产权制度的特点篇1
关键词：农她产权制度改革；产权；诱致性制度变迁；强制性制度变迁
中图分类号：F321.1 文献标识码：a 文章编号：1008－2972(2009)02－0054－06
2008年召开的中国共产党第十七届三中全会，作出了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，对我国农村土地产权进行了重要调整。这次农村土地产权制度改革，是继上个世纪70年代末在农村确立以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制以来的又一次重要制度变革。这次变革具有其特定时代背景和鲜明特征，并将对我国农村的改革发展产生深远影响。
一、分析的工具
(一)制度与制度变迁
自20世纪60年代兴起的新制度经济学已经证明，制度是经济运行和发展中的不可忽视的内生变量。制度(institution)就是“一系列被制定出来的规则、服从程序和道德、伦理的行为规范”制度可以划分为内在制度和外在制度。内在制度是群体内随经验而演化的规则，例如风俗习惯，而意识形态则是内在的、非正式的行为约束中的核心部分。外在制度则是由政府依据政治权力设计出来并强制执行的规则，包括秩序规则，还包括作为“约束特定行动模型和关系的一整套行为规则的”制度安排。例如各种法律、法规等。制度塑造和约束着人们的行为，提高着人们行为的可预测性，增进着人们之间的信任，促进着人们之间的分工和协调。因而合理有效的制度安排能够带来财富的增加和经济的发展。
在作为一个复杂系统并不断演化的经济政治体系中，制度是如此重要，同时也经常处于动态的不均衡之中。当制度不均衡时，无论市场主体或是国家，都可能主动寻求制度的变迁。前者一般称为诱致性制度变迁，表现为“由个人或一群(个)人在响应获利机会时自发倡导、组织和实行”的自下而上的变迁过程。后者引起的制度变迁一般称为强制性制度变迁。因为国家拥有合法暴力，通过各种框架约束着非政府主体的行为，因此国家对经济效率和社会和谐负有责任。为了寻求经济发展和政府自身财政最大化，以及寻求政治统治的合法性，政府主体会以法律约束、政府命令等方式，实现强制性制度变迁，并且这种变迁对社会而言是自上而下的，且“可以纯粹因在不同选民集团之间对现有收入进行再分配而发生”。
(二)产权与交易费用
产权理论与交易费用理论是制度经济学的两大基石。产权就是“个人和组织的一组受保护的权利”，可以解析为所有权、使用权、占有权、收益权等。产权形成于与他人进行交易的获利预期，界定着人们如何受益、如何受损。外部性的内部化推动着产权制度的产生和发展。科斯定理认为，在产权清晰并得到有效保护的情况下，市场竞争能解决人们的外部性问题，人们通过平等自愿的谈判，达成协议，可以实现帕累托改进。这种效率上的改进与产权的初始配置无关，但受到交易费用的影响。实施科斯定理需要交易费用来明确地界定产权，否则仍需政府对资源配置进行干预。科斯(Ronalde)在《企业的性质》(1937)一书中提出了交易费用概念。科斯认为，交易费用包含5方面内容：(1)度量、界定和保障产权的费用；(2)发现交易对象和价格的费用；(3)讨价还价、订立合同的费用；(4)督促契约条款严格执行的费用；(5)维护交易秩序的费用。交易费用之所以存在，是由于人们的有限理性、机会主义以及资产的专用性。科斯认为，市场交易的费用是一个正值，这一点决定了企业的存在。市场与企业是有区别的交易机制，企业取代市场可能减少交易费用。企业在“内部化”市场交易的同时产生额外的管理费用，当管理费用增加与交易费用节省取得边际平衡时，企业的边界便被确定。
二、改革的原因
2008年我国对土地产权的改革，是现代化进程中我国经济社会系统的一次优化。众所周知，现代化的基本内涵是工业化，是由传统的农业文明迈向现代化的工业文明，最终也将实现农业本身的工业化、企业化。在这一转变过程中，必然存在着农业和工商业之间的要素流动，存在着替代或交易过程。其中最重要的是农业向工商业提供劳动和土地；工商业则给人们带来城市化、收入水平提高等报酬。如果双方的微观主体是自愿和平等地进行这种交换，产权清晰，那这个过程是没有问题的。但我国的特殊性在于，农民没有对土地的明确的产权，或者说产权是残缺的。农村土地的所有者是集体，农民只享有对土地的可变动的耕种权利(见表1)。工商业则随着现代企业制度的建立逐步拥有了明确的产权(含公有企业和非公有企业)。在双方产权不对等的条件下，发生的这种工业化进程，必然产生诸多问题。
(一)粮食问题
粮食问题是这次十七届三中全会进行农地产权改革的关注点之一，会全指出：“必须加强农业发展这个基础，确保国家粮食安全和主要农产品有效供给”。粮食的产量在耕地总量一定且随着工业化城市化发展日趋减少的情况下，要保持较高的自给水平，就需要保证单位耕地的产出水平。这主要取决于农业科技进步、农资投入、农民劳动投入等因素。然而，由于农民土地产权的模糊，一方面，导致农民对所经营土地的农资投入受到限制。因为投资的收益由于没有明确的产权保护，存在不确定性。另一方面，在工业化提供其他就业和收入的情况下，农民对土地产出的依赖性降低，导致农业劳动投入不足，甚至有的地方出现土地抛荒现象。本来工业化吸收农业劳动投入的本质是运用工业化的装备、技术等把人们从繁重的农业劳动中解放出来。对于农业而言，这其实是一种技术――劳动的替代过程。然而，我国农村土地经营权的碎片化，也就是一家一户经营一小块或几小块土地，导致技术对劳动的替代效应未能充分发挥出来(见表2)。因此可以说，粮食问题归根结底还是一个土地产权问题。1978年开始的农村土地产权实现模式在今天已经对农民没有足够的制度激励，已经出现了制度疲劳。
(二)农村公共物品供给问题
在整个20世纪80年代和90年代大部分时间，村集体实际作为准政府组织，在乡镇政府的领导下，负责农村的公共品供给。其中既包括作为土地统一经营的主体身份而进行的各种生产投资，也包括便利农村社区生活的各种建设。尽管这种公共品供给可能水
平不高，但却持续发生着。从上个世纪90年代末进行农业费改税、取消农业税并实行村民自治的系列改革开始，农村公共品供给问题迅速出现。村集体为何会出现这样大的功能变化呢々根本原因还是产权问题。改革之前，村集体实际上以土地所有者身份从农业产出中获得收益，所以进行生产投资，例如进行水利建设等，是与其收益权相一致的理。改革后，村集体的土地收益权实际上消失了，仅仅名义上保留了所有权。既然不能从中受益。村集体便缺乏积极性进行公共生产性投资。同时，取消农业税，以及实行一事一议的村民自治，使得村集体的资源支配能力大为降低。在没有收益权：而又要付出大量管理成本的情形下，村集体对社区基本生活公共品也缺乏提供的积极性。十七届三中全会提出“统筹城乡基础设施建设和公共服务，全面提高财政保障农村公共事业水平，逐步建立城。乡统一的公共服务制度”，正是基于这一困结。有学者指出要实现“公共财政覆盖农村，促进城乡基本公共服务均等化”，这无疑是正确的政策取向。但在村域范围内，现阶段如果没有村集体的积极性还是不行的。
(三)征地过程中的纠纷
我国正处在工业化及其产生的城市化过程中，还将继续从农业获得土地这一重要的资源。在征地过程中，由于权益得不到充分保障而常常引起农民的不满。过去不仅公益性项目政府要征地，许多营利性项目也通过政府征地，在农民土地产权模糊的情况下，土地增值所带来的收益经常被地方政府甚至开发商获得，农民得到的补偿相对少。这种利益的不平衡分配实际上是农民补贴了政府或开发商，于效率影响很小，但对社会公平影响很大。造成这种情形，也是由于农民的土地产权不明晰，无法用产权制度排他性地保护自己的权益。事实上，由于他们不具有明确的产权，征地过程中农民参与交易的主体地位经常受到忽视。政府或开发商的谈判对象往往是村集体，这就又产生了委托问题。有鉴于此，十七届三中全会要求“严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”
三、改革的特点
有鉴于农村产权不明晰带来的诸多问题，2008年召开的中国共产党第十七届三中全会，对我国农村土地产权进行了重要调整。改革的核心是在保持土地集体所有的基础上，“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”；“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”；“允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”；“经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益”。这些改革措施，强化了农民对土地的较为明确，的产权主体地位。总体而言，这次农地产权制度改革具有以下重要特征。
(一)诱致性与强制性的结合
改革开放以来，我国制度变迁和改革常常讲尊重人民的首创精神。从制度经济学的角度，实际上就是把诱致性制度变迁和强制性制度变迁有机地结合起来。诱致性制度变迁的原因在于突破原有行为结构能够带来新的获利机会。事实上，在江苏、浙江、广东等一些地方已经有农民以产权主体身份对土地进行流转。这种自发的对原有土地产权制度安排的突破是诱致性的制度变迁。而十七届三中全会以党的文件的形式强化了农民对土地的财产权利属性，这就使得局部的好的经验具有了全国意义，将规范与土地有关的各种交易过程，并实现土地产生的各种价值和增值的分配向农民倾斜，从这个意义上说，当下的土地产权制度改革又具有强制性变迁的性质。由于农民的自发性制度响应是引起正式制度供给的原因。因而，这次制度变迁中农民的绩效偏好与政府的绩效偏好具有一致性。
(二)意识形态的影响
新制度经济学把意识形态定义为“关于世界的一套信念”。这次，并没有赋予农民完整的土地产权，因为所有权仍然是坚持集体所有制。在此基础上，强化农民对土地的其他类型的财产性权利，例如占有、使用、收益、流转等权利。之所以如此改革，是与我国的主流意识形态密切相关的。我们是社会主义国家，土地作为一种稀缺的生产要素，实行公有制这是中国共产党领导全国人民进行长期斗争而争取的目标之一，并且已经实行了半个多世纪。虽然当前农村产权制度引起了工业化过程中许多矛盾，出现了制度不均衡，但超越人们的接受能力而进行制度的完全重新安排，可能会和具有刚性的意识形态发生冲突，引发激烈的争论和合法性危机。有鉴于此，十七届三中全会明确指出，“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是适应社会主义市场经济体制、符合农业生产特点的农村基本经营制度，是党的农村政策的基石，必须毫不动摇地坚持。”应该说，这是降低土地产权制度变迁交易费用的较好选择。
(三)渐进式的制度变迁
从这次改革的程度来看，是一次典型的渐进式改革。我国是一个人口众多的国家，农地关系重大，因而采取渐进式改革给了我们试错的余地，可以以较低效应，农业耕作可能成为他们的某种最低生活保障来源，这就会影响粮食的单位产量。因而，当前农地产权制度改革短期内将主要是稳定粮食产量。
(二)农业规模经营逐步发展，但受到交易费用、非农就业岗位、农民意识形态的限制
十七届三中全会强化农民对土地的产权权利，一个很重要的目标就是促进经营权的流转，实现农业的“多种形式的适度规模经营”。在产权确定并保持长久不变的条件下，为了提高产量或实现规模经济，人们可能在地块相邻的农户之间产生专业合作社；或者由某个农户转包相邻几家农户的土地，形成家庭农场、专业大户等；也可能由涉农企业投资对农业进行企业化经营。④农业规模化经营有利于解决工业化过程中农业的技术――劳动替代问题，可以提高农产品的产量。同时，农业规模化经营将是一个逐步发展的过程，因为首先，土地产权流转过程本身会产生交易费用。对于专业合作社这种形式，它可以节省农户之间的交易费用，避免搭便车等情形。但随之也就产生了合作社内部的管理成本问题，例如对劳动的监督、贡献的计算等。家庭农场、专业大户、或者企业经营，则意味着一部分人长期转让土地产权，这个过程中首先就牵涉到转让价格的谈判问题。总之，在自由产权的条件下，交易费用将是农业规模化经营渐进实现的一个原因。其次，工业化进程可以提供更多就业岗位。农民有其他更好的选择，才会流转土地产权。因而，工业化进程提供的劳动岗位将成为农业规模化经营进程的一个约束条件。再次，农民的意识形态刚性。土地长期以来是农民生存的基础性生产资料，农民对土地产权的信念或评价不会很快改变。据调查，农民虽然进城打工，可并不愿意放弃自己的土地，在传统
农业大省，农民自愿流转的比例也就十分之一。
(三)农民收入提高，涉农纠纷缓解，但仍受到复杂现实条件制约
强化农民的土地产权，可以(1)增进农民投资增产的积极性；(2)保障国家农业补贴为农民所享有；(3)作为一种物权，土地可让农民进行抵押融资；(4)使农民可能既享有土地产权流转的收益，又可以从事其他职业获得收入；(5)可能激励一部分具有冒险精神的人成为农民企业家等等。因之，通过这次改革，可以在一定程度上提高农民收入。与此同时，在征地过程中产生的诸多涉农纠纷也可能得到缓解，因为现在农民有了更加明确的土地产权，也就更加有资格参与土地成本有效解决我们的有限理性问题。另一方面，新的制度安排，需要其他大量关联制度安排与之相适应，否则，新的制度安排可能由于交易成本太高而流于形式。此外，这次改革，很重要的一个政策考量是。增加农民从土地增值中的收益份额。在这个过程中，中央的目标诉求与地方政府并不一定完全吻合。尤其是目前土地收益在一些地方政府财政中占有可观比例的情况下，地方政府存在强烈的博弈动机，这将会提高中央进行制度供给的交易费用。因此，土地产权制度改革采取渐进方式，阻力小，成本低，而收益显著。虽然这次是渐进式的，但方向却是明确的，而且是对30年前家庭承包经营为核心的土地产权制度改革的继续和深化发展。这也反映了制度演化中的路径依赖特点和自我强化规律。
四、改革的效果预测
十七届三中全会对我国农地产权制度的改革，是适应工业化背景下农村发展过程中出现的制度不均衡而作出的重要改革举措。产权制度是经济关系中的核心内容，对产权制度的变更将对相关方的经济社会甚至政治行为产生深远的影响。
(一)稳定粮食产量，但这次产权改革给农民带来的种粮激励不太明显
稳定粮食产量，首先就要保护耕地。2006年我国耕地面积比1996年减少了6％。十七届三中全会指出，“坚持最严格的耕地保护制度，层层落实责任，坚决守住十八亿亩耕地红线。划定永久基本农田，建立保护补偿机制，确保基本农田总量不减少、用途不改变、质量有提高”；“土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，”这就为粮食生产提供了耕地保障。其次，产权的明晰和长久不变，会激励农民对土地进行投资，以提高单位产量。因为在产权确定的情况下，收益权有充分的保障，谁投资，谁受益。但需要指出的是，除了技术因素，例如良种的培育和推广等可以明显提高粮食产量外，单纯产权的明晰。对粮食的增产效果不会像1978年改革那样明显。因为1978年改革时农业种植基本上是大多数农民的主要收人来源，且改革解决了农民的激励问题，“激励机制的改善是这一制度变迁中效益的主要来源”。但是当前，随着我国工业化的深入推进，大量农民获得了非农就业机会。对这部分农民而言，非农收入可能会对农民的农业收入产生替代的交易过程。如果土地产权的变更是各相关方自由意志充分表达的均衡，就不会再有大量影响社会稳定的涉农纠纷。但我们也要清醒地认识到，涉农纠纷还不会彻底解决。因为(1)农民的土地产权虽然得到强化，但还是不完整的；(2)现实中一些地方政府财政严重依赖土地出让，短时间内较难改变；(3)工商业资本在影响地方政府决策时，比农民更有优势等等。此外，笔者很想向同行专家汇报和交流的一个问题是，土地产权制度的改革与变迁，如何与传统的农村的非正式制度相互归并。比如(1)土地产权长久不变如何与农村人口变化相适应。比如，新出生人口可能很长时间得不到应享有的土地；而老人去世后其土地将长期被其继承者占有。这会造成土地不公平分配。(2)土地产权的继承问题。农村土地的分配主要是依据户口在册名单进行分配的，但是现在人口的流动性很大，比如农村户籍人口通过考学转为非农业户口，将来他是否可以继承土地使用权?(3)“中国的家产继承制是一种典型的诸子均分制”。实际上在中国农村，长期以来家产由儿子继承，并由儿子负责父母的养老；女儿不继承家产，同时不负赡养父母的经济责任，这才会有养儿防老的说法。但由于计划生育政策，很多农民家庭只有女儿，没有儿子，且女儿未必嫁在本地本村，她们的土地继承权如何处理?
(四)产权关系变化进一步促进村域治理机制变化
据调查，从上个世纪末实行村民自治和取消农业税以来，65.4％的农户“已不再交纳土地承包费了”。十七届三中全会强化农民土地产权的政策，将进一步改变村集体对于土地的产权形态。这一改变对村集体的行为方式和农村治理将产生重要影响。村集体没有了受益权，也就没有了管理的动力和能量。而对于农村治理，对于村域范围而言，不管政府层面如何作为，没有一个有效履行职能的村集体，村域治理肯定会失序。十一五规划提出建设新农村的总体目标是“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”，如何实现呢?答案是：(1)必须建立符合产权关系现实的治理结构。农民个人产权增强，集体产权弱化这一现实必须被治理结构所内化。(2)当前，村域之内的政治结构，主要由党的基层组织、村民自治组织和村民个体三部分组成，本文称之为三元。村域治理，本质上说就是如何处理好这三者的关系。(3)基于以上两点，在此提出三元复合的村域治理机制(如图1)。作者认为，这种模式可能是适应农地产权制度变迁的村域治理发展的未来方向之一。
中国共产党对国家的领导，主要体现为政治领导、组织领导、思想领导。村域内党的基层组织同样发挥这种作用。主要体现在：(1)国家的各种政治管理措施在农村的落实；(2)对村民自治组织的领导；(3)做好群众工作，维护村域稳定等。加强农村基层党的建设，对于维护农村良好发展局面必不可少。在党的领导下，农民通过民主程序，成立村民自治委员会。自治组织主要发挥村域内公共管理和服务的职能。在村民自治组织之下，依据村民需求和现实条件，成立各种专业组。这就是三元复合村域治理机制的组织框架。三元主体各有侧重，又相互关联，复合成村域治理的整体结构。
产权制度的特点篇2
关键词：农村合作医疗制度；最优产权界定；影响因素
中图分类号：F840.684文献标识码：a文章编号：1003-7217（2013）01-0020-04
产权问题是影响农村合作医疗制度（以下简称“农合”）发展的关键问题，合理的产权安排能够激励主体、提升制度效率。在我国农合产权改革过程中存在部分认识误区，对产权界定过程、外部约束条件、界权成本收益分析以及权利界定程度等问题缺乏深入分析，导致各种错误做法的出现。本文从农合制度具体特征出发，分析产权界定现实运行过程，探讨农合最优界权程度的实现与变动，期望为制度完善提供一定启示。
一、农合最优产权界定问题的提出
（一）最优产权界定问题的理论回顾
最优产权界定概念是在批判“产权完全界定”假设基础上提出的。以Coase（1960，1988）为代表的早期产权学者遵循“产权完全界定”假设，认为“要么权利存在并得到完全的界定，要么就是完全不存在”，强调最大化界定私有产权[1，2]。从产权制度现实运行来看，以上分析“忽略了产权只能部分界定的中间状态”，其分析过程和分析结论与现实状况不符。由此，一些学者开始研究产权运行的现实约束条件，分析最优产权界定程度问题。
Barzel（1989）认为，不存在完全界定的产权制度，现实产权制度必然出现界定程度和公共领域；Demesetz（1985）提出产权变化取决于制度收益与成本的变化，界权过程具有不完全性和相对性；posner提出财产权利界定“波斯纳原则”，“如果市场交易成本过高而抑制交易，权利应赋予那些最珍视它们的人”；anderson、Hill（1975）认为产权实际界定程度由产权边际成本函数和边际收益函数决定。
（二）农合最优产权界定问题的提出
农合产权界定过程是将财产权利私有化界定到制度主体的过程。其中，农合财产权利是包含所有权、使用权、收益权、处置权等多种权利属性在内的产权束[3]。农合产权束具有可分离性，即不同权利属性可分别属于不同主体。在现实条件约束下（技术约束和成本收益约束），农合产权制度无需也不能将所有财产权利属性私有化界定到制度主体，部分权利属性将进入产权公共领域。由此，现实农合产权安排处于非完全界定状态，其中有效界定（私有化界定）的权利属性占所有权利属性的比例即农合产权界定程度。
农合最优界权程度是考虑界权技术和成本收益条件下，实现制度界权净收益（利润）最大化的权利界定程度。在一定界权技术水平下，人们不能有效识别、界定财产权利所有属性，必定有部分属性进入公共领域。同时，权利界定在带来界权收益的同时伴随着界权成本。不同界权程度意味着实际界定的农合权利属性不同，导致不同的成本和收益。由此，确认最优界权程度需要考虑成本收益问题。
二、农合最优产权界定的实现过程
本部分构建农合界权过程的成本收益函数，由此分析最优界权程度的实现。分析过程不考虑界权技术因素影响，认为能够实现农合制度界权净收益（利润）最大化的产权界定视为最优选择①。
（一）农合界权程度与公共领域的确定
在产权束可分离性和现实约束条件影响下，财产权利所有属性不会完全私有界定，即“没有绝对排他的私有产权”，部分权利属性进入产权公共领域，由此出现界权程度。其具体界定如下。
上图对农合产权决策过程进行说明②。图中π曲线为界权总利润曲线，mR曲线和mC曲线因为界权过程遵循“优先界定有价值且易于测度的属性”原则，分别出现递减和递增特征。最优界权程度在mR与mC相交时实现，此时满足mR等于mC，界权利润最大，最优程度为Y*。
三、农合最优产权界定的变动与影响因素
由边际收益和边际成本决定的农合最优界权程度处于动态变化过程中，受到外部要素影响。
（一）制度特征对最优界权程度的影响
制度特征通过改变界权收益和成本而影响最优界权程度。从农合制度的基本特征来看，存在参与主体多、信息不对称、信息繁杂等特征。具体来看，农合制度参与主体较多，并随覆盖率和统筹层次变化出现相应改变；农合信息不对称现象明显，医疗产品和服务具有很强专业性，医疗需求方和监管方较之供给方处于绝对信息劣势地位；制度信息量繁杂，管理过程中需要统计主体的健康信息、家庭信息、收入信息等多项数据，运行成本较高。
图2mC变化对农合产权最优界定的影响
以上特征导致农合界权成本较高，在产权收益一定情况下，高界定成本抵消界权收益，界权净收益较低。如图2所示，农合制度特征导致边际成本曲线位置较高，由此影响最优界权。以mC1和mC2两条成本曲线比较可知，在界权收益mR一定情况下，位置较高的mC1曲线界权净收益较少，最优界权程度Y*较之Y2更小。（二）界权技术对最优界权程度的影响
界权技术是农合制度识别、私有化界定、维护财产权利属性归属的方法与技术，具体包括界权技术和维权技术。其中，界权技术指识别、界定财产权利关系的技术和方法，维权技术是得到财产权利关系得到社会承认和保护的技术和方法。界权技术水平直接影响制度界权成本，同时其变化十分频繁，如计算机技术、统计技术、政府管理水平、执法技术等技术变化，都能影响农合界权过程中花费的成本。
界权技术通过改变成本曲线而影响最优界权程度。由前文可知，界权边际成本由界权边际成本和维权边际成本共同决定。如图2所示，在mR不变情况下，mC曲线向右下方移动推动mR和mC交点向右移动，最优产权程度Y*增大；mC曲线向左上方移动将推动交点向右下方移动，最优产权程度Y*变小。由此，界权技术进步将导致界权边际成本降低，推动mC曲线向右下方移动，由mC1曲线移动到mC2曲线位置，最优界定程度由Y*移动到Y1位置。维权技术进步将导致维权边际成本降低，mC曲线向右下方移动，其效果与技术水平变化影响相同。
（三）界权过程对最优界权程度的影响
一般认为，界权过程遵循“优先界定有价值且易于测度的权利属性”原则，从而界权边际收益递减而边际成本递增。从农合制度来看，制度主体对不同财产权利属性存在明显的偏好差异。依据前文原则，农合界权过程应该根据边际收益大小确定界权顺序，优先保障收益权，然后依次界定其他权利，则边际收益曲线如图中mR所示，呈现边际递减趋势，并在与递增的mC曲线相交并达到最优界权程度Y*。
图3mR变化对农合产权最优界定的影响
但实际产权界定过程中，由于决策者对权利属性特征和主体偏好缺乏了解，导致界权顺序出现偏差，影响最优界权程度。假定决策者在a点处界定收益权，其他权利顺序并没有变化，则界权收益曲线如图中mR2所示。如图所示，mR2曲线与mC曲线发生三次相交，在界权程度（0，Y1）区间，mR大于mC，制度界权利润大于零；在相交的Y1点二者相等，利润为零；处于（Y1，Y2）区间时，mR继续下降，界权利润小于零；在界定农合收益权的（Y2，Y3）区间，mR出现急剧上升然后下降，界权利润大于零；进入（Y3，0），mR小于mC，制度界权利润小于零。从实际情况来看，制度决策者可能因为短视行为在界权程度达到Y1时终止界权行为，而不会使得界权程度达到Y*，因为此时mR等于mC，边际利润为零，且在其后界定过程中mR小于mC，界权利润为负。同时，因为收益权在a点界定，（0，Y1）区间制度净收益小于原来水平，可能导致制度主体参与积极性不高。
四、结论与启示
基于前文分析，我国农村合作医疗产权制度完善应该追求最优界权程度，同时考虑界权影响因素，根据制度特征和外部环境的变化进行适当调整。
1.农合产权制度应该追求最优的有限权利界定。
我国医疗产权改革中存在一种错误认识，即产权安排应该保证制度主体对所有财产权利的享受，建立完全私有化的产权制度。这一认识在以往农合产权改革中体现明显。实际上，以上认识和做法违背产权运作规律，是忽视产权制度“不完全界定”特征的理想主义做法。
现实农合产权界定不应该也不可能出现完全私有化产权安排，对部分界定成本高而界权收益低的权利属性，应放弃界定使之进入公共领域，以提升界权效果。
2.农合产权改革应该考虑制度特征和界权技术。
最优产权界定程度处于动态变化过程中，外部条件变化将导致最优程度相应改变。农合最优产权界定受到制度特征和界权技术影响，应根据条件变化进行调整。
3.农合产权改革应注意权利界定顺序。
权利界定顺序通过影响收益函数对界权效果产生影响，这就要求农合产权改革应该对制度特征进行分析，对不同权利属性和制度主体进行具体分析和分类，按照界权收益递减和界权成本递增的原则，确定权利属性界定顺序。
注释：
①
本文不考察界权技术的影响，假定所有权利属性的识别和界定均在技术可行范围内，后文探讨界权技术对最优界权的影响主要从界定过程中的成本变化出发，二者并不矛盾。
②界权程度Y的取值范围为（0，1），故本文图形中各曲线并不包含Y=0与Y=1两点。下同
参考文献：
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产权制度的特点篇3
关键词：现代产权制度；收入分配差距；消费需求不足；和谐社会
基金项目：国家社会科学基金重点项目(05aJL001)。
作者简介：白暴力(1954－)，男，陕西西安人，北京师范大学教授、博士生导师、当代经济理论研究中心主任、经济学院副院长，主要从事理论经济学研究。
中图分类号：F016 文献标识码：a 文章编号：1006－1096(2007)02－0001－04 收稿日期：2007－01－04
近年来，我国经济高速发展，取得了优异的成绩。同时，也出现了总消费需求不足和收入分配差距偏大的现象，已成为我国宏观经济失衡的痼疾，严重制约着我国经济的进一步发展。这些现象产生的一个核心原因是“企业古典产权制度”，因此，必须进行相应的产权制度改革，建立企业现代产权制度。
一、古典产权制度与现代产权制度
关于产权，有许多界定，实质上，产权是一个历史范畴，是随着经济社会化的发展，诸种经济权利与生产资料所有权分离而产生的经济范畴；产权是一个经济权利集合，这一组经济权利的配置和组合形成产权制度。企业产权制度经历了从古典产权制度到现代产权制度的转化过程，其核心是决策权、分配权等一系列权利与生产资料所有权相分离。
古典产权制度是单一的所有权制度，即生产资料所有权决定其他所有经济权利，由生产资料所有权单一地决定经济过程的决策。而生产资料所有权的目标是利润，所以企业的运行目的唯一也就是为生产资料所有者赚取利润。这时，产权与所有权是统一的，统一在所有权之中。早期的产权制度就是这种古典产权制度。古典产权制的特征是生产资料所有权唯一地参与企业决策，利润是企业的唯一的运行目的。
随着社会经济的发展，更多的经济权利与生产资料所有权分离开来，这些经济权利包含：收入分配权、经营决策权、支配权、转让权、使用权、剩余索取权、经营监督权、……等等。现代产权制度是这样一种产权制度：诸种经济权利与生产资料的所有权相分离，经济过程的决策不再由生产资料所有权单一地决定，而由一系列经济权利共同决定。现代产权制度就是这些经济权利的配置和组合。现代产权制得的特征是诸多权力共同参与企业决策，企业运行的目的不再仅仅是为生产资料所有者赚取利润。
例如欧洲一些国家，在实行现代产权制度的企业中，雇员选举自己的代表，与所有者代表一起共同组成公司决策机关。公司的决策机关是双层结构，一层是管理董事会，由经理人员组成，负责公司的日常经营管理工作；另一层是监事会，公司的重大决策由监事会负责，监事会成员一般分两部分，一是出资者代表，二是雇员代表，其中后者一般有三分之一或一半席位。如在德国，2000人以上的企业，雇员在决策权中占50％；500人～1999人的企业，雇员在决策权中占33％，这里，诸多经济权利与生产资料所有权分离开来，这些经济权利的配置和组合决定经济过程的决策。由于雇员拥有相当一部分经济权利，参与公司的决策，因而公司的目标不再仅仅是利润最大化和股东利益最大化，同时也要考虑雇员的利益(沈越，2002)。
二、古典产权制度下的工资市场定位：总消费需求不足与收入分配差距偏大的核心机制
当前，我国民营企业的产权制度基本上是古典产权制度，由生产资料所有权单一地决定企业决策。在这种古典产权制度的决策机制下，我国劳动力市场的上述两个特点导致了劳动者实际工资水平长期定位在低点上，从而导致收入分配差距偏大和社会总消费需求不足。
1．当前我国劳动力市场的两个特点
目前，我国很大一部分劳动者工资是由劳动力市场决定的，而我国劳动力市场具有两个突出的特点：一个是劳动力供给长期过剩；另一个是劳动力市场力量不对称。
第一个特点：劳动力供给相对过剩。劳动力供给的相对过剩是指劳动力的供给超过市场对它的需求而出现的过剩，这种过剩主要表现为城镇失业人员和农村富余劳动力，表现为失业率。从“表1城镇人口登记失业率”可以看到，1992年～2004年我国城镇登记失业率持续上升，从2．3％上升到4．7％。这在一定程度上表明了当前我国劳动力供给相对过剩的状况。当然，我国的实际劳动力供给相对过剩的状况可能比这组数字所表达的要严重的多。
第二个特点：劳动力市场的力量不对称。目前，在我国劳动力市场中，在劳动者和雇主的权益博弈中，一方面，劳动者每一个个体都处于弱势状态，又由于劳动者是分散的，所以劳动者整体也处于弱势地位；而另一方面，相对于单个弱势分散的劳动者，雇主则处于优势状态，具有垄断者的特点。因此，目前，我国的劳动力市场具有明显的力量不对称的特点。
2．古典产权制度下的工资市场定价
当前，我国民营企业的产权制度基本上是古典产权制度，由生产资料所有权单一地决定企业决策。这种决策机制的目标是单一追求利润最大化，在劳动力市场上就表现为尽可能的压低工人的工资。在这种古典产权制度的决策机制下，我国劳动力市场的上述两个特点导致了劳动者实际工资水平长期定位在低点上。
首先，劳动力供给相对过剩条件下的劳动力市场均衡决定了劳动者的工资被定位于劳动力价格的水平。图1可以用来说明这种状况。
图1中，横轴n表示劳动者数量，纵轴w表示实际工资率，其中，SL是劳动力供给曲线，DL是劳动力需求曲线，pL是劳动力价格曲线。劳动力价格是劳动力价值的货币表现。我们知道，劳动力商品价值的决定，除了像其他商品一样取决于生产该商品的社会必要劳动时间以外，还包含一个历史的和道德的因素。在不同的国家、不同的历史时期，由于社会经济文化发展水平不同，社会道德、生活习惯和自然条件等不同，维持劳动者所必需的生活资料的范围和数量不一样，因而劳动力价值量也有差别。在我国，社会从“温饱型”向“小康型”，再到“全面小康型”转变，维持劳动者所必需的生活资料范围逐步扩大、种类逐渐增加、劳动力价值逐渐提高。但是，在一定的时点上，劳动力价值是一个定值，因而，由劳动力价值决定的劳动力价格线pL是水平直线。
在完全竞争劳动力市场上，劳动力供求基本平衡的条件下，假定：劳动力供给曲线为SL1劳动力需求曲线为DL，这
时，市场的均衡点为e1，市场均衡工资率和均衡劳动者数量分别为w1和n1。但是，实际上，均衡点e1是不存在的。因为，古典产权制度企业的决策目标是单一的利润最大化，所以，在劳动力供给长期过剩的条件下，企业会利用失业压力迫使劳动力供给曲线一直从左上方向右下方移动。当劳动力供给曲线为sk时，市场均衡点为ee，该点对应的劳动力市场均衡工资率和均衡劳动者数量分别为we和ne。这时，均衡点ee在劳动力价格曲线上，因此，工资率we正好等于劳动力价格。如果，劳动力供给曲线继续向右下方移动，从SLe移动到SL2，则市场均衡点从ee移动到e2，该点所对应的市场均衡工资率为w2，因为w2＜we，即劳动者所得工资低于劳动力自身价格。这时，劳动者无法购买到生产、维持、发展和延续劳动力所必需的生活资料，因而，这种均衡一般是不存在的。上面的分析表明：在劳动力供给相对过剩的条件下，劳动力市场均衡点在劳动力价格线上，它所决定的均衡工资率正好等于劳动力价格。
其次，劳动力市场力量不对称的特点决定劳动者的工资常常低于劳动力价格。劳动力供给相对过剩导致市场均衡工资率等于劳动力价格，而劳动力市场的力量不对称，则在这种均衡基础上，致使工资率低于劳动力价格。在这种情况下，工资水平将不能保证劳动者的最低正常生活，从农村来的“民工”就会返回土地。2004年年初东南沿海出现的“民工荒”就是这种情况的一个实例(刘江峰、张晓辉，2004)。
“农民工”的工资定价是典型的市场定价。20世纪90年代后，中国农村劳动力到乡以外地方流动就业的人数平均每年以500万人左右的规模迅速增加，供给长期过剩；而且，农民工就业的行业和企业，他们经常处于弱势地位，农民工劳动力市场是典型的需求垄断型市场。我国的农民工劳动力市场是劳动力供给长期过剩的买方需求垄断市场。因此，“农民工”的工资长期被定位在劳动力价格的水平上，并且常常低于劳动力价格；也就是，被定位在维持家庭生存的最低标准上，并且常常低于这个标准。
据调查，约71％的企业在2004年春节之后的2个月内计划招用新员工，这些企业提出的“一般情况下本企业新员工的工资待遇”平均为每月660元。分区域看，最高的长江三角洲地区6城市，其新员工平均月工资比24城市调查企业平均数高8．5％；最低的是广东惠州，其新员工平均月工资比24城市调查企业平均数低25．4％。分行业看，新员工的预期工资最高的建筑施工企业和机械制造企业，分别为730元和728元；最低的是餐饮服务企业，为579元。而且，根据四川省民工救助中心和广东省发改委、劳动厅等部门在2004年8月对广州市联合调查后，发现广东许多台资、港资企业的工资仍停留在90年代的水平(刘江峰、张晓晖，2004)。
由于劳动力价值的社会道德性，十多年来，劳动力的价格是在增长的，而这些“农民工”的工资没有提高，实际上他们的工资水平已经落到了劳动力价格之下了。这也就是“民工荒”出现的经济原因。
3．收入分配差距偏大与总消费需求不足的形成
在古典产权制度的决策机制下，一方面，我国劳动力市场的两个特点导致了劳动者实际工资水平长期定位于劳动力价格，另一方面，企业利润不断高速增长。这样，一方面，在劳动力市场上的工人的工资长期处于低位，另一方面，与利润相关的收入处于高水平并持续增长。这就形成了我国目前收入差距偏大和扩大的现象。图2表明了这种现象。
这种形成收入分配差距偏大和扩大的机制，也导致了我近十年来我国社会总需求不足的局面。同一个机制产生了收入差距偏大和总消费需求不足这一对孪生子。
社会总需求不足不是指社会总购买的绝对低下，而是指社会总购买的相对低下，是指相对于社会总供给来说社会需求不足，也就是，社会总需求小于社会总供给。因此，形成社会总需求不足的根本因素应该具有这样的特征：它所形成的购买力小于它所提供的产品。
在古典产权制度下，工资由市场定价的厂商具备形成社会总需求不足的根本因素的特征。为了追求更多的利润，一方面，这些厂商会尽可能提高劳动生产率，从而提高销售额；另一方面，工资定位在劳动力价格水平，甚至在劳动力价格以下。这样，这些厂商提供的市场供给与由工资形成的市场需求的差距就会越来越大，最终形成社会总需求不足，导致宏观经济失衡。图2也表明了这种现象。
“农民工”多是在这样的厂商中就业。前面已经说明了，“农民工”工资确实被定位在劳动力价格的水平甚至更低。“农民工”在我国的劳动力市场中占据了相当大的比例，农村劳动力到乡以外地方流动就业的人数，2003年已超过9800万人(国务院新闻办公室，2004)。在我国，就业农民工主要集中在珠江三角洲地区、闽东南地区、长江三角洲地区、环渤海地区和中西部地区，主要分布在建筑施工、机械制造、电器制造、化工制造、纺织服装、餐饮服务、商贸旅游等企业。根据劳动和社会保障部2004年对部分大中城市企业招用农民工需求调查报告，这些地区企业的平均规模为612人，平均每个企业用外地员工366人，占企业员工总数的59．8％。从地域看，外地员工占调查企业员工总数的比重依次为：珠江三角洲地区74％，闽东南地区71％，长江三角洲地区59％，环渤海地区49％，中西部地区43％。
这些大量的“农民工”所在厂商，在提供与利润相关的高收入的同时，保持着低工资收入，产生出收入分配差距偏大并扩大的现象；同时，他们提供的产品与这些“农民工”由工资形成的社会购买的差距，就形成了巨大的市场供给和市场需求缺口，形成了总消费需求不足的局面。
在由市场机制确定工资水平的厂商中就业的不仅有“农民工”，而且有其他大量的劳动者，这同样会形成收入分配差距偏大并扩大的现象以及市场供给和市场需求缺口，形成了总消费需求不足的局面。
根据国家统计局测算，目前全国居民收入的基尼系数在0．4以上。世界银行公布的我国的基尼系数：2003年为0．458；2004年为0．46；2005年为0．47。城镇居民收入最高20％人口的收入份额为37．8％，最低40％人口的收入份额为22．2％(孔泾源，2005)。考虑到统计的误差，实际收入分配差距要比上述数据表现得更大。与收入分配差距的偏大相伴随，社会财富的分配差距也偏大。2003年，我国，最高收入10％的富裕家庭拥有其财产总额占全部居民财产的45％，而最低收入10％的家庭相应的比例仅为1．4％(孔泾源，2005)。
近年来，我国消费率一直处在低位，并且不断下降。从“表1”可以看到：1996年以来，我国的消费率最高的年份为2000年61．1％，最低的年份为2004年53．0％，连年下降。
与国外一些主要国家相比，我国的消费率严重偏低。1997年～1999年，以美英法三国为代表的高收入国家消费率平均为81．21％，以南非、阿根廷和巴西为代表的中等收入国家消费率平均为82．11％，以印度、巴基斯坦和孟加拉国为代表的低收入国家消费率平均为84．33％①。20世纪90年代以来，世界平均消费率水平为76％左右。可见，我国的消费率比国外一些主要国家大体要低20个百分点左右。
2003年和2004年，我国出现了连续的价格总水平上涨，居民消费物价指数不断上涨。近期，我国食品价格也不断上扬。有的学者认为，这表明我国已摆脱了总消费需求不足的局面。然而，在这段价格总水平上涨中，第一，食品价格上扬和工业消费品价格下滑并存；第二，消费率依然偏低，2004年我国消费率为53．0％，是1996年来最低水平。这些都表明，这个期间，消费资料价格上涨并不表明总消费需求的增长。实际上，2003至2004年以及近期我国消费资料价格上涨不是需求拉动，而是成本推动和市场推进的(白暴力，2005年)。总消费需求不足的局面并没有改变。
可见，古典产权制度下的工资市场定价机制导致了收入分配差距偏大并扩大的现象以及总消费需求不足，导致宏观经济失衡。这就是我国近十年来形成收入分配差距偏大并扩大的现象以及总消费需求不足的一个核心机制。
三、建立现代产权制度：解决总消费需求不足与收入分配差距偏大的关键
收入分配差距偏大与总消费需求不足已经成为我国宏观经济失衡的一个痼疾，影响着我国经济的稳定和发展，因此，解决收入分配差距偏大与社会消费需求不足，是我国政府当前和长期的一个战略任务。为此，必须建立现代产权制度，实行相应的经济体制改革，构建和谐社会。这样才能从根本上解决问题。
1．由“企业古典产权制度”向“企业现代产权制度”转化
现阶段我国相当一部分民营企业基本上仍然是企业古典产权制度，生产资料所有权决定其他所有经济权利，由生产资料所有权单一地决定经济过程的决策。前面分析已经说明，正是这种企业古典产权制度决定了厂商的市场行为必然将工资定位在低点，从而导致了收入分配差距偏大以及社会总消费需求不足。
因此，必须促进民营企业的这种企业古典产权制度向现代产权制度过渡。建立现代产权制度，厂商的决策权不仅仅集中在生产资料所有权上，而是与劳动者、社会、政府和知识共同参与企业决策，厂商的决策权由诸多力量共同掌握，这样可以从内在机制上克服将工资定位在劳动力价格水平甚至更低的行为，从而解决收入分配差距偏大以及社会总消费需求不足，有利于国民经济的宏观均衡和构建和谐社会。
民营企业要取得更高的效率，获得长期、稳定的发展，就要充分发挥劳动者的积极性，更多地赋予劳动者在生产中的财产权利，让劳动者参与生产、分配过程的决策，加速向现代企业的产权结构演化。
国有企业也需建立现代产权制度。国有企业建立现代产权制度，是要在坚持社会主义公有制基础上，对收入分配权、支配权、转让权、使用权、剩余索取权、经营决策权、经营监督权……等各项经济权利在不同的经济主体方面的配置和组合，通过这些权利的配置和组合建立有效的激励机制和治理结构，提高企业效率。这些经济主体包含生产资料所有者、管理者和劳动者等等。劳动者是企业的主体之一，是产权配置和组合的主体之一，而不只是被配置的生产要素。这样可以从内在机制上预防将工资定位低水平的行为，从而为解决收入分配差距偏大与社会总消费需求不足问题提供基础条件。
总之，对于国有企业，需要在坚持生产资料公有制的基础上，通过对产权中各项经济权利的合理配置，建立有效的产权制度，而对于民营企业，则需要实现从古典产权制度向现代产权制度转变。现代产权制度是和谐社会的经济基础，建立现代产权制度也是我国构建和谐社会的要求。
2．实行相应的经济体制改革
建立现代产权制度的同时，还需实行相应的经济体制改革，构建和谐社会，才能有效地解决总消费需求不足和收入分配差距偏大问题。
实行政府指导下的工资市场定价，制定工资增长指导线。在我国，劳动力供给长期过剩，如果听任市场自发作用，广大劳动者的工资水平将长期被定位在低点上，尤其是农民工和普通职工的工资，这将导致长期收入分配差距偏大以及社会总消费需求不足。因为市场力量不可能确定出合理的工资水平，所以，政府必须介入劳动者工资水平的确定。政府可以采取确定工资增长指导线的方式，以国民收入增长率和企业利润增长率为指数，确定工资增长率，实现工资增长指数化，保证工资增长率不低于国民收入增长率和企业利润增长率。这可以防止收入分配差距扩大，保证社会总需求的增长与总供给的增长在宏观上达到均衡，消除总消费需求不足。这样做不仅可以大大增加社会消费需求，保证宏观经济均衡，防止出现产品过剩、经济衰退，而且保证了劳动者的利益，使劳动者共享经济增长的成果。这也是建立“和谐社会”的要求。
农民工和普通职工人数众多，而且边际消费倾向高，他们的消费意愿虽强，却因为收入增长缓慢没有能力消费，如果增加他们的收入，将会迅速提高社会总消费需求，有效扭转宏观经济失衡的局面。
充分发挥工会作用，在劳动力市场中建立制衡机制。前面已经说明，在目前我国的劳动力市场上，劳动者处于分散的弱势状态，厂商对劳动力的需求方处于强势状态，具有垄断的特征，因此，工资常常低于劳动力价格。因此，在劳动力市场上应该充分发挥工会的作用，建立制衡机制，改变劳动者分散的弱势状态，使劳动者和厂商的博弈建立在双方力量基本均衡的基础上，从而使工资的市场定价能够趋于合理化，以保障我国宏观经济的均衡。
产权制度的特点篇4
目前，收费权担保已逐渐成为一种重要的金融债务担保方式，并引起了银行和司法实务界的关注。收费权作为担保标的，最先表现为不动产收益权（如公路、桥梁、建筑物收费权或收益权），其后扩大到电力、电信、自来水、燃气、供热通讯和广电网络等收费权，这种呈膨胀式发展的金融担保方式使实务界一度迷惑，从而在制度选择和设计上对法律提出了迫切的要求。鉴于收费权担保贷款方式在欧美国家较为普遍地采用，并被证明是一种行之有效的担保方式，加之我国银行业自1997年已开始采取这种担保方式，且日益普及，理论上有必要对收费权担保制度的相关问题进行研究。本人拟从担保法基本原理出发，就收费权担保的法律性质及立法模式作一初步探讨。
一、 关于不动产收费权担保定性的两种倾向分析
收费权担保的定性问题，最先源于不动产收费权。在实际操作中，实务部门在不动产收费权担保合同中，分别有认定为质押和抵押的。其后我国《担保法》司法解释第97条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按担保法75条第四项规定处理”。该司法解释将在不动产收费权上设定的担保认定为质押。但由于通常认为不动产收费权应属于不动产用益物权的一种，因而持抵押说的观点仍然存在。
可先对两种倾向分别作一分析。就抵押说而言，并不乏充足的理由：第一，不动产收费权可认定为不动产权利，从而适用传统民法上的“权利抵押”制度，与土地使用权的抵押无异；第二，以不动产收费权设定担保时，并不转移不动产的占有；第三，是设定不动产收费权担保时，均须履行登记公示手续。上述三方面的理由足以说明，不动产收费权担保完全符合传统民法上的抵押制度特征。但质押说也不乏自身理由：第一，不动产收费权并不能认定为一种传统意义上的不动产物权，它更具有债权性。因而不适用抵押制度。[①]第二，不动产收费权虽然应履行登记手续，但还须转移相关的权利凭证，这正是权利质押的重要特点。
从传统民法担保制度分析，以上关于不动产收费权的两种观点中，质押说略显不足。就不动产收费权来说，虽然这种权利表现为一种请求权，但不能否认同时也是一种不动产收益权。因为传统理论在探讨用益物权时，往往是从实际占有和使用角度来界定用益物权种类的，而忽视了用益物权中收益权仍是一种重要的不动产物权。因为收费权仍是直接基于不动产物权而产生的，且附属于不动产本身，收费的对价正是基于相对人对不动产的某种利用而产生的。对于不动产用益物权甚至不动产上的特许物权（如探矿权、渔业权等），传统民法一般都采用抵押制度来设定担保。[②]由于我们不能在不动产使用权和收益权之间划出本质的界限，所以收费权不适用抵押制度论据并不充分。其次，质押权观点所强调的权利凭证转移这一事实，适用于大多数权利质押，并构成其与抵押的重要区别，但事实上，一般而言，不动产收费权仅在特定当事人之间移转，并未进行证券化，现实生活中仍是以登记为担保生效要件，而不需特定的权利凭证便可设定完整的担保权。
由上述分析可以看出，理论上找不出强有力的将不动产收费设立为质押权的支持理由，但事实上将之设定质押在司法运用上并没有根本障碍。实际上，就权利设定担保而言，由于抵押和质押制度中都为权利抵押和权利质押留下了空间，这直接导致无论是不动产权利还是其他权利，或多或少地都存在着这种争论。如在不承认不动产质的国家，在不动产上的用益物权不能设定质权，只可用于设定抵押权。而有的权利，如知识产权，有的规定可设定抵押权，而有的规定可设定质权。[③]的确，从传统民法所设定的权利质权形式中，往往仅仅依靠权利凭证占有的转移，并不能成为质权生效的依据，更多的情况下，当事人是依靠登记公示方式才取得质权的效力，如股票质押权和股份质押权分别于证券登记机构办理出质登记和股份出质记载于股东名册之日起成立；又如，存单质押也需银行在存单上加附质押批注，才获得对抗第三人的效力。这些方式本质上都与登记公示方式具有同一效果。这不得不使人意识到，权利质押的许多种类中，都带有深刻的抵押制度的痕迹，以致对于两者很难有效区分，同时也导致一种后果，即当一项权利涉及到不动产的时候，几乎两种方式都可以规制，而规制的后果近乎一致。这样一来，由于权利质押并就没有固定的特征，上述所谓的抵押与质押倾向似乎也应当淡化。
对于收费权制度而言，由于其不仅仅局限于不动产收费权，所以依靠质押可以获得更系统的调整，从而相应地淡化了传统民法中严格的抵押和质押界限。但为何在抽象权利层面上，抵押和质押制度相互界限淡化？抵押和质押这种区分在何种意义上具有严格的制度意义？下面将作相应分析。
二、权利担保、物的担保的区分与抵押、质押制度的界限
传统抵押与质押制度的分野是基于所有权客体的不同而形成的。也就是说，抵押和质押的区分受制于物权客体“物”的区分。基于传统民法中不动产和动产公示方式的不同，动产和不动产担保分别获得了质押和抵押的形式。抵押权是不移转财产占有的担保物权，而动产质押需要转移占有，亦即是否须移转占有为质权与抵押权的根本区别。但为何“是否转移占有”这一特征在确定担保形式中起到如此重要的作用？其原因在于，物的担保制度的设立是为了使债权人在债务人不履行债务时，能顺利有效地获得物的所有权的控制，不然物的担保就无法起到担保作用。由于不动产通过登记公示方式已使债权人未来对于抵押物的所有权有了切实可行的控制途径，因而无须再转移占有。而动产由于很难适用登记方式，因而只有通过转移占有才能使这一控制获得保障。从而在传统物权法里，这两种公示方式决定着物的所有权的控制和获取，并在动产和不动产的占有和流通制度中获得了重大的建构意义。[④]但必须明确的是，占有和登记着眼点虽在“物”本身，但其目的却在所有权上，是为所有权未来的转移和控制而设定的。如果不关涉到所有权的命运，“是否转移占有”这一特征便没如此重要的地位。但仅仅以所有权以外的权利设定的担保和流通，如知识产权，由于不涉及到物，因而抵押和质押的区分对知识产权的区分便没如此重要。又如，渔业权仅仅表现为一项利用权，不涉及不动产所有权及物的最终命运，因而在该权利设定的担保关系中，关心的只是这项权利是否未来能够控制，而不关心物本身的移转问题。其实不动产用益物权也只是一项权利，跟渔业权等权利的担保没本质区别。由此可见，基于物的归属关注而形成的抵押和质押制度实际上是适用于“有体物”和“所有权”这一语境的制度划分。
由于基于“是否转移占有”这一划分标准而形成的抵押和质押制度是在物的世界里形成的，其权利基础是所有权，那么当以所有权以外的权利设定担保时，通常只能纳入“权利担保”，而与“物的担保”有所区别。从分析法学的角度看，实际上“物的担保”与“权利担保”并没有本质区别，因为毫无例外，一切担保都是以某种权利作为担保对象的，如动产质押的担保对象也是权利，只不过是动产所有权而已。[⑤]正是由于传统民法对于物是如此关注，而忽视了权利运行这一逻辑事实，因而当然地将基于“所有权”和“有体物”语境内的抵押和质押区分模式扩展于其他抽象权利的担保上，从而导致了理论上的迷惑。
基于以上分析，基于“是否转移物的占有”形成的抵押和质押制度，主要在以约束所有权为特征的物的担保中起核心作用，从而对于“物的所有权”以外的权利而言，主要具有的是制度借鉴意义，而不可能构成绝对的制度界限。简言之，只要运用一定的公示方法，能够使某项权利能够在债务人履行债务时，债权人能够有效地行使担保权，那么这种制度设计就是有效的，而这种制度设计不一定具有典型的质押或抵押特征，在许多情况下两者兼而有之。比如，在以汇票、本票、支票出质时，债务人不仅需要将票据交与债权人，还需在票据上背书记载“质押”字样，方可对抗善意第三人。从中可以看出，这种担保既有动产质押的特点（权利凭证的交付），又有抵押的特点（书面的公示）。同样，存单、股票等的质押也有上述特点。
当然，由于有些权利的质押不需要书面的公示，只转移权利凭证就可成立质押，使得这种担保与传统的动产质押有共通之处，因而只宜借鉴动产质押制度来规制。典型的如无记名证券就完全适用动产质押的基本规则，此时证券的转移与动产的转移一样，都直接能产生权利转移的后果。而另一方面，有些不动产权利，如土地使用权，由于不涉及不动产的交付，仅通过登记就能有效地设立抵押关系，因而土地使用权的担保自当应借鉴抵押制度来设定担保。因此可见，所有权以外权利的担保，是采用“权利抵押”还是采用“权利质押”，在传统民法里主要是依据债务人所提供担保的权利的形态而定。
但如果一项权利完全脱离物权范畴，而债务人以之作为债的担保时，是运用“权利抵押”还是“权利质押”，这种选择没有太大意义。如就知识产权而言，如果将其认定为抵押，那么在知识产权抵押合同成立以后，当事人须向知识产权管理部门办理抵押登记，抵押权方可成立生效；如果将其认定为质押，那么在质押合同成立以后，当事人也须向知识产权管理部门办理出质登记，质押也依法成立生效。[⑥]甚至上述两种方法中，抵押权和质押权的实现也没有多大差别。因此，当一项权利不表现为不动产与动产物权时，抵押和质押的界限没有实质意义。而当一项权利表现与不动产直接相关时，可以套用抵押规则，但采用权利质押方式，也可类似知识产权质押那样得到规制，只不过此时用抵押来描述更直观、更简便。
三、收费权的立法模式选择
（一）收费权宜设定为质押
依上文分析，抵押和质押原本为对有形物所有权担保的描述，只在一定范围内具有较为固定的制度建构意义。实际上，大陆民法理论并未将此种区分绝对化。如德国民法理论中，常将不动产抵押权、土地债和定期土地债作为不动产质的三种基本形式。[⑦]将质权作为担保物权统领动产质权和不动产质权这一做法一定程度上指明，质权较抵押具有更广泛的应用空间，而抵押仅局限于狭小的不动产物权领域，是一种特定化的担保方式。实际上，自古罗马法始，质权便首先在担保领域发挥了重要作用。由于有体物上的质权不仅使出质人丧失质物的使用和收益权，而且增加了质权人占有与保管质物的麻烦，从而不动产抵押权一定程度上通过登记公示，并采用不转移占有这一方式获得了存在的价值。但权利质押在当代社会中却较抵押这种相对严格的制度发挥了更大的作用。“自罗马帝政时代有债权质以降，即得以用益权、地上权等各种财产权为标的物设定质权。”[⑧]值得注意的是，权利质权不同于动产质权，它不是以实体物为质权的标的，而是以有价值性的权利为标的。所以，权利质权也有着与动产质权不同的特点，并且以不同权利为标的质权各有其一定的特殊性。尤其是在债权获得优越地位、权利证券化日益兴盛的情形下，权利质押获得了很强的生命力。较之于抵押，权利质押的标的非常广泛，且符合担保权支配标的交换价值这一基本功能，从而脱离了狭隘的物的担保的局限，将“财产权利”比照“动产”流通更接近于市场经济交易的形态与本质。
就收费权担保的性质而言，尽管不动产收费权也可以采用抵押制度，且从制度借鉴上看，更适合传统不动产抵押制度，但在立法上也许这并不是最佳选择，其原因在于：第一，不动产收费权是一种有别于所有权的抽象权利，完全符合权利质押的标的要求，在其上设定质押没有法理上的障碍，且采用抵押和质押在规则结构上并没有本质的不同，更多表现的仅为一种称谓上的差别；第二，不动产收费权并不涉及对不动产本身的支配，传统担保物权法理在此没有充分、有效的适用性；第三，权利质押制度在当代的发展中，并不是完全简单地比照动产质押制度而设立的。在权利质押中，基于标的的广泛性，权利质押制度容纳了不动产抵押权的登记方式和动产质押的交付方式，从而使权利质押成为所有权以外其他权利的主要担保方式。相对而言，抵押则成为相对僵化的权利担保方式；第四，如果将不动产收费权采用抵押制度，而其他收费权（如电力、电信、自来水、燃气、供热通讯和广电网络等收费权）则本质上属于一种债权，无法适用抵押制度，只能适用质押制度，从而导致基于不动产及基础设施的经营而产生的收费权担保制度出现断裂，不利于立法的系统化和实际的司法运用及操作。
（二）收费权质押的法律依据和公示
目前收费权质押在法律适用上遇到了一些困难，即物权法定这一原则限制了其作用的发挥。由于我国担保法及相关司法解释仅规定了公路桥梁、公路隧道和公路渡口等不动产收益权的质押，而对其他收费权质押并未进行明文规定，因而在收费权质押问题上一度使金融机构处于无法可依的状态。在实践中也存在着一种支持意见，即如果收费权具有可转让性，即可直接依据担保法第75条第四项规定，将其认定为“依法可以质押的其他权利”，从而以此设定质押。本人认为这种说法有一定的道理。物权法定主义作为物权法的基本原则在立法上一直延续下来，在今天受到了挑战，物权自由创设主义也开始为学者所关注。但物权自由创设主义目前对我国而言，还缺乏充分的适用条件，本人认为更恰当的是正确界定物权法定和权利质押标的的关系。
我国学者论述物权法定是在相当严格的意义上进行的。关于物权法定原则中“法定”的范围，理论上认识并不一致。一般而言，物权法定是指物权的种类、内容、效力和公示方式必须由法律规定。但也有些学者作严格解释，认为不仅物权的种类、内容由法律强制规定，而且物权的行使和关于物权的法律行为如设立、移转、变更等亦应由法律限定；[⑨]对于质押标的的确认，有人认为，某一项财产或者权利是否可以成为抵押物或质押物与物权法定是直接相关的。[⑩]可见学界对于物权种类、内容法定为物权法定基本内容这一点上基本一致，但对于物权标的的范围是否属物权法定之内容颇值疑问。本人认为，物权法定原则主要宗旨在于，通过物权种类和内容的法定化，来获得一个稳定的财产占有框架，以此来消弥物权自由创设主义带来的财产占有预期的不足和混乱。但质押标的的确定是在物权法定原则下实施的，其权利性质和内容是确定的，将可转移的财产作为质押标的并没有导致不确定性。本人认为，物权法定原则的确立就是为了使权利主体在法定制度下选择合适的物权形式进行交易，如果每一项权利担保的设定还需要法律专门确认，那么权利人的自由度就会受物权法定原则的禁锢。基于物权法定原则所确立的物权种类和内容仍具有重大的理论和实践价值，在传统严格的物权法定原则不能完全抛弃的情形下，对于物权标的的选择赋予当事人以较多的选择自由，正是对物权法定原则弊端缓解的体现。应该认为，当前金融机构面临的收费权质押缺乏法律依据这一问题，主要并不是表现为在收费权上可否设定质押的问题，而更多地表现为质押的公示、生效以及质押实现的规则付之阙如，当然，即使可以依照担保法第75条第四项规定，认为收费权应列入权利质押标的范围，这一标的范围也仅适用于可以符合质押条件要求的收费权，另外，不同收费权质押的公示及实现仍需相关法律、法规进行规范。
公示为抵押和质押均不可缺少的法律要件。对于收费权而言，情况显得较为复杂。由于诸如公路、桥梁和大型公共基础设施经投资商建成以后，其所有权一般归于国家，所以收费权的设定需要国家相关部门进行审批，并颁发审批文件来予以认定，从而缺乏一个民事意义上的收费权登记机关。在这一特点上，不动产收费权这一特点颇类似于特许经营权。与此相对应，收费权可否转让也直接依赖于有关主管机关的批准。这就使得不动产收费权质押的设定，必须经过审批和登记两个程序要件，方能合法成立生效。具体而言，以不动产收费权质押的，首先应经相关部门的批准，其后在相关主管部门就该质押进行登记。至于登记机关如何确定，一般而言，应为批准债务人收费权的主管机关。如我国已有行政法规对于公路、电网的收费权的质押登记机关进行了认定，如公路收费权的质押登记机关为地市级以上交通部门，电网收费权的质押登记机关为地市级以上电力主管部门。[11]在实践操作中，往往上级政府部门并没有指定收费权登记机关，导致交易双方往往约定到当地的公证机构办理质押的公证，以此代替质押登记。这种操作是不能取得公示后果的，公证机构主要是对合同的真实、合法性进行审查，并不能起到公示的作用，因为公示的机构和效力的产生应该具有明确的法律依据。在此还要区分一种情况，即一些自来水收费权往往是由自来水公司代政府收缴，真正的权利主体是政府，在此前提下，实际收费人与收费权人不一致，对于此类收费权自然也不宜设定质押。
（本文多处论述受中国人民大学法学院尹飞博士、清华大学法学院程啸博士启发，在此特致谢忱。）
注释
[①]可参见王利明主编：《物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第356页。
[②]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第739页。
[③]引自王利明主编：《物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第356页。
[④]关于动产和不动产分类对物权法结构的影响，可参见马俊驹、梅夏英：《不动产制度与物权法的理论与立法构造》，载《中国法学》1999年第2期。
[⑤]由于传统民法基于“物的实体化思维模式”，将权利的担保和流通倾向于从物的流通角度加以理解，从而一定程度上将流通对象的“权利”与物并列起来，从而造成了诸多理论上的矛盾。详细内容可参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社002年版，第95页至98页。
[⑥]我国《担保法》第79条规定：“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”该条实际上规定了知识产权只能以质押方式设定担保。
[⑦]参见[德]曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版，第417页。
[⑧]引自谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第803页。
[⑨]孙宪忠，《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第79页。
[⑩]程武龙，工商银行法律工作管理信息系统《金融法律论坛》。
产权制度的特点篇5
主题词：优先权 物权法 担保物权
引言
优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。我国目前正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅理论上存在着争论，立法方案也不一致。与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问题，俾求对我国物权法的制定有所助益。
一、立法例之考察
（一）优先权制度之演进
1.优先权制度之起源：罗马法
作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。①优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力，②而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权。第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。③也有学者认为这些优先抵押权就是特权。④
从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点：第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的（或为国家利益，或为弱者的利益，或为公平的目的）出于立法政策上的考虑而规定的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。综上所述，笔者认为：“优先权为罗马法所创制”的观点是值得商榷的。⑤罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权是通过法定抵押权制度表现出来的。
2.优先权制度之确立：法国民法
法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定了优先权。
法典第2071—2091条规定了质权，其质权分为动产质权和不动产质权，均以当事人用书面形式为之，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。
法典的第三卷第十八编规定了优先权和抵押权。根据法典第2095条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其它债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。根据民法典的规定，优先权可分为对动产的优先权（第2100—2102条）和对不动产的优先权（第2103—2105条）。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产的优先权，前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人因法定原因而享有债权时可就其全部动产优先受偿；而后者设定于债务人的特定动产，对特定动产有优先权的债权包括两类：一类系通过明示或默示的质权而设定；另一类系按照为保存债务人的动产或使新的动产成为债务人的财产而支出的费用而赋予债权人的优先权。而对不动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和不动产的一般优先权；前者指债权人对于债务人的特定不动产（即优先权的标的是确定的）有优先受偿的权利，而后者指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先权。
根据《法国民法典》第2214条的规定，所谓抵押权是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。抵押权依成立方式之不同可分为三种：即法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权。其中该法典第2121条对法定抵押权作了明确的规定：“除其它法典与特别法规定的法定抵押权外，得对其赋予法定抵押权的权利与债权为：1.夫妻一方对另一方财产的权利与债权；2.未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利与债权；3.国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产的权利与债权；4.受遗赠人依第1017条之规定对继承财产的权利与债权；5.第2101条（即对一般动产享有优先权的债权——笔者注）第2、第3、第5、第6、第7与第8项所列的权利与债权。”综上所述，《法国民法典》为担保债权人债权的实现，规定了质权、优先权和抵押权三种担保物权制度。其中，优先权和法定抵押权有很多相同之处：第一，设立的目的相同。即都是为了保护特定债权人的利益，以维护公平和应事实之需要；第二，设立的方法相同。即都是依照法律的直接规定而产生，无须进行登记；第三，适用的债权范围也有重复或交叉之处；第四，一般优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即都可以以债务人的不特定的不动产为标的而优先受偿。第五，两者都有优先效力。但这两种制度也有不同之处：⑥其一，两者所保护的特定债权的范围不同。优先权所保护的特定债权的范围较法定抵押权广；其二，优先受偿的标的范围不同。优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务人的动产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产而受偿。通过比较，不难发现，优先权与法定抵押权实际上是种属关系，前者包含后者。但《法国民法典》在规定了优先权制度的同时，为何还要规定法定抵押权？不规定优先权，只规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很多特定债权人的利益得不到保障（因为法国法上的法定抵押权与罗马法上的法定抵押权不同，罗马法上的法定抵押权既涉及到债务人的不动产也涉及到债务人的动产，而法国法上的法定抵押权则只能就债务人的不动产而优先受偿）；相反，不规定法定抵押权而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法律上的重复之嫌。可见，《法国民法典》在制度的设计上还存在着问题。正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法典修订委员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵押权的存废问题曾进行过激烈地讨论。同时，《法
国民法典》规定的优先权制度在立法技术上也还存在着不完善之处，。尽管如此，但它毕竟第一次明确地规定了这一制度，其影响是深远的：罗马法系⑦的各国民法由于深受法国民法典的影响基本也都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。⑧3.优先权制度之完善：日本民法
《日本民法典》中的担保物权由留置权、先取特权、质权和抵押权四项制度构成。从成立方式上看，这四种制度中有依合意（约定）而成立的，也有依法律直接规定而成立的。前者称为约定担保物权，包括质权和抵押权两种，其意义、作用表现在它是以“信用”（credit）为基础，在信用交易方面发挥其机能；后者称为法定担保物权，包括留置权和先取特权，其目的是因应公平与公益政策之需要以保护特定债权人之利益。⑨这两种担保物权，因其意义与作用不尽相同，故有分别存在之必要。而同时作为法定担保物权的留置权与先取特权是否也有分别存在之必要呢？在回答这个问题之前，还必须对留置权制度加以考察。《日本民法典》第295条至302条规定了留置权，依照其规定，留置权是指他人的物的占有者在持有其物而产生债权的情况下，在其债权得到偿还前可以留置其物的权利。其特点表现为：第一，留置权与其它担保物权不同，债权没有受到偿还的情况下，最终没有以该物直接受到偿还的优先受偿权，只是对其他债权人以及拍卖的买受人可以在得到偿还前拒绝返回留置物；[10]第二，“债权的发生与该物有牵连关系”——即债权与物的牵连性，学说上的理解标准为：（1）债权是由物本身产生的；（2）债权是由与物的返回义务有同一的法律关系及事实关系（生活关系）而产生的；[11]第三，债权人必须占有“他人的物”。观察其特点，不难看出，日本民法上的留置权虽然是由法律直接加以规定的，但债权人并无优先受偿的直接效力，即使是债权人想享有留置权以便对留置物行使“留置”的权利，也还要受“债权人的债权必须是基于留置物而产生”以及“债权人必须已经占有该物”等条件的限制。故这种制度虽然有其存在的合理性与必要性（首先，占有债务人的财产可增加其心理压力促使债务人早日还债；其次，虽然留置权在民法上的优先受偿权没有被承认，但民事执行法给予其拍卖权；第三，债权人能收取由留置物产生的孽息作为优先受偿的标的），但还难以担当保护特定债权人的债权，以维护实质公平和因应事实和社会之需要的重任。因为《日本民法典》中的法定担保物权只有留置权与先取特权两种，没有法定抵押权与法定质权之规定，而作为法定担保物权之一的留置权因为自身特点的限制，难以担当保护特种债权之重任；故从立法上看，有先取特权制度存在的立法空间，避免了体系上的矛盾和内容上的重复之嫌。因此，日本民法上的先取特权之规定较之法国民法典中优先权与法定抵押权并列之规定，从制度设计上看，前者更为科学。
《日本民法典》第二编第八章规定了先取特权，全章分为四节（第303—341条），分别对先取特权的内容、种类、顺位及效力作了极为详尽的规定。依其规定，先取特权是法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定担保物权，是根据法律当然发生的“特权”（privileges）；[12]日本学者认为认可特权制度的意义在于，对于特殊的债权法律上给予特别保护。根据《日本民法典》的规定，其先取特权分为一般先取特权、动产先取特权和不动产先取特权三种。
总之，《日本民法典》对先取特权制度的规定颇为详尽，其立法技术较《法国民法典》远为先进：每一种分类首先用一个法律条文对该类所包括的先取特权进行列举，然后再分别用一个条文解释所列举出来的每一种先取特权，这种方法，简单明了，便于操作。同时，其对先取特权的顺位与效力的规定，解决了先取特权竞合时的处理以及先取特权人与其它债权人利益的平衡问题。所以，先取特权是《日本民法典》中一项非常完善的法定担保物权制度，优先权制度也完成了从罗马法上的萌芽到法国民法典上的确立与发展再到日本民法典上的完善这样一个历史进程。
（二）优先权制度之式微：德国与我国台湾地区“民法”
1.德国民法
《德国民法典》第三编第八章、第九章分别规定了抵押权、土地债务和定期土地债务；动产和权利质权。德国民法学家一般根据民法典的规定，把担保物权划分为三种类型，即不动产担保物权（Grundpfandrecht）、动产质权（pfaudrechteanbeweglichenSachen）和权利质权（pfandrechteanderRechte）。
所谓抵押权，即为担保债务的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权，抵押权的设定通常以在不动产登记簿上进行登记为必要，抵押权人相互间的优先顺位根据登记时间的先后来决定（即要遵循公示原则）。德国民法典中不存在法定抵押权及享有特权的抵押权。抵押权仅能于特定的不动产上设定，德国法中不承认所谓的一般抵押权。而质押权从立法者的本意看，是相对于不动产抵押权而存在的担保物权的另一种典型形式。质押可分为动产的质押和权利的质押，其中以动产的质押为常规，因权利的质押亦适用动产质押的规则。根据其发生原因的不同，动产质押权可分为两种类型：约定质押权（verfagspfandrecht）（即通过法律行为设立的质押权，这里的法律行为，为物权行为即合意加交付、占有的行为）和法定质押权（gesetzlichspfandrecht）（即排除当事人的意思，直接由法律规定产生的质押权）。法定质权主要发生于下列情形：第一，提存。《德国民法典》第233条规定：“债权人于提存时，对提存的金钱或者有价证券取得质权。若此金钱或有价证券归国库或提存处指定的机构所有，债权人就返还请求权取得质权。”第二，使用出租人（第559—563条）、用益出租人（第581—585条）对于承租人置于出租物上的物享有质权。[13]承揽人的质权。[14]旅店的主人就住宿旅客随身携带的动产享有质权（旅店主人的质权）。[15]另外，《德国商法典》也有法定质权之规定。[16]第三，为了确保经营农业的人购买肥料、种子等的资金获得保障，1949年1月19日德国颁布了《为确保肥料与种子的供给的法律》（Gesetzzursicherungderdüngemittel-undseatgutversorgung）。该法规定：为了确保基于肥料和一定的种子的供给请求权，就土地的果实（包括未由土地分离的果实）享有不伴有占有的法定质权。[17]
但《德国民法典》第1257条对法定质押权的规定是：“根据法律规定产生的质押权，可以援用法律对根据法律行为产生的质押权的相应规范”。由此看来，在德国民法立法者的眼里，法定质押权和约定质押权只有产生根据的不同，而没有法律效力的差异。[18]
由上可见，德国担保物权制度中没有规定优先权，而作为担保物权的抵押权（不动产担保物权）和质押权（动产和权利担保物权）制度都必须严格遵循物权行为理论，担保权人的债权能否得以实现，关键要看其设立的担保物权是否符合法律所规定的要件，并且不论是抵押权还是动产质权其客体都必须是债务人或第三人所有的特定财产。即使有依法律直接加以规定而成立的法定动产质押权，但因其适用范围有限且其效力与约定动产质押权相同，这样就排除了在抵押权和质押权中对特殊债权人的特定债权加以保护的可能。[19]因此，德国担保物权中既没有直接规定优先权制度，也没有与其功能相同的制度存在。
对于渊源于罗马法的优先权，作为同样继受罗马法的《德国民法典》为什么没有只言片语的规定呢？要理解历史上出现的各种物权制度和各种权利安排，只有进行历史的社会的考察；也只有从每一种制度出现的社会历史背景出发，才能理解每一种物权制度的出现和消亡，也才能总结出物权制度变迁的一般规律。缺乏历史背景，
理解物权制度是不可能的。[20]对此，美国法学家霍尔姆斯精辟地指出：“一页历史胜过一卷逻辑。”通过对德国法的抵押制度演变的历史进行分析，我们可以得到几下几点启示：第一，17世纪由于继受罗马法上含有优先权性质的法定抵押权制度，使德国固有法上的公示原则和抵押权的特定性原则遭到破坏，导致债务人的利益和债权人的利益均难以得到保障，优先权制度固有的弊端显露出来；第二，抵押制度的类型由继受罗马法时的不动产抵押、动产抵押和一般抵押发展到只保留不动产抵押；第三，抵押制度的性质与功能也发生了变化，由最初的保全功能发展到流通与保全功能并存，并以流通功能为主；第四，随着经济的发展以及融资的出现和扩大，社会对信用的要求愈来愈高，维护交易安全成了法律的首要任务；第五，为适应经济发展的需要，抵押权的公示制度也从18世纪初开始复活发展到抵押权的享有必须以登记为要件再发展到19世纪的公示公信原则的最终确立。综上所述，笔者认为，《德国民法典》不规定优先权制度的原因在于：依法律规定直接产生的优先权制度，严重背离了德国法上的公示原则，不能保证社会对信用安全的需求，故《德国民法典》不规定优先权制度纯粹是出于立法政策上的考虑，而不是立法技术上的原因。
2.我国台湾地区“民法”
根据我国台湾地区“民法典”的规定，其担保物权体系由抵押权、质权与留置权制度构成。抵押权依其取得方式之不同可分为约定抵押权和法定抵押权，前者以契约或遗嘱设定，均须书面订立（第760条）、并经办理登记后，始生效力（第758条）；后者系基于法律规定而取得，均不待登记即生效力。[21]台湾“民法典”所定之法定抵押权，仅有第513条之承揽人法定抵押权一种，即“承揽之工作为建筑物，或其它土地上之工作物，或为此等工作物为重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权”（第513条）（法定抵押权除“民法典”第513条规定之外，“住宅条例”也规定了因住宅所生之法定抵押权，该条例第17条规定：“主管机关出售住宅及其基地，于买卖契约签订后，应即将所有权移转与承购人。其因贷款所生之债权，自契约签订之日起，债权人对该住宅及其基地，享有第一顺位之法定抵押权，优先受偿”；第27条规定：“申请贷款自建之住宅，其因贷款所生之债权，自签订契约之日起，贷款机关对该住宅及其基地，享有第一顺位之法定抵押权、优先受偿。”）。质权依其成立原因之不同可分为意定质权与法定质权，前者基于当事人之间的法律行为而设立，以质权人占有质物为其成立与存续要件；后者系指直接依照法律规定而当然发生，不以占有为其构成要件，如“民法典”第881条和第899条之规定。[22]（除“民法典”第881条和第899条规定外，台湾“民事诉讼法”第103条、第106条也规定了法定质押权）。留置权系于具备一定要件时，依法律之规定当然发生之担保物权，为法定担保物权，与抵押权，质权通常系因当事之设定而生，为意定担保物权者有异。盖留置权之作用本即在当事人未能设定担保物时，以法律补足其债权担保关系，以实现公平之原则也。就留置权所担保债权之范围言，台湾“民法”未如抵押权或质权设有列举之规定（第861条，第887条），但在留置权的成立要件中规定：留置权所担保之债权必须与留置物有牵连之关系（第928条第2款）。所以，凡是与留置物有牵连关系而发生之债权，均为留置权担保之范围；另外，除留置权章规定的留置权外，“民法典”还规定了以下“特殊留置权”：[23]不动产出租人之留置权（第445条）；营业主人之留置权（第612条、第614条）；运送人之留置权（第647条）；承揽运送人之留置权（第662条）；土地所有人对于侵入物品或动物之留置权（第791条）；拾得人对遗失物、漂流物或沉没品之留置权（第805条第1项，第810条）。我国台湾地区“民法典”虽然没有直接规定优先权制度，但在其规定的担保物权中却有与优先权作用相同的类似制度存在，如在抵押权中有法定抵押权，质权中也规定有法定质权，而其留置权本身就是法定担保物权。法定抵押权、法定质权和留置权能够部分替代优先权对特定债权人的特定债权进行保护，优先权制度的立法空间已非常狭小，再规定优先权一般条款，势必与法定抵押权、法定质权和留置权发生冲突，有重复之嫌。因此，台湾“民法”不规定优先权制度的原因在于：首先是出于立法技术上的考虑；其次，台湾地区“民法”属德国法系，系直接继受德国民法的产物，而德国民法没有规定优先权，故无优先权存在之渊源。
（三）小结
比较法学者认为，“法律科学的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题。所以，比较法的问题，不是关于不同国家的法律制度的概念结构，而是它的法律制度的功能，比较法的方法是对不同社会秩序解决问题的办法重新从它们各自的现实，从它们所实现的各自社会目的进行相互比较。”[24]这就告诉我们一个方法论问题：即进行比较法研究时，不应仅局限于法律概念的比较，而应注重法律功能的比较。[25]《德国民法典》没有优先权制度，有没有不被称为“优先权制度”的其它担保物权制度能对优先权制度所保护的特殊社会关系进行保护？我们认为，虽然《德国民法典》和《德国商法典》中都规定有法定质押权制度，[26]但仍不能发挥优先权制度特有的功能，看来《德国民法典》只注重法的安全性价值而忽视了法的实质公平性这一首要价值目标，不能不说是一大遗憾。台湾地区“民法典”没有“优先权制度”，其“法定抵押权制度”和“留置权”制度只能部分调整由“优先权制度”所保护的特殊社会关系，[27]还有大量的特殊社会关系没有法律调整，故其法典也存在着漏洞。难怪台湾学者金世鼎先生指出：（对优先权）惟无一般规定，在适用上不免发生困难，有借助他国法例之必要。[28]所以，德国和台湾地区立法例均不足取。
二、制度取舍之讨论
在我国民法学界，对于《物权法》应否规定优先权制度存在着争论。反对确立这一制度的学者认为，依社会关系及其法律调整原则来看，所谓特种债权不过是诸如公法关系，劳动法关系，家庭法关系中的权利和义务，不应当理解为债权债务关系。我国立法和法理并不承认特种债权概念，对于上述法律关系的保护体现在民事诉讼法和破产法规定的优先顺序中。[29]而主张应建立这一制度的学者认为，优先权制度有它存在的立法基础，我国目前对此等特殊社会关系的保护，尚无制度可供适用，存在着漏洞。[30]
笔者认为，应从以下几个方面考虑我国应否在《物权法》中确立优先权制度：
（一）确立优先权制度是否符合民法的发展趋势
优先权制度的价值取向是破除形式上的平等，追求实质公平。因为在优先权人与债务人之间存在着由特定社会关系而产生的特种债权债务，这些债权的实现对债权人来说显得至关重要，有时甚至与其生存权直接相关，如果按照债权平等原则让特种债权的债权人与其它普通的债权人一起对债务人的财产平等受偿，特定债权很可能因债务人的财产有限而得不到清偿，这就使得特种债权人处于比普通债权人更不利的地位而有失公允，所以，法律从实质公平的观念出发规定了这一制度。笔者认为规定这一制度是符合民法发展趋势的：因为个人本位与社会本位的结合，即私权与公益的统一是现代民
法的基本定位。人类文明的发展要求实现个人之间的平等，然而现实中却时时存在着拥有财产数量的差别，平等的观念正由形式上的平等即机会平等向实质性平等即分配的平等转化。[31]这正象有学者所描述的那样。“过去大家主要注意的是交换的公平，而今天则分配的公平进居首位。结果是，过去强调的是个人间关系与私法，而今天强调的则是公法，为在革新的社会中建立新型的公平，则赋予政府和国家以首要的地位。”[32]为了适应这一变化，各国民法典都进行了较大的修改，出现了所谓的“私法公法化”，[33]民法在尊重个人权利的基础上更重谋求整个社会整体民众的共同进步与幸福。有学者指出，随着现代化经济的发展，为了特定的民事主体的利益能够得到特别的保护，优先权制度的设立，似为现代民法发展的一般趋势。[34]故在物权法中确立优先权制度是符合这一精神的。（二）优先权制度所保护的特殊社会关系在我国是否存在，这种关系应不应该由民法来调整？
笔者认为，不论是一般优先权所调整的特定债权债务关系，还是特别优先权所规范的特别债权债务关系，作为一个客观事实无论在哪个国家都存在。况且，我国还处于社会主义初级阶段，人民的物质文化生活水平还不高，运用一般优先权制度，对广大劳动者的特定债权进行保护显得尤为重要，这既是民法以“人”为中心精神的需要，又是社会主义制度优越性的体现；同时，我国社会主义市场经济还不发达，市场主体还处在孕育之中，故运用特别优先权制度，对在特定的市场经济关系中产生的特定债权主体进行保护，既是民法追求“实质公平”精神之体现，又是培育和发展市场主体，保障社会主义市场经济顺利进行的需要。正如孙宪忠博士所云：“法定优先权在中国是具有发展前途的物权之一，因为随着劳动力市场的发展，依在工资法，劳工法或劳动法中赋予劳动者工资请求权具有法定优先权来保护工人利益的作法，在当今世界已非常普通……”。[35]所以，从总体上看，我国大多数学者并不否认在我国的现实生活中存在着优先权制度所保护的特定社会关系。
现在的问题是，在我国，这些特定社会关系应不应该由民法来调整？即民法应不应该规定优先权制度？反对者之所以认为民法不应规定优先权制度，有两个主要理由：第一，所谓特种债权不过是诸如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务，不应当理解为债权债务关系；第二，对上述法律关系的保护已体现在民事诉讼法和破产法规定的优先顺序中。笔者认为这两种理由都值得商榷：其一，优先权制度所保护的特种债权并不仅仅限于诸如公法关系、劳动法关系和家庭法关系中的权利和义务，这些关系只不过属于一般优先权制度所规范的范围。除此之外，特别优先权制度所保护的特定的债权债务关系也是存在的；其二，依《民法通则》的规定，所谓债是依照法律的规定或合同的约定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。诸如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中产生的权利和义务仍然是权利主体请求义务主体履行义务以实现自己的权利，故很难说它不是债权债务关系；其三，优先权从性质上看属于担保物权，作为实体权利在民法中不加以规定而塞进民事诉讼法中，缺乏理论支持。况且我国现行《民事诉讼法》和《破产法》中所规定的债权的清偿顺序还必须是在排除了别除权后所剩下的破产财产中才能得到清偿，显然这与优先权制度的特征不符。笔者认为，优先权制度应由民法作出规定，其理由在于：第一，有这样的立法例可资借鉴。优先权作为一种担保物权制度，在《法国民法典》和《日本民法典》中都作出了规定；即使在其民法典中没有作出规定的德国和我国台湾地区，其学者也主张应建立统一的优先权制度。第二，优先权既不是一种“清偿顺序”，也不是一种“程序性的权利”，而是一种实体物权。作为一种担保物权，理应在民法典的物权篇中加以规定；第三，作为民法特别法的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度；《中华人民共和国民用航空法》也已确立了民用航空器优先权，如果在作为基本法的民法中规定优先权制度，既可以为特别法提供理论上的依据，同时也便于法律的适用；第四，诚然，一般优先权制度中所保护的某些特定债权，如“税收”，“诉讼费用”等，其特点的确是有别于民法上的债权，被称之为公法上的债权，但公法债权完全可以适用私法方法进行保护。[36]对公法债权进行私法保护的理论基础在于社会关系的复杂性决非一个法律部门能够圆满调整，公法债权在本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法（如可以行使债权人代位权、撤销权或者适用保全程序）对公法债权的保护更加周密，更重要一点在于通过对公法债权的私法保护；私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，[37]从而使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代法治的要求，故对公法债权进行私法保护不仅具有合理性，而且有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设，所以对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质，优先权理应成为我国物权法体系中的重要一员；[38]第五，在《物权法》中规定优先权制度，通过对其行使条件作出一定的规制，不会危及交易安全。如《法国民法典》和《日本民法典》都规定，优先权人应先就债务人未设定担保的动产清偿，不足部分以债务人其它非特别担保标的财产清偿。若债务人非特别担保的财产不足以清偿，则依法律规定的优先权与其它担保物权的效力关系实现优先权。通过这一规定，使优先权与其它但保物权能够协调，避免危及交易安全；第六，在《物权法》中规定优先权制度，可以正确理解现行法的有关规定，避免一些不必要的纷争。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对这一条的理解，学者间分歧很大，有学者认为建设工程承包人享有的是法定抵押权，[40]也有学者认为建设工程承包人享有的是不动产留置权，[39]还有的学者认为建设工程承包人享有的是优先权。[41]而不管是法定抵押权、不动产留置权、还是优先权，在现行《担保法》中都找不到依据，所以在《物权法》中规定优先权制度，可以避免理论上和实践中的歧议，以正确地适用法律，保护当事人的合法权益。
（三）现行有关物权法内容的立法中，有没有“优先权制度”或与其作用相同的其它担保特权制度存在
因我国现在还没有出台《物权法》，有关担保物权的制度被规定在《民法通则》和《担保法》中。因《担保法》是在《民法通则》之后出台的，且《担保法》中所规定的担保物权是对《民法通则》中规定的担保的修改与补充，故我们主要考察《担保法》中所规定的担保物权即可。
经过对《
担保法》的分析，可以发现：第一，《担保法》只规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权，没有规定优先权制度。
第二，现行的三种担保物权制度，发挥不了优先权制度所特有的功能。按照《担保法》规定，抵押权必须是由抵押人和抵押权人以书面形式订立抵押合同（《担保法》第38条）才能成立，由此可见，我国《担保法》只规定了“约定抵押权”而没有依法律规定直接产生的法定抵押权，故在债务人的不动产或特定动产上（我国《担保法》第三十四条第二款规定“抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产”可以作为抵押物，故这些特定动产也可以成为抵押权的客体）不存在类似特别不动产优先权的抵押权制度。同样，根据《担保法》第64条和第76条的规定，不论是动产质权还是权利质权，债权人和债务人之间必须要签订质押合同才能产生，所以就质权而言，也不存在依法律规定直接产生的法定质权。故在一般动产上也没有类似特别动产优先权的法定质权制度；虽然《担保法》规定的留置权制度，是依法直接产生的，并且留置权人在债务人逾期仍不履行债务时享有“以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物”的权利。的确，留置权制度在某种程度上能起到特别动产优先权制度的作用，使留置权人基于留置物而产生的特定债权能得到清偿，但即便如此，留置权制度仍然不能替代特别动产优先权：其一，留置权仅限于“因保管合同，运输合同，加工承揽合同”而发生的债权债务关系中才发生；（《担保法》第84条第1款）而特别动产优先权制度所保护的特别债权远远超出这个范围；其二，依《担保法》第84条第2款之规定“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，也就是说，留置权也可基于当事人之间的约定而排除，显然，这与特别动产优先权制度也是不相符的。
（四）在将来制定《物权法》时，对《担保法》中的现有担保物权制度进行变革，能不能取代优先权制度
我国正在抓紧制定《物权法》，在《物权法》中必须规定担保物权制度，这已成为共识。[42]
但在担保物权制度中规不规定优先权，意见不一。我们已经论证了现有的担保物权制度不能发挥优先权制度的功能，故笔者认为规不规定这一制度主要取决于对现有担保物权制度进行变革的结果。若变革现有担保物权制度后，能发挥优先权制度的功能，则不必规定；反之，则应该规定这一制度，否则，优先权制度所保护的特定债权就得不到保护。
而对担保物权进行变革，无非就是：第一，修改抵押权制度，增设法定抵押权；第二，修改质权制度，增设法定质权；第三，扩大留置权的适用范围。
诚然，对担保物权制度进行上述变革后，优先权所保护的特定债权有很大一部分（特别优先权所保护的特定债权部分）会受到保护，但仍然存在下列问题：
第一，一般优先权所保护的特定债权（如基于公益费用、劳动保险费用、职工工资等原因而产生的债权）仍然得不到保护。这样，一方面一般优先权所保护的特定债权更具保护的紧迫性和必要性，如果得不到保护，优先权制度的功能将丧失大半；另一方面，变革后新增加的法定抵押权和法定质权因标的“特定化原则”的要求，而对一般优先权制度所保护的特定债权心有余而力不足；第二，增设法定抵押权和法定质权制度，同样会面临立法政策上和立法技术上的问题：首先必须确定基于什么样的债权债务关系产生的债权才能赋予债权人以法定抵押权和法定质权，这样的法定抵押权和法定质权又必须列举出来，列举出来后还要与约定抵押权与约定质权进行衔接。其弊端是：立法成本太大，在法律适用上也会造成诸多困难。第三，我国台湾地区担保物权制度中有法定抵押权、法定质权和留置权制度，我国对现有担保物权制度进行变革的理想效果也只能与之类似而已，但台湾学者也主张台湾地区“民法典”应增设优先权制度，此点不可不察。
三、结语
通过对优先权制度立法例的比较以及对应否规定优先权制度争论的评述，本文得出这样的结论：我国《物权法》应规定优先权制度。这不是出于主观的偏好，而是我国现实生活的客观需要。这既是由优先权制度特有的功能决定的，又与我国现有担保物权的特点分不开。同时，笔者认为，我国未来《物权法》规定优先权制度时，应注意以下几点：第一，在立法模式上，可借鉴《日本民法典》的先取特权制度；第二，在制度设计上，优先权应作为一种独立的担保物权与抵押权、质权和留置权一起共同构成我国《物权法》中的担保物权体系；第三，在内容安排上，在借鉴日本民法的先取特权制度的同时，要注意与我国现有担保物权制度的衔接。
注释：
①崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》1995年第3期。
②许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第14页。
③周木丹著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第434页。
④[日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第32页。
⑤我国有学者认为优先权为罗马法所创制。见解志国：《民法上优先受偿权的几个问题》，载《法商研究》1997年第5期，申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期。
⑥尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年第1版，第502-504页。
⑦德国学者茨威格特和克茨教授认为欧洲的比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、葡萄牙、南美地区、阿根廷、智利以及大洋洲的一些国家的民法典，深受法国民法典的影响，构成罗马法系。参见潘汉典等译，二氏所著：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第183-217页。
⑧金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第144页。
⑨[日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年第1版，第6-7页。
[10][日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年第1版，第15页。
[11][日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年第1版，第19页。
[12][日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年第1版，第31页。
[14]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年第1版，第258页。
[15]《德国民法典》第647条：承揽人因修缮而占有定做人的动产时，就其承揽关系所生的债权，对于已修缮完毕的动产享有质权。此即出租人为担保自己的租金债权而就承租人置于租赁物上的物，享有质权。但《德国民法典》第559条第2句规定：就将来的损害赔偿的债权及租赁年限中的本年和次年以后的租金，不得主张质权。
[16]《德国民法典》第704条：旅店主人供给客人住宿，及因满足客人的需要而对客人为其他的给付和垫款时，其就此所生的债权，对客人携带的物品，保有质权。
[17]例如，《德国商法典》第397、410、411、421、440条及其以次、第623与674条所规定者即是。
[18][日]山田晟：《德国法概说》，第259页。转引自陈华彬著：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限
公司2001年10月第1版，第450-451页。[19]1949年1月19日颁布的《为确保肥料与种子的供给的法律》第1条。该法第7条规定：“本法于1951年8月1日失效”。但是，依1951年7月30日的法律，该法的效力获得了延长。
[20]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年第1版，第337页。
:请记住我站域名[21]《德国民法典》和《德国商法典》规定的法定质权类似于特别动产优先权，但其适用范围较窄。
[22]高富平著：《物权法原论》（上），中国法制出版社2001年9月第1版，第11页。
[23]谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第685页。
[24]对于第881条及第899条之规定，台湾学者的认识有分歧，有认为此为法定质权之规定者，见史尚宽著：《物权法论》1971年版，第313页，李光夏著：《民法物权新论》1955年版，第458页。也有不同意见者，见谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第759页。
[25]谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第892-895页。
[26][德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法的方法》，载《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第80页。
[27]傅郁林：《海上货物留置权制度比较研究——功能主义比较法的一个注释》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第16卷），金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版，第129-158页。
[28]《德国民法典》第647条规定了承揽人对加工物的法定质押权，《德国商法典》第421条、第397条、第410条、第440条分别规定了仓储人的法定质押权、经纪人的法定质押权、搬运工的法定质押权和承运人的法定质押权等。
[29]金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第160页。详见第一部分。
[30]董开军：《担保物权的基本分类及我国的立法选择》，载《法律科学》1992年第1期。
[31]见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期；王全弟、丁洁：《物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议》，载《法学》2000年第4期；解志国：《民法上优先受偿权的几个问题》，载《法商研究》1997年第5期；蒋人文：《论优先权》，载《广西师范大学学报》（哲社版）1999年第2期。
[32]江平、苏号朋：《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第2期。
[33][法]勒内·达维著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1986年版，第63页。
[34]余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第7-8页。
[35][日]我妻荣：《民法1·总则·物权法》，第400-401页，转引自许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第309页。
[36]孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第46页。
[37]吴光陆：《谈公法债权有无私法债权之性质》，载《法令月刊》1992年第43卷，第10期。
[38]江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。
[39]申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期。
[40]见史浩明：《论建设工程承包人的法定抵押权》，载《东吴法学》2001年号。
[41]见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。
产权制度的特点篇6
内容提要:基于不同的历史源流,各国立法者为保护法定继承人的利益,都继受了限制遗嘱人处分财产自由的特留份制度,以此保护法定继承人之利益,限制遗嘱人的遗嘱自由。我国《继承法》修订中应该引入该制度,通过对遗嘱人强制性引导,协调亲属利益与社会利益,防止或因遗嘱自由被滥用而背离公序良俗,或因一味维护公序良俗而抹杀意思自治的司法判决的出现,从而维护法律价值体系的整体均衡。
我国司法实践中存在大量请求确认遗嘱无效的诉讼纠纷,例如遗嘱人确立遗嘱,将遗产全部遗赠给“小三”,合法配偶起诉要求确认遗嘱无效;再如,遗嘱人将全部遗产遗赠给照顾自己的小保姆,其子女要求确认遗嘱无效。由于我国《继承法》没有规定特留份制度,面对遗嘱人通过遗嘱剥夺法定继承人份额时,司法机关只能选择或者以公序良俗为由否定遗嘱的意思自治,或者以牺牲法定继承人的合法权利为代价支持意思自治,而以上两种判决结果均追求单一法律价值,可能导致极端判决出现,从而破坏了法律价值体系的整体均衡。笔者曾在《中国社会科学报》上撰文[1],主张在修订的《继承法》中移植特留份制度,以平衡亲属利益与社会利益,并与已有的必留份制度并行。有些学者提出不同意见,认为如果规定特留份制度,也应将其与必留份制度合一。但特留份制度是基于公序良俗对意思自治的限定,而必留份制度是基于对弱势群体的保护而对意思自治的补正,两种制度不能相互替代,更不能合一。本文针对上述反对意见,将从特留份制度在域外法律体系中体现出的立法价值、构成要素及其对我国司法实践的填补三个方面阐释《继承法》引入该制度的必要性,同时提出特留份立法规则设计,以此推动《继承法》的修改、完善。
一、特留份制度的必要性
(一)我国特留份制度的缺失及后果
我国从古至今,家的观念历来是传统道德的重要组成部分,个人都是家庭、家族、国的附属,个人价值只有处于特定的家庭、家族、社会、国家且与之趋同才能得到认同与体现,个人自由及个人财产所有权的理念远不如西方社会那样广为贯彻。尽管有着遗命、遗训、遗言或遗令等称谓的遗嘱可见于《国语·周语上》、《左传·哀公三年》及《后汉书·樊宏传》等,作为生前预先处分财产留给亲属、后代的遗嘱在秦汉时就已出现,且当时的官府在案件审理中就已经承认遗嘱继承的有效性,但基于个人财产权基础上的遗嘱自由从来就被限制。所以,遗嘱继承作为正式的法律概念,在《宋刑统·户婚》所引唐丧葬令中才有出现。[2]可见,在严格执行法定继承而排斥遗嘱继承的情况下,特留份制度的功能完全可通过法定继承得以实现,没有必要设置独立的特留份制度。
近代以来,在个人自由观念及个人财产权利意识逐渐为社会接受、法律认可并推崇的情形下,遗嘱自由成为财产所有人处分自己财产时所奉行的原则,我国迅速从一个严格遵循法定继承而排斥遗嘱自由的国家,转变成一个不仅承认遗嘱继承和遗赠,而且是对遗嘱自由限制最少的国家,所设置的限制仅有必留份制度,即《继承法》第19条关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定。对此,有的将其误解为“特留份”制度,不对特留份制度与必留份制度作区分,甚至有些法规编辑者还直接将此条文冠名为“特留份规定”。这样的认识和做法都是错误的,.会导致后学者对该制度以讹传讹,无助于理解与健全合理的继承法律制度。诚然,必留份规定的确会对遗嘱自由有所修正,但就其本质,实为必留份而非特留份。另外,我国对未出生胎儿预留份的规定,与赋予继承人以外的依靠被继承人扶养的无劳动能力又无生活来源的人以遗产酌给请求权一样,都是对遗嘱自由的限制,但均不属于特留份或必留份。
特留份制度是各国继承法的普遍制度,体现的是对遗嘱自由的必要限制,其制度的价值功能普世接受。我国《继承法》对此制度没有规定,如果被继承人在遗嘱中将遗产遗赠他人而不是留归其最亲密的配偶及血亲,被继承人的配偶及血亲的继承利益便无从保证。这对一个自视重视传统伦理,自视极端重视家庭传统道德,努力健全法治,意图把保护公民利益放在首位的国家来说,不能不说是一种重大的缺憾。随着社会的发展及个人财产独立经济意识的增强,在遗嘱自由渐为普遍实践的情况下,特留份制度缺失的负面效果将会更加明显,基于法律对遗嘱自由的绝对支持,伦理道德观念更可以随意被践踏。正因为如此,修订我国《继承法》,为实践优良的传统道德伦理精神,保护特定的法定继承人的利益,让其继承遗产的权利不因遗嘱自由而丧失,急需明确设置特留份制度。
(二)国外立法例的比较
大陆法系特留份制度的历史源流及各国立法例有所不同,可以分为法国模式和德国模式。此外,在英美法系,英国、澳大利亚各司法管辖区都确立了遗属供养制度,美国法没有遗属供养制度,但不同的州分别选择适用寡妇产、鳏夫产、宅园份、动产先取份、临时家庭生活费、可选择份额等遗属保留份,来保护法定继承人的部分或全部继承权。[3]尽管称谓各异,实施的方式也不尽相同,但其重点都是给予与被继承人共同生活者或期待其死后仰靠其财产者一定的特留财产,以为生活之保障。[4]
1.法国模式
采法国模式立法的主要有法国、瑞士、比利时、荷兰、意大利、西班牙、葡萄牙、日本等国。
法国模式的特留份制度继受于日耳曼法。依日耳曼法的家产制,家长的财产处分权受家属的继承期待权的拘束,在教会奖励施舍而承认遗嘱处分的效力后,将遗产主要部分保留于法定继承人手中仍是维持家所必须,被继承人仅能就此以外的其余部为自由处分,即日耳曼法所谓的自由份权。特留份便是被继承人的遗产扣除自由份后的剩余部分,其他法定继承人不得剥夺。正如《法国民法典》规定:“特留份是法律规定在被称为特留份继承人的特定继承人受召唤并接受继承时,确保向其转移属于遗产的不带任何负担的财产与权利之部分。可处分的财产部分是指法律没有规定应作为特留份的、死者可以自由地无偿处分的遗产与权利之部分。”[5]
据此,法国法将被继承人的遗产分为两部分:一为特留份,它是强制从被继承人的遗产中划出后确保转移给特定继承人的无任何负担的财产权利,它实为遗产的一部分,有资格享有的仅限于法定继承人,非法定继承人不得请求特留份。且被继承人无权对特留份继承人进行选择,也无权处分特留份。特留份存在的实质,就是对被继承人遗嘱自由的限制。二为可自由处分的遗产,是指遗产中扣除特留份后,死者可以自由无偿对其进行处分的部分。从性质上看,法国将特留份定性为继承权,非继承人不得享有,丧失继承权或抛弃继承权之人当然丧失特留份权。特留份以遗产为标的,以不带任何负担的积极财产为其计算基础。
法国将被继承人遗产作两部分划分的依据是被继承人死亡时继承人类型的不同。“如财产处分人死亡时仅留有子女1人,其可以通过生前赠与或遗嘱无偿处分的财产部分不超过其全部财产的1/2;如处分人留有子女2人,其有权以此种方式无偿处分的财产部分不得超过其全部财产的1/3;如其留有子女3人或3人以上,可以无偿处分的财产不得超过本人所有的财产的1/4。”被继承人不得用遗嘱处分的部分便为特留份。在计算特留份继承人的人数时,只要是被继承人的直系卑血亲,不论属何亲等,均以子女的名义包括在其中。“如果财产处分人没有直系卑血亲,但有与其未离婚的健在配偶,其可以通过生前赠与或遗嘱无偿处分的财产部分,不得超过其财产的3/4。”“财产处分人没有直系卑血亲也没有与其未离婚的健在配偶的情况下,得通过生前赠与或遗嘱无代价处分其全部财产。”
法国模式特留份制度以被继承人的财产属于家的观念为基础,以法定继承主义为出发点[6]由于法国的第2006-728号法律废止了直系尊血亲享有特留份,故法国特留份权利享有者仅包括配偶及直系卑血亲。配偶与子女相较,子女能享有更多的特留份财产权利。仅就被继承人的子女而言,子女人数越多,特留份数额就越大,被继承人能自由处分的财产就越少。只有当被继承人既没有直系卑血亲也没有健在配偶时,方可彻底地自由处分自己的财产。特留份的计算是以被继承人的遗产总额为参照数额。特留份作为不可侵害的继承份,被继承人为遗嘱时必须得留有部分遗产以保证特留份权的实现,否则被侵害人得通过扣减而从其他法定继承人处取回遗产。
2.德国模式
德国、奥地利的特留份制度继受于罗马法义务份的规定,始基于对近亲的慈爱义务及经济扶养的观点而创设。罗马共和制末期,家制崩坏,家长权基础松弛,遗嘱自由被滥用而导致死者近亲属不得继承遗产,为确保死者对近亲的扶养义务而产生了义务份制度。义务份权人,即特留份权利人非以继承人资格,而是以被继承人近亲的资格享有特留份。如果死者的遗嘱非因正当理由未遗留给近亲属以适当的财产,即当近亲属的义务份受到遗嘱侵害时,这些应由遗嘱人赡养抚育的亲属基于自己享有特留份权,可以向遗嘱指定的继承人请求自己的特留份,在无其他救济办法的情况下有权提起遗嘱逆伦之诉,以保护他们的继承权。[7]至优帝法,必然的继承人之取得份,就其不足义务份之额,惟得提起义务份补充之诉,即惟有债权的请求权。[8]即该权利最终是通过遗产的继承人给予一定数额金钱的方式来实现。
产权制度的特点篇7
1.澳门知识产权法律的本地化及其动因
中国政府将于1999年12月20日对澳门恢复行使，并实行“一国两制”、“高度自治”、“澳人治澳”的政策。按照《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称“澳门基本法”）的规定，在澳门回归前的过渡期（中葡联合声明生效之日至回归之日之间的时期）内，必须对在澳门施行的法律进行清理和分类，并根据澳门实际情况进行必要的修订，使其在内容上与基本法相衔接，并符合澳门社会的特点，满足澳门经济文化科技发展与进步的需要。对那些从葡萄牙直接延伸到澳门的法律，如果认为仍有需要，则须通过立法程序，使其成为澳门当地的法律后才能过渡为澳门特别行政区的法律。这种对澳门现行法律进行清理、分类、修订、翻译（译为中文）和过渡的工作即为澳门法律的本地化。澳门法律本地化问题因其重要性而被列为澳门过渡期内的三大问题之一，它的解决，不仅对于确保澳门政权的顺利交接和平稳过渡有着重要意义，而且对于将来构筑澳门特别行政区的法律体系及其法制建设，也有着重大影响。
澳门法律本地化的任务之一是实现其知识产权法律的本地化，并建立澳门自己的知识产权制度。澳门原没有本地独立的知识产权法，而是延伸适用葡萄牙的知识产权法来调整其知识产权法律关系，并在此基础上建立了一套对葡萄牙法律有很强依赖性的非独立的知识产权制度。为与回归后澳门地位的变化相适应，保持澳门知识产权法制建设的延续性，更好地促进澳门经济的发展、科技的进步，在回归前的过渡期内，制定符合基本法规定的，与澳门社会特点及其他实际情况相适应的，体现一定继承性和一定前瞻性的知识产权法，并在此基础上建立澳门自己的知识产权制度，是完全有必要的。回归的日子日益临近，实现知识产权法律本地化，建立澳门特别行政区的知识产权制度，势在必行，迫在眉睫。
2.澳门知识产权法律本地化的基本原则
澳门基本法的有关规定为澳门知识产权法律实现本地化确定了基本原则，从而将知识产权法律本地化的工作纳入了基本法设置的轨道，这是由澳门基本法在澳门具有“小宪法”的地位所决定的。
首先，澳门原有的知识产权法律、法令、行政法规和其他有关知识产权保护的规范性文件，原则上予以保留。但是，只有澳门原有的知识产权法律、法令、行政法规和其他规范性文件，即是由澳门立法机关或有关机关制定的法律规范，才予保留。非澳门原有，仅仅是直接搬用的葡萄牙知识产权法律，则不在保留之列。
其次，与澳门基本法相抵触的知识产权法律，不得采用为澳门特别行政区法律。根据澳门基本法第8条、第11条第2款的规定，澳门特别行政区的任何法律，“均不得同本法相抵触，”这是一条强制性规定。“抵触”的情况大致有两种：一是原有的法律抵触基本法。这是指“全法”或者其“主要部分”抵触基本法，则全法不予保留。二是原有的法律部分抵触基本法，即只有部分条款与基本法不符。在这种情况下，则只是抵触部分的条款不予保留。
复次，经由澳门特别行政区立法机关或有关机关依法定程序作出修改者，原法不予保留。
再次，通过葡萄牙政府批准而适用于澳门的知识产权国际条约或地区性条约，在澳门回归祖国后，是否继续适用，由中央人民政府根据澳门基本法第138条的规定，在征询澳门特别行政区政府的意见后作出决定或者授权、协助特区政府作出适当安排。
最后，据澳门基本法第145条的规定，澳门特别行政区成立时确认为澳门特别行政区的澳门原有知识产权法律，如以后发现有与澳门基本法相抵触的，可依照基本法规定和法定程序修改或停止生效。
3.澳门知识产权法律发展趋势之前瞻
澳门是一个面积仅有23.5平方公里，人口不足50万的中小城市，属于典型的小海岛微型经济模式。自本世纪60年代中期以来，澳门经济经过了一段高速发展的阶段，形成了以出口加工业、旅游业、建筑地产业和金融业为四大支柱的产业结构。其特点是以劳动密集型产业为主，技术水平不高，绝大部分工厂为中小型企业。澳门经济的这种状况及其产业结构的这种特点对其知识产权制度运行模式的选择，特别是与企业技术水平有密切关系的专利制度，有重要影响。这也是其知识产权法律实现本地化所依据的基本“区情”和经济基础。
从澳门承担的国际协议义务来看，其知识产权法律必将实现国际化。澳门基本法第112条第1款、第2款规定澳门特别行政区“为单独的关税区”，“可以‘中国澳门’的名义参加《关税和贸易总协定》”。澳门也正是以单独关税区的名义加入世贸组织的，而且是该组织的创始成员。世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（简称“trips协议”）首次将知识产权保护与贸易联系起来，并要求各成员加强知识产权执法，以防止、阻止和制止知识产权侵权活动。澳门作为世贸组织的成员，当然有义务遵守trips协议的各项规定，因此，澳门新知识产权制度应在执法程序上、保护范围上、保护措施上及处罚力度上等诸方面符合trips协议的规定，从而建立一个国际性的知识产权制度。而且，不仅是新制定的知识产权法如专利法、版权法等有必要以trips协议为标准制定之，那些澳门原有的并过渡为澳门特别行政区的知识产权法如商标法，也面临着进一步与trips协议适应和协调的问题。
从澳门与香港的关系来看，香港的经验值得澳门借鉴。澳门与香港地理位置邻近，一水相隔，同属自由港，社会制度相同，历史传统亦有相似之处，两地的经济更有着千丝万缕的联系。1994年澳门的商品进口中有30.35％来源于香港，占该年第一位；其商品出口有11.18％输往香港，占第四位。为此，借鉴香港回归祖国前夕知识产权法律本地化的许多成功经验，制定与香港知识产权制度相协调的澳门知识产权法，从而为两地的技术、文化的交流与合作保驾护航，是很有必要的。同时，这也有利于节约法律资源，降低立法成本，减小工作难度，早日实现知识产权法律之本地化。
二、澳门专利制度运行模式及立法体例的选择
（一）澳门专利制度运行模式的设置
1.澳门现行专利制度的运行模式
现行澳门专利法适用的是于1959年延伸到澳门的葡萄牙1940年《工业产权法典》，该法典已于1995年6月1日起在葡萄牙失效，但在澳门除商标法部分外仍然有效。澳门没有建立专利授权制度，也没有建立如回归前的香港那样的专利注册制度。专利申请人得直接向葡萄牙工业产权署提出专利
申请，或者通过澳门经济司向其提出，待该申请书相继在《葡萄牙工业产权公报》、《澳门政府公报》上公布并获得葡萄牙工业产权署的专利授权后，便在澳门也获得如同在葡萄牙一样的权利。另外，在葡萄牙获得的专利权也可延伸到澳门，但非自动延伸，需向葡萄牙工业产权署申请并由其决定和批准。而且这种延伸至澳门的专利没有独立性，即它一旦在葡萄牙被撤销或期限届满，则它在澳门也不受保护。
可见，澳门既没有独立的专利法，也没有独立的专利制度。在澳门回归祖国后，其专利制度的运行模式应如何设置，是专利法实现本地化所要解决的问题。
2.澳门特别行政区应建立专利保护制度
在诸知识产权法中，专利法的技术性最强，专利制度最为复杂，专利保护的成本也最高。因此，是否建立专利制度，是建立独立的专制制度，还是建立依赖于其他专利机关的非独立的专利制度，必须综合考虑各种因素。
澳门基本法第124条第1款规定：“澳门特别行政区自行制定科学技术政策，依法保护科学技术的研究成果、专利和发明创造。”这为澳门实现专利法律的本地化以及建立澳门自己的专利制度提供了法律依据。
在澳门的经济结构中，尽管以第三产业为主，但是，以制造业和建筑业为主的第二产业也占居重要地位。而提高技术水平，发展高技术产业，又被认为是在1999年后澳门特别行政区继续保持繁荣发展的基础。因此，设置一种鼓励技术创新、保护发明创造、促进技术进步的专利机制，是澳门经济进一步发展的内在需求，也是使澳门经济得以可持续发展的源动力之一。
3.澳门特别行政区不宜建立独立的专利授权机制
澳门经济结构决定了它本身并没有大量的发明创造寻求专利保护。自1985年至1998年澳门地区向中国专利机关申请专利总共才提交93件专利的申请，而香港地区提交的专利申请量达6353件，其中发明专利申请636件，实用新型905件，外观设计481件，大大超过了澳门。而同年中国专利机关的专利授权中，澳门仅占36件，实用新型19件，外观设计16件，发明专利1件。而香港达4959件，其中发明专利159件，实用新型671件，外观设计4129件。可见，澳门的专利申请量是很少的。因此，澳门也就没有必要建立独立的专利申请和授权机制。而且，这种机制特别是专利申请的实质审查，需要大量的人、财、物，而澳门一直没有专利授权机制，甚至连回归前的香港那种形式上的注册制都没有，以此小数量的需求，花费庞大的投资，建立一个独立授权机制，不仅在短时期内难以实现，许多技术性问题也不能解决，就经济原则考虑，也极不划算。
4.澳门特别行政区专利制度可采用注册制的运行模式并以纳入内地专利制度体系为宜
笔者以为，澳门完全可以参照香港的成功作法，在澳门也建立一种注册其他专利机关实质审查并授权的专利制度。由于在澳门回归后，根据澳门基本法的规定和“一国两制”的精神建立的澳门特别行政区，和香港特别行政区一样，为直辖于中央人民政府的一级地方行政区域，澳门在建立新专利制度时应反映这种地位上的变化，因此，以选择注册中国专利机关实质审查并授权的专利为最佳选择，依《专利合作条约》（pct）进行与澳门有关的专利国际申请时，当以中国专利机关为受理局或指定局。当然，这也是完全符合澳门的根本利益的，因为澳门与内地经济联系非常密切，澳门对内地经济具有很强的依赖性，内地的经济建设对澳门有重大影响。历史已经证明了这一点，在澳门回归后，无论从哪个角度考虑，这种联系只会加强。因此，澳门新专利制度非常有必要与中国内地专利制度相协调，以适应这种经济上的密切联系。
与此相关联，在澳门回归后，目前实行的葡萄牙专利权延伸至澳门的制度不能再延续了。至于在回归前已延伸至澳门的葡国专利，则考虑到专利权人或发明人的利益，保持澳门专利保护机制的连续性，也为了平稳过渡的需要，在1999年12月20日以后，在该专利的法定保护期内，应继续在澳门受到保护。另外，在澳门回归后，葡国专利若想在澳门获得保护，则完全可以通过在中国内地专利机关申请专利或进行专利国际申请（都可享有优先权），首先在内地获得专利权后，再在澳门注册的途径实现。
（二）澳门实用新型和外观设计制度运行模式和设置
1.澳门现行实用新型和外观设计制度的运行模式
澳门保护实用新型和外观设计，但本地没有注册制度，而是由葡萄牙工业产权署注册的。注册后获得的实用新型和外观设计专用权自然延伸至澳门，即在澳门也享有和葡萄牙一样的专有使用权。而且，在外观设计完成之后未注册之前，设计人还可享有版权法给予的版权保护。
葡萄牙1940年《工业产权法典》规定实用新型和外观设计在注册后可无限制地续展。但1996年6月1日开始生效的葡萄牙新《工业产权法典》对此作出了新的规定，实用新型保护期为15年，外观设计为25年，都自请求书提交之曰起算。
2.澳门特别行政区应建立实用新型和外观设计保护制度
实用新型和外观设计制度有利于保护只具有短期商业价值且创造性低的实用物，并能以较低的费用和较快的时间获得法律授予的专用权，因而受到中小企业的青睐。由于澳门的经济结构中以出口加工业为主，技术含量低，所以，这类制度特别适合澳门的情况，也更能促进其技术水平的提高。而从经济价值的角度考虑，也是不可低估的。因为实用新型和外观设计都突出实用性，且能增加产品之美感，乐于为消费者接受，从而有利于提升产品的市场竞争力，对于发展国内外贸易也极其有利。
实际上，澳门对实用新型和外观设计的需求也远高于发明。从1985年到1998年，澳门向中国专利局共提交了93件专利申请，实用新型和外观设计共85件，占其申请总量的91％；专利授权中，澳门共获授权36件，其中实用新型和外观设计共35件，占97％。由此可见澳门特别行政区建立实用新型和外观设计保护制度之必要。
3.澳门特别行政区实用新型和外观设计制度可选择登记制的运行模式
正是由于实用新型和外观设计的技术含量少，创造性低，经济价值小，世界各国在授予实用新型和外观设计专用权时，都采取不进行实质审查只进行形式审查并直接予以登记的制度。澳门本来就没有进行实质审查之传统，也无足够力量，亦无实质审查之必要。因此，承继国际传统，吸纳各国、各地区成功经验，对实用新型和外观设计制度选择登记制的运行模式是完全可行的。
（三）澳门特别行政区专利立法体例之选择
世界各国、各地区专利制度的建立和专利法的内容都是由本国的社会政治结构、经济技术状况所决定的。所以，各国、各地区的专利法存在差别，表现在具体的立法上，便出现了不同的立法体例。如英国专利法只保护发明、不保护实用新型，外观设计法单列；美国专利法保护发明、外观设计和植物品种，不保护实用新型；法国专利法只保护发明、实用新型，外观设计法单列；德国专利法只保护发明，实用新型法和外观设计法单列；葡萄牙的《工业产权法典》保护发明、实用新型和外观设计，但是，发明和后二者之间在授权程序、条件、权利内容等各方面，有着严格的区别，等等。在“一国两制”下，我国各区域的专利立法也各有特色，大陆和台湾都在一部专利法中保护发明、实用新型和外观设计，但实践证明，这种立法体例有其弊端，
很难说是其立法模式之优点；香港特别行政区的《专利条例》保护标准专利和短期专利，外观设计另设专门法。
前已述及，澳门特别行政区宜保护发明、实用新型和外观设计，从继承传统来看，也依这三者在澳门授权途径之不同，有必要分开立法，各设专门法保护。这也是符合各国、各地区之立法潮流的。但从与我国其他区域专利制度相协调之要求来考虑，制定一部三位一体的专利法，亦无不可。
三、澳门商标注册制度的运行模式
1.澳门现行商标注册制度的运行模式
澳门原来也没有自己的商标法，和其专利法一样，直接适用葡萄牙的《工业产权法典》，亦无权进行商标注册。这和香港一直有自己的商标法以及商标注册制度是不同的。若想在澳门获得商标专用权，需向葡萄牙工业产权署提出申请，核准注册后，即在澳门也获得专有使用权。但在澳门回归后，这种情况必须终止，这是澳门基本法的要求，也是澳门地位变化的必然结果。
2.澳门商标法本地化的法律依据
在商标法律方面，尽管澳门基本法没有专门提到到“商标”制度方面的问题，但该法第114条规定的澳门特别行政区“自行制定工商业的发展政策”，“改善经济环境和提供法律保障，以促进工商业的发展，鼓励投资和技术进步，并开发新产业和新市场”，可以看作商标法律本地化的法律依据。因为，商标法是“工商业的发展政策”的有机组成之一，也是澳门特别行政区为促进本地工商业发展，“改善经济环境和提供法律保障”的措施之一。事实上，也正是商标制度对经济建设所具有的巨大功能，使其在现代社会的各项经济制度中占有重要地位。基于此，1995年11月6日，澳门总督韦奇立法令，公布了旨在规范商标注册及其保护的第56／95／m号法令。该法令赋予了澳门经济司核准注册商标的权力，从而使澳门商标制度得以首先实现本地化。
3.澳门现行商标注册制度的运行模式
根据澳门第56／95／m号法令的规定，申请商标注册的请求书应向澳门经济司提交，在经济司收到注册请求及对拟申请商标的产品或服务作出分类后，将其公布于《澳门政府公报》上，再经过一定时间的异议期或法定的异议程序后，由经济司对该申请予以审查。审查内容包括：审查申请之商品、将之与其他同类产品或服务以及类似产品或服务之商标或已注册商标相比较，对符合该法令规定的，给予商标注册，并发给注册证。在澳门注册的商标权人，还可通过《国际商标注册马德里协定》规定的途径，由申请人提出国际商标注册的请求以确保其商标受该协定之缔约国的法律保护。申请书应向经济司提交并由其转交给国际局，或直接向国际局提交，之后再由国际局转入各国国内阶段。该协定缔约国国民亦可依该协定的规定进行国际商标注册，以实现其商标在澳门获得法律保护。
该法令对其生效前还未处理完的事项或商标续展问题作出了明确的规定。如该法令第83条规定，萄国工业产权署准予适用澳门之商标，在准予之期间内维持其完全有效，但其续展则须遵守本法规之规定。至此，在澳门建立了完整而独立的商标制度。
四、澳门版权制度运行模式与设置
1.澳门现行版权制度的运行模式
澳门没有自己的版权法，调整其版权关系的法律为于1972年延伸至澳门的葡萄牙1966年《版权法典》。该法所确定的版权制度运行模式为版权自动产生制，即一部作品一经创作完成，即享有受版权法保护的版权。1985年11月25日，澳门立法会通过了一项旨在防止录音及录影制品非法复制（翻版）的法律，对在澳门地区进行首次灌录、发行或同时发行录音及录影制品的制造者以特殊的法律保护。另外，澳门本地还有规范出版及出版业、视听广播业以及其他有关鼓励文艺活动、管理档案图书的一些法令或批示等法律规范。
2.澳门特别行政区宜建立版权保护制度
澳门基本法第125条第1款、第2款规定澳门特别行政区“自行制定文化政策，包括文学艺术、广播、电影、电视等政策”，“依法保护作者的文学艺术及其他创作成果和合法权益。”第126条规定：“澳门特别行政区自行制定新闻、出版政策。”这些规定为澳门实现版权法律的本地化以及建立澳门自己的版权制度提供了法律依据。
从澳门的文化状况来看，近400多年以来，澳门作为东西文化交流的中介逐步形成了自己独特的文化，使其拥有既不同于香港，更不同于内地的丰富的宗教文化、民俗文化、建筑文化和许多珍贵的艺术宝藏。特别是澳门与葡语及拉丁语系国家之间，不仅有着传统的经贸联系，文化的交流也从未间断，更丰富了澳门文化的内容。这些优秀的文化成果需要版权法律的保护，也惟有提供完善的版权保护，其文化交流才能顺利进行。而澳门本地文化事业的繁荣发展也呼唤完整的版权保护机制。目前，澳门坚持定期出版的文化学术刊物达十几种之多，每年出版的本地中葡学者的著作也不下数十种。中国社会科学院杨匡汉教授在谈到澳门的文学创作活动时说到，澳门有一支老、中、青搭配的创作队伍，澳门每平方公里就有两位诗人，若按人口百分比来计算，其拥有作家和诗人的人数或许以列入世界之最。可见，建立澳门自己的版权制度，以保护和促进其欣欣向荣的文学艺术创作局面，是不可或缺的。
3.澳门特别行政区版权制度运行模式的设置
澳门文化的开放性特点决定了其在设置新版权制度时，应建立开放性的运行模式。因此，和香港版权制度一样，采取普通优惠原则，对世界上任何人、在世界上任何地方发表或出版的作品均给予版权保护，既有必要，也力所能及。同时，作为经济发达的地区和中西方文化的交汇地，其版权制度又应该是最先进的。如在版权法中设置计算机程序的翻译权、在计算机互联网络（如internet）上的传输权、数据库的专有使用权、书面形式的文字作品、摄影作品及绘画艺术作品等的传播权等；又如在侵权行为的处罚机制中，可实行无过错或过错推定原则，加重侵权人的责任，对于情节严重的，处以严厉的处罚，加强边境保护措施，等等。从而建立一套既具有本地特色，适应自身发展之需求，又体现国际性，促进国际文化交流的先进的版权保护制度，并为与之有版权贸易往来的各国、各地区的版权人提供高水平的版权保护。
五、结束语
产权制度的特点篇8
一、会计与产权
（一）任何时期的会计都建立在一定产权关系上
在人类历史的长河中，曾经历了原始、奴隶、封建、资本主义和社会主义五个社会形态。由于各历史时期的所有制形态和政治体制不同，相对应的会计也有所区别，这种区别从产权理论的角度来考察是由于产权关系的原因所致。在原始社会，财产属于公有（即公有产权），人与人之间关系是平等的，人们共同拥有、使用财产，该时期的会计建立在朴素的公有产权关系基础上，其主要职能是简单地反映生产活动。由于原始社会生产力水平较低，社会结构过于简单，因而会计维护产权主体和产权关系的属性没有充分显现。从奴隶社会后，随着私有产权即排他性产权的出现，会计明显地表现为双重性：即一方面要满足管理生产和提高经济效益的目的，另一方面还要维护产权主体（财产所有者）和产权关系。会计作为一种有效的监督和管理手段所发挥的作用，最大限度地被财产所有者所利用，即使是在发生利益冲突和经济纠纷时，会计记录都可以成为一种有力的证据，证明财产所有者对财产的支配权。会计发展史表明，会计的产生是一种必然，它是为特定的产权主体服务，并建立在一定的产权关系上的。有些人认为会计是一种国际通用语言，这仅指出了会计的技术性一面，而忽略了会计的社会属性。即使是会计的技术性，只要认真考察一下，也会发现其技术性的演变在一定程度上体现了产权关系的变化。会计要通过对财产的记录、计算来完成其使命，对财产的价值及其数量（实物计量）的客观反映是第一位的，而客观反映要依赖会计的专门方法，如复式记帐法、会计报表等。这些技术方法在一定程度上也体现了产权关系的变化，如从单式记帐法到复式记帐法，其背后是由于单一私人资本向合伙资本过渡及其日益复杂的商业活动等原因所致。
随着财富的增加、技术的进步、产权结构的多元化，尤其是企业组织形式和规模的变化，对企业的控制和管理在一定程度上变得很难驾驭，会计也随之发生了重大的变化和发展，产权结构的变化和形式的多元，使得会计无论在技术上和理论上都呈现出前所未有的发展。譬如会计平衡公式、会计信息披露方式、会计监督模式、会计报告等，都因产权结构而发生了改变。特别是产权制度不同的企业，经济责任和权利的划分不同，企业的控制手段和管理方法，以及会计政策和处理程序也可能存在较大区别。这也说明企业会计行为与企业产权结构和形式直接相关，并受企业产权制度左右。因此，可以说会计不仅要建立在一定的产权关系上，体现和保护产权所有者的利益，并且还要随之而变化和发展，任何一个企业的会计无时无刻不被打上产权关系及产权制度的烙印。
（二）任何一种类型的会计都要维护特定的产权制度
任何一种类型的会计都会受产权的影响和左右，并表现为维护其特定的产权制度。从宏观上，世界各国的会计模式大致可以分为四种：第一是纳税主导型，其特点强调会计应为国家纳税服务，以国家利益为中心；第二是私人投资主导型，其特点以维护投资者的利益为中心；第三是企业主导型，其特点以维护企业法人的利益为中心；第四是政府主导型，其特点以维护国家利益为中心。以上这四种会计模式虽然其利益维护中心存在区别，但从会计维护特定产权制度这一命题上来看却无本质区别。采用纳税主导型会计模式的一般属于大陆法系的国家，如日本、德国等。其会计法规的制定基本上由国家政府部门来负责，而这些国家的经济类型大多属于后发展起来的资本主义国家，经济受政府干预的色彩比较浓，政府在国家经济发展历程中起指导、扶持和管制的作用。特别是这些国家在企业的产权结构上法人持股的比重大，为适应这一产权结构特点和国家管制的需要，这种类型国家的会计强调会计信息为国家纳税服务。私人投资主导型会计模式的国家一般都是经过了长时间充分市场竞争的发达国家，如英国、美国等，其法律体系属于英美法系，采用判例法。由于这种类型国家的资本市场和生产要素市场比较完善，企业的股权结构较为分散，政府对企业的控制主要依靠间接手段和市场来调节，所以会计准则的制定通常依靠民间团体来完成，民间团体在一定程度上更能反映企业分散股东的意志。政府主导型会计模式的国家，一般国有经济所占比重较大，如我国即如此。其法律属于大陆法系，国家股权由于在企业中所占比重大，政府控制的色彩自然较重，会计将服从于国家的宏观管理置于首位，会计法规由国家来制定也是顺理成章的事情。企业主导型会计模式，主要是从维护“企业法人”的利益出发，会计倾向于企业自由选择，法人拥有更大的自，也就是说在这一模式下，产权中的“法人财产权”占有相当重要的位置，企业的经营管理者拥有会计信息的生成权。通过以上的分析不难看出，会计模式同一个国家的法律体系存在着一定的联系，而法律体系又是产权关系和产权制度在法律上的直接表现，应该承认，会计模式更直接的是与该国企业的产权结构相关。
从微观上来看，企业的组织形式主要包括私人企业、合伙制企业、股份制企业和国有企业等。任何一种组织形式的企业其产权结构各不相同，因此造成了会计的处理方法、会计信息的披露重点、会计管理手段、内部控制方法都存在着一定差异。造成会计方面差异最直接的原因就是由于产权制度的不同，可以说不管何种类型的企业，维护本企业的利益、实现利益最大化是会计义不容辞的责任。因此，无论是从宏观上还是微观上来考察，任何一种类型、任何一个企业的会计都要维护其特定的产权制度。
（三）产权理论下的会计推论与启示
毫无疑问，产权与会计之间存在着一种天然联系，任何时期的会计都是建立在一定产权关系上；任何一种类型的会计都要维护特定的产权制度。产权理论中孕育着诸多会计思想，同时会计研究和实际问题的解决也需要产权理论的指导，产权理论下的会计推论与启示给会计学研究提供了一种新的思路与方法。
1.科斯定理的会计推论
科斯定理是一组定理，它由三个相互关联的定理来组成，其本质是关于产权制度安排与产权关系的定理，核心是交易费用，通过对交易费用为零假设的否定，提出了企业以及资源配置效率的理论。根据科斯定理，有的会计学者对财务会计信息及其市场资源配置作出了两个推论：（1）若交易费用为零，财务会计信息的质量特征和公开程度，不影响市场资源配置的效率；（2）在市场交易费用为正的情况下，财务会计信息的合理界定和公开揭示，是市场资源有效配置的条件。本人认为，依据科斯定理，至少可在以下方面得到启示。
启示1：会计信息与企业产权、市场之间存在这样一种相关关系，即：产权有助于界定会计信息的边际，会计信息能够引导市场交易；
启示2：会计信息质量在很大程度上由“产权制度”来决定；
启示3：在完全竞争条件下，会计信息是对称和无任何秘密可言的，任何人都可以获得其所想要得到的会计信息，会计信息只有生成成本，而无价值可言；
启示4：在非完全竞争条件下，会计核算及会计管理对资源配置具有一定的引导作用，会计信息质量的可靠性是相对的；
启示5：会计制度是保证会计信息质量的第一位外在因素，并且会计制度的管制程度决定着会计信息的披露数量，会计制度对市场、交易以及资源配置都是极为重要的；
启示6：会计信息是引导资本流动及资源配置的前提，不管会计信息的真实性如何，真实的会计信息有助于决策者作出正确的判断，虚假的会计信息可能会使决策者产生错误判断；
启示7：没有会计信息市场及产权流动不可能实现企业及社会制度的变迁，资源配置的帕累托最优在一定程度上依赖会计披露的程度和真实性。
2.运用交易费用理论进行推论
传统经济学将交易费用假设为零，所以推断出市场价格机制是资源配置的信号。但现实中存在交易费用，并且交易费用为正，市场价格对资源的配置作用并不充分，企业是市场的替代品，政府管理也是必要的。据此可以推断，在交易费用为正的情况下，会计制度、会计信息和政府会计管制对资源配置是有效果的，并影响到社会资源的配置；在交易费用为零的情况下，会计信息不影响资源的配置，不会产生效率。本人认为，从交易费用理论出发，在会计研究方面至少可以得出以下启示。
启示1：交易费用是会计研究的重要范畴，应对其在定性基础上进行定量研究，并需要对交易费用的研究方法进行探讨；
启示2：虽然使交易费用达到零是不可能实现的事实，但使交易费用在数量上逐渐逼近零还是可以实现的；
启示3：外部效应内部化是建立社会会计和社会关联会计的理论基础，如环境会计、社会责任会计、社会报告会计等；
启示4：有必要研究生产成本与社会成本的关系，以及社会成本的量化；
启示5：有必要建立交易费用与资源配置的函数关系；
启示6：应对交易费用的构成内容及相关要素进行研究。
（四）关于会计与产权之间相互关系的简单结论
产权理论及发展对会计的影响至少体现在以下二个方面：一是利用产权理论可对会计理论和会计现象作出更合理、更科学的解释；二是现实的产权变动为会计提出了新的问题，需要人们去解决。会计与产权的关系可作如下简单的概括：任何一个时期的会计都是建立在一定的产权关系上；任何一种类型的会计都要维护特定的产权制度；很多会计问题都可以运用产权理论对其进行解释和说明；诸多产权理论中隐喻着会计思想；会计与产权的影响是相互而直接的。
二、现代产权理论对会计提出的挑战
会计理论是对会计实践的总结，并在一定程度上可解释会计行为，在解释的过程中隐含着指导的因素。产权理论对会计的挑战主要表现在会计理论、会计方法和会计人员思想观念三个方面。
（一）对会计理论提出新的挑战
由客观事物的内在因素和普遍联系的规律所决定，产权理论与会计理论，特别是基本理论之间有诸多相互联系、相互制约的内容。现代产权理论对会计理论的某些方面如会计基本前提（假设）、会计对象、会计信息等，提出了挑战。
1.关于对会计基本前提的挑战
会计基本前提也称会计假设或会计假定，它是进行会计核算和管理的先决条件。不同的学者对会计基本前提持有不同的意见，形成了以下代表性的观点：（1）三前提论，具体包括企业实体、会计期间、货币计算；（2）四前提论，具体包括会计主体、持续经营、会计分期、货币计量单位；（3）七前提论，包括特定独立实体、继续经营、货币计量单位、历史成本、会计时期（定期性）、营业收入之承认、配合。
众所周知，会计基本前提的目的在于将会计限定在一定的基础上，通过一些约束条件来减少会计研究和处理的不确定性，使会计工作和理论研究在更加理想的状态下得到解释和进行操作。现代产权理论对会计基本前提提出的挑战主要集中在：会计主体与产权主体的关系；持续经营与非持续经营条件下的会计等。以前人们研究、解释和处理会计问题时，都是将会计主体严格地界定在持续经营和会计分期的前提下，产权理论则不完全按照传统会计上的持续经营的观点去理解，而是更多地考虑“非持续经营”和“非会计分期”前提下的问题。而在产权理论指导下至少可以对会计基本前提进行这样的描述：会计更应注意非持续经营下的会计理论和实务；会计主体与产权主体是存在相互联系又相互区别的概念；货币计量单位和会计报告的提供对象是相对有限的；交易费用为正的限定。
2.对会计对象的表述提出的挑战
会计对象是指会计工作的对象，它是会计理论研究的重要内容。长期以来对会计对象形成了不少有代表性的观点，主要有：“资金运动论”、“价值运动论”等。会计对象到底如何表述，本人认为从不同的角度去认识可以得出不同的结论，而且这些结论所起到的作用不尽相同；在产权理论指导下的会计对象可以用“产权及其运动中能用货币形式表现的方面”来表述。因为：（1）从现实的会计对象要素考察，人们一般将其分为资产、负债、所有者权益、收入、费用五个方面，而这五个要素是实际工作中会计对象的具体化，也就是说无论经济业务如何复杂，会计上都可用这五个要素进行涵盖，而这五个要素无一不是产权的范畴；（2）会计报告及会计平衡公式都是对产权及其运动的特定反映；（3）从会计技术性方法上来讲，如复式记帐法、权责发生制等都从不同的角度说明了产权关系及其变动情况。正如r.瓦茨和j.齐默尔曼所指出的：“会计和审计都是产权结构变化的产物，是为了监督企业契约签订和执行而产生的。”由于现在会计在技术处理上的原因，那些不能用货币进行计量的行为，或者说非货币计量的活动，目前会计上还无法纳入其信息处理和管理系统。
这里需要说明的一点是：会计对象可以用“产权及其运动中能用货币表现的方面”来表述，并不是对会计对象其他表述的否定，只能说明在产权理论指导下的会计对象研究所解决的问题以及理论具有针对性。
3.对会计信息与会计制度提出的挑战
产权理论对会计信息和会计制度的挑战是人们感受最强烈的。会计信息是不是越多和越充分越好？从市场决策的角度来说当然如此。而从产权理论角度来看，会计信息的充分虽然有助于社会资源的配置，但由于会计信息的生成需要成本，且在产权制度客观存在的现实社会中，会计还要维护特定的产权主体利益，因此，会计信息的披露并不是没有和边界的。依据产权理论，产权制度下的会计信息质量，特别是公共财务会计信息是要靠政府管制来实现的，很多股东对于会计信息披露的积极性并不像人们所想象的那样高涨。在充满竞争的市场经济条件下，对外公布的会计信息成为了“公共物品”，任何个人和组织都可以使用，但这些信息的提供一般是通过政府的“会计制度”来约束和管制的。在交易费用为正，也就是市场存在磨擦，人们在市场的交换需要花费一定成本的前提下，竞争并不完全，信息也不对称。由于市场活动的参与者对特定交易信息的拥有不相等，有些参与者拥有比其他参与者更多的信息，所以，会计制度必然会成为一种“工具”或“手段”为特定利益主体服务，并受产权制度制约。为保证产品及各种交易的正常进行，会计信息和会计制度是其前提，而不是通常所认识的结果，以前人们经常将会计作为对交易过程的简单反映是不正确的。从产权理论来分析，市场的交换表面上表现为物品或劳务的交换，其实质是各种权利的交换；而要使权利交换能够顺利实现，会计方面的信息不可缺少。另外，会计制度是保证交易者（无论是自然人还是法人）按照公认的一般原则或政府规定的标准进行经济业务处理及有关会计信息提供的规范，是保证整个社会市场秩序的前提条件。无论传统经济学上的“帕累托最优”，还是产权经济学的社会资源配置最优，都离不开会计信息和会计制度。因此，仅将会计信息和会计制度看作是对经济业务的事后反映，是不完整和不确切的。
（二）对会计技术方法定位提出的挑战
这里所说的会计技术方法就是会计核算方法，如复式记帐法、会计凭证、会计帐簿、会计报表等。在产权理论下，对会计技术方法进行考察，会发现会计核算的诸方法都是对产权及其变动情况的反映和监督。首先，会计核算方法是对企业各利害关系集团权益的保护，如通过会计科目和帐户对企业的所有者、债权人和利害关系集团的利益作出了合理的界定，维护了产权主体的利益不受侵害。其次，会计核算方法通过会计平衡公式“资产＝负债＋所有者权益”来正确反映企业的产权结构和正当权利与义务，使法人财产权（资产）和债权**益（负债）以及财产剩余索取权（所有者权益）之间形成了一种平衡关系，这种平衡关系实际上是企业产权各项权利的再现，也是会计按照产权关系进行技术处理的标准。再次，通过会计凭证、会计帐簿、会计报表能够对企业的产权及其变动进行客观的描述和管理，充分揭示企业的产权信息流。因此，从产权理论的角度出发考察会计的技术方法，会发现会计与产权具有一种天然密不可分的联系，因此会计的技术方法的定位应当是：既是对企业产权及产权变动的客观反映，也是维护企业产权制度的方法与手段。
（三）对会计思想观念提出的挑战
在现代产权理论下，会计工作者与研究人员思想观念受到挑战，必须加以转变。
1.学习新理论，解决新问题
笔者认为，会计人员学习新理论既包括新理论会计也包括与会计相关的新理论，如法学、经济学、管理学等方面的理论。产权理论就是其中的一部分，它经过几十年的发展，已经取得了很多研究成果，如产权制度因素分析方法、契约理论、委托理论等，对会计研究者和实际工作者都具有理论和现实意义。会计人员通过对新理论的学习，能够丰富自我，提高认识水平，服务于会计研究和会计实务工作，解决新问题。
2.会计是大环境下的大会计
会计处于一定的环境中，而且会计的环境也会随着社会经济的变化而变化，新的理论发展也对其提出更高的要求。因为新环境会带来新问题，会计人员只有将会计理论置于社会大环境下才能获得全面而科学的结论。产权理论是关于社会和企业整体的理论，它将“企业”视为“市场”的替代物，并认为会计信息和会计制度是进行市场交易的必要前提，把会计信息作为引导社会资源配置的信号之一。因此，会计人员一定要转变传统的思想观念，不能将自己仅仅限定于“会计核算”的范围内，这样将不利于会计工作的开展以及会计学的发展。
3.建立现代企业产权会计
产权理论给会计人员提出了新的挑战，同时也给会计研究者、实际工作者以众多启示与发展空间。产权会计研究的一个重要内容就是企业产权变动所带来的会计问题，也就是通常所讲的非持续经营下的会计。以前会计人员对非持续经营会计的认识不足，研究不够深入，而产权理论提示人们，在市场经济条件下，企业的产权制度变动是经常的和多样的。这就要会计人员在不断学习的基础上，探讨新领域，寻找新方法，解决新问题，面向科学和未来，彻底转变思想观念，努力探索建立现代企业产权会计的新途径。
会计系统的复杂性，客观上决定了人们对会计的认识是一个不断深入的过程，对会计的研究也应从多角度去进行。近几十年来，日趋成熟的产权理论及其研究成果，对社会科学各个方面的研究都产生了不同程度的影响。从产权的视角对会计的诸问题进行考察和分析，并试图通过这种分析解释会计现象，解决会计问题，谋求建立产权会计，是具有现实和深远决义的。
[参考文献]
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产权制度的特点篇9
2014年10月23日，十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，《决定》提出加强市场法律制度建设，编纂民法典。当前，这一议题在学术界正处于热议之中①。民法典编篡的首要意义应当是民法立法的体系化和科学化。所谓体系化，即民法种类繁多的规范和制度，依照民法自身的逻辑形成内在和谐一致的统一体[1]。而科学化是指民法领域的规则制度，应当从整体的角度，设定合理的体系构架，明确各项制度的功能定位，使之做到合理有序、功能一致[2]。按照民法体系化和科学化的要求来审视我国目前整个民法规范体系，既有民法规范群和部门法之间还存在着严重的非体系和非科学化的特点，这已对我国法制功能的再造和实现形成了巨大的障碍[3]。如何及时妥善地应对这种局面，处理的方法有二:其一，应当及时深入清理、查漏补缺各个部门法中的规范缺失、冲突和矛盾;其二，需要从法律解释学的视角，借助于一定的法律技术手段来沟通部门法和制度规范群之间在适用时各自为政的状况，以保证法官在找寻系争案件的请求权基础规范时，不至出现混乱的局面。
在上述背景之下，笔者尝试，就我国《物权法》180条第2款的规范意义做一番细致探讨。在廓清该条规范意义的基础之上，就我国未来《民法典》之中财团抵押的制度构造、财团抵押同其他部门法和制度之间的衔接等问题发表一孔之见，以期能裨益未来我国《民法典》中财团抵押制度立法之完善。
二、《物权法》第一百八十条第二款规范意义之释疑
《物权法》180条第1款规定了可以设定抵押的财产范围，紧承该条第二款规定:抵押人可以将前款所列的财产一并抵押。要厘清该条的规范意义，首先需要对财团抵押的含义及特征有较为清晰的认识，如此才便于讨论的深入①。国内学界目前对财团抵押的定义，主要存在以下三种观点:一种观点认为，所谓财团抵押，是指同一人为担保债权而以不同种类的特定财产作为集合物所设定的抵押权[4];观点二认为，财团抵押系指将企业中的一定的不动产、动产、权利组成一个财团，使之具有特殊的价值，并采用适当公示的方法而设定的用来担保特定债权的抵押权[5];观点三认为，财团抵押是指企业将其所有的动产、不动产以及各种权利作为抵押物，向金融机构申请贷款的制度。笔者认为，上述三种对财团抵押的界定均存在一定的缺陷。观点一仅仅关注到了财团抵押的特定性和集合性两大特征，却对财团抵押的主体范围未做任何的限定。认为设定财团抵押，一切民事主体均可为之。无论抵押人为自然人、企业法人、个体工商户或合伙，在所不问;但是，从财团抵押的历史发展变迁来看，恰恰是对财团抵押设定主体的限定，构成了其能和一般抵押权制度区分开的主要原因之一。第二种观点将财团抵押作为债权担保的方式之一，但是，财团抵押最主要目的并非仅为保障债权的顺利实现。财团抵押作为商事担保的主要方式之一，其目的已经从传统的担保债权的实现转换为促进企业资金的融通[6]。第三种观点看到了财团抵押的融资性特征，但又将财团抵押的融资对象狭隘的限定在金融机构上。这和现达的企业信用机制不相吻合，企业融资或借贷的方式多种多样，除可通过银行等金融机构获得间接性融资之外，更多的上市公司还可以通过发行股票或债券，直接到资本市场上筹措到企业发展所需的大规模资金;再者，一般抵押制度中抵押人也可向金融机构融资，向金融机构融资非财团抵押人所独有的特征。鉴于此，笔者认为，对财团抵押概念的科学界定，应当包括以下三方面:1.主体。财团抵押主体适用范围特定。2.客体。财团抵押标的构成上的特殊性。3.目的。以促进企业融资而非担保债权实现为主要目的。依此三项标准笔者将财团抵押界定为:是指企业法人(主要指公司)以其实际享有可以特定化的财产组成有机的结合体，为企业融资担保目的而设定的抵押权。
从这一定义中可以看出，财团抵押具有如下四方面的特征:1.权利主体范围仅限于企业。考财团抵押发展史，无论是其滥觞地德国，还是发展较为充分的日本，均规定可以设定财团抵押的主体仅为企业，这在国内外学者的著述中也得到了印证。史尚宽先生认为:财团抵押的标的，谓供企业经商之用。[7]将财团抵押的设定主体仅限于企业;日本学者近江幸治也认为，日本《民法典》之特别法中的《工厂抵押法》《铁道抵押法》《矿业抵押法》等在设定主体上均为企业[8]。2.权利客体具有特定性和整体性。特定性是财团抵押最基本的特征，整体性是特定性的要求和延伸。按照大陆法系物权法的基本原理，作为权利主体指向对象的物必须是特定的[9]。企业无论是以不动产财团还是以其拥有的生产设备、厂房等动产和不动产构成财团，其必须满足物权之客体特定之特征。只有将这些动产和不动产详细的列入企业制作的财团目录之中，组成物财团，在观念上形成一个可以交易转让的整体物的时候，才可以设定财团抵押②。3.设定程序上必须制作财团目录。由于财团抵押标的是由动产、不动产等组合在一起的有机整体，如果按照一般抵押权登记方法，对财团之中的各个企业财产分别逐一登记，程序何等繁琐!为便于财团抵押的公示，减少第三人与之交易的信息查询成本。为此，各国均规定设定财团抵押必须进行财团目录登记(日本称为财团所有权保存登记)，待在财团目录登记完成后的一定期间内才能进行财团抵押权登记(日本规定为六个月)。财团目录的制作和登记过程，是财团抵押在设定程序上区别于一般抵押权所独有的特征。4.以满足企业的投融资需求为主要目的。抵押权的历史发展脉络告诉我们，晚近以来，抵押权所担保的主债权的种类从传统意义的民事债权向金融债权转变。财团抵押的出现，主要是为了满足企业日益迫切的投融资需求，促进资金市场的流通。
基于以上认识，《物权法》180条第2款规定的一并抵押究竟该如何理解才符合该条的规范特征和意义脉络?目前学界对此存在三种不同解释路径:以江平和崔建远为代表的学者认为，我国《物权法》180条第2款规定的是财团抵押。从文意解释来看，本条规定一并抵押其立法本意在于避免共同抵押中设定多个抵押权而遭遇设立手续的麻烦，进而为融资提供便利。如果将一并抵押理解为共同抵押，则有违立法之本意[10]。与之相反，王利明教授则坚持认为，《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押而非财团抵押。共同抵押的特点即在于抵押权标的为数项财产而非一项财产。从《物权法》之规定来看，无论是动产、不动产还是权利之上，均可以设定抵押权[11]。还有学者持折衷的混合说立场①，认为该条规定的一并抵押用语含糊，既可以理解为财团抵押，也可以理解为共同抵押[12]。笔者同意共同抵押说。首先，上文中对财团抵押的意义及其特征的分析可知，财团抵押是以企业可以特定化的财产有机组合在一起以融资为目的而设定的抵押权。从《物权法》180条之规范内容观之，该条第一款规定可以设定抵押权的财产包括:(1)建筑物及其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，第2款允许可以将前款所列财产一并抵押。依文义解释，此处的一并抵押既可以解释为将前款所列的财产合并在一起设定单一抵押权，也可以将上述所列财产分别设定抵押权，前者属于财团抵押，后者属于共同抵押。当文义解释存在疑义时，应选择能实现一致性的解释方法，可借助于法律的外部体系及基础概念体系，以求得规范在事理上的相关性[13]。依循前文对财团抵押的意义及其特征的论述，如果该条规定的是财团抵押，那么在《物权法》的规范体系构架上，必然会考虑与财团抵押相配套的制度设计。例如，可以将企业财产特定化的财团目录的制定要求，财团抵押权公示的程序，这些都是财团抵押设定过程中不可或缺的环节。然而，翻诸《物权法》整个规范体系，我们却找不到相关的条文设计。在与《物权法》密切相关的《担保法》及其司法解释、《土地登记办法》《房屋登记办法》等相关规定中，也同样未具明文。因此，如果僵硬的承认《物权法》第180条第2款规定的是财团抵押，则无疑会使该条成为无任何意义的僵尸型法条[14];其次，从180条所列的可以抵押的财产内容上看，包括了生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶和航空器，这些财产均处于在建或者流动状态，不大可能随时特定化，这有违财团抵押的基本特征;最后，进一步分析，《物权法》第181条已经规定了特别动产浮动抵押，将180条第2款解释为财团抵押，在法律逻辑上两者间便存在不可调和的矛盾和重复②。
三、未来我国《民法典》中财团抵押权制度之构建
《物权法》及其相关法律之中未规定财团抵押权制度。笔者认为，这并非有意为之，较为妥当的解释是:可能受限于《物权法》立法者当时的知识视野局限，司法实务中也同样未能反应出迫切需要立法的要求。时下，《民法典》的编篡工作正在紧锣密鼓地进行，民法学界讨论的问题已经完成了从中国为什么需要民法典向中国需要什么样的民法典的转换[15]。未来我国《民法典》的体系构架中，该如何安排财团抵押的具体制度设计?又如何实现财团抵押同《民法典》中其他制度和部门法之间的融洽和协调?下文依次对这些问题详加分析和阐述。
(一)构建财团抵押权制度的理论及实践价值
1.扩张物权客体的范围，符合民法制度体系化要求。一方面，财团抵押扩大了物权客体的范围。通过制作财团目录，将企业的土地、土地上的定着物、机器设备、电线电缆、债权、知识产权等各种动产、不动产及权利打包成一个不动产财团，以便于财团抵押权的登记和公示。财团抵押中的财团在观念上可以视为一物，抵押权人可以借助于财团目录实现对企业的支配和控制，突破了传统物权客体必须为有体物的观念束缚，扩张了物权客体的范围。另一方面，我们认为，未来的《民法典》当中规定财团抵押，可以进一步丰富抵押权的类型，符合民法制度体系化的要求。民法体系化的前提要求即在于，针对社会生活实践中的物权类型，必须能够及时、充分地反映在立法规定当中来。我国《物权法》长期严守物权法定主义要求，物权的类型和程序设定均由法律直接规定，然而，近年来，物权法定主义缓和化已成为一大基本趋势[16]。新类型的物权不断出现，面对这些实践生活中的新物权，立法者是通过立法技术安排反应在未来《民法典》当中，还是视而不见，将考验立法者的智慧。相较国外立法实践，财团抵押在我国还属于一种新物权类型①，需要立法及时予以确认，以符合民法制度体系化的要求。
产权制度的特点篇10
[摘要]罗马法设置优先权制度是为了追求对弱者的保护、实现实质正义；优先权制度在法国民法中得以确定是因为法国经济生活中的封建性与资本主义因素的参半性的社会基础和其绝对严格规则主义的立法方式所决定的；因优先权制度缺乏公示性而被排斥的德国体例并未成为立法的主流；日本民法在克服优先权制度缺陷的基础上加以继承。优先权制度在世界上法治发达国家中都各有侧重的占有一席之地，成为担保物权制度中不可或缺的重要组成部分。
[关键词]优先权立法方式历史渊源
引言
优先权作为一项法定的担保物权制度，起源于罗马法。它的使命是保护特殊债权，追求实质正义的实现。其最大的特点是破除了债权平等的原则。因而在平等原则大行其道的民法领域，优先权就不可避免成为了异类。法律是为满足社会需求，调节利益平衡而创设的，优先权作为一种保护特殊债权的手段，就有了起存在的现实基础。自优先权制度萌生于罗马法以来，各国立法对其态度各异，学者对其褒贬不一。如《法国民法典》对其欣然继承。无独有偶，《日本民法典》也视其为贵宾。但《德国民法典》却冷眼避之。在我国，优先权制度的取舍也是学者争论的焦点。最典型的当属梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》与王利明先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》在该制度上的分歧。前者加以回避；后者则作了较为明确、详尽、系统的规定。一项法律制度在历史的演进过程中，能享受到这种礼遇，这本身不能不说是一件耐人寻味的事情。要解个中滋味，还需从其历史渊源进行解析。
一、优先权的萌生
罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。
先看妻之嫁资返还优先权。罗马婚姻实行嫁资制度。“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的，名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家族共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资”。[1]由此可见，嫁资在罗马人的观念中是占有极为重要的地位的。但是，“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务”。[2]也就是说，在古罗马离婚很少的情况下，丈夫取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有者，其不当之处，显得并不是很突出，也不会造成很多社会问题。但是，淳朴的风俗并不是一成不变的。“随着罗马势力在世界上的扩张，厚言的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长，甚至它们的频繁发生变为了堕落的典型标志，并成为一些著名的讽刺格言或打油诗的话题。”[3]在世风日下的社会背景下，早期嫁资制度中的“嫁资不可索回性”便引发了许多社会问题。为解决这种矛盾，为确保妻子在婚姻解除后能收回嫁资，优帝一世对嫁资返还制度又相继进行了改革，先是公元529年规定，妻子在请求返还嫁资时，可以提起“物件返还诉讼”和享有对现存嫁资的抵押权；公元530年又规定，妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权；公元531年又进一步规定妻子的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫所有抵押权之先。[4]这样，为保障嫁资的退还，罗马法中就确立了妇女对丈夫的所有债权人来说享有“索要优先权”。
再看监护人的优先权。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”。所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展”。[5]“帝政后，为了防止监护终了时，监护人无力清偿，致被监护人须与普通债权人按比例受偿，由于普通债权人可随时了解债务人的情况，及时采取适当措施，而被监护人则因年幼而又不能办到，不因清算须在监护终了时为之，使被监护人的财产享有优先受偿权，推其顺序在抵押债权人之后。君士但丁一世时，将此项优先权改为法定抵押权。
以上“妻之嫁资优先偿还权”和“受监护人优先偿还权”便是现今优先权的雏形。从此以后，优先权制度在罗马法上逐步得以确立，并不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。
我认为优先权制度能在罗马法中占有一席之地，并不是罗马人凭空臆造出来的，而是罗马社会生活发生变化的必然结果。优先权制度从立足于弱者合法权益的保护，到社会公共利益的维护，无不在伸张民法之正义精神，以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。这样不仅在当时具有重要的现实意义，而且具有深远的历史意义，即在民法上确立了一个与债权平等原则相悖的优先受偿理论。
二、法国民法上优先权制度的确立
优先权在法国，被列入《法国民法典》第三编《财产取得法》第18章，位居抵押权之先，视为担保物权。《法国民法典》2095条：“优先权，为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利”。在法国虽然优先权大体采用罗马法，但已更加完善和丰富。民法典将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。除了这种分类规定，民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。
众所周知，法国经过文艺复兴和自然法思想的启蒙，以及法国大革命的洗礼，对自由、平等有着无限的追求。而与“债权平等原则”相悖的优先权制度何以能在法国民法典中立足呢？“法律的发展有其偶然性的机缘，但它离不开逻辑开始时的前提和基础，这是它不可或缺的必然性。”[7]这也许能为我们理解法国民法典为什么会规定优先权制度有所启示。
首先，我们来看法国民法典制定时的社会基础。
19世纪初正是资本主义生产方式形成的时期，这种生产方式对法律提出了自己的要求，即“需要的是象机器一样靠得住的法律”。[8]据此可知，资本主义经济基础不仅需要确定性的法律，而且希望这种确定性带来的安全感尽可能地大，而法律规定越多、越详密，法官的自由裁量权就越小，法律就越有安全性。我们还应注意到，19世纪初，刚刚摆脱封建桎梏的法兰西基本上还是一个典型的农业国，因此，拿破仑法典的制定主要是针对一个农业社会。[9]在这样的社会基础上制定的法国民法典不可能完全实现自由资本主义经济所要求的那种法律安全性。
再次，法国在民法典颁布以前，曾发生过大规模的罗马法继受运动。但罗马法有一个重要的特征，即缺乏必要的公示制度。这也就使我们在历史的视角下，理解了为什么法国民法会接受罗马法中因缺乏公示性而极具潜在威胁的优先权观念，使其发扬光大。
三、德国民法中优先权制度的冷遇
《德国民法典》是民法发展史上另一个里程碑式的著名法典。德国民法典认为，优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所具有的一种优先受偿的效力而已。因此，德国民法典上没有相应的优先权制度，“其主要的规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似的两三规定而已”。[10]这部法典也是以罗马法为其制定的历史渊源，只不过它的历史渊源是德国广为流传的《学说汇纂》。这就有了这样的疑问：同样源于罗马法，在法国民法中倍受青睐的优先权制度，在德国人这里却被舍弃，原因何在？
在德国民法典制定以前，德国也曾开展了大规模的罗马法继受运动。但是德国在罗马法的继受上却与法国的情况有所不同。17世纪时，德国对罗马法的继受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆灭。“罗马法的继受，不仅使公示原则被消灭，而且，继受的抵押权也不遵循特定原则；”“罗马法继受使罗马法成为德意志的普通法，并成为大多数地方的特别法的基础。但在梅因本、纽北克等地，毫无动摇的德国法上的担保权仍然固执地存在。”[11]以罗马法为基础的普通法时代曾承认优先权制度。[12]由此可知，罗马法在德国相当广泛的范围内被继受，这其中也包括对优先权制度的继受，但在个别地方却遭到了绝对性的排斥。进入18世纪后，普通法中的抵押权制度缺乏公示性的缺陷，在德国大部分公国遭到了立法改革的围攻，罗马法的继受中断，德国固有法的发展再次恢复。据上述可知，德国民法虽然同法国民法一样进行了大规模的罗马法继受运动。但是在对待罗马法中的抵押权制度方面却是持不同的态度。法国民法对缺乏公示性的罗马法中的抵押权制度欣然接受，而德国民法却在处处分道扬镳，又回到了德国固有法上。也就是说，德国民法中的抵押权制度并非源于罗马法。
在立法方式上，“德国民法典在漫长的起草过程中，立法者曾徘徊于自由裁量主义与严格规则主义之中，自由裁量主义一度占据上风，但在与严格规则主义的较量中最终失利。不过这场斗争毕竟使自由裁量主义在德国民法中留下了自己的痕迹。”[13]在绝对严格规则主义立法方式上的松动，显示了在某种程度上德国民法典的起草者对法典涵盖能力的高度自信心的动摇。他们不再把建立包罗万象的民法典体系作为终极目标，转而去构筑细致精密和逻辑严谨的民法典体系。这样一种立法方式是德国民法典没有确立优先权制度的一个重要原因。日本有学者认为，德国民法废除优先权制度的原因在于其与民法中的公示制度相悖，而德国民法是极为重视公示制度的机能的。[14]综上所述，优先权制度在德国民法中无立足之地的原因在于：源于日尔曼法担保制度的德国民法典出于交易安全的考虑，对公示制度极为重视。优先权制度因其缺乏公示性恰好与此相背。这样，追求严谨逻辑体系的德国民法典是不可能把缺乏公示性的优先权制度规定在民法典中的。但是，虽然我们在德国民法典中难以找到“优先权”这个概念符号，但这并无法说明优先权制度的内容绝迹于德国民法典中。因为与法国民法典中的优先权制度具有相似功能的德国民法典中的法定质权就说明了这一点。并且追求逻辑严谨的立法指导思想和德国民商法分离的立法体例也是造成德国民法中法定质权内容的规定星星点点的重要原因。
四、日本民法中优先权制度的承继与完善
1898年的《日本民法典》效仿《法国民法典》于物权编第8章列先取特权，视其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303条：“先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利”。日本民法典较大特点是对先取特权的顺序作出了详尽的规定。一般先取特权的顺序即为306条所列的顺序；特别先取特权先于一般先取特权（共同利益先取特权除外）（第329条），动产先取特权的顺序为：（1）不动产出租、旅店住宿及运输：（2）动产保存；（3）动产买卖、种苗供给及农工业工人（第330条）；不动产特殊先取特权的顺序为不动产保存、不动产工程、不动产买卖。而对于同一顺序的先取特权，则按各债权额的比例取得偿还（第332条）。日本民法典还对先取特权的效力及保存进行了规定（第333-341条）。
“通说认为，现行日本民法典属于德国法系。但其物权法中却详尽地规定了优先权制度。日本民法典的这一做法不能不值得我们思考。在日本明治维新时，最初制定的民法典是模仿法国民法典。这个民法却招致了日本民众的极力反对，不得不对其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法国民法典为蓝本，而是以德国民法典第一章为蓝本。不过，新民法典与旧民法典相比，只是在内容编排上，不用罗马式而用德国式；而对财产法部分没有作太大的改动。日本民法典虽属德国法系，但对优先权制度却没有排斥，而是适应社会经济发展的需求，作了更为完善的规定。”[15]总之，日本民法典在制定过程中，也是一波三折，并非一帆风顺。勿庸置疑，它是对社会生活各方面要求的反映，是社会生活中各种力量相互斗争、妥协的结果。在对待优先权制度的态度上，它没有像德国民法典那样对其加以排斥，而是通过克服优先权制度本身所存在缺陷的做法，对其加以继受。
五、其他各国的立法体例状况
意大利民法典、葡萄牙民法典都根据各国的实际情况对优先权制度作出了较为具体的规定。尤其值得一提的是为我国学者所称道的最新版《荷兰民法典》用了11个条款（第278~289条）对优先权制度作出规定。
我国大陆，还没有统一设立优先权制度。最早是在《事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中对企业破产中破产费用和职工工资、国家税款等特定债权规定了清偿顺序，而且是以抵押权和留置权的实现为前提的。近年来，一些特别法设立了优先权制度，如1993年7月1日施行的我国《海商法》确立了船舶优先权，规定了船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费，船舶营运中的人身伤亡赔偿、港口规费、海难救助款项和船舶营运中侵权发生的赔偿等具有优先权。1995年10月1日施行的我国《担保法》确立了国有土地使用权出让金优先权制度，规定国有土地使用权出让后，先缴付应当缴纳的出让金款额，抵押权人才优先受偿。1996年3月1日施行的我国《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定对该民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先权。1999年10月1日施行《中华人民共和国合同法》第286条规定承包人就建设工程变价享有优先受偿权。
我国台湾地区的民法典也是承受德国民法典的。关于优先权制度，与德国民法典的做法是一致的，即未建立独立的优先权制度。
我国澳门地区的最新民法典于1999年颁行。该法典关于优先权的规定与葡萄牙民法典并无大的区别。“但第735条有关知识产权优先权的规定可谓是对优先权制度的突破。”[16]