未来人格权法的制定，因为各自的分别独立，必然会导致人格权法与侵权责任法规则乃至条款的重复。而这正是讨论人格权法的独立性问题时不可不察的。

注释:

[1]该民法草案的体例设计为:第一编“总则”，第二编“物权法”，第三编“合同法”，第四编“人格权法”，第五编“婚姻法”，第六编“收养法”，第七编“继承法”，第八编“侵权责任法”，第九编“涉外民事关系的法律适用法”。

[2]参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第321页。

[3]参见王利明:《我国民法典中的人格权制度的构建》，载《法学家》2003年第4期。

[4]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第129－134页。

[5]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第14页。

[6]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第14页。

[7]参见［英］弗里德里希冯哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年版，第113页。

[8]苏永钦先生的批评虽然尖锐，但不失中肯:难道只能用独立成编才足以凸显它的重要性，或突出中国的特色?尤其无法理解的，是初稿还是决定在八编之前设“总则编”，里面也有自然人和法人的章节，如果把人格权的规定放在这些章节之后，既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视，舍此而另定专编，既与总则的自然人、法人割裂，又反而更让人看不

清它和合同法、侵权法的关系。参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第42页。

[9]参见王利明:《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第11页。

[10]参见张新宝:《侵权法立法模式:全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期。

[11]参见［德］克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第22页。

[12]参见姚辉、周云涛:《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》，载浙江社会科学200年第1期。

[13]米键:《民法编纂——人格权不宜独立成编》，载米健:《法以载道》，商务印书馆2006年版。

[14]曾世雄先生指出，法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然从资源本位考量，法益则事关宏旨。参见曾世雄:《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第61、62页。

[15]参见苏永钦:《民事立法者的角色从公私法的接轨工程谈起》，载苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

[16]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[17]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第16页。

[18]参见王利明:《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》2003年第4期。

[19]参见王利明:《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。

[20]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第20页。

[21]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[22]关于恢复名誉、消除影响的分析，请参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定———兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。

[23]关于销毁侵权工具和侵权产品的分析，请参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任———从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006年第3期。

[24]参见施启扬:《民法总则》，台湾三民书局2005年版，第103页。

民法典保护未成年条例篇6

关键词：物权法立法建议原则制度

一、导言

（一）中国在改革开放前对民事生活的调整

中华人民共和国成立至“文化大革命”（1949—1966）开始的二十余年间，不重视法制，五十年代初和六十年代初两次起草民法典的作业，均因政治运动而中断。这一期间，调整民事生活的法律，唯有《中华人民共和国婚姻法》（1954年）一部。人民法院审理民事案件，主要是依据各项“民事政策”。所谓“民事政策”，是指“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”[1]，例如，政务院于1950年10月20日的《新区农村债务纠纷处理办法》。为了使“民事政策”能够成为法院裁判的标准，由最高人民法院对一定时期的“民事政策”加以归纳、整理和解释，作成指导法院裁判工作的解释性文件。这样的文件，称为“意见”。例如：最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》（1963年8月28日）。

（二）改革开放以来的民事立法

中国从1978年开始实行改革开放，纠正“文化大革命”时期的极左错误，放弃“人治”，实行法治。相继制定了若干重要的民事法律，初步形成一个民事立法体系。这个民事立法体系，分为以下层次：第一层次，是作为民事基本法的民法通则；第二个层次，是各民事特别法，包括属于债权法性质的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法；属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法；属于物权法性质的担保法；属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、专利法、商标法、著作权法。第三个层次，是民事法规，例如工矿产品购销合同条例、加工承揽合同条例、借款合同条例、国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。第四个层次，是各行政性法律、法规中的民法规则，例如土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定、民用航空法中关于民用飞行器权利的规定、城市房地产管理法中关于房地产抵押的规定等。

（三）现行民事立法体系中属于物权法性质的法律法规

按照大陆法系民法理论，规范财产关系的法律，为财产法。财产法分为物权法和债权法两大部分。物权法是规范财产归属关系的法律，债权法是规范财产流转关系（主要是市场交易关系）的法律。中国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的，[2]因此比较重视规范财产流转关系的法律。现行民事立法体系中，规范市场交易关系的法律法规，相对而言要完善一些。[3]规范财产归属关系的法律未受到应有的重视。物权法立法明显薄弱和滞后。

属于物权法性质的现行法律法规有：

1.民法通则

中国现行法体系中，居于民事基本法地位的法律，是1986年4月12日主席令第37号公布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日施行）。民法通则既不是民法典，也不同于民法典的总则编。它包括9章156条。即第一章基本原则；第二章公民（自然人）；第三章法人；第四章民事法律行为和；第五章民事权利；第六章民事责任；第七章诉讼时效；第八章涉外民事关系的法律适用；第九章附则。其中第一、二、三、四、七章的内容相当于民法典的总则编的规定。值得注意的是，第五章对民事权利作了列举性规定，其中第一节“财产所有权及相关财产权”，属于物权法性质的法律规则，包括财产所有权的定义（第71条）、财产所有权的移转（第72条）、关于财产共有的规定（第78条）、关于埋藏物和遗失物的规定（第79条）、关于不动产相邻关系的规定（第83条）。

2.民事特别法

有关物权的特别法有：（1）1995年6月30日主席令第50号公布的《中华人民共和国担保法》（同年10月1日施行）。主要是其中第三章关于抵押权的规定、第四章关于质权的规定和第五章关于留置权的规定。另在第七章有关于不动产和动产的定义性规定（第92条）。（2）1992年11月7日主席令第64号公布的《中华人民共和国海商法》（1993年7月1日施行）。主要是其中第二章关于船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权的规定。（3）1995年10月30日主席令第56号公布的《中华人民共和国民用航空法》（1996年3月1日施行）。主要是其中第三章关于民用飞行器所有权、抵押权和优先权的规定。

3.财产管理法

现行的若干财产管理法，属于行政法律性质，但其中往往有关于物权的规则。（1）1986年6月25日通过，1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日施行），主要是其中第二章关于土地的所有权和使用权的规定。（2）1994年7月5日主席令第29号公布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日施行）。主要是其中第二章关于土地使用权出让、土地使用权划拨的规定；第四章关于房地产转让、房地产抵押的规定；第五章关于房地产权属登记的规定。

4.行政法规

按照中国的立法体制，国务院有行政立法权。由国务院制定的法律文件，统称行政法规。有关物权的行政法规主要有：（1）1983年12月17日国务院的《城市私有房屋管理条例》，主要是其中第二章关于房屋所有权登记的规定；（2）1990年5月19日国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，包括8章：第一章总则，第二章土地使用权出让，第三章土地使用权转让，第四章土地使用权出租，第五章土地使用权抵押，第六章土地使用权终止，第七章划拨土地使用权，第八章附则；（3）1991年1月4日的《中华人民共和国土地管理法实施条例》，主要是其中第二章关于土地所有权和使用权的规定。

5.行政规章

国务院所属部、委的规范性文件，称为行政规章，不具有立法的性质。但在现行法律体制下，行政规章在不与法律和行政法规抵触的前提下，有相当于行政法规的效力。有关物权的行政规章有：1983年6月4日城乡建设环境保护部的《城镇个人建造住宅管理办法》；1987年4月21日城乡建设环境保护部的《城镇房屋所有权登记暂行办法》；1989年11月21日建设部的《城市异产毗连房屋管理规定》；1990年12月31日建设部的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》；1992年3月8日国家土地管理局的《划拨土地使用权管理暂行办法》。

（四）现行有关物权的法律法规的缺点

1.因经济体制的原因发生的缺点

上述法律法规大多是改革开放初期制定的，因旧的经济体制刚开始改革，而新的经济体制尚未确立，难免在法律精神和制度上反映和体现了计划经济体制的特征和要求。例如，按照生产资料所有制对财产所有权进行分类，并强调所谓社会主义公有财产神圣不可侵犯，而对自然人和法人的财产保护不力。此外，动产和不动产物权，属于基本的民事权利，由行政管理法加以规定，也未必合适。

2.因立法体制的原因发生的缺点

中国现行立法体制受行政体制的制约，除宪法、民法通则等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益。这就难免导致现行法律法规的互不协调、重复规定、相互抵触，和缺乏基本制度的规定。迄今未能建立一个统一的不动产登记制度，其原因也在此。

3.因民法理论的原因发生的缺点

中国原有民法理论是在50年代继受苏联民法理论的基础上形成的，大体符合改革开放前单一的所有制形式和计划经济体制，而不符合市场经济的要求。例如原有民法理论片面强调对公有财

产的保护，1986年的民法通则仍规定“国家财产神圣不可侵犯”，至少给人其他财产可以任意侵犯的印象。民法通则之未采用物权概念，未规定取得时效制度和善意取得制度等，均源于原有民法理论。

4.因立法指导思想的原因发生的缺点

中国向来的立法指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”，不着重法律的科学性和体系性，造成现行法律法规的分散零乱，缺乏最根本的和基本的概念、原则和制度。例如，缺乏物权、动产、不动产、主物、从物、原物、孳息等概念，缺乏关于动产和不动产物权发生、取得、变更和消灭的基本规则，缺乏关于用益物权的基本规则、物权保护的原则和制度等。

5.进一步的改革开放和发展市场经济要求制定物权法

现行有关物权的法律法规还没有形成一个完善的体系。主要是缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度。例如，区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则，以及善意取得制度、取得时效制度等。有必要指出的一点是，90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清”、“国有资产流失”等严重社会问题，均与未及时制定完善的物权法，致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。说明现行有关物权的法律法规，已经不能满足市场经济进一步的发展对法律调整的要求。

6.民法起草工作小组的成立与物权法的起草

按照国家确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。按照立法机关的构想，该法律体系犹如一个金字塔，最上层是宪法，其次是各基本法，再次是各特别法，下层是各行政法规。宪法和各基本法均应制定成文的法典。现今宪法和刑法、刑诉法、民诉法均已制定较完善的法典并经过修订，唯有民法仅有一个民法通则，尚未制定民法典。因此，1998年3月，立法机关委托9位民法学者、专家，成立民法起草工作小组，[4]负责中国民法典编纂和草案准备工作。

民法起草工作小组议定的计划是：1999年3月通过统一合同法；4—5年内通过物权法；2010年前完成中国民法典编纂。民法起草工作小组1998年3月25—26日会议，讨论物权法的起草。讨论了由梁慧星研究员提出的物权法立法方案（草案）。最后作出决议：委托梁慧星按照所提出的立法方案起草物权法草案。[5]会后，梁慧星研究员所领导的物权法起草小组按照立法方案进行起草，至1999年10月，完成中国物权法草案。中国物权法草案，由十二章构成，共435条：第一章总则，分为四节：第一节基本原则；第二节物；第三节物权变动；第四节物权保护；第二章所有权，分为六节：第一节一般规定；第二节土地所有权；第三节建筑物区分所有权；第四节不动产相邻关系；第五节动产所有权；第六节共有；第三章基地使用权；第四章农地使用权；第五章邻地利用权；第六章典权；第七章抵押权，分为四节：第一节一般规定：第二节最高额抵押；第三节企业财产结合抵押；第四节企业担保；第八章质权，分为四节：第一节一般规定；第二节动产质权；第三节权利质权；第四节营业质；第九章留置权；第十章让与担保；第十一章占有；第十二章附则。以下对物权法草案作简要介绍。

二、坚持对合法财产的一体保护原则

（一）放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法

关于财产权保护的基本原则，在社会主义的传统民法理论中是所谓“社会主义公有财产神圣不可侵犯”，民法通则将社会主义公有财产区分为国家财产与劳动群众集体财产，仅规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条）。现今民法学界一致认为，所谓“公有财产神圣不可侵犯”，或者“国家财产神圣不可侵犯”原则，不过是计划经济体制的本质特征在法律上的反映，不能适应社会主义市场经济的要求。是否可将财产权保护的基本原则改为“私有财产神圣不可侵犯”？我们认为不可。无论“公有财产神圣不可侵犯”，或者“私有财产神圣不可侵犯”，均不能反映社会主义市场经济的本质和要求。按照中共十五大报告的提法，现在是多种所有制经济形式并存，各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，要求法律给予平等的保护。因此，制定物权法应贯彻的基本原则只能是：凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护。依此原则，当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法，仅对公有物和公用物作特别规定。

（二）规定公有物和公用物制度，不规定国有企业财产权

鉴于国有企业实行公司改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，依公司法原理，国家享有股东权而企业享有法人财产权。且企业财产权中包括各种不同性质的权利，如对土地的基地使用权属于用益物权，对厂房及其他建筑物的权利属于不动产所有权，对机器、设备、车辆等的权利属于动产所有权，对企业名称的权利属于人格权，对专利、商标的权利属于知识产权，等等，应分别适用各有关法律规定，因此不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题。[6]

按照生产资料所有制划分属于国家所有的财产（所谓全民所有制财产），可以分为经营性财产和非经营性财产两大类。其中，经营性财产主要是国有企业财产，前已述及，不须在物权法上专门规定。至于非经营性财产，主要是属于自然资源的山脉、河流、湖泊、森林、草原和矿藏，及国家机关专用的建筑物、军事设施、装备等公有物，和社会公用的道路、桥梁、港口、公共图书馆、博物馆、公园等公用物。其中，自然资源一类，物权法仅规定矿藏专属国家所有，其他自然资源不在物权法上规定，而由各自然资源法规定。物权法应对公有物和公用物作出规定。

物权法草案，在第二章所有权的第一节一般规定中，专设第62条规定：“矿产资源，属于国家所有。矿产资源的开发和经营，依照法律特别规定”。按照这一规定，矿藏属于国家专有，农民集体虽然可以享有农村土地的所有权，但对于土地中的矿藏没有所有权。享有土地使用权的自然人或法人，对土地中的矿藏不享有所有权。对矿藏的开发和经营，应由特别法（矿藏法）规定。自然人或法人可以依据矿藏法的规定，取得开发经营矿藏的权利（采矿权）。

在第二章第一节，另设第63条规定公有物、公用物：“公有物和公用物属于国家所有，不得转让，不得作为取得时效的客体。但已不再作为公有物和公用物的除外”。所谓公有物，指为社会公众服务的目的而由国家机关使用的财产，包括国家机关的建筑物、军事设施、军用武器装备。不包括国家机关所有的办公用具及有价证券等动产。后者与一般财产相同，属于可交易财产，应许可转让，并适用取得时效。所谓公用物，指为社会公众共同使用的财产，例如公共道路、公路、街道、桥梁、水库、公共图书馆、公共博物馆、公园，可以航行的水道、海岸、海滩、港口、海港等。公有物与公用物的区分，在于公有物是由国家机关为社会公众服务的目的而使用，公用物是由社会公众直接使用。

另一类有必要在物权法上明文规定的财产，是宗教财产。而在现行法制之下，宗教财产的性质不明确。按照现行的有关政策，天主教、基督教和东正教教会的建筑物，归中国教会所有；佛教、道教寺庙宫观的建筑物和法器等，为社会所有；伊斯兰教清真寺的建筑物，为信教群众集体所有。但在不动产登记实务中，无论何种寺庙宫观、教堂的房产，均将宗教协会登记为所有权人，显然违背宗教财产的性质。考虑到宗教寺庙财产的特殊性（出于信徒捐赠并用于特殊的宗教目的），物权法专设的64条规

定：“宗教财产，属于宗教法人所有”。

（三）严格限定公益目的，重构国家征收制度

坚持对合法财产权的一体保护，必然要涉及国家征收制度。合法财产的一体保护，作为一项基本原则，当然包含合法财产不受侵犯、任何人不得被强制转让其财产权的含义。但国家出于社会公益并经法定程序的征收应属例外。[7]中国现在的问题是，国家征收制度被滥用，被广泛应用于商业目的。改革开放以来，各地和各级政府频繁地、大量地为商业目的用地，而征收农村集体土地所有权及农户、城镇居民的土地使用权，且往往不能给予公正补偿。如果政府将以极低的代价（补偿）征收的土地，以市场价出让给用地的企业（中国企业、外资企业及中外合资企业），则政府获得市场价与补偿价之间的差额；如果以优惠价出让给用地的企业，则企业获得此差额。无论如何，均导致严重的不公正。因此，物权法立法方案，提出重构国家征收制度的建议。采用征收方式强制剥夺自然人和法人财产，应仅限于真正的社会公益目的，并严格依照法定程序，给予公正的补偿。非真正公益目的，如商业目的用地，不得适用征收，建议改为由国家批给用地指标，再由用地人与土地所有权人、使用权人谈判签约。

物权法草案在第一章的第三节专设第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓社会公共利益，指公共道路交通、公共卫生医疗、灾害防治、科学及文化教育、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及水利、森林保护，以及国家法律规定的公共利益”（第1款）。“征收执行人，对自然人和法人因财产被征收所受的全部损失，应当予以公平补偿”（第2款）。“征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业的目的而须取得自然人和法人的财产的，只能通过订立合同的方式”（第3款）。

现行法制混淆征收与征用两个不同概念。[8]所谓征用，是国家不经同意而强制使用自然人、法人的财产。征用的对象，包括动产和不动产。征用与征收的相同点，在于其强行性。不同点在于，征用只是暂时的使用，使用后将予以返还，征收是强行收买，不存在返还问题。另外，征用的对象包括动产和不动产，而征收的对象只是不动产，主要是土地。因此物权法草案严格区分征收与征用，在规定了征收之后，另设第49条规定征用：“因处于紧急状态，国家可以征用自然人和法人的财产。关于被征用财产的返还及损害赔偿，由法律另行规定”。

（四）区分委托物与脱离物，建立善意取得制度

现代民法为保护交易的安全，有所谓善意取得制度。指没有处分权的人处分他人的动产，在交付该动产于买受人后，如果该买受人属于善意，即可取得该动产所有权；原所有人仅可向无权处分人请求赔偿，而不得向该买受人请求返还。因善意取得制度之贯彻，使买受人免于因出卖人无处分权而承担购买的动产被剥夺之风险，可以保护市场交易的正常进行。中国现行法制关于善意取得未有明文规定，买受人即使对于出卖人之无处分权全然不知且其购买行为发生在合法交易场所，也有可能被剥夺所购买的动产，尤其该动产属于遗失物、盗窃物的情形，更是如此。这显然不利于交易安全之保障和买受人正当利益之保护。于是，立法方案建议参考各国立法经验，规定善意取得制度。

物权法草案第二章第五节动产所有权，其中第145条规定了善意取得的一般规则：“基于法律行为善意且有偿受让动产的占有，即使让与人无处分权，受让人仍取得该动产的所有权”。“受让人在受让动产时不知让与人无处分权，且无重大过失，为善意”。按照这一规定，发生善意取得的要件是：标的物为动产；让与人无处分权；受让人基于有偿法律行为受让该动产；受让人已占有该动产；受让人为善意。

在民法理论上，适用善意取得制度的动产，区分为委托物和脱离物两类。委托物指基于所有人的意思而丧失占有的物，如借用物、租赁物、保管物。脱离物指非基于所有人的意思而丧失占有之物，包括遗失物、遗忘物、盗窃物。对于委托物，在符合善意取得各项要件时，立即发生善意取得的效果，即善意受让人立即取得所有权，原所有人不得向该受让人请求返还。对于脱离物，在符合善意取得各项要件时，并不立即发生善意取得的效果，所有人在1年内有取回权，仅在此1年期满所有人未行使取回使时，发生善意受让人取得所有权的效果。另外，考虑到对公共市场交易的信赖，应特别规定，即使属于脱离物，如果是善意受让人因拍卖或于公共市场购买，所有人取回时必须偿还受让人支付的价金。

因此，物权法草案在规定善意取得一般规则之后，另设第146条特别规定：“受让的动产若系被盗窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起1年内向受让动产的人请求返还”（第1款）。“但前款动产若系由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价金，不得请求返还”（第2款）。“第一款所称动产若系货币或无记名有价证券时，不得请求返还”（第3款）。之所以对盗窃和遗失物规定有偿返还制度，及货币和无记名有价证券不能请求返还，是为了保护信赖公共市场交易的善意买受人的利益，维护市场交易的完全。

（五）借鉴各国经验，建立取得时效制度

中国现行法制不承认取得时效制度，是因为原有民法理论认为取得时效有背于道德。且在计划经济体制之下，实行单一的公有制，否认取得时效制度，符合公有制的要求。1986年的民法通则仅规定诉讼时效（消灭时效）制度，而未规定取得时效制度。现在看来，取得时效制度在市场经济条件下，有其必要性，学术界和实务界对此已经达成共识。物权法草案在第二章的第一节关于所有权的一般规定中，第65条至第86条专门规定了取得时效制度。按照该规定，仅对于可以交易的物，适用取得时效。不能在市场上交易的物，不适用取得时效。关于动产取得时效的规定是：“以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年”（第66条）。关于不动产取得时效的规定是：“现时登记为不动产所有人，虽未实际取得该项权利，但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的，自其权利登记之日起满二十年而未被涂销登记者，实际取得该不动产所有权”（第67条）。“以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该项不动产的所有权人”（第68条）。

三、实行物权变动与原因行为的区分原则

（一）关于物权行为的争论

物权行为独立性和无因性理论是德国民法所采的立法理论。认为债权合同与物权合同是两个不同的法律行为。债权合同的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。要发生物权变动，须有独立于债权合同之外，以直接发生物权变动为目的之物权合同。债权行为与物权行为截然分开，各自独立。此即物权行为之成立和有效不受债权行为的影响。例如，买卖合同在交付标的物后，该买卖合同因意思表示有瑕疵或内容违反公序良俗而致无效或被撤销，而物权行为的效力却不受影响，买受人对于所接受的标的物仍保有所有权。丧失所有权的出卖人只能依据不当得利的规定请求返还。德国民法明文规定物权行为独立性和无因性，中国台湾地区民法虽无明文规定，但理论和实务承认此理论，其他国家如法国、日本等不采此理论，即不承认有独立于债权行为的物权行为，认物权变动为债权行为（如买卖合同）履行的后果，债权行为不成立、无效或被撤销，当然影响物权变动（买受人不能取得所有权）。

中国

民法学界自八十年代后期开始就是否采纳此立法理论进行争论。主张中国物权法不采物权行为独立性和无因性理论的学者所持的理由是：该理论违背交易之实态和人民的认识，使法律关系复杂化；对出卖人显失公平；其保护交易安全的使用已经被善意取得制度所取代。主张采此理论的学者所持理由是：该理论可以使法律制度更科学、更精确；可以确保交易安全；中国司法实务已承认此理论[9].从近年讨论的情况看，多数学者不赞成采纳此立法理论。另一部分学者虽主张承认物权行为概念，却也对采物权行为无因性持否定或者怀疑的态度。主张物权行为理论最力的学者，也认为物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。因此，物权法草案不采物权行为无因性理论，而明文规定物权变动与原因行为的区分原则和公示原则。

（二）确立物权变动与原因行为区分的原则

物权法草案第一章总则第一节基本原则，其中第7条明文规定物权变动与其原因行为的区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”。此项原则应贯彻于各种物权的设定。例如。关于基地使用权的设立，草案规定：“基地使用权设立合同，自合同成立之日生效（第199条）”：“基地使用权，自登记之日设定（第200条）”。关于抵押权的设立，草案规定：“抵押合同自成立之日生效（第310条）”：“抵押权自登记之日设定（第312条）”。

迄今立法和裁判实务的错误做法是，将原因行为与物权变动混为一谈。例如房屋买卖合同履行后，未向房产管理机关办理产权过户手续的，法院往往判决房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任。订立抵押权设立合同后，未向登记机关办理抵押权登记的，法院往往判决抵押权设立合同无效，而不是判决抵押人补办抵押权登记或判决抵押人承担违约责任。[10]其结果，往往使无辜的买受人、债权人遭受损害而得不到救济。按照物权法草案所规定的物权变动与其原因行为的区分原则，未办理登记手续的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同履行后未办理登记过户手续的，只是买受人未得到房屋的所有权，但该买卖合同并不无效，买受人可请求法院判决强制出卖人办理登记过户手续，或者判决出卖人依买卖合同承担违约责任。抵押权设定合同成立后，未办理抵押权登记手续的，只是抵押权不成立，抵押权设定合同并不无效，债权人可请求法院判决强制债务人办理抵押登记手续，或者判决抵押人依抵押合同承担违约责任。

（三）关于物权变动的公示原则

关于物权之变动，各国立法上有四种模式：其一，意思主义。为法国立法模式。买卖合同有效成立，标的物之所有权即行移转，无须登记或交付。其二，登记对抗主义。为日本立法模式。买卖合同一经有效成立，标的物所有权即行移转，但非经登记或交付不得对抗第三人。其三，登记要件主义。为奥地利、俄罗斯、匈牙利立法模式。中国民法通则亦采此模式。买卖合同虽有效成立，标的物所有权并不当然移转，其所有权的移转必须以登记或交付为要件。其四，形式主义。为德国立法模式，中国台湾地区民法亦采此模式。买卖合同有效成立后，在登记或交付之外，还须当事人就标的物所有权之移转作成一个独立于买卖合同的合意，此项合意系以物权之变动为内容，称为物权行为。其中，第一、第二和第四种模式，均有其弊。唯第三种登记要件主义，既便于实行又能保障交易安全，且为现行法制所采[11]，因此无必要变更，应在物权法明文规定。

同时，现行海商法、民用航空法已经规定船舶、飞行器物权变动为登记对抗主义[12]，符合国际惯例，应维持不变。海商法、民用航空法属于特别法，其关于船舶、飞行器物权实行登记对抗主义，为中国物权法登记要件主义之例外。考虑到海商法规定的船舶为20总吨以上的船舶[13]，20总吨以下的船舶应由物权法规定，既然20总吨以上的大船已经采登记对抗主义，则20总吨以下船舶若采登记要件主义将不合逻辑，因此决定对船舶一律采登记对抗主义。既价值相对巨大的船舶、飞行器均已采登记对抗主义，则价值相对较小的汽车，其数量多、转手频繁，若规定采登记要件主义，将显得轻重倒置、不合逻辑，因此决定对汽车采登记对抗主义。

现实生活中在汽车多次转手，均未办理登记过户手续的情形，汽车的实际上的所有人与登记上的所有人不一致，一旦该汽车发生交通事故时，法院往往判决登记上的所有人对受害人承担赔偿责任，而实际上的所有人不承担责任。[14]这样的判决既不公正也不合理。按照物权法草案的规定，对于汽车采登记对抗主义，在汽车转手未办理登记过户手续的情形，登记上的所有人如果举证证明该汽车已经转让他人，即可免于承担赔偿责任。

因此，物权法草案第6条明文规定物权公示原则：“依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效；依法律行为设立、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗第三人”（第1款）。“依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效”（第2款）。

（四）建立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度

不动产登记制度为物权法的制度基础。中国现在的问题是多个登记机关、多头登记。[15]甚至有的登记机关，藉登记以牟取不当利益。[16]不动产登记虽然由国家设立的登记机关办理，但本质上属于“服务行政”性质，与行政管理权之行使无关，更不应容许异化为一种“权限”并用来牟利。因此，中国物权法所设想的不动产登记机关，应当同时解决登记的统一问题和与行政管理权脱钩问题，建立一个统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度。实现法律根据、法律效力、登记机关、登记程序、权属文书的统一，并使登记机关没有行政管理权。参考发达国家的经验，关于登记机关设置，日本在法务局、地方法务局、支局及其法出所；瑞士在各州的地方法院；德国是设置于地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。因此，建议在县级人民法院设立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记机关。

物权法草案第一章第三节专设第20条，规定不动产登记机关：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。关于不动产登记机关的组成、登记官员的资格，以及登记的基本程序等，由不动产登记法规定”。第21条规定不动产登记薄的效力：“不动产登记薄为证明不动产物权的根据，由县级人民法院设立的登记机关统一掌管并保存。登记簿的形式，依照不动产登记法的规定”（第1款）。“不动产登记簿对不动产物权的当事人及利害关系人公开，利害关系人不得以不知登记为由提起对登记权利的异议”（第2款）。

物权法草案第一章第三节还专设第22条规定不动产权属文书：“登记机关颁发给权利人的不动产权属证书，是享有不动产物权的证据。国家建立统一的不动产物权权属证书制度”（第1款）。“权属证书的移转占有不能作为不动产物权变动的生效要件，但法律另有规定的除外”（第2款）。“不动产权属文书的内容与不动产登记薄不一致的，以不动产登记簿的记载为准（第3款）”。专设第28条规定不动产登记簿作为证据的权利推定效力：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭”。第29条规定了不动产登记的公信办：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利

时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”。

物权法草案第35条，参考外国的立法经验，设立预告登记制度：“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。预告登记自纳入登记时生效。不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时，该不动产物权处分无效”。关于登记机关的原因造成的登记错误，第40条规定由国家承担赔偿责任：“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”。

四、从中国实际出发建构用益物权关系

（一）关于用益物权的争论

各国关于用益物权的规定不同。德国民法典规定的用益物权，包括地上权、先买权、土地负担；日本民法典规定的用益物权，包括地上权、永佃权、地役权；中国台湾地区民法规定的用益物权，包括地上权、永佃权、地役权和典权[17].中国民法学界关于物权法应当规定的物权种类曾进行争论。分歧在于，是沿用地上权、永佃权和地役权概念，或是采用基地使用权、农地使用权和邻地利用权概念。再就是关于废除典权与保留典权之争。

鉴于土地使用权这一概念，已经为现行立法和实务所接受，[18]建立以土地使用权概念作为基础概念，再依不同目的[19]，分为基地使用权与农地使用权。基地使用权相当于传统民法的地上权概念，农地使用权类似于传统民法的永佃权概念。再以邻地利用权取代传统民法的地役权。加上中国习惯法上的典权，构成用益物权体系。

（二）总结国有土地出让的经验，建立基地使用权制度

现行法律和实务上的土地使用权概念，是一个笼统的概念。其中，用于建筑房屋或其他建筑物、构筑物的，有的称为建设用地使用权，有的称为场地使用权，有的称为宅基地使用权，大致相当于传统民法上的地上权概念。物权法草案采用基地使用权一语，并在总结现行法律法规和实务经验的基础上，建立基地使用权制度。所谓“基地”，指用于承载房屋等建筑物、构筑物和其他附着物，作为其地基的土地。物权法草案第三章规定基地使用权。

首先，物权法草案第196条规定基地使用权概念：“基地使用权，是指为在他人土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”。为贯彻土地用途管制的政策，草案第197条规定：“基地使用权只能在法律许可为基地用途的土地上设立。基地使用权的范围由当事人在基地使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。基地使用权的纵向范围如未约定，以土地所有权的纵向范围为限”。草案第199条规定“设立基地使用权的合同，应当采取书面形式”。第200条规定“当事人双方应向不动产登记机关进行设立登记”。鉴于现实中行政划拨设立基地使用权方式仍在一定范围内沿用，因此物权法草案第202条规定，“在国有土地上，县级以上人民政府可以划拨方式设立基地使用权”。以划拨方式设立基地使用权的“条件、程序等，由特别法规定”。

关于基地使用权的转让，物权法草案第214条规定：“基地使用权可以让与、交换、赠与等方式转让，但农村集体所有土地上以无偿方式取得的农户住宅基地使用权除外。行政划拨方式设立的基地使用权转让时，应事先向原划拨设立基地使用权的县级以上人民政府申请批准。经批准转让的，土地所有人与基地使用权受让人可另行约定基地使用权的期限、租金。基地使用权转让时，不得变更土地的登记用途和约定用途”。

关于基地使用权期满时其建筑物和其他附着物如何处置，现行规定和实务做法是无偿归土地所有人。[20]这种做法有背于民法公平原则。因此，物权法草案第223条规定基地使用权人有取回权，土地所有人有买取请求权：“基地使用权期限届满未续期的，基地使用权人可以取回其建筑物及其他附着物，并应恢复土地原状。但土地所有人提出以时价购买基地使用权人的建筑物及其他附着物时，基地使用权人无正当理由，不得拒绝”。为协调双方利益，第224条进一步规定了基地使用权人有补偿请求权，土地所有人有延期请求权：“基地使用权期限届满，基地使用权人不取回其建筑物及其他附着物时，可请求土地所有人补偿。土地所有人可请求基地使用权人在其建筑物及其他附着物可使用期限内，延长基地使用权的期限。基地使用权人拒绝延长的，不得请求土地所有人补偿。”

（三）总结农村改革的经验，实现农地使用关系的物权化

总结中国农村经济体制改革的基本经验，可以归结于一点，即土地所有权与土地使用权的区分，由原来人民公社体制之下土地的集体所有、集体使用，改为土地的集体所有与私人（农户）使用。迄今所采取的法律形式，是家庭联产承包责任制，即由农村集体组织作为土地所有人与农民（农户）签订家庭联产承包合同。依据承包合同，农民（农户）取得承包农地的使用权，并承担向土地所有人缴纳一定金额的义务。这种以合同形式实现土地所有权与土地使用权区分，农民（农户）所获得的土地使用权[21]，是依据承包合同产生的权利，性质上属于债权。因此，这种方式在极大地调动农民生产积极性、发展农村生产力的同时，也产生了若干缺点：其一，农民所享有的土地使用权性质上属于债权，债权在法律上的效力较所有权低，不具有排他性，由此不能抗拒来自发包人（土地所有人）和乡村行政组织的各种干涉、侵害。这正是中国广大农村经常发生各种侵害农民利益的行为，[22]而一直不能得到彻底解决的原因。其二，农民所享有的土地使用权性质上属于债权，并以承包合同的期限为期限（债权有期限性），这是导致农户的短期行为，不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。其三，土地使用权转让或出租须经发包方同意，不利于土地资源的优化配置；其四，农户所享有的权利和负担的义务，取决于承包合同的规定，而分别签订承包合同不能做到权利义务的明确和公平合理，现实中经常发生发包方单方面修改承包合同，加重农户负担、损害农户利益的情形。其五，遇国家征收土地时，仅作为发包人（土地所有人）的集体组织成为被征收的当事人和受补偿人，作为承包人的农户利益得不到妥当的保障。这些缺点之所以发生，都是因为土地所有权与土地使用权的区分采用的是债权（合同）方式。

因此，物权法立法方案提出的对策建议是：通过物权法的规定和不动产登记，将农户对承包土地的使用权，转变成物权性的农地使用权，实现农地使用关系的物权化，使土地所有权与土地使用权的区分方式，由签订承包合同形式转变为设定用益物权形式，使改革开放以来实行的家庭联产承包责任制度，平衡过渡到用益物权制度。物权法草案第四章规定农地使用权。主要条文如下：第230条规定农地使用权的概念：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。第231条规定农地使用权的标的，包括一切适于为农业目的而使用的土地。第233条规定：“农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日生效。农地使用权自登记之日设定”。第236条规定“农地使用权的期限为五十年。既存的农地使用权，其期限短于二十年的，延长为五十年”。第242条规定农地使用权人可以出租土地，但不得超过农地使用权期限，不得超过二十年。第244条规定农地使用权人可以将土地发包给他人经营。根据第245条和第246条的规定，禁止农地使用权转让、抵押，但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。第247条规定农地使用权

可以继承，但限于从事农业的继承人实际分得农地使用权，农地使用权继承不得进行登记上的分割。第252条规定“农地使用权期限届满时”，除有法定情形的外，“按原设立条件，期限自动延长。延长的期限为五十年”。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权，不适用期限自动延长的规定。

物权法草案规定农地使用权期限为50年，期满自动延长，以及规定转让限制（可继承、出租，禁止抵押、出卖、赠与），是为了保障广大农村人口有地可耕，避免出现农村两极分化、出现无地、少地的贫农、雇农，以此保障农村经济的长期稳定发展。

（四）借鉴传统地役权概念，建立邻地利用权制度

在传统物权法上，两个不动产所有人的不动产相邻，一方为自己土地的利用方便，须使用他方土地时，有两项制度可供利用。一项是不动产相邻关系制度，在民法通则已有规定，[23]另一项是地役权制度。相邻关系上双方的权利义务，出于法律强制性规定，但利用的程度有限。如果须超出此程度的利用，则应当采取协商设立地役权的方式。考虑到现代社会中，地役权制度仍有广泛利用的余地，例如在他人土地上下敷设管线等，物权法应当规定地役权制度。又考虑到与基地使用权和农地使用权的协调匹配，改称邻地利用权。物权法草案第五章规定邻地利用权。

（五）整理传统习惯，规定典权制度

关于如何对待中国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之分。典权保留论的主要理由是：

1、典权为中国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊；

2、典权可以同时满足用益需要和资金需要，典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金动用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权制度所难以完全取代；

3、随着住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其有房屋因种种原因长期不使用而又不愿出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管的麻烦，因此应保留典权。[24]典权废止论的主要理由是：其一，典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时出卖不动产或设定抵押，为正常的经济行为，因此典权无保留必要；其二，随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场接轨，导致民法物权制度的趋向，称为物权法的国际化，典权为中国特有制度，现代各国无与之相同者，[25]为适应物权法国际化趋势，宜予废止；其三，中国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例也极少，保留典权价值不大。[26]

以上保留论与废止论双方所持理由，均有其一定合理性，如何取舍，颇为困难。考虑到中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。曾设想废止典权而对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回权的买卖的规则。但附买回权的买卖为债法制度，其效力较物权弱，一旦受买人将标的物转让他人，买回权势必落空，致出典人利益遭受损害。而依典权制度，典物所有权仍归出典人，其回赎权不致因典物的转让而落空，如其放弃回赎权，则典权人可取得典物所有权。可见，典权制度确有利于当事人利益之保护，并且较为灵活方便。尤其对于因种种原因长期不使用房屋而又不耗出让房屋所有权的人而言，将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，使典权在现代社会具有生命力。随着住房商品化政策之推行，人民所有不动产将大量增加，物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。因此决定保留典权。

物权法草案第六章规定典权，其中第288条规定典权的定义：“典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利”。此所称不动产，“仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权”。关于典权性质，学者间有用益物权说、担保物权说之分，本法采用益物权说。第289条规定：“设定典权，应当由双方当事人订立书面合同并向不动产登记机关办理登记。典权设立合同，自合同成立之日生效；典权自登记之日设定”。第291条规定：“典权之约定期限不得超过二十年。当事人约定期限超过二十年的，缩短为二十年”[27].第300条规定：“约定期限的典权，于期限届满后，出典人可以向典权人返还原典价而赎回典物。出典人于期限届满后经过2年而未行使回赎权的，回赎权消灭，典权人即取得典物所有权”。第301条规定：“未约定期限的典权，出典人得随时向典权人返还典价而赎回典物。但自典权设定之日起经过20年未行使回赎权的，回赎权消灭，典权人即取得典物所有权”。

五、适应市场经济的要求完善担保物权体系

（一）关于担保物权的争论

有学者主张物权法不规定担保物权，保留现行担保法，使物权法与担保法并存，待编纂民法典时再作处理。多数学者主张物权法当然要规定担保物权，物权法生效，担保法关于担保物权的规定同时废止。关于担保物权种类，有学者主张增加优先权，适用于：诉讼费用、劳动工资、税金、医疗费、丧葬费等。有的学者建议规定不动产质权。另一个问题是，如何对待近年来实务中所实行的“按揭”担保？“按揭”担保，来自香港地区，而香港地区来自英美法的mortgage制度。物权法草案采取的立场是，以现行担保法的规定为基础，予以适当补充修正，并借鉴英美法mortgage制度，规定让与担保制度。物权法不规定优先权，而使海商法上的船舶优先权[28]和民用航空法上的民用飞行器优先权[29]，仍作为特别法物权。考虑到中国传统无不动产质权，且已规定典权，因此未采纳规定不动产质权的建议。

（二）完善抵押权制度，增设企业担保

物权法草案以现行担保法第三章关于抵押权的规定为基础，加以修订完善，规定为第七章抵押权。第305条规定抵押物的范围，包括：“抵押人所有或者依法有权处分的房屋和其他定着物；抵押人所有或者依法有权处分的尚未与土地分离的林木等农作物；抵押人依法有权处分的基地使用权、农地使用权；抵押人所有或者依法有权处分的机器设备、机动运输工具；抵押人所有或者依法有权处分的财产结合体；法律规定可以抵押的其他财产。”第307条规定土地所有权、法律禁止抵押的基地使用权和农地使用权、公益法人的财产，不得抵押。关于抵押登记的效力，草案作分别规定：不动产抵押，采登记要件主义，即不经登记，抵押权不发生；船舶、民用飞行器、铁路机车、汽车及其他动产抵押，采登记对抗主义，即未经登记，不得对抗第三人。

值得指出的是，物权法草案在一般抵押权（第一节）和最高额抵押权（第二节）之外，增加规定了企业财产集合抵押（第三节）和企业担保（第四节）。所谓企业财产集合抵押，是将属于企业的动产、不动产、基地使用权及知识产权等财产，作为一个财产结合体设定抵押权。设定企业财产集合抵押，应制作抵押财产目录表并予以登记。企业财产集合抵押设定后，抵押财产目录表所列财产，不得单独处分。所谓企业担保，是将企业现在所有和将来所有的全体财产，设定抵押。系参考英美法上的浮动担保（floatingcharge）制度。物权法草案第352条规定：“公司法人向银行借款或发行公司债，可以设定企业担保。”将企业担保所担保的债权范围，限定于公司法人向银行的借款和依公司法发行的公司债。第353条规定：

“设定企业担保权的合同，应作成公证证书，并登记于公司总部所在地的不动产登记机关的登记簿。企业担保物，非经登记，不生设定的效力”。第354条规定：“企业担保权的效力及于企业担保权设定后属于公司的全体财产，但对企业担保权设定后公司经营过程中被处分的财产无追及效力。”第355条规定：“企业担保因企业担保权的实行或设定公司的破产而转化为特定担保。企业担保权人就企业担保权实行、企业合并或人民法院受理破产案件时公司所有的全体财产，享有优先于其他债权人受偿的权利。”

（三）完善质权制度，增设营业质权

物权法草案第八章质权，系以现行担保法第四章关于质权的规定为基础，适当修订完善。规定了动产质权、权利质权、最高额质权和转质。特别需要指出的是，考虑到改革开放以来，各地有所谓“当铺”或“典当行”，从事以动产质押为条件的小额借款业务，而担保法对之未作规定，致发生纠纷难以解决。因此，物权法草案，在第八章质权中增加规定了“营业质”。草案第384条规定，营业质之质权人以经主管机关许可的经营者（当铺营业人）为限。基于营业质的特性，质权人不得请求债务人清偿债务，仅得就质物行使其权利。即取赎期间届满而债务人未取赎质物时，质权人即取得质物所有权，其所担保的质权同意消灭。同时规定，本章关于最高额质权、转质、质权实行方法及流质禁止的规定，不适用于营业质。

（四）借“按揭担保（mortgage）”，增设让与担保

近年来，中国大陆许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓按揭担保。这种担保方式相当于大陆法国家的让与担保。而一些大陆法国家迄今并未在立法上规定让与担保，而是作为判例法上的制度而认可其效力，学说上称为非典型担保。因此，中国物权法上是否规定让与担保，颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓“按揭”担保，如果物权法草案不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此，决定增加关于让与担保的规定。

物权法草案第十章规定让与担保权。第408条规定让与担保权的定义：“让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。”第409条规定：“凡依法可转让的财产或财产权利，均可以设定让与担保。”按照第410条的规定，设立让与担保权，应当由债权人与债务人或第三人以书面形式订立让与担保合同。以动产设定让与担保权，应当采用占有改定方式移转财产所有权；以不动产设定让与担保物，应当就标的物所有权移转进行登记；以权利设定让与担保权，应当依各种权利的转让方式完成权利的移转，有权利凭证的，应当将权利凭证交付让与担保权人占有。让与担保权的设定应当登记，让与担保权自登记之日设定。第411条规定，登记包括通知登记和设定合同登记两种形式，由当事人选择。第416条规定，债务人于受担保债权清偿期届满而未履行债务时，让与担保权人可以实行让与担保权；无论以何种方式实行让与担保权，让与担保权人均应履行清算义务。

结语

物权法草案完成后将提交民法起草工作小组讨论，经过修改定稿后正式提交法制工作委员会进入立法程序。考虑到中国在一个相当长的时期不承认物权概念和各项物权制度，人民对于物权法缺乏了解。且物权法涉及若干现行政策和法律法规的修改、变更。因此，可以预见物权法草案要最后通过成为法律，还须立法、实务和学术界付出巨大的努力。

[1]唐德华：《民法教程》，法律出版社1987年版，第14页。

[2]中国实行改革开放的第一个措施，是“搞活流通”。

[3] 1993年10月，立法机关委托民法学者提出统一合同法立法方案，从1994年1月正式开始起草统一合同法草案。1998年8月第八届全国人大常委会第一次审议统一合同法草案，第九届全国人大第一次会议于1999年3月15日通过统一合同法。

[4]民法起草工作小组的9位成员是：中国政法大学民法教授江平；中国社会科学院法学研究所民法研究员王家福、梁慧星；北京大学民法教授魏振瀛；清华大学商法教授王保树；中国人民大学民法教授王利明；最高人民法院原经济审判庭副庭长、退休法官费宗礻韦；法制工作委员会原民法室副主任、退休干部肖峋、原经济法室主任、退休干部魏耀荣。

[5]鉴于王利明教授关于立法方案中的用益物权、共有、不动产相邻关系和建筑物区分所有权部分，有不同意见，因此委托王利明教授按照自己的意见就这几部分提出草案。

[6]改革开放初期，民法学界关于国有企业财产权性质曾进行长期论争，提出过各种主张，如经营管理权、占有权、用益物权、双重所有权、商品所有权、委托经营权和企业法人所有权等。随着时间的推移，企业法人所有权主张逐渐占据通说地位。现在看来，企业法人所有权主张也有不周延之处。因为，现在属于企业财产范围的，除厂房、设备、制成品和现金之外，还有专利、商标、非专利技术、企业信誉等无体物，以及基地使用权、债权、担保权益等权利，岂非所有权概念所能够涵盖。但八十年代初期的所谓企业财产，是指生产资料和流动资金，基本上相当于民法所谓动产和不动产。无论如何，当时关于国有企业财产权性质的争论，是有重大意义的。

[7]例如，法国民法典第545条规定：任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限。德国基本法第14条3款规定：剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。

[8]例如土地管理法第46条：国家征用土地，依照法定程序批准，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。这里所规定的制度，应是征收而非征用。

[9]此系误解。实际上现行立法和实务关于物权变动并不要求有所谓物权行为，例如城市私有房屋管理条例第7条规定，购买的房屋，双方向房产管理机关办理所有权移转手续时，仅须提交原房屋所有权证、买卖合同和契证。

[10]例如担保法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。该规定将抵押权设定与抵押权设立合同的生效混为一谈。

[11]城市房地产管理法第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。第61条规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。城市房屋产权产籍管理暂行办法第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。

[12]海商法第9条规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。第13条规定：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。民用航空法第16条规定：设定民用飞行器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。

[13]海商法第3条规定：本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。

[14]道路交通事故处理办法（1991年9月22日国务院）第13条规定：交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费。第14条规定：……发生机动车交通事故逃逸案件的，由当地中国人民保险公司预付伤者抢救期间的医疗费、死者伤葬费。中国人民保险公司有权向抓获的逃

逸者及其所在单位或者机动车的所有人，追偿其预付的所有款项。其中规定的“机动车的所有人”，法院在审理交通事故案件时，往往解释为登记上的所有人。

[15]根据中国现行法制，由国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关等，分别负责不动产物权或准物权的登记。

[16]有的地方规定，办理抵押权登记，依据抵押物评估的价值收取登记费。甚至规定抵押权登记，每办理一次登记，有效期1年，期满应当续登记，当然须再收费。

[17] 1998年的物权编修正草案删除永佃权，增设农用权。

[18]现行法律法规中，土地管理法、房地产管理法和国有土地使用权出让和转让暂行条例，均采用土地使用权概念。

[19]土地管理法第4条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

[20]城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条规定：土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。

[21]现在的政策文件中称为土地承包经营权。

[22]其典型表现是，作为发包人的集体组织擅自撕毁承包合同，收回农户承包的土地，以及乡村干部任意向农户摊派、增加农户负担、损害农户利益。

[23]民法通则第83条规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。

[24]参见李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年，第446页以下。

[25]仅韩国民法典规定有典权制度。

[26]参见中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组：《关于制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》1995年第2期。

[27]典权的最长期限，中国台湾地区民法典规定为30年，韩国民法典规定为10年。

民法典保护未成年条例篇7

   关键词： 监护 亲权 性质种类 民法通则

一、性质定位

监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。比如，瑞士民法典416条就明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。”台湾民法第1104条中规定：“监护人得请求报酬，其数额由亲属会议按其劳力及受监护人财产收益之状况酌定之。”对于监护人为监护事务的执行所支出的费用，德国民法中明确规定得请求偿还。瑞士和日本民法中虽无明确规定，但都作出类似的解释。此外，对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”由此看来，认为监护只是基于对被监护人利益的考虑，而没有对监护人权利的体现，从而将监护定性为义务，或者片面的将监护置于公法视角下，把它理解为强制性的职责，都是不准确的。其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。还有一点就是，为与世界各国立法达到到一致，我们有必要在完善我国监护制度的过程中增加指定监护和委托监护的类型，那么身份就更无从谈起了。再次，确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”可见，我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。

二、监护与亲权的分立

    我国监护制度最遭学者们非议的莫过于监护与亲权混沌一体。该制度规定在《民法通则》第二章“公民”的第二节，  通则第16条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人{一}祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”从以上规定可以看出我国民法中父母只是作为监护人而非亲权人。这种未将监护与亲权加与区别而普遍适用于亲子与非亲子的大监护体制受到了激烈的批评。学者们认为亲权与监护是两种不同的制度。台湾学者史尚宽先生将亲权定义为：“父母基于其身份，对未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合[1]”；其要点为：其一亲权基于身份关系而产生；其二亲权权利两端对象分别为父母和子女；其三亲权是以保护教养未成年子女为目的；其四亲权既是权利也是义务，“父母不得抛弃其权利，也不许滥用[2]”。而监护是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病人的合法利益实施管理和保护的法律义务。其要点为：第一监护是对未成年人和精神病人设置的制度，目的在于弥补其行为能力之不足；第二监护亦可分为身体上之监护与财产上之监护。这样看来，针对未成年子女亲权和监护在人身和财产方面的作用颇为相似，然细分析之则不尽然，两者有诸多差别。比如亲权是基于亲子血缘关系产生，法律对其限制较少，而监护则在亲权之外，因监护人和被监护人的亲疏远近受国家的严格控制。再如在权利义务内容上，亲权人享受比监护人更为广泛的权利，如亲权人对子女的财产有无偿用益权和处分权，而监护人除为被监护人利益外不得使用其财产等等。可见，父母作为亲权人与作为监护人存在很大不同，其权利义务内容相差甚远，人为地消灭亲权制度，将父母由自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是将基于亲子关系生而享有的亲权的立法剥夺。[3]

   此外，值得关注的是近些年来，亲权与监护打破彼此独立的制度外延，以相向延伸的方式在权能层次上互相进入。许多学者由此提倡在未来的民法典以监护制度囊括亲权制度。本人认为这种提议值得商榷。诚然在亲权近代化的过程中，监护制度的许多要素被引入亲权，“在现代各国亲权立法中，亲权已由原来父母对子女的控制\统治关系转成为父母照顾监护子女为主的法律关系，亲权一词具有了浓厚的义务色彩。”[4]但是我们应该看到这是亲权现代化下由古罗马的权力式亲权向义务式亲权转变的必然结果。我们不能因为一个制度采纳了另一个制度的某些要素就否定该制度存在的独立性（毕竟它的精神内核并没有改变）。

   如前所述，亲权与监护毕竟是两种不同的制度，将两者揉杂在一起只会产生各种弊端，徒增麻烦。时下正值民法典制定之机，更应该去陈布新，大刀阔斧改变这种因历史原因造成的混乱局面。在体例上实行亲权与监护分别立法。一方面建立亲权制度。亲权是婚姻家庭领域的重要权利，也是宪法保护的基本人权之一，我国民法草案第三稿曾单独规定亲权，现行《婚姻法》23条实际就是亲权内容。只是当时在“宜粗不宜细”的立法指导思想下，强行将亲权与监护制度合并，牺牲了立法的科学性。如今无论在理论还是实践上，时机和条件均更为成熟，我们应重新整合现有的立法体例，回复其科学性。因此，有必要重新设立亲权制度，详尽规定父母对未成年子女在人身和财产方面的权利义务。与此相应，改造现行监护制度的内容，将其从现有的亲权、监护揉杂合体中剥离出来，在对未成年人的保护上，监护作为亲权的补充制度而存在，此外，监护还发挥着对其他行为能力欠缺与不足者弥补的功能。对于亲权与监护制度的去向安排，我们不妨借鉴国外的做法，在民法典中设立亲属编，以其统帅包括亲权、监护在内的各项具体亲属制度。如法国民法典第一卷人、第九编亲权、第十编未成年、监护及解除亲权；德国民法典第四编家庭法，第二章亲属、第三章监护；意大利民法典第一编人与家庭、第九章亲权、第十章监护与解除亲权；我国台湾地区民法典第四编亲属、第三章父母子女、第四章监护等。目前我国关于亲属法的内容散见于民法通则、婚姻法、收养法中，如今乘着民法典编纂的东风，改变这种零散的体例，建立统一、完整、相互补充的亲属制度，完成各亲属制度向民法典的回归。鉴于亲权与监护制度在保护未成年人利益方面有异曲同工之处，因而在内容设计上应注意两者的衔接。在亲权章节详尽规定父母对未成年子女的权利义务之余，监护制度紧接其后，以类似台湾民法中“除另有规定外，监护人于保护增进受监护人利益之范围内，行使负担父母对未成年子女之权利义务”[5]的规定以示衔接。如此，两种制度相互配合，相辅相成，在各自的范围内达到对子女、家庭保护的目的。

   三、关于监护人的种类

监护制度在一开始的古罗马法中，有关监护人的规定就是多元化的。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家，依然主要是这几种，只不过有时称遗嘱监护为指定监护，称官选监护为选任监护，或是基于特殊情况规定了委托监护。而在我国《民法通则》中是没有遗嘱监护的，而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透，只是加强监护的义务性，保障制度功能，而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知，法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此，承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。不过为防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能继续履行监护义务的，由其指定的监护人法律也是应予承认的。而委托监护是在情势变更，父母暂时无法履行监护义务时出现的，但对委托监护应注意责任的分配问题。

   关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例：（1）、规定专门拥有决定权的机构。如，瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。日本《民法典》第814条规定：“无前二条规定的（指定监护和法定监护）家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求，选任监护人。监护人欠缺时，亦同。”[6]（2）、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条规定选任监护人的顺序是：没有第70条规定的法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；患有精神病或其他疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。

   我国《民法通则》第16条、第17条规定，对担任监护人有争议的，由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服的由人民法院裁决。可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院，但最终决定权在法院。在出现需要选任监护人的情况时，到底由单位决定还是由居民委员会、村民委员会决定往往存在职权划分不清的问题，容易造成互相推诿的局面，而且即使选任后还有一个“不服指定”的问题，最终需由法院裁决。[7]这意味着选任监护人历时长、环节多、程序杂，这对被监护人利益的保护是不利的。固笔者认为拥有决定权的机构最好是单元的，这样利于缩短时间、减少成本。因此，建议将来进行监护立法时借鉴瑞士、日本的做法，规定一个单独的拥有决定权的机构，以保护被监护人的利益。

四、完善监护制度的探讨

1、增加监护的种类

     监护的种类是监护制度的重要的内容。我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护，指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。然而，世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护的设立形式。为此，笔者认为，为了使被监护人的利益得到及时的保护，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式，颇有必要。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年子女由谁监护所作的指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。条件为：1、只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人，而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，也不能由父母以外的法定监护人来指定；2、被遗嘱指定的公民同意做监护人。因为法律面前公民是平等的，任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人，而且，如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人，那就不能很好的履行监护职责，保护被监护人的合法权益，有损监护制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格，除非另一方没有监护能力。

   2、明确规定监护的内容

     我国《民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这种对监护内容概括性的规定，难以操作，很难起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。因此，对监护的内容应当予以明确。监护的内容分为人身的监护与财产的监护。笔者认为，在人身监护方面，应设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。在财产监护方面，应建立财产帐册制度，作为被监护人接受监护时的财产状况的凭据，从制度上保障被监护人的财产权益。监护人要用法律允许的手段管理被监护人的财产，做到被监护人的财产不因管理行为而减少，却可因妥善管理使其增值；监护人处分被监护人大宗财产时，必须取得监护监督机关的同意；被监护人的财产无正当理由遭受损失的，监护人应当负责赔偿。[8]

     3、明确规定监护人资格

     规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，故为各国监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。反观我国《民法通则》，对监护人资格的规定不尽合理，应加以完善，关键是要具体界定监护能力的内涵和外延。监护人必须要有监护能力，这是取得监护资格的最基本条件。我国《民法通则》仅笼统的规定监护人必须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第11条对监护能力的司法解释也主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人的生活上的联系情况等因素加以考虑，没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正担起监护职责或者阻却监护人的侵权行为，也不利于提高监护质量，以利于被监护人的成长。所以笔者认为，在监护制度中应对监护能力下一个明确的定义，明确其内涵和外延，规定具有监护能力必须具备那些要件，并应以列举的方式规定哪些人不具有监护资格，不能担任监护人，哪些人具备监护资格，可以担任监护人，以便于实际操作。

从司法实践的角度看，在我国的立法和学界对监护制度的推崇下，实践中对于监护制度的理解和适用也被无限制的扩大。曾有这样一个案例：两个人都喝醉了，但一个较清醒，另一个烂醉如泥。喝完酒后，较清醒的人看着完全醉的人骑上摩托车回家，并未阻拦。完全醉的人在路上出车祸死了，其家属状告了较清醒的人，认为他应该承担完全醉的一方的监护责任。对于牛振华撞车事件，也有人认为应追究灌牛振华酒的人的监护责任。这样的认识，使监护制度有如一片浮云无任何适用限制地在人们头上飘浮，作为自然人行为准则的民法今后将如何指导人们行为？因此，有必要重新整理监护制度的内涵和外延，回归监护制度本来的面目。

注释：

1、史尚宽。《亲属法论》[m].北京：中国政法大学出版社，2000版，第658页

2、史尚宽。《亲属法论》[m].北京：中国政法大学出版社，2000版，第659页

3、陈棋炎等。《民法亲属新论》[m].台湾：三民书局，1990版，第354-355.页

4、樊丽君《有必要设立亲权制度》，载《婚姻法修改论争》（李银行主编），光明出版社1999版，第393、388页

5、史尚宽。《亲属法论》[m].北京：中国政法大学出版社，2000版，第720页

6、李霞《成年人监护制度的日本法观察》，法学论坛，2003年第5期

民法典保护未成年条例篇8

「关键词民事权利，类型化，法益，保护机制

一、问题的提出

案例一：甲、乙两名研究生同住一个寝室，共用一台电脑。甲向美国某大学发出入学申请 .一个月后，该大学以电子邮件的方式致函于甲，表示接受甲的申请，请甲以同样的方式告 知是否准备入学。乙出于嫉妒，盗用甲的名义用电子邮件的方式回复该美国大学，表示拒绝 其邀请。甲乙双方遂发生纠纷。（注：马利民：《首起涉及互联网络的侵犯姓名权案开庭》，载《法制日报》1996年7月10日第2版。）

案例二：某出版社出版某市交通旅游地图，将其中机票销售处的电话误印成某甲家庭电话 ，致甲经常受到电话侵扰，无法正常生活。（注：《人民法院案例选-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925页。）

在上述两例中，均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实。当这种侵害的结果发生时， 就需法律予以必要救济。但我国现行法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定。 如例一，在甲与美国大学处于缔约磋商阶段时，乙以甲的名义为要约拒绝，就引出如下疑问 ：承诺是否属权利？如承诺是权利，它是何种性质的权利，且在法律无明文规定时，其保护 根据何在？如承诺不是权利，受害人的损害又将如何获得救济？同样，例二中也存在着民事主 体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题。的确，在大陆法系领域，法律设置各种类 型民事权利的目的，在于将现实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其“辖区 ”内，一旦某种民事权益受到侵害，就由相应的民事权利机制加以保障。然而，无论是理论 还是实践早已证明，民事主体的利益范围具有无限多样的特征，就像公民的宪法权利一样是 不胜枚举的（注：德沃金教授认为：如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其它这类权利只字不提，那么法官拥有实施这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的。王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，《中外法学》2000年第5期。）。单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞。因此，讨论民事权利类型化及其保护，对我国完善民事立法和健全司法运作机制，是大有裨益的。

二、权利类型化：制定法的产物

在私法领域中，大陆法系和英美法系源远流长，对各国民商立法影响颇巨。但两大法系由 于在理论基础、思维方式、价值取向、操作程序等众多方面的不同，导致了他们对权利是否 需类型化及其保护的态度也截然不同。

英美法系总体上奉行遵循先例，自由心证的原则，以先例和衡平观念作为法官判断的依据 .他们认为法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律 ，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。（注：董茂云：《法典法、判例法与中国法典化道路》，《比较法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分发挥。约翰。奥斯丁指出，在实在法不能提供任何指导或 参考意见的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问 题的新规则。（注：e.博登海默：《法理学-法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。）英美法系之所以采取如此态度，原因在于其推崇经验主义的法哲学传统。正如霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑而是经验”。（注：霍姆斯：《普通法》，转引自注①董茂云文。）因此英美法系较之大陆法系更加 注重对案件“个别化”的考量。（注：庞德：《法律史解释》，转引自注①董茂云文。）相应地，英美法系对权利体系和权利类型的看法与大陆法 系就存在着较大分歧。当然，这并不是说英美法系不存在权利类型化的现象，比如英美法的 财产权的类型就是固定的，（注：thomas w.merrill and Henry e.Smith，“optimal Standardization in the Law of property：the numerous Clauses principle”，the Yale Law Journal.）另在侵权行为法和契约法中也有很多权利类型。承诺权便是其 契约法中的明确概念。（注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第67页。）尽管英美法中也存在着众多的权利类型，但却并不存在一个逻辑缜密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则径行将其认定为权利并予以保护。若这种对权利的认定是合乎衡 平原则的，则该种权利类型将以判例的形式被确认下来，反之则会被新的判例推翻。由此决 定了英美法系的法官不必像大陆法系的法官那样，面对具体的案件先向现有的权利体系中去 寻找能够适用的权利类型，如果一旦发现法律并未规定这种权利类型，则会以“此种利益非 法律所保护”为由拒绝给予救济（尽管法律规定法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，（注：《法国民法典》第4条，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版。）并规定有诸如“诚信原则”等一般条款，但上述情况仍时有发生）。英美法系的做法其实与权利类型的相对无限性，富于变化的特点相适应。

大陆法系奉行法典化传统，一切皆本于典籍。即使在私法领域，制定法仍处于不可动摇的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚为狭窄。其原因在于对制定法的过分预期 .在大陆法系的立法理论中一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设，并由“法律 之力”予以担保。任何利益只有经过法律的确认才能成为权利。（注：史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年再版，第13-14页。）同时以为只要通过理性的 努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。 （注：同上注①董茂云文。）实证主义法学家和分析法学家也确信，实在法（某种意义上也可以理解为制定法）制度乃是 一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切 法律问题都提供了答案。（注：同上注②e.博登海默书，第442页。）这些理论归结到一点，就是出于对唯理主义的尊崇并防止法官造法。在这种理论的指导下，大陆法系秉承罗马法传统，相继制定出了一系列体例完备的法典 ，并基于这些法典发展起来一整套逻辑严密而又相对封闭的理论体系。其中，民事权利作为 民法的核心概念自然倍受关注。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。）因此可以说，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制 定法的产物。

三、权利类型化：一对悖论的形成

权利的类型化是制定法的产物。大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事， 终于演绎成今日之权利体系及其相应的权利类型。但限于立法技术和立法者认识能力，或出 于公共政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中，这说明 权利体系应是开放性的，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。（注：许多权利，并非在法律上均有直接依据，若干类型是在法律发展过程中，逐渐形成的。最近才被发现者有之（如形成权），有些是因为新的交易形态而受到特别重视（如期待权），易言之，权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由判例学说赋予法律效力，使其成为权利，加以保护，以尽其社会功能。参见王泽鉴《民法实例研习丛书、民法总则》，台北三民书局1996年版，第42页。）然而，在制定法“法外无权”观念的影响下，权利类型又无法无限地自由发展。唯有那些符合权利特征并被制定法认可的民事利益，才可纳入正式的权利类型。于是，在权利能否类型化的问题上，使人遇到了一对无法回避的悖论。

权利类型化过分拘泥于法律明定或现有的权利类型，使民事主体在法定权利类型之外的利 益难以得到周到的保护。法律无法完全将所有的权利类型化，必然会存在一些没有被法律确 认，而实际上法律又应当在目前或将来确认的权利，即所谓的“应有权利”。（注：程燎原、王人博：《赢得神圣-权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第323页。）应有权利虽未被法律确认，但它已构成了法定权利的价值基础，具备了法定权利的应有特征，只是立法者受主观或客观条件的限制未能将其明确归入现行权利体系当中，甚至在学说上也未作讨论 和归纳。但应有权利的客观存在是不容置疑的，并且其涉及到主体的人格尊严和财产利益， 实有保护的必要。事实上，大陆法系在强调权利类型化时，并非对其弊端熟视无睹，他们在 以法律确认权利的过程中，除了那些被立法者认为不符合统治阶级利益而不予认可者外，对 某 些应被法律确认而结果却被法律“遗漏”的权利，则求助于“权利推定原则”。（注：郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。）亦即在私 法领域，法不禁止者即为权利。当法定权利不足应付现实需要时，得以“权利推定原则”以 济其穷。但既然权利可以推定，那也就说明并非只有法定权利才能受保护。民事主体的某种 利益只要具备权利的特征，具有可保护性，即使未被法律确认为固定的权利类型，也应作为 权利给予保护。可见，“权利推定原则”的确立，既是对权利类型化的补救，也是对权利类 型化的否定。

另值得一提的是，为解决权利类型化所带来的救济不周或不能的问题，为缓和权利推定原 则引发的矫枉过正的矛盾，大陆法系的主要代表德国提出了“法益”的概念。所谓法益，指 于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能被 归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵 犯的对象，实有保护的必要。关于法益的成文法根据，一般认为是《德国民法典》第823条 第2项和826条之规定。在823条第1项中，用列举的方式规定了侵权行为的客体，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。作为第1项的补充，该条第2项宣称，凡违反以保护他人为目的的法律者，也应承担损害赔偿之责。第826条则规定以违反善良风俗的方式故意对他人施加侵害的人，同样要承担损害赔偿之责。（注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）在该项中，就体现了法律保护法益的目的。 传统理论认为，大陆法系（尤指德国）侵权行为法中有三种侵权行为类型：权利侵犯型、法律 违反型、善良风俗违反型。（宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，载《人民法院报》2001年8月13日。）《德国民法典》第823条第2项就是法律违反型侵权行为的渊源 .《德国民法典》的这条规定反映了德国法学家周密严谨的理论抽象能力和一定程度的前瞻 预测性。而究其理论根源，则是因为耶林的利益法学在德国具有深远的影响。耶林认为，权 利 的目的是某种利益，进而言之，任何法律也都以某种利益为目的。在民事权利保护的问题上 ，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因为这些利益范畴的千差万别，才 有 如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。与此同时，德国民法学家也认识到，在具 体、有名的权利类型之外必然仍有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民 法或其他部门法所体现。因此，不能因为这些利益没有被抽象成权利就不予保护。于是创造 了法益一词，意指受法律保护或能够产生法律效果的民事利益。

权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足现实的需要（即使通过法律解释的方法仍不能满足），因此需要不断地由立法者“造权”（或称“发现权利”），以填补权利体系的空 白。而权利不进行类型化，保护权利的过程无非就是一个更为直接的法官“造权”过程。倘 若法官素质尚付阙如，那么处于低水平的“自由心证”同样可能造成对民事权利保护不周， 使应有权利被扭曲甚至遗失。

四、权利类型化：保护机制的探寻

我国民法基本沿袭大法陆系传统，现奉行的法哲学观念也基本与之吻合，注重制定法的 作用，注重法律体系的完整性和安定性，这一精神还要在将来制定的民法典中进一步体现。 （注：梁慧星：《关于制定中国民法典的思考》，载《人民法院报》2000年2月5日，第3版。）在实务中我们也始终坚持这一原则，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由规定（ 试行）》中就明确，（注：《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期。这种作法与英国早期的“令状”制度颇为相似，但“令状”制度由于过分注重形式且范围狭窄不能周到保护民事主体的权利而早被普通法所抛弃。）每一个立案理由对应着一个或一组民事权利，只有受侵害或发生争议 的民事利益符合“立案理由”中的某个案由的规定，法院才能受理立案，给予法律保护，否 则将被“驳回起诉”。

依民事权利的客体所体现的利益性质，可分为财产权、人身权。进而还可逐层细分，如人 身权可分为人格权和身份权；财产权可分为物权、准物权、债权等。相对而言，这一权利体 系逻辑是完整而严谨的，且在过去相当长的一段时间里能够满足民法调整市民生活的需要。 但是随着社会的发展，这个体系的缺陷日益暴露，主要表现为许多新类型的权利无法纳入其 中。如前文例一中，甲之承诺是否为权利？想必回答应是肯定的，因承诺无论从其外部界限（利益、法力）还是从其内部界限（意志自由）均符合权利的特征。那么它是一项何种权利？从对权利客体的分析可见，承诺权是受要约人对自己承诺行为的支配，如此一来，承诺权则不能 纳入上述以客体为标准的权利体系中。虽然有人认为，承诺权是形成权。（注：马俊驹、白飞鹏：《第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲》，《法商研究》2000年第5期。）但对形成权的侵害应如何救济呢？是适用合同法，还是侵权行为法？因承诺发生在缔约阶段，此时合同尚未成立，承诺人未享有合同债权，自无适用合同法的余地。而依侵权行为法的通说：“行为人由 于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承 担民事责任的行为”。（注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第1页。）由该定义可知，侵权行为法调整的对象是侵害财产权和人身权的行 为，但因承诺权既非财产权又非人身权，故能否适用侵权行为法也有疑问。又如前文例二中 ，法院最终判决认为，被告出版社侵犯了原告的生命健康权，主要落脚点是健康权。但也有 观点认为，被告侵犯的不是原告的健康权，而是正常生活不受侵扰权。（注：《人民法院案例选-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925页。）健康权是指自然人 以其器官乃至整体功能利益为内容的人格权。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第137页。）单纯的电话侵扰尚不能认定为对主体健康权 的侵害。而所谓正常生活不受侵扰权如何归类也是一个问题。从性质上说，正常生活不受侵 扰权与人格权最为相似。但人格权是涉及民事主体主体资格的权利。（注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第17-22页。）正常生活受到侵扰能 否认定为是对主体资格的侵害尚待商榷。况且与此相似的是在相邻关系中，一方侵扰另一方 的正常生活通常被认定为是对所有权的妨害，而不是对主体资格的妨害。

民法典保护未成年条例篇9

内容提要:债权让与制度已为各国或地区法律广泛承认，但是债权毕竟不同于物权、知识产权等绝对权，其首先为当事人双方所创造，其次债权的让与亦可能涉及债权内容的改变。故怎样平衡原合同当事人双方意思自由与债权自由转让之间的关系，成为债权让与理论中的重要问题。尤其当合同中约定禁止转让时，债权的自由流转是否应受限制这一问题，各国立法或学说，甚至《德国民法典》和《德国商法典》的规定都不相同，主要可以概括为绝对效力、相对效力、约定无效和约定对抗等模式。债权让与制度之设计应关注债权之自由流通和债务人利益，相对效力更好地兼顾了债务人与受让人之间利益的平衡，更为可取。

罗马法上，债权被认为具有强烈的人身特性，除可依继承移转外，不能以其他方式在不同人之间相互移转，然而面对贸易对债权移转的需要，罗马人采用诉讼的方式使这一不得让与的原则得到变通。[1]近代以来，人们认识到债权的财产属性及其利用价值，逐渐使债权脱离了人身性而成为可以交易的客体，各国民法也相继承认了债权的可移转性。但不同于物权，债权建立在债权债务人关系之基础上，内容并不因法定而特定，债权让与有可能关涉债权人利益，“例如排他性地向原来的债权人履行其债务方面，债务人还是有相当利益的，因此，在确定债权流通过程及其最后归属时亦必须考虑第三方—债务人—的利益，债务人有时会为了保护自己，通过在合同中约定债权的不可让与以达到防止变更债权人的目的。”[2]

此种情况下，如果承认禁止让与特约的对外效力，债权将失去流通性；而否定其效力则侵害了合同自由原则，可见，对这种约定的效力采取不同态度会影响到相关者具体的权利义务。各国或地区针对这一问题采用的立法模式各不相同，而我国《合同法》并未明确禁止让与特约对债权让与本身的效力，解释上存在不同，适用上存在矛盾，学理上亦存在分歧。因此，有必要比较各国或地区立法模式之优劣，为我国《合同法》之解释提供借鉴意义。

一、《德国民法典》的绝对效力模式

《德国民法典》第399条规定：“不变更债权的内容就不能向原债权人以外的人进行给付，或与债务人达成的协议已排除让与的，不得让与债权。”此种禁止债权让与的协议不只是产生不为债权让与的合同义务，以致于发生损害时，债权人必须要向债务人赔偿因违背合同义务而发生的损害，而且禁止让与的约定还使让与本身不生效力。但是，《德国民法典》第137条却规定：“处分可让与权利的权能，不得以法律行为排除或限制之。不处分此种权利的义务的有效性，不因前句的规定而受影响。”第399条显然是以法律行为排除或限制处分的效力，如果因此排除让与本身的效力，应为137条所禁止，可见，两法条的适用存在矛盾。合同作为双方当事人意思自治的产物应允许约定债权不得让与，但是否有必要完全否定让与本身的效力以致产生法律体系的不和谐仍存疑问。

（一）禁止让与约定的目的

一般来说，不具有人身性质的债权，对债务人无利益可言，债权让与不会对债务人的法律地位产生任何影响，因此，债权具有一定的自由流通性质，债务人通常应当承受因债权人变更而给自己带来的不适。但是债权终究为双方当事人意思的产物，本无涉第三人，尤其当合同双方当事人预先约定债权不得让与的情况下，债务人不与原债权人外的第三人发生关系而只向原债权人履行的固有利益应该受到保护。况且，债权让与并非完全与债务人利益无关，例如，债务人害怕簿记工作或因变更长期委托而产生额外努力，债务人因债权人变更而付出更大努力。[3]因此，法律承认禁止让与约定的目的主要是为了保护债务人利益。

（二）对《德国民法典》规定的分析

1．第三人主张让与无效的合理性质疑

《德国民法典》399条的规定通常被认为是让与绝对无效，[4]即禁止让与约定不仅对债权人有效，而且对受让人来说亦产生法律约束力，故可称为约定的绝对效力。但是笔者认为，此种立法模式并不合理，不符合民法之基本理论。

首先，本条规定让与绝对无效的理由并不是因为违背禁止让与约定的让与违反了善良风俗原则或法律的强制性规范等，只是为了保护债务人利益。但是，按照法律行为瑕疵补救规则，完全否定让与的效力并不是保护债务人的有效途径，因为只有债务人明晰自己利益是否受损，例如，欺诈合同行为并非是无效法律行为，而是授予被欺诈人撤销权。故此，完全可由债务人权衡自己利益后决定让与是否有效，绝对否定让与的效力不符合法律行为效力的判断规则。

其次，按照《德国民法典》的规定，既然违反约定的让与绝对无效，禁止条款当然可由第三人援引，通常情况下，让与并没有改变债务人的法律地位，承受让与有效不利益的并非债务人，而是让与人的债权人，其因自己债务人财产的减少承担间接的不利益，因此合同中的禁止条款一般不是由债务人来援引，而是由让与人的债权人援引，他们希望取得优先于受让人的债权。[5]但是由第三人宣布让与的无效可能侵害债务人之利益，例如，债务人同意债权让与，并向受让人履行完毕，仍然支持第三人的援引，与保护债务人的立法目的相悖。可见，债务人与债权人关于债权不得让与的约定并非为保护债务人之外其他人的利益，由让与人的债权人决定是否有效不但阻碍了债权的自由流通而且不符合399条的立法目的。

2．信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人区别对待的必要性

依据《德国民法典》第405条的规定，对于在出示证书情况下的债权让与，如果受让人信赖由债务人出具的证书，而从该证书中不能够辨识禁止让与的内容，则债务人不得援用第399条第2项的规定主张让与无效。第405条的规定是为了保护信赖不存在债权让与相反约定的受让人，但是其将信赖证书独立规定，而对未出具证书的信赖不做保护，不甚合理。因为证书仅仅是证明债权的一种方式，并不具有票据那样严格的形式特征和广泛的流通性，而且证书并不具备任何公示的效力，信赖证书能否排除当事人的主观恶意尚存疑问。既然在债权让与中存在信赖保护的条款，排除对不存在证书情况下善意受让人的保护亦并非合理。由此可见，在债权领域，证书的效力并没有达到如此强的对抗力以至于需要将信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人截然分开。

可见，《德国民法典》以保护债务人为理由的让与绝对无效理论已经突破了保护债务人利益的设定宗旨，根据债权的相对性，由第三人援引禁止条款主张让与无效并没有足够的理由，且在善意受让人的判断上，证书亦不能成为判断让与人是否善意的唯一标准。

二、《德国商法典》的相对效力主义

《德国商法典》第354a条规定：“如果某金钱债权的让与已经通过与债务人的商议依照《民法典》第399条而排除，并且设定此债权的法律行为对双方均系商行为，或者债务人系公法人或公法特别财产，则有关让与仍然有效。但债务人可以对原债权人给付，并具有免责的效力。对此另行约定的无效。”

1．与《德国民法典》第399条效果的区别

《德国商法典》创制了一个让与绝对有效和债务人广泛保护的新型结合，不但规定了相对于债务人的让与相对无效，而且规定了相对于任何人的绝对有效。[6]

首先，基于《德国商法典》第354a条的规定，债权让与对除债务人外的任何人来说都是有效的，债权已经归属于受让人，受让人可以行使债权包括请求债务人履行，并且对债权主张的诉权归属于受让人，即诉讼中，其可以自己名义主张债权。

其次，债务人可以根据《德国商法典》354a条第2句的规定，选择向原债权人或受让人履行，与《德国民法典》第407条不同，即使债务人知悉让与，仍然可以向原债权人给付，并具有免责的效力，此规定“不限制的保护债务人能够不出现在变动的债权人面前，并保持与原债权人的结算及支付约定的利益。”[7]

最后，若债务人直接向原债权人履行，受让人只能依据《民法典》第816条第2款的规定行使不当得利请求权。这种情况下看似与让与绝对无效相同，因为在让与绝对无效的情况下，受让人完全可以根据其与让与人的合同约定请求让与人给付债务人的履行。但是两种模式中债权归属之主体不同，集中表现在破产或支付不能情况下，若采绝对效力模式，此债权将作为让与人的支付不能财产并可对其变价，受让人仅能作为普通债权人参与对让与人财产的分配。但是基于第354a条的规定，债权属于受让人的财产，受让人可以主张取回权和别除权。也就是说，债权作为财产的样态已经远远超出其为请求权的作用，债权并非仅具有相对性的请求权，其作为财产的归属在债权让与的过程中应该更加明确。

2．与预告登记中相对效力的区别

预告登记是基于债权行为与物权行为分离，为担保物权移转前买受人的请求权而创立的制度，使买受人在出卖人违反义务进行处分的情况下仍能取得物权。但是预告登记并非剥夺权利人的处分权，物权人仍可以处分且接受处分之人取得有效的物权，只是妨害预告登记请求权的处分相对于预告登记权利人无效，对预告登记权利人来说，权利人仍是原权利人。[8]与《德国商法典》第354a条规定的法律效果类似，违反禁止让与约定的转让仍能使受让人取得债权，只是不能强制债务人履行债务。对债务人来说，让与人仍然是债权人，对让与人的履行仍产生债务履行的效果。但是与预告登记不同，债务人不能改变作为财产属性的债权的归属，受让人确定地取得了债权，而预告登记权利人取得物权后，之前接受处分的权利人即失去物权。《德国商法典》上的相对效力只是保护债务人的履行利益而不干预债权归属的效果，债权让与的效果对债务人来说仍然是有效力的，只是债务人相对于债权人的履行仍可产生债务消灭的效力。

三、其他国家或地区立法例

（一）约定无效主义

法国是不承认禁止转让特约效力的代表，其民法典仿《法学阶梯》的体例，不存在物债二分，债权被认为是买卖的标的，《法国民法典》第1598条规定：“凡属商业交易之内的物，特别法不禁止出让者，均得买卖之。”即使双方当事人签订了禁止让与特约，但它对让与人违反约定而进行的让与的效力不发生影响。[9]

在美国，大多数法院支持禁止让与条款的效力。然而他们常被认为是课以了让与人不得转让的责任，而并不认为他能直接导致让与人和受让人之间的让与无效。即合同中不得让与的词语仅被解释为不得让与的允诺，违反之，原则上将导致损害赔偿，但并不能解释为让与本身无效。《统一商法典》第九编即明确规定“不得协议禁止金钱权利的转让”，其主要理由在于：市场经济有两条基本的法律原则，一是合同自由，二是财产处分自由，包括自由转让合同权利。如果当事人约定金钱债权不得转让，这两条原则就会发生冲突。在美国，这种情况下，合同自由原则服从于财产自由原则。[10]

可见，约定无效主义并不是禁止债权让与的约定不具任何效力，而只是对受让人来说不具有约束力。但是，约定无效主义忽视了债权作为财产之一种与物的不同，考虑到双方当事人的利益，债务人甚至无法避免与自己未预料到的第三人发生关系，并且债权让与对债务人的利益并非丝毫无涉，债务人甚至不能通过自己与债权人的预先约定控制债权让与可能带来的风险。

（二）约定对抗主义

《意大利民法典》第1260条规定：“双方当事人得排除债权的转让；但是，如果不能证明受让人在受让时知道该排除的，则该协议不得对抗受让人。”

《日本民法典》第466条第2项规定：“当事人禁止让与的特约有效，但不得对抗善意第三人。”关于禁止让与特约的效力，在日本民法学说上产生了“物权效力说”和“债权效力说”两种有代表性的观点。我妻荣认为：“禁止让与的约定有物权效力，即违反约定让与债权，不仅发生债权人的违反义务，而且同时也不产生让与的效力，但非让与性不是绝对的，善意的第三人受让时，债权发生转移。这是为了协调债权的财产性和其所创造的在交易中的特殊性之间的关系，受让人是否受到保护应以无过失为要件较妥当，因为这是一项为保护信赖表见交易的安全制度。”[11]而债权效力说认为，禁止让与特约仅在当事人间发生不得让与的不作为义务，只对已知此事实的第三人基于恶意产生抗辩权，可主张让与行为无效。日本通说要求只要第三人有过失，不论是重过失还是轻过失，都不予保护。[12]

台湾地区“民法”第294条规定：“债权人得将债权让与于第三人。但下列债权，不在此限：一、依债权之性质，不得让与者；二、依当事人之特约，不得让与者；三、债权禁止扣押者。前项第二款不得让与之特约，不得以之对抗善意第三人。”台湾地区的判例认为，在债权人和债务人约定不得让与债权时，若债权人违反此约定将债权让与给第三人的，如果第三人明知有此特约而受让该债权的，其让与无效；如果第三人不知有此特约的，无论其不知有无过失，其受让均属有效。[13]

约定对抗主义区分了禁止让与约定对善意受让人与恶意受让人的不同，符合保护交易安全之要求，但是仍与民法之相关理论存在矛盾，另在判断是否善意之问题上又存在诸多分歧，适用上仍需按照不同理论进行解释，从而造成理论研究的复杂。

1．与债权不适用善意取得制度相矛盾

禁止让与之债权辗转让与时，第一之受让人虽为恶意，尔后之受让人为善意时，则该受让人有效取得债权。[14]第一受让人为恶意，根据台湾地区民法第294条的规定让与无效，第一受让人未取得债权，其后向第二受让人转让属于无权处分，尔后之受让人为善意时可有效取得债权，若如此所述意味着承认了债权的善意取得。但是按照民法之一般原理，债权领域不存在善意取得制度适用的问题。一方面是由于债权为无形财产且缺乏公示的手段，在判断是否善意的问题上缺乏充分的信赖标准；另一方面，债权在法律上缺乏公示对抗第三人的能力，即使其内容根据登记或证书等形式确定下来，但仍不像物权公示一样具有公信力。可见，约定对抗主义与善意取得之基本理论是矛盾的。

2．依据受让人的主观状态决定债权让与的效力不符合禁止让与约定的目的

之所以承认禁止让与特约的效力是为了尊重合同双方当事人的意思，保护债务人利益，而约定对抗主义设立的理由主要在于保护信赖表见交易的第三方，只是从受让人的角度观察债权让与之效力，对债务人不予考虑。当第三人为善意时，债务人在合同中的固有利益无法得到保护。可见，约定对抗主义意在平衡债务人与受让人的利益，但实质上更为重视交易安全，对债务人保护让位于交易安全，此价值取向的实现建立在牺牲债务人利益的基础上，故此种立法模式未能达到对债务人利益与受让人利益的双重保护。

3．可否因债务人事后追认使让与有效

邱聪智教授认为，债权禁止让与特约，旨在保护相对人（债务人），尚非违反公序良俗，其意旨与无权处分相似，解释上似应类推适用我国台湾地区“民法”第118条的规定，解释为让与本身为效力待定，或较符合债权人及债务人利益。[15]因此，即使与善意取得制度类似，在适用善意取得前，无权处分行为并非当然无效，所有权人仍可采取追认的补救方式使让与有效，对恶意受让人来说亦不能直接否定债权让与这一处分行为的效力，对处分权受到限制的债权让与亦应被视为效力待定。

可见，约定对抗主义存在不足之处，其为了平衡受让人与债务人的利益，引入了善意判断规则，但是在债权让与领域，区分善意与恶意并不符合民法之一般原理，因为在缺乏公示制度之情形下，区别对待善意受让人与恶意受让人缺乏正当理由。况且当受让人恶意时，完全否定让与的效力亦非是对债务人保护的有效形式，因为债务人可基于自身利益的考虑选择承认债权让与的效力，此一问题与绝对效力模式类似，为了单方当事人利益完全否定让与的效力，不符合法律行为的瑕疵判断规则，不符合意思自治原则。

四、相对效力的合理性

《德国商法典》第354a条创立了完全不同于《德国民法典》和其他国家或地区的相对效力模式，区分债务人的履行利益和受让人的权利归属利益，可实现债权流通价值与契约自由间的平衡。

（一）保护了债务人的履行利益

债务人之所以作出禁止债权让与的约定，主要基于以下考虑：一是债务人不愿意同非原始合同当事人之外的第三人发生关系；二是债务人想保留对原始合同债权人的抗辩权，使自己的利益不因让与而受损。[16]相对效力的构架完全可以消除债务人在履行方面的顾虑，对债权让与来说，债务人与第三人的主要关系在于债务人的履行，《德国商法典》345a条的规定使债务人可以选择是否与第三人发生关系，若向受让人的履行对债务人不利，其仍可向原债权人履行并且取得清偿的效力，包括抵销在内的其他清偿替代方式同样适用。三是债务人是想将禁止让与条款作为激励债权人履行对债务人合同义务的经济手段。[17]但是，从法律上来看，债权让与转让的是债权，而与债务之履行无关，即使承认债权让与的效力，债权人仍应按照合同规定履行义务，债权的让与不会赋予债权人在义务履行方面的优势地位。相反，债权让与的担保功能可增加债权人的责任财产，提高其履行能力。

可见，《德国民法典》第354a条已经给与了债务人最佳的保护，因为对债务人来说，主要利益在于履行方面，相对效力的模式并未排除直接向让与人履行的效力，让与前后债务人的法律地位未发生明显变化。另外，《德国商法典》甚至提供了比《德国民法典》更优的保护方式，因为对转让的知悉根本不会使其承担不利益，而根据《德国民法典》第407条的规定，[18]若债务人知悉了债权让与后仍向原债权人的履行不能达到清偿的效果。

（二）激励债权担保、融资功能的发挥

近代法上的债权逐步实现了非人格化。[19]债权失去了其人身色彩而表现为纯粹的经济关系，并且具有财产价值，因此，近代法逐渐承认了债权转让的可能性，但是增加债权财产性质的重要之点，是完善其转让可能性。[20]故此，欲发挥债权的财产价值应建立完善的债权让与制度，保障债权的自由流通。

从经济角度观察，债权是否容易转让，债权转让是否有法律障碍并非决定因素，保障受让人安全地位的法律规定才是决定性因素。为了便利债权流转，19世纪欧洲国家制定了许多法规，创设了许多制度，但仔细观察就可以知道，这些均非单纯以转让手续简化为目的，至少同时又以确保受让人地位为目的。把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考察时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心来考察。[21]即使存在禁止转让的特约，在不损害债务人实质利益的情况下确定受让人取得债权，才能更好地保护受让人的利益，以实现债权的财产价值。

另外，采纳相对效力模式可有效实现债权让与的担保功能。与物的担保相同，在债权让与担保中，被担保人关心的并非是债权请求权的实际行使，而在于其能否为自己的债务提供担保，甚至接受债权让与担保的受让人不会亲自请求履行，而只看重债权的财产价值。故承认禁止让与特约的相对效力，能够在不妨害债务人履行利益的情况下充分利用债权的经济价值，实现了债权的担保、融资功能。

（三）关注了债权归属与债务履行对债务人发生效力两个层面

债权让与由于并不改变债务人的法律地位，不需要债务人的同意即可生效，通知债务人仅仅是债权让与对债务人发生效力的条件，可见，即使具有完全让与性的债权在让与时亦区分对第三人效力和对债务人效力。让与人和受让人达成债权让与合意，债权就发生了转移，并成为受让人的责任财产，但若未通知债务人，债务人仍可向让与人给付以消灭债务，这可谓对债务人没有发生效力。[22]《德国商法典》第354a条的规定亦是对两者的区分，只是即使在债务人知悉的情况下由于其事先排除了债权让与因此仍可由其自己决定是否向受让人履行，但是赋予债务人选择权并不能改变债权权利归属的效果。

（四）绝对效力主义的非合理性

仅从价值判断（实现债权担保功能及自由流通）的角度否定《德国民法典》第399条的规定未免理由过分强烈而不具论证之价值，因为若任何政策考量都足以修改法律规定的话，势必破坏法律的稳定及其目的的独立性，况且是对合同自由的限制。

但以内部体系观之，禁止让与约定产生对抗第三人的物权效力并不具有充足的理由，债权债务关系一般只在双方当事人间产生约束力，即使欲产生物权化的效力，应当辅之以取得物权效力的制度设计。虽然逐渐产生了物权债权界限模糊化的趋向，甚至部分债权具有对抗第三人的排他效力，但是排他效力的产生仍然需要法律技术—公示—的支持，未进行公示的债权约定取得对抗第三人的效力缺乏正当理由。即使为了维护交易安全，赋予本为债权债务性质的约定取得对抗第三人的效力，也应该进行公示在取得合理的程序条件的情况下进行。

即使可将公示效力与登记等公示手段紧密联系，并非任何经过登记的权利即可取得对抗第三人的物权效力，若如此则更加模糊了物权与债权的界限，依《德国民法典》892条的规定，具备登记能力者主要是物权性权利或与物权性权利相关之处分限制。[23]因此，债权债务关系即使予以登记，囿于不具备登记能力仍然不能产生对抗第三人的效力，甚至不能对抗知悉债权债务的恶意第三人。但同时债权领域中确实存在债权对抗第三人的特例，例如“买卖不破租赁”、预告登记的买卖请求权等，基于物权行为与债权行为的分离及抽象的制度，债权行为仅产生义务负担的效力，物权移转前，受让人处于不确定状态，为保护以物权变动为内容之请求权免受债务人处分行为之妨害，[24]赋予买卖契约买受人债权以登记能力，登记后具有物权效力。在债权让与领域，首先债权属于无形财产，对其处分不需要任何公示手段即可成立。其次，债权不具有登记能力，不存在买卖不动产一样的登记簿，亦无法对其处分的限制予以登记，故禁止债权让与约定不具备登记能力，即使登记亦不应取得对抗第三人的效力，《德国民法典》399条的规定并不合理，而相对效力理论恰可以避免禁止让与特约的物权效力及善意取得制度的适用，符合制度设计的简约化，更为重要的是可以达到平衡债务人和受让人利益之效果。

五、结论——《德国商法典》适用的扩张

（一）适用条件

依据《德国商法典》的规定，354a条规定的适用领域仅限于基于双方商行为产生的债权，按照《德国商法典》343-345条对商行为的规定，商行为的成立需要两个重要的构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业。[25]由此可见，第354a条只适用于商事领域，前提是债权人和债务人都具有商人身份，民法中引入此种模式是否会对民法的基本制度产生根本影响以致破坏民法体系的和谐成为此条扩张适用急需解决的问题。

（二）适用的扩张

基于民法与商法不同的价值理念以及商事领域交易快捷、便利的要求，商法对民法的一般规定作了一定改变，由于民法更为关注公平正义，故相比商事规则，民法规则通常给与民事主体更多的保护，例如，在瑕疵担保责任这一制度中，对买受人的要求会因其是否为商人而不同。但是就某些规则而言，明显区分两者并非当然合理，特别是相比民事规则，商事规则能够为一方提供更充分的保护时，更是如此。债权让与制度即为例证。

第354a条之创立并不是为了满足商事效率、便捷的要求，亦不存在任何商业惯例倾向于保护受让人的信赖利益，该规定只是为了实现债权作为一种财产的流通价值。但是债权的财产价值并非只在商事领域才被广泛利用，也应体现在民事活动领域，故缺乏对两者区别对待的正当理由。

卡纳里斯亦认为：第354a条的适用要求让与人的商人身份不具有合理性，因为此处存在一个非常明显的对商人企业和非商人企业不同对待的价值矛盾，对于不在商法规定领域的非商人企业，亦应满足其援用债权作为实现信贷和信贷担保的手段，同样亦没有合理的理由通过对本来无限制的让与的禁止而剥夺雇员将其工资或酬金请求权作为贷款担保的机会。《商法典》354a属于其合理内涵和基本思想不属于《商法典》的那一类条款，而应该在民法典中找到自己实质和体系的合理位置。[26]

故此，《德国商法典》354a条的规定应扩展适用于民事领域，不仅仅是因为该规定不属于本质只能为商事领域服务的条文，适用于民法并无障碍，而且更是因为该规定所创立的相对效力模式不妨碍民法典保护债务人利益的立法目的，反而协调了债务人利益保护与债权流通性之间的关系，能够有效发挥债权的财产价值。同时，该规定引入《德国民法典》可有效解决法典第399条和第137条的矛盾，实现民法体系的和谐。

我国《合同法》第79条虽然做出了“按照当事人约定债权不得转让”的规定，但并未涉及债权让与本身的效力问题，究竟应采绝对效力主义、约定无效主义、约定对抗主义还是相对效力，仍需在学理上进行解释，不利于法律之适用，故应参照《德国商法典》第354a条的相关规定，采纳相对效力之模式，一方面承认受让人取得债权，另一方面保护债务人之履行利益。

注释:

[1]参考周??：《罗马法原论（下）》，北京：商务出版社1994年版，第893-895页。

[2][德]海因•克茨著，周忠海等译：《欧洲合同法（上）》，北京：法律出版社2001年版，第389页。转引自李永军：《合同法》，北京：法律出版社2005年版．第473页。

[3]参见[德]梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，北京：法律出版社2004年版，第557页。

[4]参见[德]卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，北京：法律出版社2006年版，第633页。

[5][德]海因•克茨著，周忠海等译：《欧洲合同法（下卷）》，北京：法律出版社2001年版，第397页。

[6][德]卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，北京：法律出版社2006年版，第634页。

[7][德]卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，北京：法律出版社2006年版，第633页。

[8][德]沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》，北京：法律出版社2004年版，第212页。

[9]杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第106页。

[10]杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第112页。

[11][日]我妻荣，王?D译：《新订债权总论》，北京：中国法制出版社2008年版，第464页。

[12]杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第108页。

[13]杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第109页。

[14]史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第717页。

[15]邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第423页。

[16]申建平：《债权让与制度研究》，北京：法律出版社2008年版，第88页。

[17]申建平：《债权让与制度研究》，北京：法律出版社2008年版，第88页。

[18]《德国民法典》第407条：“对于债务人在债权让与后向原债权人履行的给付以及在债权让与后在债务人和原债权人之间就债权所实施的一切法律行为，新债权人必须承认其效力，但债务人在给付时或法律行为实施时知道债权让与的除外。”

[19][日]我妻荣，王书江、张雷译：《债法在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第49页。

[20][日]我妻荣，王书江、张雷译：《债法在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第22页。

[21][日]我妻荣，王书江、张雷译：《债法在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第23页。

[22]崔建远：“债权让与续论”，载《中国法学》2008(3)，第49页。

[23]朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”，载《中德私法研究》2006年第1卷，第49页。

[24]朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”，载《中德私法研究》2006年第1卷，第50页。

民法典保护未成年条例篇10

论文关键词　未成年人　封存制度　前科消灭　刑事诉讼法

一、我国未成年人犯罪记录封存制度概述

为更好地保障未成年人的诉讼权利和其他合法权益，新刑事诉讼法的修改，针对未成年人犯罪的特殊性，增加了未成年人刑事案件诉讼程序。其中，出于对未成年犯罪人的特别保护，为弱化标签效应的影响，使未成年犯更好地回归社会，设置了犯罪记录封存制度。《刑事诉讼法》第二百七十五条第一款规定:“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”此款规定，体现了我国刑事诉讼法中未成年人犯罪记录封存制度的确立。

（一）未成年人犯罪记录封存制度的适用条件

从《刑事诉讼法》第二百七十五条的法条解读可知，适用未成年人犯罪记录封存制度的条件有如下两个：其一，从年龄条件看，犯罪时应当不满十八周岁，即刑法上对于未成年人的一般规定。此处，应当明确“犯罪的时候”是指其犯罪行为的发生时，而非进入侦查阶段或审判阶段时。其二，从刑罚条件看，未成年犯“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”，即未成年犯罪人犯有“轻罪”。由此，未成年人犯罪记录封存制度也被称为“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”。

（二）未成年人犯罪记录封存制度适用的法定例外情形

根据未成年人犯罪记录封存制度的规定，“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供”。这是该制度的核心，确保了封存制度的实行能够确实保证未成年人的犯罪记录不向任何单位和个人提供查询。法条同时规定了此项制度的两个例外，“但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。这是未成年人犯罪记录封存制度例外的两个法定事由。

为了更好地落实未成年人犯罪记录封存制度，保障未成年犯的合法权益，应当严格明确这两个法定事由的界限，避免对“有关单位”、“国家规定”的扩大解释导致犯罪记录无法真正实现封存，否则，这个制度就无法起到为未成年人升学入伍就业扫除障碍的作用。

首先，司法机关为办案需要进行查询的，这一例外规定了主体是“司法机关”，并规定是司法机关为“办案需要”而进行的查询。这是司法机关在办理其他相关案件时，为了解案件线索，获取相关证据，查清案件事实，而依法对未成年人被封存的犯罪记录进行查询。这也是维护社会和谐稳定，维护国家及公民的合法权益的需要。

其次，有关单位根据国家规定进行查询的，对于这一例外，要明确“有关单位”及“国家规定”的范围。《刑事诉讼法》对于这两项的范围并未进行明确规定。但笔者认为，此处“国家规定”可以参照《中华人民共和国刑法》第九十六条关于“违反国家规定”的相关表达，“国家规定”即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。而此处相关的“有关单位”，笔者认为，应当限定在“国家规定”的主体范围内，即有关单位为在国家规定中有权进行查询的公司、企业、事业单位、机关、团体。只有严格限制这两项例外规定，未成年人犯罪记录封存制度才能逐步落到实处。

（三）未成年人犯罪记录封存制度规定的保密义务

新刑诉法不仅规定了未成年人犯罪记录封存制度的例外的两个法定事由，同时还规定了依法进行查询的单位的保密义务，即“依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。法条暗含了知晓未成年人犯罪记录的机关、单位及个人都应该严格对未成年人的犯罪记录尽到保密义务。但是，新刑诉法对此只是做了原则性的规定，并未规定未尽到保密义务的机关单位个人应当承担的法律后果，这将不利于未成年人犯罪记录封存制度的落实。

（四）未成年人犯罪记录封存制度对刑法的印证

2011年5月1日起实施的刑法修正案（八）对累犯和前科报告制度进行了修改，为我国的未成年人犯罪记录封存制度构建了基本的理论框架。

刑法修正案（八）第六条规定：“将刑法第六十五条第一款修改为：‘被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。’”累犯制度实质上属于前科的范畴，修正案将未成年人从累犯制度中排除，实质上是指未成年人的前科对其不产生法律上的不良后果，为未成年人犯罪记录封存制度奠定了基础。

刑法修正案（八）第十九条规定：“在刑法第一百条中增加一款作为第二款：‘犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。’”应当注意的是，刑法中对于未成年人报告义务的免除并非代表犯罪记录不可查询，有关单位仍然可以根据国家规定对未成年犯的犯罪记录进行查询。封存制度的实施，是对刑法此项条款的进一步完善与细化，意在加强对未成年人切实的保护。

二、国外立法对我国未成年人犯罪记录封存制度的启示

刑诉法第二百七十五条规定了我国的未成年人犯罪记录封存制度，所谓“封存”指的是“使未成年人的犯罪记录暂时处于保密状态”，“暂时”二字表明，在特定的情况下，可以根据需要对未成年人的犯罪记录进行查询与提取。这就是我国的犯罪记录封存制度不同于国外实践中“前科消灭制度”之处。

许多国家的立法明确规定了未成年人犯罪的前科消灭制度，做到了在形式上尽快并彻底地消灭未成年人的犯罪记录，利于未成年犯放下曾经犯罪的思想包袱，更快更好地融入社会，开始新的生活。国外对于犯罪记录消灭的立法模式，主要有四种，其一，通过制定专门单行法，专门规定该制度的适用条件及适用程序，如英国的《前科消灭法》；其二，由该国的刑法典规定，这也是世界上大多数国家的普遍做法，如日本以及俄罗斯的《俄罗斯联邦刑法典》；其三，由刑事诉讼法典规定；其四，分别在刑法典和刑事诉讼法典中规定，如法国。

世界各国关于未成年人刑事诉讼特别程序的建设情况各有不同，但在多数已建立完备的未成年人法律体系的国家或者地区，未成年人犯罪的前科消灭制度均通过立法进行了专门规定。如德国《少年法院法》、英国《前科消灭法》、澳大利亚《青少年犯罪起诉法》等都分专门章节和条款，对未成年人刑事犯罪前科记录的消除作了特殊规定。

例如，《美国法典》第5038节详细规定了关于未成年人犯罪记录使用的规则，包括犯罪记录消灭的条件，适用犯罪记录消灭的程序等等，进一步明确了未成年人犯罪记录的保密和消灭制度。《俄罗斯联邦刑法典》也对前科消灭作了一般性规定：“少年因轻罪或中等严重程度的犯罪被判剥夺自由时，服刑期满后过2年；因严重犯罪和特别严重犯罪被判剥夺自由时，服刑期满后过3年的，前科消除”（第86条）。在一般性规定的基础上，该法典第95条规定了未成年人的前科消灭制度前科消灭期限予以缩短的情形:“对年满18岁之前实施犯罪的人，本法典第86条第三款规定的消灭前科的期限应予缩短，分别为：(1)因轻罪或者中等严重的犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过1年；(2)因严重犯罪或者特别严重犯罪而服剥夺自由刑的，服刑期满后经过3年。”

此外，对比于国外几部成熟的法典，不难发现我国刑事诉讼领域对未成年人前科消灭及犯罪记录封存的探索，对完善未成年人刑事司法制度起到了重要的作用，但是比较新确立的未成年人犯罪记录封存制度与外国成熟法典对于前科消灭制度的建设，在实务性、规范性、统一性和可操作性等方面与其有着较大差别。

首先，封存于消除仅就其字面意思就有着本质的差别。封存的意思即封闭起来保存，既然是保存，自然有用的到的地方，这就是两种例外情况存在的原因与意义。而消灭（除）则是消失，灭亡，即不存在，从而也不会有例外条件的存在；几部法典明确指出，应依据未成年人所犯罪行的轻重来量化其犯罪记录的消除时间，而封存制度仅仅是笼统指出“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”，没有明确划分犯罪程度来确定其封存时间；《美国法典》和德国《少年法院法》更是指出，刑事记录消灭的条件为“行为无可挑剔”、“已具备正派品行”，而封存制度则没有对犯罪者的行为和认识上的要求，没有说明是否依据犯罪者行为是否端正，是否真心改过。

三、我国未成年人犯罪记录封存制度的发展完善

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