民法典关于文物保护的规定十篇

---

民法典关于文物保护的规定篇1

民法典为规范社会治理提供法律依据。随着经济社会快速发展，社会的复杂程度日益提升，人民群众的利益诉求日趋多样，城市和农村社会治理都面临许多新问题、新挑战，这对民法规则的完善提出了新要求。下面是小编为大家整理的民法典发言材料资料，提供参考，欢迎阅读。

材料一

民法是民事领域的基础性、综合性法律，规范各类民事主体的各种人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面。民法确认民事主体的各项民事权利，尊重民事主体的意思自治，保障其依法享有人格权、人身权、财产权等民事权利，有助于激发社会创新发展活力。

对现行民事单行法律进行系统编订纂修，将相关民事法律规范编纂成一部综合性的民法典，这是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。

X年X月，六届全国人大四次会议通过了民法通则，这是新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法律。后来又陆续制定担保法、合同法、物权法等一系列民事法律。

这些立法为改革开放发挥了无可替代的保驾护航作用，赋予社会尤其是民事主体更广泛的自主权，推动社会主义市场经济蓬勃发展，有利于增强我国的经济实力、综合国力，提升人民的生活水平，促进国家治理理念和治理方式发生重要转变。编纂民法典，有助于全面总结我国民事立法和司法的实践经验，推进国家治理体系和治理能力现代化。

民法典确立了完备的民事权利体系和有效的权利保障机制。改革开放以来，我国民事法律制度逐步完善和发展，公民的民事权利得到越来越充分的保护。同时要看到，随着人们权利意识日益增强、信息技术迅猛发展，民事法律制度也面临确认新型民事权利、加强民事权利保护的新挑战。

比如，顺应科技发展及相关财产观念变革，确认民事主体对数据、网络虚拟财产的权利;承认民事主体对其个人信息的权利，回应信息时代对人格权的新要求;等等。民法典通过确认和拓展民事主体的权利，保障民事主体充分享有和有效行使其民事权利，充分彰显了中国特色社会主义法治建设的价值追求和根本目的。

民法典为规范社会治理提供法律依据。随着经济社会快速发展，社会的复杂程度日益提升，人民群众的利益诉求日趋多样，城市和农村社会治理都面临许多新问题、新挑战，这对民法规则的完善提出了新要求。民法典适应社会治理现代化的需要创设相关规则。比如，设置非营利法人制度，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。这一制度满足了民事主体投身公益、参与社会治理的需求，有助于促进国家与社会在公益领域的沟通和协作，提高社会自我管理、自我服务、自我教育、自我监督能力。

民法典有利于正确处理政府和市场的关系。推进国家治理体系和治理能力现代化，需要处理好政府和市场的关系。我们要坚持用法治来划定政府和市场的边界，尊重社会主义市场经济规律，注重通过市场手段调节各类市场主体的利益关系，为社会主义市场经济有序高效运行提供一整套法律规则。我国民事法律制度建设一直秉持“民商合一”的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。

民法典在弘扬社会主义核心价值观中发挥着独特作用。比如，婚姻家庭制度反映和维护社会公序良俗，是社会主义核心价值观的重要制度载体。民法典增加了“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的原则性规定，并在规范和调整婚姻家庭继承等领域的人格权、人身权和财产权关系中，注重弘扬中华传统家庭美德、培育和践行社会主义核心价值观，如增设离婚冷静期、明确亲属和近亲属的范围等。民法典的颁布实施，实现了几代人的夙愿。充分发挥民法典推进国家治理体系和治理能力现代化的重要作用，还需要民法学者进一步加强民事法律制度的理论研究，不断为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。

材料二

2020年5月28日15时08分，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。被誉为“社会生活百科全书”的民法典，由民法总则与各分编“合体”而来，包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编及附则，共1200多个条文，覆盖一个公民生老病死的全部生活。民法典出台后，我国现行的民法通则、物权法等相关法律将被替代。

作为新时代人民权利的“宣言书”，民法典民法典充分体现了时代特色。对于住宅建设用地使用权70年到期、高空抛物坠物、性骚扰、手机app收集个人信息等社会热点和百姓关切，民法典均进行了直接回应。尤为值得关注的是，还体现了对疫情防控有针对性的考量。

第一，关于疫情：保护特殊情况下无人照料的“被监护人”，明确物业应急处置责任

突如其来的新冠肺炎疫情打乱了人们的生活节奏，也给民事立法带来了新的课题与挑战。结合此次疫情防控工作，民法典作出了一系列有针对性的最新修改：

——进一步完善监护制度。民法典规定，因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。在疫情防控中，存在监护人被隔离，导致被监护人缺乏照料的状况。民法典这一修改非常必要，监护制度的完善可以有效加强对特殊情况下被监护人的保护，同时也需要基层组织等及时履行职责，及时发现相关情况并采取措施。

——民法典在征用组织、个人的不动产或者动产的事由中，增加了“疫情防控”。对于疫情中物业服务企业和业主的相关责任和义务，民法典增加规定物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作，业主应当依法予以配合。疫情期间，物业在社区疫情防控中承担了大量工作，起到了十分重要的作用。通过立法规定物业服务企业在疫情等特殊情况下开展应急处置的责任，并明确业主的配合义务，有助于物业开展相关工作，维护小区居民的人身财产安全和社会公共利益。

此外，民法典完善国家订货合同制度，规定国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性计划的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

第二，关于物权编：明确居住权，破解业主维权与维修难题

民法典物权编的一大亮点，是增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。

这一制度认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障，在涉及房屋的债务追溯、银行拍卖等时，居住权的确立也有助于解决现实问题。此外，对住宅建设用地使用权70年到期怎么办、小区业主维权难、公共维修资金常年“沉睡”等社会热点，民法典均有明确规定：

——明确住宅建设用地使用权期限届满的自动续期;续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

——明确地方政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助;适当降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其附属设施维修资金的表决门槛，并增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序。

民法典民法典筑牢现代产权保护制度的坚实基础，让百姓财产权利得到更有力的保护，为调整物业纠纷等民商关系提供有效的法律依据，也为地方出台细则提供空间。

第三，关于合同编：增加物业服务合同、完善电子合同，对高利贷和“霸王条款”说“不”

大到买房，小到交水电费，人们的生活离不开各种合同。针对近年来合同领域的新问题，民法典在合同编中作出一系列规定，亮点如下：

——针对物业服务领域的突出问题，民法典增加规定物业服务合同，为老百姓解决物业纠纷提供法律依据。

——为了适应电子商务快速发展以及百姓网购习惯养成的需要，民法典完善了电子合同订立规则。

以立法形式，肯定电子合同未来发展前景，保障了商事活动中双方合同可以通过便捷的电子合同方式订立，减少了书面合同订立的繁复性。

——针对近年来各界反映强烈的高利贷问题，民法典明确规定禁止高利放贷。对于很多消费者都遭遇过的商家“霸王条款”，民法典完善了格式条款制度。

合同法的基本原则是当事双方平等，以前，我们更多考虑的是形式平等。随着社会发展，大家对合同本质平等的要求越来越高。民法典对格式条款制度的细化规定，有利于进一步加强对消费者权益的保护。

第四，关于人格权编：加强个人信息和隐私保护，关注性骚扰与基因科研

人格权独立成编是民法典民法典的一大亮点。这是民法典立法的重大创新，有助于强化对人格尊严的全面保护。

手机app悄悄收集个人信息?骚扰电话令人忍无可忍?……回应信息技术高速发展带来的新问题，民法典对隐私权和个人信息的保护可谓浓墨重彩。

——明确隐私的定义。民法典规定，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”“私人生活安宁”写入隐私权，不仅是文字上的完善，更延展充实了法律的保护范围。这意味着，频发的骚扰电话、短信、强制弹窗广告等也可能被认定为侵犯隐私权。

——完善防止性骚扰有关规定。民法典在总结既有立法和司法实践经验的基础上，规定了性骚扰的认定标准，以及机关、企业、学校等单位防止和制止性骚扰的义务。

民法典针对性骚扰作出规定，就是要通过立法来制裁侵害行为、抚慰受害者心灵。明确企业等单位的相关义务，是为了在防止职场和校园性骚扰方面更具针对性，也有助于第一时间保留、掌握证据。

此外，为规范与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，民法典明确了从事此类活动应遵守的规则，避免科学伦理“不能承受之重”。

第五，关于婚姻家庭编：设立离婚冷静期，明确夫妻共同债务

民法典中备受关注的婚姻家庭编，着眼于促进家庭和谐，解决当前百姓反映强烈的现实问题。

——为减少“头脑发热”式离婚，民法典规定了提交离婚登记申请后三十日的离婚冷静期，在此期间，任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。

我国离婚率逐年升高，闪婚闪离现象越来越多。设立离婚冷静期是为了维护家庭关系的稳定，与离婚自由并不冲突。这项制度适用于夫妻双方协议离婚，不涉及家庭暴力等适用诉讼离婚的情况。

——明明是无过错方，离婚后却“人财两空”;离婚后发现莫名其妙“被欠债”……民法典对此类现象说“不”，体现出保护家庭成员合法权益的鲜明价值导向。

民法典吸收最高人民法院司法解释规定，明确夫妻共同债务范围;将“有其他重大过错”增加规定为离婚损害赔偿的适用情形;增加规定婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿……

明确夫妻共同债务的范围，有利于保护家庭成员以及债权人的合法权益。设置离婚损害赔偿“兜底”条款，加大了对婚姻无过错方的法律救济力度，有利于引导人们提高对婚姻家庭的责任意识和诚信意识，维护和谐社会关系，并为司法裁判提供更为明确的制度保障。

第六，关于继承编：扩大遗赠扶养协议范围，增加新遗嘱形式随着社会发展，百姓财富增加，财产继承问题日益重要。

民法典在继承编中对现行继承法的多处修改，有利于遗产得到妥善保管和顺利分割，促进家庭和睦。

——保障“老有所依”，满足养老形式多样化需求。民法典完善遗赠扶养协议制度，适当扩大扶养人的范围，明确继承人以外的组织或者个人均可以成为扶养人。

——与时俱进，遗嘱的形式和效力更加灵活多样。民法典增加了打印、录像等新的遗嘱形式，增加规定对继承人的宽恕制度，删除了现行继承法关于公证遗嘱效力优先的规定……

不再规定公证遗嘱效力优先，彰显法律充分尊重遗嘱人的真实意愿。新的遗嘱形式让立遗嘱人的表达方式尽可能不受客观条件限制，也是社会民事活动更具活力的体现。

此外，为确保遗产得到妥善管理、顺利分割，民法典还增加规定了遗产管理人制度，更好维护继承人、债权人利益。

第七，关于侵权责任编：破解高空抛物坠物难题，防止“自助行为”被滥用

——在强化保护民事主体合法权益的同时，民法典侵权责任编兼顾维护社会公共利益，为社会生活提供行为规范。

针对高空抛物坠物，民法典多管齐下：明确禁止从建筑物中抛掷物品;针对此类事件处理的主要困难是行为人难以确定的问题，强调有关机关应当依法及时调查，查清责任人;规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生。

民法典完善了高空抛物坠物相关各方的民事责任，既有利于受害人索赔，也有利于督导相关方自觉履行职责义务。

——为更好保护被侵权人的合法权益，民法典还对“自助行为”制度作出了进一步修改完善。

民法典规定，合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施，但是应当立即请求有关国家机关处理。

民法典同时明确，受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。建立自助行为制度，有利于公众在生活中遇到各种突发情况时灵活处置，维护自身权益，体现了法律以人为本的宗旨。维护自身权益必须以不损害他人的权益为前提，民法典吸收各方面意见，对这项制度增加设置了必要条件，引导大家依法行使权利、承担义务，防止这项制度被滥用。

此外，民法典还完善了生产者、销售者召回缺陷产品的责任规定，完善网络侵权责任制度，并加强了医疗机构及其医务人员对患者隐私和个人信息的保护。

材料三

2020年5月28日15时08分，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。

从明确禁止高利放贷、进一步完善防止性骚扰有关规定，到合理确定无效婚姻的情形、完善高空抛物坠物责任规则，民法典诸多新看点值得我们关注。

看点一：禁止高利放贷

民法典合同编明确规定，禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。在基础法律中明确禁止高利贷，代表着在国家层面对高利贷进行坚决禁止和严厉打击的态度。我国无论是法律传统还是人们的普遍认知，对高利贷行为都是保持一贯的否定态度，形成了社会在这个问题上的基本共识。此外，禁止高利贷也是为了鼓励人们将更多资金投入到实体经济，这在当前推动经济高质量发展的背景下，有重要现实意义。

网贷变成“套路贷”，“现金贷”变身高利贷……近年来，民间借贷领域问题频出，既影响正常金融秩序，也给经济社会稳定带来隐患，亟需通过法律进行规范。民法典这一规定在继承现行合同法有关规定的基础上作出了更加明确的宣示，也与最高人民法院近年来制定的民间借贷相关司法解释规定相衔接，为应对民间借贷领域有关问题提供更加充分的法律依据。

看点二：明确“机关、企业、学校等”的防止性骚扰责任

民法典对此前草案规定的“用人单位应当采取合理措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”作出修改，将“用人单位”修改为“机关、企业、学校等单位”。随着近期曝出个别高校教师性骚扰学生的消息，社会各界对完善法律法规防止、惩治性骚扰行为的呼声进一步高涨。建立防止性骚扰的“防火墙”，必须明确容易发生性骚扰的单位、场所的有关责任

机关企业是利用从属关系实施性骚扰的多发场所，而学校则是未成年人和年轻人最为集中的地方。从劳动关系上来看，这些地方确实不都是用人单位。民法典这一修改实际上将负有防止性骚扰责任的单位范围进一步明确，也让法律在防止职场和校园性骚扰方面更有针对性。

对于性骚扰，其实还有不少需要明确的问题，例如构成性骚扰的行为界限在哪儿，生活中大家开的一些玩笑究竟是否属于性骚扰，机关企业学校应该采取什么样的措施来有效防范性骚扰等。”这些问题一方面需要通过有关单位的摸索实践来积累和形成共识，为司法机关办理案件提供事实依据，一方面也需要通过法律的实施、司法的案例来让纸面上的条文落到实处。

看点三：婚前隐瞒重大疾病，撤销婚姻找法院

民法典规定，一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的，可以由人民法院统一行使撤销权。

家庭关系的核心和基础就是夫妻关系。从这个意义上来讲，无效婚姻的撤销权交给人民法院这样的司法机关来行使，其审慎程度是远高于婚姻登记机关的。这体现出民法典在立法理念上对‘家庭’的高度重视。

实践中，婚姻登记机关更多是对结婚登记的要件形式进行审查，而婚姻登记机关既没有能力、也没有法定职权对于一方是否健康、是否隐瞒重大疾病等事实进行核实和认定，所以这项职权交由法院来行使更有可操作性。

现实中对于“重大疾病”的具体名类难以明确规定，因此该条款具有相对开放性，授权法官在审判实践中积累经验和共识。在判断是否构成足以撤销婚姻的重大疾病时，法官一定要征求相关领域人士的专业意见，作为个案处理判断的重要依据。

看点四：防止高空抛物坠物，物业要尽安全责任

近年来频频发生的高空抛物坠物事件，被人们形象地称为“悬在城市上空的痛”。这次民法典规定进一步明确了建筑物管理人主要是指物业服务企业，能够有效督促物业服务企业负起责任，及时检查、维修、加固高楼外部设施，加强对业主的宣传教育，在必要的地方安装能够拍摄高空抛物坠物的摄像头等设备，为有关部门及时调查高空抛物坠物事件提供证据等。

大多数情形下，建筑物的管理人是由物业服务企业担当，明确物业服务企业的安全保障义务，有利于裁判者在面对具体纠纷裁断时进行法条适用。

民法典关于文物保护的规定篇2

民法典心得体会感想2021有哪些?《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新时代党的创新理论在我国社会主义法治建设领域结出的硕果，共同阅读民法典心得体会感想2021，请您阅读!

民法典心得体会感想1“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部体现我国社会主义性质符合人民利益和愿望顺应时展要求的民法典，是一部体现对生命健康财产安全交易便利生活幸福人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色实践特色时代特色的民法典。”

承载着人民期待凝结着几代法律人梦想的民法典必将为更好满足人民日益增长的美好生活需要提供坚实法治保障。

作为从事法律服务工作的民革党员，我们要在民法典实施过程中做好以下工作。

一加强对民法典条文原原本本的逐条学习和理解。

民法典共七编1260条，与以往单行的民事法律条文相比新增加了居住权占有保理合同物业服务合同隐私权和个人信息保护环境污染和生态破坏责任等很多内容，还有原有法律条文的修改和完善。我们必须通过参加培训和反复看法律条文等多种方式，尽快地对民法典条文原原本本的逐条学习和理解，尽快完成知识更新。

民法典各分编从切实保护人民群众的民事权利维护社会关系和谐稳定出发，对紧急情况下财产征用有关合同权利义务物业服务企业职责和业主义务侵权责任等条款，有针对性地提出完善建议，将民事权利法定化法定权利具体化，在总结既往立法经验基础上有许多新的突破。

以社会普遍关注的“高空抛物坠物”伤人事件为例，侵权责任编明确了各方责任的划分，对于经调查难以确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。同时，还规定了建筑物管理人应当履行安全保障义务以及未履行安全保障义务的侵权责任。“这有利于充分保障被侵权人的合法权益，有利于引导公民自觉提升社会公德和法律意识，有利于调动各方面力量参与社会治理。”

民法典单独设立人格权编，突出保护人民群众的健康权名誉权隐私权等重要权利。这是民法典的重大创新，体现了国家对加强人格权保护的重视，彰显了以人为本的价值理念，顺应了新时代人民群众的呼声。

人格权编将“隐私”定义为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间私密活动和私密信息等”，扩大了隐私权保护范围;将同样具有识别特定自然人功能的“电子邮箱地址”和“行踪信息”纳入个人信息范围，使个人信息保护更加全面严谨细微。

随着社会发展，人们的婚姻观念也在发生变化，婚姻家庭纠纷逐渐增多，民法典婚姻家庭编草案规定了离婚冷静期制度。“离婚冷静期制度的设立，有利于尽可能挽救当事人的婚姻，避免当事人因为一时冲动而草率离婚，并强化当事人的家庭责任感，维护和促进婚姻家庭关系的稳定。”

民法典确立了“继承人宽恕制度”“自助行为制度”，“自甘风险”规则，同时对遗体器官捐献职场和校园性骚扰非法从事与人类基因人体胚胎有关的医学和科研活动严格规范。

还有知识产权保护环境保护抚养赡养收养继承等方面的新规定，这些都将是我们学习的重点。

二积极投身于对民法典实施重大意义的宣传。

三做严格遵守民法典的表率。

用民法典规范自身言行，并影响周围群众自觉学习民法典，遵守民法典。让周围群众养成日常学法，遇事找法，维权用法的好习惯。

四运用民法典参与社会矛盾纠纷化解工作，维护社会和谐稳定。

学习好民法典宣传好民法典实施好民法典，让民法典为全面依法治国提供有力制度支撑，让民法典为实现中华民族伟大复兴中国梦提供有力法治保障，是我们民革人义不容辞的责任，我们共同加油!

民法典心得体会感想22020年，对于学习法律的广大干警来说，实现了学习法律的夙愿。十三届全国人大三次会议5月28日表决通过了《中华人民共和国民法典》,向世界宣告着“民法典时代”正式到来，这是一部以人民为中心的法典,回应了民生的关键问题,为解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾提供了现实性的需要，具有里程碑意义。

按照上级组织工作安排以及法院干警学习《民法典》的自觉性，要把学习和掌握《民法典》作为头等大事来抓，学好用好《民法典》。目前正在进行原文学习，并积极参加《民法典》系列讲座，通过学习，收益匪浅。我国《民法典》是保护公民私权利的法律资料汇编，从某种意义上讲，《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书，作为事关每个公民“从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律，《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。

以《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》为指引，充分认识民法典颁布和学习的重大意义，《民法典》回应了人民的期待，充满了以人民为中心的底色。《民法典》的颁布实施，必将成为中国特色社会主义法律体系这座“大厦”的重要支柱，必将为法治中国建设筑牢根基，为实现“两个一百年”的奋斗目标，提供坚实的法治保障。

民法典心得体会感想3“从2020年12月28日至2020年1月26日的公开征求意见期间，民法典草案共收到13718位网民提出的114574条意见。”全国人大常委会法工委发言人岳仲明新近透露的这组数据，可见民法典之热。根据全国人大常委会此前决定，酝酿多年的民法典草案将提请十三届全国人大三次会议审议。这部新中国成立70年来首部以“典”命名的法律，共7编加附则84章1260条，被誉为中国“社会生活的百科全书”，不仅是全面推进依法治国的重要举措，也将为国家治理体系现代化提供制度保障，发挥基础性作用。

民法典自2021年1月1日起施行!

《中华人民共和国民法典》共1260条。律师从头到尾都要熟读记忆掌握每个知识点。需要无数个日日夜夜学习才能精通。

民法典自2021年1月1日起施行!是新中国第一部以法典命名的法律。

正所谓：民之所安，法之所系。民法典民法典，是保护人民的宝典!

这部法典，关系每一个人生活的方方面面，它是生活的百科全书。她很温柔，守护陪伴着每位公民的生老病死;她也很霸道，出台之后，现行的民法通则物权法等相关法律将不再保留。

在决战决胜脱贫攻坚实现全面建成小康社会的路上，要不忘学习《民法典》。让《民法典》的为民思想和情怀，更加激励打赢脱贫攻坚战的决心和信心，让即将全面建成的小康社会成为《民法典》行稳致远的坚实基础。

民法典心得体会感想4经过党支部党课的学习，《民法典》中的“民”字代表着“人民至上”，我们不仅要细细体会和思考背后的含义，更要时时去领悟和践行其中的真谛。

人民利益至上，举起法律武器维护人民利益，以人民为中心的发展思想不能只停留在口头上止步于思想环节，而要体现在经济社会发展各个环节。《民法典》增强了民事权力种类，确认和保障民事权力，完善了权利保护和救济规则，加强了对弱势群体的保护，回应了人民群众需求，切实维护了广大人民群众根本利益。

人民需求至上，建德治屏障增进人民福祉。公平正义是提升群众获得感满意度的前提。新时代下，人民在物质生活极大丰富后，必然对公平正义有更好层次的需求。要顺应人民的需求，促进社会的公平正义，增进人民福祉。《民法典》确立了法人制度制度物权制度及合同制度等相关民事法律制度，为各类市场主体营造了公平公正的市场竞争环境，切实维护社会主义公平正义。

让广大人民群众共同参与，让《民法典》的精神内化于心外践于行，融入日常生活，成为全体社会成员的行为规范。这部具有着中国特色体现时代特点反映人民意志的《民法典》必将助推“中国之治”跃上更高境界。

民法典心得体会感想5《民法典》就如一块千锤百炼，无比坚固的“磐石”，铺就在“复兴号”列车带领人民驶向更加幸福的道路上，即使在未来可能还要面对更多更大的风浪，但只要人民群众齐心协力万众一心的这块“基石”在，就能让列车稳稳地全速前进。

民有所呼，法有所应。人民群众反映强烈的许多问题，民法典作出了明确回应，如：《民法典》中对各种“人肉搜索”非法盗取他人信息的行为作出了明确规定，突出的特色规定有“离婚冷静期制度”“继承人宽恕制度”“自助行为制度”，确立了“自甘风险”规则，同时对遗体器官捐献职场和校园性骚扰非法从事与人类基因人体胚胎有关的医学和科研活动严格规范。因此，《民法典》将在保障人民权益，增进民生福祉方面发挥越来越重要的作用。

民法典关于文物保护的规定篇3

[关键词]知识产权法典化民法典

一、知识产权法典化的模式之一

将知识产权制度纳入民法典是二十世纪制定的一些民法典的独创，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《苏联民法典》等民法典中分别规定有知识产权制度。而在传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未将知识产权制度纳入其中。那么，意大利、越南等国的做法是否获得成功了呢？我们不妨从其具体规定展开讨论。《意大利民法典》于1942年颁布，它在第五编《劳动》一编中将《智力作品权和工业发明权》与企业劳动、公司、入股、企业、竞争、合作社等制度相并列。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说：“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”[1]

对于《意大利民法典》的立法例，笔者认为它存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标（如“张小泉”牌剪刀）使用，这种商标的产生很难说是一种劳动；其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。第二，该法典的立法模式与效率价值不符。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内（参阅第2581条），作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢？该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举？这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢？显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”[2]综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。

越南是另一个在民法典中规定知识产权篇的典范，其民法典中单独设立了《知识产权和技术转让权》一编，其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢？从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了《工业所有权保护法》及《著作权保护法》，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定：“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度做出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。

除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。

笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。

从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第5章《民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳入其中

。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛，目前已颁布了多部单行法，内容广泛，涉及各个领域，其条文也十分详尽，可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1990年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正；商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。结合知识产权制度的特点，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下：第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。此外，知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。[3]例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳入民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。

二、知识产权法典化的模式之二

既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？

首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。

其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]

因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。

那么，除了将知识产权纳入民法典之外，还可通过制定单独的知识产权法典的办法来实现法典化的目标。在这方面，1992年法国颁布的《法国知识产权法典》是一个成功的先例。法国于1992年7月1日颁发92-597号法律将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编成统一的《知识产权法典》（法律部分），从而形成了世界知识产权领域的第一个法典。在该法典颁布后的6年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列。其翻译者指出，尽管在法典颁布前法国经过200多年的立法和司法实践已形成了门类齐全的知识产权保护体系，但是法典的制定使上述相对独立和零散的知识产权各部门立法“汇集成了一个内容丰富的有机整体，充分体现了法典这种立法形式结构清晰、逻辑严密的优点。”[7]该法典共分为三个部分，第一部分为文学和艺术产权，包括著作权、邻接权、数据库制作者权；第二部分为工业产权，包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护、商标及其他显著性标记的保护等内容；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。其中，第六卷的技术知识的保护是指制造秘密、半导体布图设计和植物新品种的保护，第七卷的其它显著性标记是指原产地名称。该法典共计17编51章441条，它几乎囊括了所有的知识产权制度。

《法国知识产权法典》的颁布得到了学者们的高度评价，其优点可概况如下：一是它的体系和谐，系统性好，法典较好地处理了知识产权内部各部门立法之间的关系。由于知识产权的保护对象种类多，容易交叉，法典十分注意划分各个保护对象的界限，避免产生内部的冲突，如法典第L。511-3条规定，同一保护对象同时被视为新外观设计和可授予专利的发明，且外观设计的新颖性的组成要素与发明的相同要素不可分的，该保护对象只能依有关发明专利的规定进行保护；法典第L。511-1条规定，侵犯他人公司名称或企业名称，全国范围内知名的厂商名称或牌匾、受保护的原产地名称、著作权、受保护的工业品外观设计权、第三人的人身权、尤其是姓氏、假名或肖像权、地方行政单位的名称、形象或声誉等在先权利的标记不得作为商标使用和注册。但法典从艺术的统一性出发，同时又承认同一作品可以享受著作权和外观设计的重叠保护。二是该法典能够较好地处理知识产权法中的特别规范与一般民事规范之间的关系。由于知识产权属于无形财产权，《法国民法典》的很多规定不能直接适用于此，因此该法典便规定了大量的特别规范来解决上述问题。例如，为保护作者权益免受侵害，《法国知识产权法典》第L。131-1条对契约自由作了大量的限制，规定全部转让未来作品的

合同无效；为了维护交易的安全，该法典第L。512-4条、L。613-9条、L。714-7条规定工业品外观设计、专利及商标权利的移转或变更不能像有形财产那样通过交付而发生所有权的移转，其移转时非经在注册簿上登记不得对抗第三人。另一方面，除了例外规定外，一般法的普遍原则在知识产权制度中通常适用。三是该法典的规定可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权制度的易变性之间的矛盾。由于将知识产权制度置于民法典之外，因而知识产权制度的特殊性、知识产权法规的修订及知识产权内容的更迭仅会对知识产权法典产生影响，而对民法典影响不大，所以这种处理方法的优点十分明显。我国目前正步入民法典制定的关键时期，如何协调知识产权制度与民法典之间的关系问题是多数学者所关注的主要议题之一。既然将知识产权制度纳入民法典在多数国家已被证明为是一种失败的决策，我们没有必要重蹈覆辙。从目前的一些立法例来看，笔者认为《法国知识产权法典》的这种做法仍然是一种不错的选择，对我国未来极具参考价值，我国未来在立法时可采取该立法模式。不过，《法国知识产权法典》的立法例并非是完美无缺的，已有学者指出，“1992年颁布法典时基本上只是将当时的知识产权各部门法规汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。”[8]所以这一法典与普通民法典、刑法典的根据区别在于其缺乏一个适用于具体制度的普遍规范。对此，我国已有学者提出，可以在知识产权法典中设立一般性规定[9]，笔者也认为这种规定颇有必要，因为它可以统摄整个知识产权制度，使之成为一个相对统一的、和谐的整体，而不致于仅仅像《法国知识产权法典》那样仅是一个法规的汇编，且这样做可以增强法典的内在凝聚力。至于法典的结构，笔者认为可分为一般规定与具体制度两大部分，在一般规定中应当规定知识产权的概念、范围、主体、客体、侵犯知识产权的归责原则等条款，在具体制度中应当在对现行单行法律法规进行修订的基础上规定各类知识产权的保护制度。

注释：

[1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。

[2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

[3]参见philippemalauieetLaurent，CourdeDroitcivil，Lesbiens，CUJaS，1992，paris，p56，转引自尹田：《法国物权法》[m]，法律出版社1998年版，第53页。

[4]C.Deoauctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[m]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。

[5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[m]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。

[6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。

[7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。

[8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。

民法典关于文物保护的规定篇4

主题词：优先权　物权法　担保物权

引言

优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。我国目前正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅理论上存在着争论，立法方案也不一致。与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问题，俾求对我国物权法的制定有所助益。

一、立法例之考察

（一）优先权制度之演进

1.优先权制度之起源：罗马法

作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。①优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力，②而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权。第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。③也有学者认为这些优先抵押权就是特权。④

从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点：第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的（或为国家利益，或为弱者的利益，或为公平的目的）出于立法政策上的考虑而规定的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。综上所述，笔者认为：“优先权为罗马法所创制”的观点是值得商榷的。⑤罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权是通过法定抵押权制度表现出来的。

2.优先权制度之确立：法国民法

法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定了优先权。

法典第2071—2091条规定了质权，其质权分为动产质权和不动产质权，均以当事人用书面形式为之，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。

法典的第三卷第十八编规定了优先权和抵押权。根据法典第2095条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其它债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。根据民法典的规定，优先权可分为对动产的优先权（第2100—2102条）和对不动产的优先权（第2103—2105条）。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产的优先权，前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人因法定原因而享有债权时可就其全部动产优先受偿；而后者设定于债务人的特定动产，对特定动产有优先权的债权包括两类：一类系通过明示或默示的质权而设定；另一类系按照为保存债务人的动产或使新的动产成为债务人的财产而支出的费用而赋予债权人的优先权。而对不动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和不动产的一般优先权；前者指债权人对于债务人的特定不动产（即优先权的标的是确定的）有优先受偿的权利，而后者指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先权。

根据《法国民法典》第2214条的规定，所谓抵押权是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。抵押权依成立方式之不同可分为三种：即法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权。其中该法典第2121条对法定抵押权作了明确的规定：“除其它法典与特别法规定的法定抵押权外，得对其赋予法定抵押权的权利与债权为：1.夫妻一方对另一方财产的权利与债权；2.未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利与债权；3.国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产的权利与债权；4.受遗赠人依第1017条之规定对继承财产的权利与债权；5.第2101条（即对一般动产享有优先权的债权——笔者注）第2、第3、第5、第6、第7与第8项所列的权利与债权。”综上所述，《法国民法典》为担保债权人债权的实现，规定了质权、优先权和抵押权三种担保物权制度。其中，优先权和法定抵押权有很多相同之处：第一，设立的目的相同。即都是为了保护特定债权人的利益，以维护公平和应事实之需要；第二，设立的方法相同。即都是依照法律的直接规定而产生，无须进行登记；第三，适用的债权范围也有重复或交叉之处；第四，一般优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即都可以以债务人的不特定的不动产为标的而优先受偿。第五，两者都有优先效力。但这两种制度也有不同之处：⑥其一，两者所保护的特定债权的范围不同。优先权所保护的特定债权的范围较法定抵押权广；其二，优先受偿的标的范围不同。优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务人的动产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产而受偿。通过比较，不难发现，优先权与法定抵押权实际上是种属关系，前者包含后者。但《法国民法典》在规定了优先权制度的同时，为何还要规定法定抵押权？不规定优先权，只规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很多特定债权人的利益得不到保障（因为法国法上的法定抵押权与罗马法上的法定抵押权不同，罗马法上的法定抵押权既涉及到债务人的不动产也涉及到债务人的动产，而法国法上的法定抵押权则只能就债务人的不动产而优先受偿）；相反，不规定法定抵押权而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法律上的重复之嫌。可见，《法国民法典》在制度的设计上还存在着问题。正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法典修订委员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵押权的存废问题曾进行过激烈地讨论。同时，《法

国民法典》规定的优先权制度在立法技术上也还存在着不完善之处，。尽管如此，但它毕竟第一次明确地规定了这一制度，其影响是深远的：罗马法系⑦的各国民法由于深受法国民法典的影响基本也都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。⑧3.优先权制度之完善：日本民法

《日本民法典》中的担保物权由留置权、先取特权、质权和抵押权四项制度构成。从成立方式上看，这四种制度中有依合意（约定）而成立的，也有依法律直接规定而成立的。前者称为约定担保物权，包括质权和抵押权两种，其意义、作用表现在它是以“信用”（credit）为基础，在信用交易方面发挥其机能；后者称为法定担保物权，包括留置权和先取特权，其目的是因应公平与公益政策之需要以保护特定债权人之利益。⑨这两种担保物权，因其意义与作用不尽相同，故有分别存在之必要。而同时作为法定担保物权的留置权与先取特权是否也有分别存在之必要呢？在回答这个问题之前，还必须对留置权制度加以考察。《日本民法典》第295条至302条规定了留置权，依照其规定，留置权是指他人的物的占有者在持有其物而产生债权的情况下，在其债权得到偿还前可以留置其物的权利。其特点表现为：第一，留置权与其它担保物权不同，债权没有受到偿还的情况下，最终没有以该物直接受到偿还的优先受偿权，只是对其他债权人以及拍卖的买受人可以在得到偿还前拒绝返回留置物；[10]第二，“债权的发生与该物有牵连关系”——即债权与物的牵连性，学说上的理解标准为：（1）债权是由物本身产生的；（2）债权是由与物的返回义务有同一的法律关系及事实关系（生活关系）而产生的；[11]第三，债权人必须占有“他人的物”。观察其特点，不难看出，日本民法上的留置权虽然是由法律直接加以规定的，但债权人并无优先受偿的直接效力，即使是债权人想享有留置权以便对留置物行使“留置”的权利，也还要受“债权人的债权必须是基于留置物而产生”以及“债权人必须已经占有该物”等条件的限制。故这种制度虽然有其存在的合理性与必要性（首先，占有债务人的财产可增加其心理压力促使债务人早日还债；其次，虽然留置权在民法上的优先受偿权没有被承认，但民事执行法给予其拍卖权；第三，债权人能收取由留置物产生的孽息作为优先受偿的标的），但还难以担当保护特定债权人的债权，以维护实质公平和因应事实和社会之需要的重任。因为《日本民法典》中的法定担保物权只有留置权与先取特权两种，没有法定抵押权与法定质权之规定，而作为法定担保物权之一的留置权因为自身特点的限制，难以担当保护特种债权之重任；故从立法上看，有先取特权制度存在的立法空间，避免了体系上的矛盾和内容上的重复之嫌。因此，日本民法上的先取特权之规定较之法国民法典中优先权与法定抵押权并列之规定，从制度设计上看，前者更为科学。

《日本民法典》第二编第八章规定了先取特权，全章分为四节（第303—341条），分别对先取特权的内容、种类、顺位及效力作了极为详尽的规定。依其规定，先取特权是法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定担保物权，是根据法律当然发生的“特权”（privileges）；[12]日本学者认为认可特权制度的意义在于，对于特殊的债权法律上给予特别保护。根据《日本民法典》的规定，其先取特权分为一般先取特权、动产先取特权和不动产先取特权三种。

总之，《日本民法典》对先取特权制度的规定颇为详尽，其立法技术较《法国民法典》远为先进：每一种分类首先用一个法律条文对该类所包括的先取特权进行列举，然后再分别用一个条文解释所列举出来的每一种先取特权，这种方法，简单明了，便于操作。同时，其对先取特权的顺位与效力的规定，解决了先取特权竞合时的处理以及先取特权人与其它债权人利益的平衡问题。所以，先取特权是《日本民法典》中一项非常完善的法定担保物权制度，优先权制度也完成了从罗马法上的萌芽到法国民法典上的确立与发展再到日本民法典上的完善这样一个历史进程。

（二）优先权制度之式微：德国与我国台湾地区“民法”

1.德国民法

《德国民法典》第三编第八章、第九章分别规定了抵押权、土地债务和定期土地债务；动产和权利质权。德国民法学家一般根据民法典的规定，把担保物权划分为三种类型，即不动产担保物权（Grundpfandrecht）、动产质权（pfaudrechteanbeweglichenSachen）和权利质权（pfandrechteanderRechte）。

所谓抵押权，即为担保债务的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权，抵押权的设定通常以在不动产登记簿上进行登记为必要，抵押权人相互间的优先顺位根据登记时间的先后来决定（即要遵循公示原则）。德国民法典中不存在法定抵押权及享有特权的抵押权。抵押权仅能于特定的不动产上设定，德国法中不承认所谓的一般抵押权。而质押权从立法者的本意看，是相对于不动产抵押权而存在的担保物权的另一种典型形式。质押可分为动产的质押和权利的质押，其中以动产的质押为常规，因权利的质押亦适用动产质押的规则。根据其发生原因的不同，动产质押权可分为两种类型：约定质押权（verfagspfandrecht）（即通过法律行为设立的质押权，这里的法律行为，为物权行为即合意加交付、占有的行为）和法定质押权（gesetzlichspfandrecht）（即排除当事人的意思，直接由法律规定产生的质押权）。法定质权主要发生于下列情形：第一，提存。《德国民法典》第233条规定：“债权人于提存时，对提存的金钱或者有价证券取得质权。若此金钱或有价证券归国库或提存处指定的机构所有，债权人就返还请求权取得质权。”第二，使用出租人（第559—563条）、用益出租人（第581—585条）对于承租人置于出租物上的物享有质权。[13]承揽人的质权。[14]旅店的主人就住宿旅客随身携带的动产享有质权（旅店主人的质权）。[15]另外，《德国商法典》也有法定质权之规定。[16]第三，为了确保经营农业的人购买肥料、种子等的资金获得保障，1949年1月19日德国颁布了《为确保肥料与种子的供给的法律》（Gesetzzursicherungderdüngemittel-undseatgutversorgung）。该法规定：为了确保基于肥料和一定的种子的供给请求权，就土地的果实（包括未由土地分离的果实）享有不伴有占有的法定质权。[17]

但《德国民法典》第1257条对法定质押权的规定是：“根据法律规定产生的质押权，可以援用法律对根据法律行为产生的质押权的相应规范”。由此看来，在德国民法立法者的眼里，法定质押权和约定质押权只有产生根据的不同，而没有法律效力的差异。[18]

由上可见，德国担保物权制度中没有规定优先权，而作为担保物权的抵押权（不动产担保物权）和质押权（动产和权利担保物权）制度都必须严格遵循物权行为理论，担保权人的债权能否得以实现，关键要看其设立的担保物权是否符合法律所规定的要件，并且不论是抵押权还是动产质权其客体都必须是债务人或第三人所有的特定财产。即使有依法律直接加以规定而成立的法定动产质押权，但因其适用范围有限且其效力与约定动产质押权相同，这样就排除了在抵押权和质押权中对特殊债权人的特定债权加以保护的可能。[19]因此，德国担保物权中既没有直接规定优先权制度，也没有与其功能相同的制度存在。

对于渊源于罗马法的优先权，作为同样继受罗马法的《德国民法典》为什么没有只言片语的规定呢？要理解历史上出现的各种物权制度和各种权利安排，只有进行历史的社会的考察；也只有从每一种制度出现的社会历史背景出发，才能理解每一种物权制度的出现和消亡，也才能总结出物权制度变迁的一般规律。缺乏历史背景，

理解物权制度是不可能的。[20]对此，美国法学家霍尔姆斯精辟地指出：“一页历史胜过一卷逻辑。”通过对德国法的抵押制度演变的历史进行分析，我们可以得到几下几点启示：第一，17世纪由于继受罗马法上含有优先权性质的法定抵押权制度，使德国固有法上的公示原则和抵押权的特定性原则遭到破坏，导致债务人的利益和债权人的利益均难以得到保障，优先权制度固有的弊端显露出来；第二，抵押制度的类型由继受罗马法时的不动产抵押、动产抵押和一般抵押发展到只保留不动产抵押；第三，抵押制度的性质与功能也发生了变化，由最初的保全功能发展到流通与保全功能并存，并以流通功能为主；第四，随着经济的发展以及融资的出现和扩大，社会对信用的要求愈来愈高，维护交易安全成了法律的首要任务；第五，为适应经济发展的需要，抵押权的公示制度也从18世纪初开始复活发展到抵押权的享有必须以登记为要件再发展到19世纪的公示公信原则的最终确立。综上所述，笔者认为，《德国民法典》不规定优先权制度的原因在于：依法律规定直接产生的优先权制度，严重背离了德国法上的公示原则，不能保证社会对信用安全的需求，故《德国民法典》不规定优先权制度纯粹是出于立法政策上的考虑，而不是立法技术上的原因。

2.我国台湾地区“民法”

根据我国台湾地区“民法典”的规定，其担保物权体系由抵押权、质权与留置权制度构成。抵押权依其取得方式之不同可分为约定抵押权和法定抵押权，前者以契约或遗嘱设定，均须书面订立（第760条）、并经办理登记后，始生效力（第758条）；后者系基于法律规定而取得，均不待登记即生效力。[21]台湾“民法典”所定之法定抵押权，仅有第513条之承揽人法定抵押权一种，即“承揽之工作为建筑物，或其它土地上之工作物，或为此等工作物为重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权”（第513条）（法定抵押权除“民法典”第513条规定之外，“住宅条例”也规定了因住宅所生之法定抵押权，该条例第17条规定：“主管机关出售住宅及其基地，于买卖契约签订后，应即将所有权移转与承购人。其因贷款所生之债权，自契约签订之日起，债权人对该住宅及其基地，享有第一顺位之法定抵押权，优先受偿”；第27条规定：“申请贷款自建之住宅，其因贷款所生之债权，自签订契约之日起，贷款机关对该住宅及其基地，享有第一顺位之法定抵押权、优先受偿。”）。质权依其成立原因之不同可分为意定质权与法定质权，前者基于当事人之间的法律行为而设立，以质权人占有质物为其成立与存续要件；后者系指直接依照法律规定而当然发生，不以占有为其构成要件，如“民法典”第881条和第899条之规定。[22]（除“民法典”第881条和第899条规定外，台湾“民事诉讼法”第103条、第106条也规定了法定质押权）。留置权系于具备一定要件时，依法律之规定当然发生之担保物权，为法定担保物权，与抵押权，质权通常系因当事之设定而生，为意定担保物权者有异。盖留置权之作用本即在当事人未能设定担保物时，以法律补足其债权担保关系，以实现公平之原则也。就留置权所担保债权之范围言，台湾“民法”未如抵押权或质权设有列举之规定（第861条，第887条），但在留置权的成立要件中规定：留置权所担保之债权必须与留置物有牵连之关系（第928条第2款）。所以，凡是与留置物有牵连关系而发生之债权，均为留置权担保之范围；另外，除留置权章规定的留置权外，“民法典”还规定了以下“特殊留置权”：[23]不动产出租人之留置权（第445条）；营业主人之留置权（第612条、第614条）；运送人之留置权（第647条）；承揽运送人之留置权（第662条）；土地所有人对于侵入物品或动物之留置权（第791条）；拾得人对遗失物、漂流物或沉没品之留置权（第805条第1项，第810条）。我国台湾地区“民法典”虽然没有直接规定优先权制度，但在其规定的担保物权中却有与优先权作用相同的类似制度存在，如在抵押权中有法定抵押权，质权中也规定有法定质权，而其留置权本身就是法定担保物权。法定抵押权、法定质权和留置权能够部分替代优先权对特定债权人的特定债权进行保护，优先权制度的立法空间已非常狭小，再规定优先权一般条款，势必与法定抵押权、法定质权和留置权发生冲突，有重复之嫌。因此，台湾“民法”不规定优先权制度的原因在于：首先是出于立法技术上的考虑；其次，台湾地区“民法”属德国法系，系直接继受德国民法的产物，而德国民法没有规定优先权，故无优先权存在之渊源。

（三）小结

比较法学者认为，“法律科学的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题。所以，比较法的问题，不是关于不同国家的法律制度的概念结构，而是它的法律制度的功能，比较法的方法是对不同社会秩序解决问题的办法重新从它们各自的现实，从它们所实现的各自社会目的进行相互比较。”[24]这就告诉我们一个方法论问题：即进行比较法研究时，不应仅局限于法律概念的比较，而应注重法律功能的比较。[25]《德国民法典》没有优先权制度，有没有不被称为“优先权制度”的其它担保物权制度能对优先权制度所保护的特殊社会关系进行保护？我们认为，虽然《德国民法典》和《德国商法典》中都规定有法定质押权制度，[26]但仍不能发挥优先权制度特有的功能，看来《德国民法典》只注重法的安全性价值而忽视了法的实质公平性这一首要价值目标，不能不说是一大遗憾。台湾地区“民法典”没有“优先权制度”，其“法定抵押权制度”和“留置权”制度只能部分调整由“优先权制度”所保护的特殊社会关系，[27]还有大量的特殊社会关系没有法律调整，故其法典也存在着漏洞。难怪台湾学者金世鼎先生指出：（对优先权）惟无一般规定，在适用上不免发生困难，有借助他国法例之必要。[28]所以，德国和台湾地区立法例均不足取。

二、制度取舍之讨论

在我国民法学界，对于《物权法》应否规定优先权制度存在着争论。反对确立这一制度的学者认为，依社会关系及其法律调整原则来看，所谓特种债权不过是诸如公法关系，劳动法关系，家庭法关系中的权利和义务，不应当理解为债权债务关系。我国立法和法理并不承认特种债权概念，对于上述法律关系的保护体现在民事诉讼法和破产法规定的优先顺序中。[29]而主张应建立这一制度的学者认为，优先权制度有它存在的立法基础，我国目前对此等特殊社会关系的保护，尚无制度可供适用，存在着漏洞。[30]

笔者认为，应从以下几个方面考虑我国应否在《物权法》中确立优先权制度：

（一）确立优先权制度是否符合民法的发展趋势

优先权制度的价值取向是破除形式上的平等，追求实质公平。因为在优先权人与债务人之间存在着由特定社会关系而产生的特种债权债务，这些债权的实现对债权人来说显得至关重要，有时甚至与其生存权直接相关，如果按照债权平等原则让特种债权的债权人与其它普通的债权人一起对债务人的财产平等受偿，特定债权很可能因债务人的财产有限而得不到清偿，这就使得特种债权人处于比普通债权人更不利的地位而有失公允，所以，法律从实质公平的观念出发规定了这一制度。笔者认为规定这一制度是符合民法发展趋势的：因为个人本位与社会本位的结合，即私权与公益的统一是现代民

法的基本定位。人类文明的发展要求实现个人之间的平等，然而现实中却时时存在着拥有财产数量的差别，平等的观念正由形式上的平等即机会平等向实质性平等即分配的平等转化。[31]这正象有学者所描述的那样。“过去大家主要注意的是交换的公平，而今天则分配的公平进居首位。结果是，过去强调的是个人间关系与私法，而今天强调的则是公法，为在革新的社会中建立新型的公平，则赋予政府和国家以首要的地位。”[32]为了适应这一变化，各国民法典都进行了较大的修改，出现了所谓的“私法公法化”，[33]民法在尊重个人权利的基础上更重谋求整个社会整体民众的共同进步与幸福。有学者指出，随着现代化经济的发展，为了特定的民事主体的利益能够得到特别的保护，优先权制度的设立，似为现代民法发展的一般趋势。[34]故在物权法中确立优先权制度是符合这一精神的。（二）优先权制度所保护的特殊社会关系在我国是否存在，这种关系应不应该由民法来调整？

笔者认为，不论是一般优先权所调整的特定债权债务关系，还是特别优先权所规范的特别债权债务关系，作为一个客观事实无论在哪个国家都存在。况且，我国还处于社会主义初级阶段，人民的物质文化生活水平还不高，运用一般优先权制度，对广大劳动者的特定债权进行保护显得尤为重要，这既是民法以“人”为中心精神的需要，又是社会主义制度优越性的体现；同时，我国社会主义市场经济还不发达，市场主体还处在孕育之中，故运用特别优先权制度，对在特定的市场经济关系中产生的特定债权主体进行保护，既是民法追求“实质公平”精神之体现，又是培育和发展市场主体，保障社会主义市场经济顺利进行的需要。正如孙宪忠博士所云：“法定优先权在中国是具有发展前途的物权之一，因为随着劳动力市场的发展，依在工资法，劳工法或劳动法中赋予劳动者工资请求权具有法定优先权来保护工人利益的作法，在当今世界已非常普通……”。[35]所以，从总体上看，我国大多数学者并不否认在我国的现实生活中存在着优先权制度所保护的特定社会关系。

现在的问题是，在我国，这些特定社会关系应不应该由民法来调整？即民法应不应该规定优先权制度？反对者之所以认为民法不应规定优先权制度，有两个主要理由：第一，所谓特种债权不过是诸如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务，不应当理解为债权债务关系；第二，对上述法律关系的保护已体现在民事诉讼法和破产法规定的优先顺序中。笔者认为这两种理由都值得商榷：其一，优先权制度所保护的特种债权并不仅仅限于诸如公法关系、劳动法关系和家庭法关系中的权利和义务，这些关系只不过属于一般优先权制度所规范的范围。除此之外，特别优先权制度所保护的特定的债权债务关系也是存在的；其二，依《民法通则》的规定，所谓债是依照法律的规定或合同的约定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。诸如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中产生的权利和义务仍然是权利主体请求义务主体履行义务以实现自己的权利，故很难说它不是债权债务关系；其三，优先权从性质上看属于担保物权，作为实体权利在民法中不加以规定而塞进民事诉讼法中，缺乏理论支持。况且我国现行《民事诉讼法》和《破产法》中所规定的债权的清偿顺序还必须是在排除了别除权后所剩下的破产财产中才能得到清偿，显然这与优先权制度的特征不符。笔者认为，优先权制度应由民法作出规定，其理由在于：第一，有这样的立法例可资借鉴。优先权作为一种担保物权制度，在《法国民法典》和《日本民法典》中都作出了规定；即使在其民法典中没有作出规定的德国和我国台湾地区，其学者也主张应建立统一的优先权制度。第二，优先权既不是一种“清偿顺序”，也不是一种“程序性的权利”，而是一种实体物权。作为一种担保物权，理应在民法典的物权篇中加以规定；第三，作为民法特别法的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度；《中华人民共和国民用航空法》也已确立了民用航空器优先权，如果在作为基本法的民法中规定优先权制度，既可以为特别法提供理论上的依据，同时也便于法律的适用；第四，诚然，一般优先权制度中所保护的某些特定债权，如“税收”，“诉讼费用”等，其特点的确是有别于民法上的债权，被称之为公法上的债权，但公法债权完全可以适用私法方法进行保护。[36]对公法债权进行私法保护的理论基础在于社会关系的复杂性决非一个法律部门能够圆满调整，公法债权在本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法（如可以行使债权人代位权、撤销权或者适用保全程序）对公法债权的保护更加周密，更重要一点在于通过对公法债权的私法保护；私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，[37]从而使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代法治的要求，故对公法债权进行私法保护不仅具有合理性，而且有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设，所以对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质，优先权理应成为我国物权法体系中的重要一员；[38]第五，在《物权法》中规定优先权制度，通过对其行使条件作出一定的规制，不会危及交易安全。如《法国民法典》和《日本民法典》都规定，优先权人应先就债务人未设定担保的动产清偿，不足部分以债务人其它非特别担保标的财产清偿。若债务人非特别担保的财产不足以清偿，则依法律规定的优先权与其它担保物权的效力关系实现优先权。通过这一规定，使优先权与其它但保物权能够协调，避免危及交易安全；第六，在《物权法》中规定优先权制度，可以正确理解现行法的有关规定，避免一些不必要的纷争。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对这一条的理解，学者间分歧很大，有学者认为建设工程承包人享有的是法定抵押权，[40]也有学者认为建设工程承包人享有的是不动产留置权，[39]还有的学者认为建设工程承包人享有的是优先权。[41]而不管是法定抵押权、不动产留置权、还是优先权，在现行《担保法》中都找不到依据，所以在《物权法》中规定优先权制度，可以避免理论上和实践中的歧议，以正确地适用法律，保护当事人的合法权益。

（三）现行有关物权法内容的立法中，有没有“优先权制度”或与其作用相同的其它担保特权制度存在

因我国现在还没有出台《物权法》，有关担保物权的制度被规定在《民法通则》和《担保法》中。因《担保法》是在《民法通则》之后出台的，且《担保法》中所规定的担保物权是对《民法通则》中规定的担保的修改与补充，故我们主要考察《担保法》中所规定的担保物权即可。

经过对《

担保法》的分析，可以发现：第一，《担保法》只规定了抵押权、质权和留置权三种担保物权，没有规定优先权制度。

第二，现行的三种担保物权制度，发挥不了优先权制度所特有的功能。按照《担保法》规定，抵押权必须是由抵押人和抵押权人以书面形式订立抵押合同（《担保法》第38条）才能成立，由此可见，我国《担保法》只规定了“约定抵押权”而没有依法律规定直接产生的法定抵押权，故在债务人的不动产或特定动产上（我国《担保法》第三十四条第二款规定“抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产”可以作为抵押物，故这些特定动产也可以成为抵押权的客体）不存在类似特别不动产优先权的抵押权制度。同样，根据《担保法》第64条和第76条的规定，不论是动产质权还是权利质权，债权人和债务人之间必须要签订质押合同才能产生，所以就质权而言，也不存在依法律规定直接产生的法定质权。故在一般动产上也没有类似特别动产优先权的法定质权制度；虽然《担保法》规定的留置权制度，是依法直接产生的，并且留置权人在债务人逾期仍不履行债务时享有“以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物”的权利。的确，留置权制度在某种程度上能起到特别动产优先权制度的作用，使留置权人基于留置物而产生的特定债权能得到清偿，但即便如此，留置权制度仍然不能替代特别动产优先权：其一，留置权仅限于“因保管合同，运输合同，加工承揽合同”而发生的债权债务关系中才发生；（《担保法》第84条第1款）而特别动产优先权制度所保护的特别债权远远超出这个范围；其二，依《担保法》第84条第2款之规定“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，也就是说，留置权也可基于当事人之间的约定而排除，显然，这与特别动产优先权制度也是不相符的。

（四）在将来制定《物权法》时，对《担保法》中的现有担保物权制度进行变革，能不能取代优先权制度

我国正在抓紧制定《物权法》，在《物权法》中必须规定担保物权制度，这已成为共识。[42]

但在担保物权制度中规不规定优先权，意见不一。我们已经论证了现有的担保物权制度不能发挥优先权制度的功能，故笔者认为规不规定这一制度主要取决于对现有担保物权制度进行变革的结果。若变革现有担保物权制度后，能发挥优先权制度的功能，则不必规定；反之，则应该规定这一制度，否则，优先权制度所保护的特定债权就得不到保护。

而对担保物权进行变革，无非就是：第一，修改抵押权制度，增设法定抵押权；第二，修改质权制度，增设法定质权；第三，扩大留置权的适用范围。

诚然，对担保物权制度进行上述变革后，优先权所保护的特定债权有很大一部分（特别优先权所保护的特定债权部分）会受到保护，但仍然存在下列问题：

第一，一般优先权所保护的特定债权（如基于公益费用、劳动保险费用、职工工资等原因而产生的债权）仍然得不到保护。这样，一方面一般优先权所保护的特定债权更具保护的紧迫性和必要性，如果得不到保护，优先权制度的功能将丧失大半；另一方面，变革后新增加的法定抵押权和法定质权因标的“特定化原则”的要求，而对一般优先权制度所保护的特定债权心有余而力不足；第二，增设法定抵押权和法定质权制度，同样会面临立法政策上和立法技术上的问题：首先必须确定基于什么样的债权债务关系产生的债权才能赋予债权人以法定抵押权和法定质权，这样的法定抵押权和法定质权又必须列举出来，列举出来后还要与约定抵押权与约定质权进行衔接。其弊端是：立法成本太大，在法律适用上也会造成诸多困难。第三，我国台湾地区担保物权制度中有法定抵押权、法定质权和留置权制度，我国对现有担保物权制度进行变革的理想效果也只能与之类似而已，但台湾学者也主张台湾地区“民法典”应增设优先权制度，此点不可不察。

三、结语

通过对优先权制度立法例的比较以及对应否规定优先权制度争论的评述，本文得出这样的结论：我国《物权法》应规定优先权制度。这不是出于主观的偏好，而是我国现实生活的客观需要。这既是由优先权制度特有的功能决定的，又与我国现有担保物权的特点分不开。同时，笔者认为，我国未来《物权法》规定优先权制度时，应注意以下几点：第一，在立法模式上，可借鉴《日本民法典》的先取特权制度；第二，在制度设计上，优先权应作为一种独立的担保物权与抵押权、质权和留置权一起共同构成我国《物权法》中的担保物权体系；第三，在内容安排上，在借鉴日本民法的先取特权制度的同时，要注意与我国现有担保物权制度的衔接。

注释：

①崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载《法制与社会发展》1995年第3期。

②许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第14页。

③周木丹著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第434页。

④[日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第32页。

⑤我国有学者认为优先权为罗马法所创制。见解志国：《民法上优先受偿权的几个问题》，载《法商研究》1997年第5期，申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期。

⑥尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年第1版，第502-504页。

⑦德国学者茨威格特和克茨教授认为欧洲的比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、葡萄牙、南美地区、阿根廷、智利以及大洋洲的一些国家的民法典，深受法国民法典的影响，构成罗马法系。参见潘汉典等译，二氏所著：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第183-217页。

⑧金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第144页。

⑨[日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年第1版，第6-7页。

[10][日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年第1版，第15页。

[11][日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年第1版，第19页。

[12][日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年第1版，第31页。

[14]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年第1版，第258页。

[15]《德国民法典》第647条：承揽人因修缮而占有定做人的动产时，就其承揽关系所生的债权，对于已修缮完毕的动产享有质权。此即出租人为担保自己的租金债权而就承租人置于租赁物上的物，享有质权。但《德国民法典》第559条第2句规定：就将来的损害赔偿的债权及租赁年限中的本年和次年以后的租金，不得主张质权。

[16]《德国民法典》第704条：旅店主人供给客人住宿，及因满足客人的需要而对客人为其他的给付和垫款时，其就此所生的债权，对客人携带的物品，保有质权。

[17]例如，《德国商法典》第397、410、411、421、440条及其以次、第623与674条所规定者即是。

[18][日]山田晟：《德国法概说》，第259页。转引自陈华彬著：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限

公司2001年10月第1版，第450-451页。[19]1949年1月19日颁布的《为确保肥料与种子的供给的法律》第1条。该法第7条规定：“本法于1951年8月1日失效”。但是，依1951年7月30日的法律，该法的效力获得了延长。

[20]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年第1版，第337页。

:请记住我站域名[21]《德国民法典》和《德国商法典》规定的法定质权类似于特别动产优先权，但其适用范围较窄。

[22]高富平著：《物权法原论》（上），中国法制出版社2001年9月第1版，第11页。

[23]谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第685页。

[24]对于第881条及第899条之规定，台湾学者的认识有分歧，有认为此为法定质权之规定者，见史尚宽著：《物权法论》1971年版，第313页，李光夏著：《民法物权新论》1955年版，第458页。也有不同意见者，见谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第759页。

[25]谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第892-895页。

[26][德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法的方法》，载《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第80页。

[27]傅郁林：《海上货物留置权制度比较研究——功能主义比较法的一个注释》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第16卷），金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版，第129-158页。

[28]《德国民法典》第647条规定了承揽人对加工物的法定质押权，《德国商法典》第421条、第397条、第410条、第440条分别规定了仓储人的法定质押权、经纪人的法定质押权、搬运工的法定质押权和承运人的法定质押权等。

[29]金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第160页。详见第一部分。

[30]董开军：《担保物权的基本分类及我国的立法选择》，载《法律科学》1992年第1期。

[31]见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期；王全弟、丁洁：《物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议》，载《法学》2000年第4期；解志国：《民法上优先受偿权的几个问题》，载《法商研究》1997年第5期；蒋人文：《论优先权》，载《广西师范大学学报》（哲社版）1999年第2期。

[32]江平、苏号朋：《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第2期。

[33][法]勒内·达维著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1986年版，第63页。

[34]余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第7-8页。

[35][日]我妻荣：《民法1·总则·物权法》，第400-401页，转引自许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第309页。

[36]孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第46页。

[37]吴光陆：《谈公法债权有无私法债权之性质》，载《法令月刊》1992年第43卷，第10期。

[38]江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。

[39]申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法学评论》1997年第6期。

[40]见史浩明：《论建设工程承包人的法定抵押权》，载《东吴法学》2001年号。

[41]见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。

民法典关于文物保护的规定篇5

内容提要:欧盟经济一体化导致在私法领域需要实现交易规则的一体化。为此，欧洲民法典研究所与欧盟现行私法研究所共同起草了一部“欧洲民法典草案（共同框架建议草案）”。该草案无论是在结构上还是在具体内容上都颇有特色。我国应从该法典民商合一的方法、大陆法系与英美法系融合的方法等多个方面借鉴其有益经验。

一、欧洲民法典草案制定背景

自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国便努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（treatyofRome）使欧盟进行了实质上的统一，1991年签署的《马斯特里赫特条约》(treatyofmaastricht)、1997年签署的《阿姆斯特丹条约》(treatyofamster-dam)、2001年《尼斯条约》（treatyofnice）的签署及2009年《里斯本条约》（treatyofLisbon）的签署，则进一步推动了欧盟的统一。{1}然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。{1}于是，欧盟逐步通过“条例”和“指令”等形式对私法的多样性进行调整。由于条例具有完整的约束力及普遍的法律效力，其颁布受到很大限制，且由于成员国私法差异较大，因此，如果只能取得最低限度的协调，欧盟一般采用指令的形式；成员国则必须在规定的期限内将指令转化为内国法。这既可以使成员国法律维持一定的共性，又得以保留一定的差异性，是为“最低限协调（minimumharmonization）”。{2}至今，欧盟在私法上颁布的指令约有二十个，在一定程度上促进了各成员国间私法的融合。

但是，以“指令”形式为主的私法统一有着自身的缺陷，并不能满足欧盟对私法一体化的需求。首先，指令必须由各个成员国自主选择适用，从而使得各国在实施“指令”时并未真正统一，在一定程度上甚至可以说，这种由各成员国自行选择的方式使各国立法更加多元化；其次，指令所涉及到的私法领域有限，且非常的分散，再加上几乎所有的指令都仅涉及到消费者保护法，因此很难真正体现私法的价值与概念。而最为关键的是，因为欧盟成员国缺乏共同的法律背景，指令的概念与术语等并不一致、协调，这些不一致和不协调，导致各成员国对“指令”实行标准的多样性，严重阻碍了私法的真正统一。{3}

因此，为促进欧盟境内资本、人员、货物与服务的自由流通，需要在更加广泛领域内实现私法统一并采取更加协调的统一形式。{3}为此欧盟议会（europeanparliament）于1989年5月第一次提出了构建“欧洲民法典”这一设想{4}，但该设想在当时并未得到广泛响应，法理学学者则更多地质疑欧盟是否有权力来颁布这一民法典。但在“单一市场”经济发展要求的推动下，欧盟于1994年5月再次提出构建一部民法典的设想{5}。

而作为制定民法典的最重要的一步，便是制定一部完整的合同法。为此，在丹麦教授·兰德所领导的欧洲合同法通则委员会（兰德委员会）的努力下，经过近20年的努力，最终在2002年起草完成《欧洲合同法通则》(principlesofeuropeanContractLaw)。{6}但是，该通则仅仅涉及了合同法的总则或一般性规则部分，对于各个具体合同如买卖、服务合同等以及传统民法典其他领域如所有权、担保等制度并未涉及。因此，该通则对促进欧盟“单一市场”的作用有着一定的局限性。

为加快欧盟私法的统一，2003年，欧盟委员会制定了《进一步协调欧洲合同法的行动计划》(actionplanforamorecoherenteuropeancontractlaw)。在这份“行动计划”中，欧盟第一次提出了构建一套《共同参照框架》（CommonFrameofReference）的计划，从而建立起一套共同的欧洲合同法规则和术语。2004年，委员会又通过了“欧洲合同法以及对现有法的修正：下一步的道路”(europeanContractLawandrevisionoftheacquis:thewayforward)，从而再次确认了“行动计划”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。

为响应欧盟起草一部统一的欧洲民法典的号召，德国奥斯纳布吕克大学教授冯·巴尔（ChristianvonBar）在前述兰德委员会的基础上于1998年成立了“欧洲民法典研究所”(StudyGrouponaeuropeanCiv-ilCode)。该研究所由负责各个具体民法制度起草的工作组组成。如买卖、服务与长期合同工作组（Dutchteam，具体包括Utrecht、tilburg和amsterdam等Group）负责起草买卖合同、服务合同、商事、特许经营与经销[1]以及委托合同等；合同外责任及赠与工作组（osnabruckteam）负责起草侵权法与赠与合同；动产租赁合同工作组（Bergenteam）负责起草租赁合同；动产转让工作组（Salzburgteam）负责起草动产转让法；担保工作组（Hamburgteam）负责起草人的担保与物的担保；信托工作组（edinburghteam）负责起草信托法等。{7}9

随后，欧洲民法典研究所与欧洲现行私法研究所（europeanResearchGrouponexistingeCprivateLaw，简称acquisGroup）[2]在2006年初共同设立编辑与校订工作组（CompilationandRedactionteam），专门负责将欧洲民法典研究所与欧洲现行私法研究所的起草成果进行编撰、整理，以形成欧洲民法典样本。他们于2009年3月最终完成了《欧洲民法原则、定义与示范条文（共同框架建议草案）》(principles，DefinitionsandmodelRulesofeuropeanprivateLaw，DraftCommonFrameofReference(DCFR)，以下简称“欧洲民法典草案”){8}

欧洲民法典草案远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，而将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕。该草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧洲合同法通则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了具有宪法性地位的“人权保护”等理念，凸显了人文主义思想（详见下述）。

该草案是目前世界上最新的民法典草案。它的制定，集纳了大陆法系和英美法系的代表国家如德国、荷兰、英国等国家的法律精英。其发展对世界法律理念、法律制度和法律教育等都具有重大影响。随着我国物权法、侵权责任法的通过，我国民法典的最终制定为时不远。因此，对欧洲民法典草案进行研究一定会有利于加强对欧洲民法典的理解，并为中国制定民法典提供参考与借鉴。

二、欧洲民法典草案主要内容

（一）框架结构

欧洲民法典草案在一定程度上吸取了荷兰民法典的结构模式[3]，将全部内容分为十编。第一编为总则，第二编为合同及其他法律行为。这两编内容相当于德国民法典的总则部分或者说荷兰民法典的第三编财产法总则部分。第三编至第七编则相当于德国民法典中的债法部分或者荷兰民法典的第六编、第七编债法总则和具体合同。其中，第三编规范了债及相应权利，属于债法总则内容；第四编则就具体合同及其权利义务做出了相应规定；第五编规范了无因管理制度；第六编规定了因造成他人损害而产生之非合同责任，也即传统民法典上的侵权法、第七编则就不当得利做出了详细规定。第八编至第十编则属于德国民法典中物权法的范畴。具体来说，第八编规定了货物所有权之取得与丧失，第九编是动产上之物权担保，第十编则是信托。最后是一个附则，主要是对相关术语概念的规定。值得注意的是，尽管该民法典草案在编制上吸取了荷兰民法典结构经验，但在“物权”、“债权”的排列顺序上，却是采纳了德国民法典的模式，即债法在前，物权法在后。之所以如此，是因为在当今时代，作为动态财产关系之表现的债已比表现静态财产关系的物权重要。债是目的，物是手段。正如拉德布鲁赫所说，在静态的社会中物权是目的，债权是手段，而在资本主义经济生活中，债权本身成为法律生活之目的，故取得了优先地位。{9}

（二）具体内容

1．总则部分

第一编标题是总则（Generalprovisions），其用十个条文具体规定了适用范围、解释与发展、诚信与公平交易、合理性、消费者与企业、书面和类似表述、签字与类似表述、附则中的定义、通知、时间的计算等问题。根据欧洲民法典草案的起草者的解释，第一编为下述九编提供了一个一般性的简短指南。{8}它反映了大陆法系民法典中对普遍性的追求。然而，从这个总则所规定的内容来看，其明显不同于德国民法典意义上的“总则”，反倒是更像法国、西班牙等国家民法典中的“序题”。{10}

第二编规定的是合同与其他法律行为。其又具体分为九章，其中第一章：一般规定；第二章：反歧视；第三章：营销与先合同义务；第四章：订立；第五章：撤回权；第六章：；第七章：无效原因；第八章：解释；第九章：合同内容与效果。这是传统德国民法典总论中的核心部分。然而，值得注意的是，其并未采纳德国民法典有关法律行为的术语，而是用了“合同与其他‘法律行为’(juristicact)”这一标题。这一标题表明其试图避免采用德国法律行为概念，以避免将某一国内所特有概念制度横加于其他国家，从而不被欧盟其他没有法律行为制度的国家所接受、认可。{11}2-3众所周知，合同是一种最为重要的法律行为类型。故而，在该编中，起草者不惜花重笔来规范合同的订立、、效力、解释以及合同的内容与效果等。{7}

在这一编中，首先值得一提的是其在第二章规定了反歧视制度。到目前为止，欧盟已经就反歧视问题制订了一系列指令，如种族平等指令（2004/43/eC）、雇佣平等指令（2000/78/eC）等，据此欧盟各国都会将这些指令内容转换成国内具体的法律制度。如德国规定了《全民平等待遇法》(allgemeinesGleichbe-handlungsgesetz)，荷兰规定了《平等待遇法》(algemenewetgelijkebehandeling)，英国规定了《平等法》(equalityact)。{12}然而，欧洲民法典草案却直接将这些指令内容规定于民法典中。如Ⅱ.—2:101规定：“在标的物是利用或提供公众可获取的货物、其他资产或服务的合同或其他法律行为中，任何人都享有不因性别、种族而受歧视的权利。”Ⅲ.—1:105则进一步将该保护性条款的适用范围扩及到债法当中，“第二编第二章反歧视原则之规定经适当修正，可适用于如下情形：(a)利用或提供公众可获取的货物、其他资产或服务等债务的履行；(b)履行该债务权利之行使或就不履行该债务救济权之抗辩，以及（c）解除该债务权之行使。”第六编第Ⅵ．—2:203条则明确规定了对人格、自．由与隐私等基本权利的保护。将反歧视原则纳入到民法典中，体现了“私法的宪法化”的精神与趋势。从而私法与公法的区分日渐模糊，民法已不再是纯粹的私法，而是公私混合法。

其次，该编第五章撤回权制度也颇有特色。其具体规定了撤回权的范围与强制性质、撤回权之行使、撤回期限、撤回权的充分信息、撤回效果、相关联合同等6条以及特别撤回权等。撤回权最早出现于消费者保护法中，目的是为了给处于弱势地位的消费者提供特别保护，允许其在合同订立并生效后的一定期限之内单方解除合同的制度。然而，欧洲民法典则将其适用范围扩大，不再仅限于消费合同，即使是商事合同当中，也可适用。

2．债法部分

第三编则为债及相应权利，具体包括第一章：一般规定；第二章：履行；第三章：不履行救济；第四章：多数债务人与债权人；第五章：当事人变更；第六章：抵消与合并；第七章：时效等内容。从该编所规定之内容来看，其相当于传统民法典中的债法总则部分，最为典型的体现便是“债”的定义。根据Ⅲ．—1:102:(1)的规定，债是指法律关系中的债务人对债权人所应履行之义务。由此可知，该编中的“债”不仅包括合同之债，也包括非合同之债。

第四编为具体合同及其权利义务，具体又规定了买卖合同（第一分编）、动产租赁（第二分编）、服务合同（第三分编）、委托合同（第四分编）、商事、特许经营与经销（第五分编）、借款合同（第六分编）、人的担保（第七分编）与赠与合同（第八分编）等八个分编。

在这些关于合同类型的规定当中，值得一提的是，首先买卖合同的起草很大程度上参考借鉴了《联合国国际货物买卖合同公约》及有关消费买卖指令。它在结构上和实质内容上吸收了两者的优点并有效地融合起来。在立法结构上，也很有特色，其将买卖合同划分为消费买卖和商事买卖两类，并用专章规定消费货物担保，从而将商事买卖中的合同自由和对消费买卖中消费者特殊保护很好地溶为一体。{13]154其次，服务合同立法模式具有显著特点。其在立法上采取总分结构，其第一、二章属于小总则，规定了适用于各种具体服务合同类型的一般性规则。随后便用六章分别规定了建设、承揽、保管、设计、信息、医疗等具体服务合同规则。这种总分结构，不仅有利于减少具体规则的重复规定，使服务合同群规范更为简洁，从而便于公众了解法律、法官律师运用法律；而且有利于民法典（合同法）本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整，避免因经济生活中新产生的服务合同类型而不断修改民法典（合同法），从而能够保持法典的开放性和稳定性。而且，在民法典中正式制定服务合同，不仅是对服务在经济生活中扮演着越来越重要的角色的回应，更是对服务合同区别于传统类型合同的确认，从而为世界民法典立法及调整对象理论的发展做出了自己的贡献。另外该法典对服务合同采广义概念，其不仅把按经济学概念为生产性的建设、承揽纳入了进来，而且把属于社会性服务的医疗也纳入了进来。此外，在第四编所规定的委托合同中，其仅调整委托人和人之间的内部关系，与调整人和第三人的外部关系的制度分开立法。当然，由于各种原因，该民法典将委托合同独立于服务合同，在立法结构上来看，属于立法缺陷{7}39-40。最后值得一提的便是人的担保合同。其在用一章规定一般规则后，又用两章分别规定了独立的人的担保与非独立的人的担保。这种将独立的与非独立的人的担保统一进行规范，颇为独特。另外，在人的担保中，其在最后用独立一章规定了消费者人的担保的特别规则，体现了对消费者的保护精神。

第五至第七编则不惜笔墨详细规定了无因管理（12条）、侵权（58条）与不当得利（17条）等内容。该三编内容之丰富，为欧盟各国民法典所无法比拟。如规定的颇为详细的德国民法典就侵权只有也31个条文，不当得利只有11个条文。

3．物权部分

第八编规定了货物所有权之取得与丧失，具体包括第一章：一般规定；第二章：基于转让人的权利或权力之所有权转让；第三章：所有权善意取得；第四章：基于持续占有之所有权善意取得；第五章：生产、附合与混合；第六章：所有权保护及占有保护；第七章：货物返还问题。第九编是动产上之物权担保，包括第一章：一般规定；第二章：设立与担保范围；第三章：对第三人之效力；第四章：优先权；第五章：预先确定之任意规则；第六章：解除；第七章：不履行与强制执行。第十编则是信托。该编内容源自于英美法系，具体内容包括基本规定、信托机构、信托基金、信托条款与无效、受托人之决定与权力、受托人及信托辅助机构之义务与权利、不履行之救济、受托人或信托辅助机构之变更、信托解除、变更以及收益权之转让以及与第三人之关系等十章。

该部分内容首先一个特点便是其仅涉及到物权法领域的动产制度，而不涉及不动产。原因便在于，不动产制度是各成员国的固有法，具有一定的民族性，且与一国的土地登记制度、公法上的使用限制、强制执行法等有着紧密的联系，统一起来颇为困难。

其次，该物权部分还在最后一编规定了信托制度。{14}信托法是一项源自于英美法系的法律制度。其产生于中世纪并经过几个世纪的逐渐发展演变而形成。然而，随着欧盟境内经济一体化的加强，欧盟内部经济竞争日益激烈。鉴于欧洲大陆一些传统大陆法系国家并不存在信托法律制度，一些企业基于经济成本考虑而纷纷选择依据英国信托法来进行信托管理与担保信托等。由此导致欧盟内部法律竞争日益激化。为避免国内企业规避本国法律而选用他国法律制度，欧洲大陆各国便纷纷起草、制定了相应的法律制度，如法国在1992年便试图起草制定全新的信托制度，意大利与荷兰也批准了1985年的《海牙信托法律及其承认公约》（简称“海牙信托公约”）。然而，由于大陆法系传统民法典框架无法容纳外来的信托法律制度，英美法意义上的信托制度并没有在大陆法系国家中得到有效的融入。{15]为此，欧洲民法典草案起草者认为有必要在民法典中将信托与大陆法系中的物权制度一起综合考虑，把与信托有关的权利规定为有限物权的一种，从而实现信托制度在欧洲大陆真正落地生根。[4]

三、欧洲民法典草案主要特征

（一）立法技术

由于欧洲民法典草案目的是要适用于欧盟各成员国，为了避免某些术语在不同的国内法律体制中具有不同的理解，民法典草案起草者采纳了英美法系中的法律定义条款，典型体现在草案第一编的Ⅰ．—1:108及相应的附件当中。通过对法律术语做统一规定、解释，一方面有助于法律条文、法律精神、适用范围之准确理解，另一方面也有助于为法律制度、法律传统各不相同的欧盟成员国创设一套能够为他们所理解、接受的法言法语，并避免因理解的不同而造成法律规则适用的不一致，从而提高法律的确定性、稳定性。{7}53事实上，这也是最新国际立法趋势，如新《德国反不正当竞争法》、《跟单信用证统一惯例》第600号出版物等都制定了专门的法律定义条款。

此外，欧洲民法典草案还在第Ⅰ．—1:102条规定了一套解释该草案条文的原则。该条共分五款：第(1)款规定，民法典条款的解释与发展具有自主性，解释时应符合民法典的目标与原则；第(2)款规定，民法典条款的解读应符合保护人权与基本自由的法律及宪法性法律文件；第(3)款则规定了民法典条款的解释应有利于促进适用的统一、诚信与公平原则以及法律的确定性；第(4)款规定，属于民法典适用范围但却未作明确规定的问题，应尽可能根据本民法典所依据的基本原则来解决；最后一款则就一般条款与特别条款适用顺序做了说明，即，特别条款优于一般条款适用。

欧洲民法典草案之所以会规定一套该草案的解释原则，这主要是因为，虽然民法典草案以自己独特的语言、专门的法律术语提供给欧盟各成员国一套异于各国国内法的民法典规则体系，但它本身并未建立起民法典实施的监督机制以保障民法典的正确适用和解释。一旦欧洲民法典生效，由于民法典的直接适用性，各成员国法院或者仲裁机构均可直接适用欧洲民法典以解决欧盟成员国内的民事纠纷，这就使得公约的解释难免受到不同法律传统、法律解释方法的影响，从而影响人们对民法典条文的正确理解。况且，欧洲民法典的适用是由法官与仲裁员来实现的，他们熟悉本国的法律并会情不自禁地依赖根植于自身意识中的法律观念、带着国内法的有色眼镜来解读欧洲民法典，而出于不同国内法观念对欧洲民法典进行解释，肯定会将该欧洲民法典变得支离破碎。

（二）结构特征

1．总分结构

就欧洲民法典是否应规定总则，在欧盟各国学者间很有争议。这主要与欧盟各国民法传统有关。如德国民法典包含了一个适用于其他各个分编内容的大总则（尽管学者批评该总则本质上不过是一个财产法总则），法国民法典却并没有，只有一个序题。故而德国的德罗布尼希教授认为应当制定总则，其理由为：总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持反对意见。{16}

最终，从欧洲民法典草案结构来看，其综合了德法民法典两种模式，即总则与序题模式。如前述，欧盟民法典草案第一编用的表述是总则（Generalprovisions），而第二编规定的是合同与其他法律行为。但从第一编规定的内容来看，其实质上不过是拉丁法族中所采纳的序题而已。反倒是第二编合同与法律行为部分，其完全适用于随后各编内容（无论是债法部分还是物法部分），从总则的含义来看，属于真正意义上的“总则”。故此说，欧洲民法典草案综合了德国法系和法国法系的总则与序题模式。

2．财产法典

从欧洲民法典草案的内容来看，其属于地地道道的财产法典。有关自然人的权利能力、遗嘱与继承、亲属法等内容则被明确排除在调整范围之外(Ⅰ.—1:101)。这一方面是因为欧盟民法典产生的背景便是欧盟内部经济一体化，而传统民法典总财产法部分和经济关系、经济利益密切联系，经济上的统一需求反映到民法典中，必然便是对财产法统一的需求。另一方面也是因为亲属法、继承法等人身领域的私法内容在更大程度上受到一国道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响，而很少受经济利益的影响，或者说影响不是那么直接。

正如一项关于继受外国法难易程度的调查所表明的，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入0《欧洲民法典》也是可能的。{16}

（三）内容特征

1．人文主义精神

人文主义是一种基于理性和仁慈的哲学理论和世界观，它以理性推理为思想基础，以仁慈博爱为基本价值观，人的尊严、自由、人与人之间的容忍和无暴力相处等都是其应有之意。[5]人文主义是欧洲各国起草民法典的基础。{17}237而欧洲民法典草案也体现了人文主义的精神，是一部不折不扣的人文主义民法典。最为明显之例证便是其对人权之保护。

欧洲民法典草案无论是在法律原则上还是具体内容上都突出了对“人权”的重视与保护。如在法律原则上，Ⅰ．—1:102(解释与发展）规定，本法典应根据所适用的保护人权与基本自由的法律（instruments）及任何适用的宪法予以解释。至于具体内容上，民法典草案根据前述原则精神而分别在民法典草案第二编（第二章、反歧视）、第三编（Ⅲ.—1:105）及第六编（Ⅵ．—2:203)中规定了详细具体的反歧视内容。{12}

事实上，自20世纪50年代始，便在欧洲各国私法领域掀起了人权保护理念。如1993年德国著名Burgschaft案（BVerfG19october1993）便是例证。在该案件中，当事人一方是21岁、没有受过高等教育、在渔场工作的一位低收入少女，案件另一方银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求她根据银行内部规定，签订一份合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。不久，她父亲生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及利息共8万欧元的债务。联邦宪法法院从基本人权角度出发，判决该合同无效，其理由是，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将在清偿债务中度过。鉴于法律对弱势群体和“人权保护”理念出发，认为该少女是在结构不平等（structuralinequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律负担。因此，法院根据“公序良俗”和“诚实信用”的一般原则认定该合同无效。{12}不仅如此，近年来在荷兰、英国以及欧盟法院的判决中都出现了类似的判决。2000年12月，《欧盟人权宪章》(CharterofFundamentalRightsoftheeuropeanUnion)的签署则是以成文法的形式进一步确认了私法领域应当贯彻人权保护的理念。虽说欧洲民法典草案不过是将前述人权宪章及各国司法实践经验于私法中成文化而已，但却体现了民法的人文精神及私法的宪法化趋势。

2．社会本位理念

民法的本位是指民法的基本观念、基本目的、基本作用，或者说基本任务。近代欧洲各国民法典体现的是权利本位理念。权利本位理念认为，民法的基本任务是保护权利，个人权利的保护，是法律的最高使命。其集中体现在近代民法的三大原则之上，即：契约自由、所有权绝对与自己责任。该本位的确立，对人类文明作出了重大贡献，正是由于权利本位，才促进了欧洲各国市场经济的发达。然而，自19世纪中期以后，尤其是进入21世纪以来，社会矛盾激化，劳资之间、生产者与消费者之间关系紧张、贫富差距日益悬殊。故而民法思想上也为之一变，由传统民法尊重个人自由演变为更加重视社会公共福利，即为民法的社会本位理念。{18}

欧洲民法典草案也体现了社会本位理念。其不仅体现在对合同自由原则之修正与限制，也体现在违约与侵权赔偿责任范围当中。至于前者，如欧洲民法典草案在第一编明确规定了诚实信用与公平交易原则(Ⅰ．—1:103)以及合理性原则(Ⅰ．—1:104)，在第二编第五章规定了反歧视原则，第三编第Ⅲ.—1:104规定了债务履行协作原则。至于后者，如欧洲民法典草案第Ⅲ.—3:701(3)条及Ⅵ.—2:101(4)(b)确立了对非经济损失的赔偿，从而大大扩大了欧盟各国民法典中损害赔偿的范围。按照该两条规定，非经济损失既包括痛苦、苦恼，也包括对生活质量的一般性损害。而第Ⅵ．—6:204则进一步扩大赔偿范围，其规定对生物损伤、健康损害的赔偿独立于对经济损失与非经济损失的赔偿。这一规定是对意大利dan-nobiologico或dannoallasalute制度的借鉴。另外，在Ⅵ.—2:202规定了丧亲损害赔偿(Bereavementdamages)。根据该规定，受害人家属及其他近亲人员可以就受害人死亡或伤害所造成之非经济损失要求加害人予以赔偿。而Ⅵ.—2:209则规定了政府可以就恢复环境资源，如空气、水、土壤与动物群所产生之费用可以要求加害人予以赔偿。从而体现了欧洲民法典草案的社会本位理念。{7}

3．民商合一、以商为主

在欧盟属于大陆法系的各成员国中，在私法领域均制订了自己的法典。然而，有些国家采取的是民商分立主义，如德国和法国。但有些国家采取的是民商合一，如瑞士、荷兰、意大利。可以说，最新制定的民法典，基本上都是采取的民商合一模式。{19}

欧洲民法典草案从内容上看，应属民商合一无疑。民法典草案在第一编总则中界定了何谓“企业(business)”，何谓“消费者”(Ⅰ.—1:105)。所谓消费者，是指实施行为之目的基本与其商业、营业或职业无关的任何自然人。而企业是指实施行为之目的与其商业、营业或职业有关的任何自然人或法人，而不论其是公有还是私有，也不论其是否意图从该行为中获取利润。从上述对企业和消费者进行界定便可推知，至少欧洲民法典草案中的内容，会同时适用于企业和消费者，从而体现了民商合一的精神。至于立法上究竟是以企业（或者说商事主体）为基本调整对象，还是以消费者（或者说民事主体）为基本调整对象，从该编尚难看出。但随后各编则有明确表明，其是以企业或商事主体为基本调整对象，最为明显的便是第四编（具体合同）。下面以第四编为重点进行分析。

在第四编第一分编中，起草者分别界定了“买卖合同”(Ⅳ.a．—1:202)和“消费者买卖合同”(Ⅳ.a.—1:204)。随后又用专章（第六章）八个条文专门规范了消费者货物担保定义、担保书之拘束力、担保文书、担保范围、对某一具体部分提供担保、担保者责任之免除或限制、举证责任及担保期限延长等问题（从Ⅳ.a．—6:101至Ⅳ.a．—6:108）{14}153-154。在第二分编货物租赁合同中，Ⅳ.B．—1:102规定了什么是“消费者货物租赁合同”，并用三个条款分别规定了“消费者租赁合同中排除一致权利的限制”(Ⅳ.B．—1:103)、“消费者租赁合同中排除救济规则的限制”(Ⅳ.B．—1:104)以及“消费者货物租赁合同中的不正确安装”(Ⅳ.B．—3:105）等问题。第五分编规定的是“商事、特许经营与经销”，其属于纯粹的商事合同范畴。第六分编规定的是借贷合同。根据第Ⅳ.F．—1:101条（a）款规定，该分编并不适用于企业向消费者贷款之合同。由此可知，该部分规范的也是纯粹的商业贷款。第七分编规定的是人的担保。在该分编中，起草者在规范独立的人的担保和非独立的人的担保之后，特用专章（第四章）7个条款规范了“消费者人的担保的特别规则”问题。

从而可知，整个欧洲民法典草案调整的主体包括企业和消费者，且整个规则是以商事性规范为主，民事性规范为辅这主要是因为现代交易最为活跃者为商事交易。在将商事行为规范全面之后，只需就消费行为不同之处予以特别规定，从而可以实现立法成本之节约。

4．大陆法系与英美法系的融合

起草欧洲民法典的目的是为了整个欧盟市场人员、资本、服务、货物自由流通提供统一的私法性法律规则。然而，欧盟各成员国之间的私法传统有很大差异，他们分属于不同的法系，如德国、法国、荷兰、瑞士等属于大陆法系、英国、爱尔兰属于英美法系。要在法律传统如此不同的国家之间制定一套统一适用的规则，对于起草者而言是一项巨大的挑战。

从欧洲民法典草案的内容来看，其总体上采用了大陆法系国家的一般规则与结构。首先，体系化、逻辑化的法典起草本身便意味着大陆法系理念的胜出。其次，在法律概念上，其也主要采纳大陆法系的概念。如法律行为、债、物权、担保物权、有限物权等。最后，在草案具体规则上看，其也主要是采纳了大陆法系的规定。如就合同的制定，草案规定并不需要“约因”这一英美法系所特有的概念(Ⅱ．—4:101)。又如就承诺的生效时间，草案第二编Ⅱ．—4:205明显规定的是大陆法系的到达主义，而并未采纳英美法系的投邮主义，等等。

然而，出于对欧盟各成员国法律多样性的尊重和保护，欧洲民法典草案在主要采用大陆法系规则的同时，在很大程度上也采纳了普通法系国家的立法规则。如就合同的订立方式，大陆法系国家如德国、瑞士、荷兰等民法典均强调只能通过要约与承诺的方式订立。{20}但欧洲民法典草案则吸收了英美法系的合同订立精神，Ⅱ．—4:211明确规定，合同的订立也可以采取其他方式。又如，欧洲民法典草案在Ⅲ．—3:504条明确采纳了英美法系的预期违约制度。最后，最为典型的便是，欧洲民法典草案在第十编将英美法系所特有的信托制度纳入了进来，从而与大陆法系的物权制度实现了有效融合。

当然，为了使得英国等老牌英美法系国家能够接受这一民法典，起草者也对某些大陆法系的概念、制度等进行了界定或稍作修改。例如在英国，除了1979年的《货物买卖法法》提及“诚实信用”一词外，其合同法并未确定诚信为合同法的基本原则。依据英国的法律理念，主要是这一概念太模糊，需要探究当事人的主观心理，这将影响合同条款的确定性。英国甚至担心诚信成为一种外加在其身上的法律体悟，故而拒绝加入联合国《国际货物买卖合同公约》。{21]4为避免前述现象的发生，民法典草案在确认诚实信用这一原则的同时，也将该原则具体适用的范围、要求和标准做了更详尽的规则(Ⅰ．—1:103、Ⅲ．—1:103)，从而为英国接受欧洲民法典扫清了不必要的障碍。又如，对于要约是否可撤销，也融合了大陆法系和英美法系的规则，Ⅱ．—4:202明确规定，原则上要约可以撤销，但例外情况下，要约不可撤销。另外，起草者也对所有的概念、术语进行了界定。从而使得很多普通法系所缺乏的概念便于得到更深刻的理解，以减少在具体案件中实施的阻碍。{7}53

5．消费者保护

近代民法模式是建立在抽象人格、人格平等基础之上，其所调整之主体，仅为抽象之“人”，而不论其为生产者抑或消费者、大企业抑或中小企业，他们一概在法律上平等。正如日本学者星野英一所说，"近代私法的特色首先在于承认所有的人有完全平等的法律人格"。{22}然而，自20世纪以来，随着生产的发展，社会经济生活发生了根本的变化。生产者和消费者之间出现了严重的两极分化，消费者成为了社会上的弱者。生产者和消费者之间不再是平等的关系，而是形成了一种实质上的支配与被支配关系。传统民法抽象人格、人格平等理念被从根本上动摇，由此导致在民法典之外分离出保护消费者的特别法[23]。但是，这一立法模式仍然是在民法理念上保持人格形式平等这一根本思想为前提。欧洲民法典草案则在借鉴荷兰民法典{23}、德国2002年债法现代化经验的基础上，一改传统观念与模式，直接将消费者概念纳入到民法典中，并自始至终贯彻对消费者的特别保护。

其具体体现，除了前述欧洲民法典草案第四编之外，在其他部分如，第一编Ⅰ．—1:109条中有关通知之规定；第二编Ⅱ．—1:110条有关未经个别协商条款之规定、Ⅱ．—3:102条有关企业向消费者营销之特别义务的规定、Ⅱ．—3:103条有关与处于特别不利地位的消费者签订合同时提供信息义务之规定、1.—3:104条有关实时距离沟通时信息义务之规定、Ⅱ．—3:109条有关违反信息义务之救济措施的规定、Ⅱ．—3:201条有关输入信息错误之纠正的规定、Ⅱ．—3:202条有关收到确认之规定、Ⅱ．—3:401条有关未作出回应不产生债务的规定、Ⅱ．—5:105条有关撤回效果的规定、Ⅱ．—5:201有关不在企业营业地协商之合同的规定以及Ⅱ．—5:202条有关分时共享合同的规定、Ⅱ．—9:102条有关某些先合同声明视作合同条款的规定、Ⅱ．—9:403条有关企业与消费者间签署的合同中“不公平”含义的规定、Ⅱ．—9:410有关企业与消费者间签署的合同中推定“不公平”条款的规定等等；第三编Ⅲ．—3:108有关企业不能履行消费者通过远距离通讯签订之合同的规定等；第九编Ⅸ．—2:107条有关消费者授予担保权之规定、Ⅸ．—7:107有关对消费者强制执行通知的规定等等。

欧洲民法典草案之所以直接将消费者保护方面的规则纳入民法典中，一方面是因为市场经济中并不存在各自独立的消费者市场和生产者市场，强制性将两种市场规则分别立法，反而无助于为欧洲建立一个统一、有效的民法制度；另一方面是因为，如果将对消费者保护的一些特别规则放在民法典之外，会导致民法规则在实际生活中无法充分发挥作用。因为，一般商事合同当事人都会制定详细的格式合同，从而使得民法典中的任意规范对其并无任何重大作用。而至于消费者等弱势群体，因为所适用的保护他们利益的强制性规范并没有规定于民法典中，从而也会导致民法典对他们没有什么重要意义。{23}

6．独特物权行为制度

法律行为制度是一项从合同制度和遗嘱制度中抽象出来的法律制度。它在罗马法中即有了萌芽。在近代，法国人创立了广义的法律行为概念，它不仅适用于财产行为，也适用于亲属法、行政法等。{10}然而在立法上正式确立法律行为制度，则是1863年的撒克逊民法及随后的德国民法典。{24}德国民法典所称法律行为是指一个或多个人从事的一项或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。{25}其又被具体分为债权行为和物权行为。所谓债权行为是指以发生、变更、进一步构成或终止某种债务关系为内容的行为。物权行为是指发生、变更、转让或消灭某项物权为内容的行为。{25}德国民法典之所以区分债权行为和物权行为，是基于萨维尼的物权行为理论。按照该理论，物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示即债权行为加以确定，而应该由其物权独立意思表示即物权行为加以确定，即也就是我们通常所说债权行为与物权行为区分原则与无因原则。{26}

德国物权行为理论出台之后，引发学者激烈争论，肯定者有之，否定者也有之。从整个欧盟成员国来看，法国民法典、奥地利民法典等都没有承认物权行为。至于瑞士民法典，则采取折中主义，即一方面承认债权行为与物权行为的区分，另一方面却否定物权行为的无因性。{27}

那么，作为适用于整个欧盟的欧洲民法典就法律行为理论究竟应采取何种立法模式呢？从草案具体内容来看，其采取的是折中主义模式，但这种折中主义和瑞士民法典的折中主义并不完全一致。一方面，该草案承认了债权行为与物权行为的区分原则。另一方面，就债权行为与物权行为的关系，在某些情形承认其有因关系，而在另外一些情形又确认其无因关系。下面根据欧盟民法典草案规定一一分析。

首先，草案第Ⅷ．—2:101条（所有权移转一般要求）确立了债权行为与物权行为区分原则。该条第(1)款规定：本章货物所有权移转要求：(a)存在货物；(b)货物可转让；(c)转让人有权移转该货物所有权；(d)受让人根据合同(contract)、其他法律行为或法院判决或法律规则有权从转让人处接受所有权之移转；(e)在所有权移转之时存在一项协议(agreement)，且该协议之条件获得满足，或在缺乏该协议时，存在交付或与交付相当之行为。从该条(d)项来看，要移转货物所有权，必须要有一个合同行为或其他法律行为。而按照（e）项规定，要移转所有权，除了要具备合同行为(contract)之外，在所有权移转之时还必须要具备一个协议(agreement)。很明显，前者所谓之“合同行为”，也就是德国民法典意义上的债权行为，而后者所谓之“协议”，也即德国民法典意义上的物权行为，相当于德国民法典第873条之“合意(einigung)”。这一区分原则在草案第Ⅷ．—2:103条与Ⅸ．—2:105条也有所体现。第Ⅷ．—2:103就所有权移转时间规定，“……取决于当事人之协议(agreement)，但成员国国内法律要求登记才能取得所有权除外。”而Ⅸ．—2:105条（担保权授予条件）规定，“(4)被担保债权人依据物权担保合同（contractforproprieta-rysecurity）有权要求担保人授予担保权；(5)被担保债权人和担保人就向担保权人授予担保权达成协议(agree)”。

其次，草案第Viii．—2:202条（自始无效、随后撤销、撤回权、解除与撤销效果）则确立了物权行为部分情况下有因及部分情况下无因的原则。该条规定：“(1)若基础合同（underlyingcontract）或其他法律行为自始无效，则不发生所有权之移转效果。(2)在所有权移转后，若基础合同或其他法律行为依据第二编第七章（无效原因）被撤销的，则所有权被视为从未移转至受让人（所有权溯及效果retroactiveproprietaryeffect）。(3)若所有权因第二编第五章所规定之撤回权或第三编第三章所规定之解除或第四编第八分编捐赠合同之撤销而必须重新移转（re—transferred)的，则不存在所有权溯及效果，所有权并不会立即重新移转。Ⅷ．—2:201（所有权移转效果）第（4）款之规定不受影响……”而Ⅷ．—2:201(所有权移转效果）第（4）款规定，若所有权已经移转，但转让人仍有权拒绝交付货物（第(2)款(b)项），则在拒绝履行时解除合同关系的，享有以下条款所规定的所有权溯及效果。从第Ⅷ．—2:202条第(1)和(2)款之规定来看，其确立了物权行为有因原则，即如果基础合同（也就是德国民法典意义上的债权合同）因为自始无效或因为欺诈、胁迫、错误、不当利用或因为违反基本原则或强制性规定而被撤销的，则不仅基础合同（债权行为）无效，而且物权行为也无效，即不发生所有权移转的效果。

但是第Ⅷ．—2:202条第(3)款则又确立了物权行为无因原则。为便于该条文之准确理解，笔者拿其中的一种情形，即第三编第三章所规定之解除做具体分析。第三编第三章（不履行救济措施）第五节所规定的是合同解除制度。按照第Ⅲ．—3:501条（范围与定义）第(2)款规定，解除是指“全部或部分解除合同关系(contractualrelationship)”。同时在第4分节（恢复原状）中规定了解除的具体法律效果，根据该分节的第Ⅲ．—3:510条（因履行所获利益之返还）(1)款规定，“一旦依据本节规定而解除合同的，则依据被解除之合同关系或合同关系之一部分履行债务而从另一方当事人处获取利益之一方当事人（收取人）有义务(isobligedto)返还该利益……”同时该条第(3)款规定，“若该利益（非金钱）是可转让的，则通过移转的方式将其返还。……”从该草案所规定的解除制度效果来看，首先，如果因根本违约而导致一方当事人行使解除权的，双方当事人之间的债权合同无效（即第Ⅲ．—3:501条(2)款所规定之contractualrela-tionship）。其次，对于合同解除前一方当事人依据合同所交付之货物所有权，在合同解除时并不立即发生所有权溯及效果，而必须采取“返还”的方式才能收回货物所有权，而货物收取人也有义务(isobligedto)重新移转（re—transferred）该货物所有权。由此可知，合同解除制度所解除者仅债权行为，并不解除物权行为。也即确立了物权行为独立于债权行为的无因原则。

四、欧洲民法典草案对传统民法理论的挑战

欧洲民法典草案的制定，在许多方面修正了传统民法的理念与观点，从而构成了对传统民法的挑战。

（一）对民法国内法性质的挑战

国内法是指国家制定的调整国家与人民以及人民相互之间关系的法律，与调整国家间关系的国际法形成对立。按照传统法律观点，民法属于国内法。事实上，在盖尤斯法学阶梯中，作为现代民法前身的市民法便是“每个共同体为自己制定的法。”与一切民族共同使用的万民法形成对立。由此确立了市民法国内法的性质。{10}这种性质在16世纪以来法律国家化、民族化及部门法化的洪流中得到进一步强化。在这一时期，欧洲大陆主要国家纷纷制定了自己的适用于本国的民法典。

然而，这种国内法性质近年来在一体化和全球化运动中，受到挑战。这不仅体现在民法债法方面，在人格法、物权法等方面也有所体现。如在人格法中，为了表征全球各民族的广泛交往对民法中人的概念的影响，现代学者及立法倾向于用人类人的概念取代传统自然人概念。《阿根廷合一的民法典草案》第15条便规定：“人类人的存在开始于受孕。”{10}

在物权法中，典型的便体现在人类共同财产的出现。由此，各国对其国内的“物”不再享有完全排除他国干涉的权利，而受国际性民法制约。如《保护世界自然和文化遗产公约》提出全人类世界遗产权，如文物、遗址、建筑群，一方面归遗产所在国所有，另一方面归全人类所有，后一种所有权禁止前一种所有权的滥用。{28}

欧洲民法典草案的制定则进一步表明，民法典不再是纯粹的国内法。因为，该草案不仅是直接由多国学者所组成之团队共同起草，且其制定最终目标是统一适用于整个欧盟各个成员国的民法典。从法典起草到具体适用范围，都跨越了一国国境，由此，从根本上打破了民法是国内法之性质。

（二）对民法主体平等性的挑战

从罗马法以来，传统民法便吸纳人类优秀文化思想成果，形成了人格平等、私权神圣和意思自治等基本理念。{24}人格平等最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质，是民法区别于其他部分法的主要标志。属于无须强调、无须明文规定之公理性原则。

然而，自19世纪末以来，人类经济生活发生了深刻变化，出现了严重的两极分化，生产者与消费者、企业主与劳动者对立日益尖锐。在现代市场经济条件下，生产者／企业主与消费者／劳动者之间已不再是平等关系，实质上形成一种支配与被支配关系。{29}90从而根本上动摇了传统民法人格平等之理念。

由此各国产生了在民法典外分离出保护劳动者和消费者等弱势群体的特别法。但这种立法模式仍然是在民法理念上保持人格平等这一根本思想为前提。因劳动法和消费者权益保护法与人格平等思想不合，故而游离于传统民法典之外。

但是，欧洲民法典草案却一改传统观念，直接将消费者、消费合同纳入于民法典中，并明确地将消费者当作弱势方，从而给予特别保护。由此，民法典中的主体不再是抽象的平等的“人格”，而是一个个具体的、实实在在的人格。民法中主体的这种转变，即是星野英一先生所说的“‘从抽象的人格向具体的人’的转变，在其背后则是‘从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人’的转变。”{24}自此，民法中的主体地位不再平等。

（三）对民法私法性的挑战

自罗马法确立公私法分类以来，传统民法理念便认为民法是私法。我国曾一度否认民法的私法性。然自经济体制改革后，思想为之一变，形成民法私法性一统天下之局面。但是，在民法私法说迈过情绪期之后，这一思想便不断受到学者质疑。民法中包含的一些公法因素也随之被挖掘出来。如民法中关于人格的规定就具有强行性并体现了纵向关系，物权法中也大量强制性规范的存在。{10}93由此，学者不得不承认人格法及物权法中，强行性规范居主导地位，而任意性主要体现在债法，尤其是合同法中。然而，欧洲民法典草案的制定再次证明了，不仅人格法、物权法中存在大量强制性规范，即使买卖合同、租赁合同、人的担保等合同法中，也存在相当多的保护弱势群体如承租人、消费者的强制性规范。另外，第一编、第二编、第三编以及第六编中的反歧视原则、人权保护规定以及诚实信用原则等等也都体现了私法公法化的精神。自此，民法不再是纯粹的私法、任意法，而是任意法兼强行法、公私混合法。

五、欧洲民法典草案对我国民法典制定的借鉴意义

目前，我国合同法、物权法及侵权责任法已经起草完成，最终编纂民法典日程也指日可待。然而，要起草一部适合我国国情并获得国内外学者公认优秀的民法典，不仅需要研究我国国内的民族传统、法律传统以及经济制度，更应借鉴20世纪国外最新的立法经验。{19}而欧洲民法典草案是目前世界上最为先进的民法典（草案）之一。它的起草，无论是在立法理念与本位上还是具体规则设计上，对我国民法典都具有重大借鉴意义。

（一）民商合一方法

欧洲民法典草案对于我国如何实现民商合一立法模式具有重要借鉴价值。民商合一是自民国民法典颁布以来，在我国私法制定中占主导地位之模式。然而，如何实现民商合一，学者却语焉不详。而我国有关立法实践，也并不是非常成功。比如，99年颁布的《合同法》，其适用范围既包括商人，也包括消费者，属于典型的民商合一。然而，在起草制定过程中，其并没有确立究竟是以民事（消费）合同为立脚点还是以商事合同为立脚点，民事规则与商事规则混作一团、纠结不清，从而导致有些条款明显地“商化过度”，而有些条款则明显地“商化不足”。前者如，从398条我们可以推导出委托合同具有有偿性特征，从而忽略了非商人间无偿委托的问题；后者如130条买卖标的物仅限于有体物的规定以及132条买卖标的物“应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定、410条委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定等。{30}而学者所起草并公布的几大民法典草案以及法工委的民法典草案，也并没有很好地解决这一问题。从而导致商法学者不断呼吁在民法典之外，另立商法通则，以补民法典之不足。{31}而欧洲民法典草案的制定，却为我们提供了很好的模式，即原则上民法典财产法部分，以商事性规范为主，辅之以民事性规范。如此处理的优点有二。一方面，现代交易最为活跃者为商事交易，故而我们将商事合同规范全面之后，只需就消费合同不同之处予以特别规定，从而有助于实现立法成本之节约。另一方面，在民法典财产法部分明确以商事性规范为主，也有助于避免法律规范立脚点不清而造成规则“商化过度”或“商化不足”的问题。

事实上，欧洲民法典草案的这种模式，体现了20世纪晚期以来国际上民法典修订的潮流[6]。最为典型者便是荷兰民法典及2002年德国民法典“债法现代化”(dasGesetzzurmodemisierungdesSchul-drechts)。另外，日本民法典的最新修改也在往这一方向发展。目前，日本民法理论界已经启动日本民法典的修改。他们成立了主要由民法专家参加的民法（债权法）修订研讨会，并在其中设立了由商法学者参加的小组。这次修订的目标便是日本债法的现代化，重点是日本民法总则和债法的修改，将传统民法“人与人”的法扩大到“商人与消费者”的法。{32}从而，我国在将来再次启动民法典编撰时，应当借鉴国际民法典起草与修订最新趋势与模式，一改现行各草案版本中仅规定“人与人”的民法模式，而采“企业与消费者”立法模式。并在具体规则设计上以商事规则为主，民事规则为辅，从而真正实现民法与商法的有效融合。

（二）大陆法系与英美法系具体制度之融合方法

欧洲民法典草案对于我们考虑如何实现大陆法系与英美法系融合，或者说未来实现大陆与港澳台私法的统一具有重大借鉴意义。众所周知，在1997年回归祖国之前，香港在英国统治之下，其法律制度属于典型的英美法系。而澳门在1999年回归祖国前是葡萄牙殖民地，法律制度自然追随葡萄牙，属于典型的大陆法系，更为准确地说，属于大陆法系下的子法系，伊比利亚—拉丁美洲法系。然而在回归祖国后，基于一国两制，港、澳仍然保留了原来的法律制度。而尚未统一的台湾地区，则属于典型的大陆法系下的德国法系。两岸四地规则的不统一，尤其是商事交易规则的差异日益阻碍了两岸四地经济的发展。

故而，在一定程度上统一基本交易规则具有一定的必要性。至少，在学理研究上我们应考虑到这一需求，并积极做出探讨，以便为将来条件成熟时，能够将两岸四地的交易规则甚至整个私法规则实现完全的统一。[7]而在我国目前的民法典起草过程中，我们也应就两岸四地有关规则的统一，留有余地。

为此，我们一方面在比较法研究上，应一改传统比较法重点研究各法系间以及各国、各地区法律制度间的区别，而着重研究港澳台与大陆民法理论及民法规范之间的共同点，为未来统一民法规范提供理论基础。另一方面，我们在具体起草过程中，也应当聘请港澳台地区著名民商法学家参与进来，作为我们民法典起草之成员或顾问，以便于就各地域间法律之协调与取舍提供意见。事实上，请港澳台民商法学者参与大陆民法典的起草在观念、思想上并不应当存在任何困难。因为，国际民法立法史上，由外国人帮忙起草并不鲜见，更何况我们仅仅只是请我国港澳台地区的学者参与而已！[8]

（三）亲属法是否应回归民法

亲属法在我国民法史上经历了一个始合后分的过程。清末制定的《大清民律草案》、北洋军阀的《中华民国民律草案》，以及1930年南京国民政府制定的《中华民国民法》都把亲属法纳入民法典中，作为民法草案或民法典的重要一编。然而，新中国成立后，由于受到苏俄民法典的影响，亲属法逸出了民法典。{27}学术上也受到影响，亲属法不再认为是属于民法学范畴。[9]然而，自1998年全国人大决定恢复民法典编纂之后，国内民法学界便已基本形成一致意见，亲属法应当归回民法典。{33}

但是，如前述，欧洲民法典草案属于典型的财产法典，其并未规范属于身份法范畴的亲属法、继承法等。我们是否可以以此为理由而否定亲属法回归呢？笔者以为，我们并不能得出如此结论。因为，尽管亲属法实行的是“爱”的原则，和物权法、债权法等财产法所体现的“经济人假说”并不相同。但亲属法和财产法具有着密切的联系，从民法的市民社会组织功能角度看，包括亲属法在内的人身法承担了组织一个市民社会的任务，财产法则承担了在市民社会间分配物质资源的功能。从逻辑角度来说，只有将市民社会组织起来，才谈得上在其间分配物质资源问题。{34}

事实上在欧洲，随着欧洲私法其他领域趋同和制定统一法研究工作的全面展开，对亲属法和继承法原来认为没有必要也无法统一的领域，部分学者也已经开始了趋同化的研究工作。为此，欧盟各成员国部分学者于2001年9月设立了欧洲亲属法委员会（CommissiononeuropeanFamilyLaw(CeFL)），该组织设立的目标便是起草一部欧洲亲属法通则，以实现欧盟境内亲属法的统一与协调。{35}

当然，除了上述三个方面之外，在法典立法技术、民法本位与结构设计以及是否应承认物权行为、如何规范服务合同等等方面，欧洲民法典草案对我国民法典的起草也具有重大借鉴意义。但限于篇幅，笔者在此不再一一赘述。

【注释】

[1]相关论述见拙译《罗马法与现代民法》第六卷，厦门大学出版社2008年版，第140-154页；《罗马法与现代民法》第七卷，厦门大学出版社2010年版，第343-366页；商事法论集》第13卷，法律出版社2008年版，第273-287页。

[2]该研究所成立于2002年，主要目标在于将欧盟现有的私法进行一个更加系统的研究和改进。至今，其已起草完成《现行欧共体合同法通则Ⅰ和Ⅱ》，其中第i卷由Sellier于2007年出版，具体内容包括：先合同义务、合同订立、不公平条款。第ii卷于2009年由Sellier出版，具体内容包括：履行、不履行与救济等。具体内容参见sellier.de/pages/en/buecher_s_elp/europarecht/505.contract_ii.htm。

[3]荷兰民法典具体结构为：第一编，人法与家庭法；第二编，法人法；第三编，财产法总则；第四编、继承法；第五编，物权；第六编、债法总则；第七编、具体合同；第八编运输法；第九编，工业和知识产权法；第十编、国际私法。

[4]该民法典草案第Ⅷ．—1:204条（Limitedproprietaryrights）规定：本编中有限物权包括：……(d)与信托有关的权利，如果第十编或国内法将其当作有限物权的话。

[5]具体内容参见：http：//zh.wikipedia.org/wiki/％e4％Ba%Ba％e6%96%87%e4%B8%BB％e4%B9％89.

[6]然而，意大利却采取了相反的方式，即在民法典之外单独制订了《消费法典》(codicedelconsumo)，该法典于2005年9月6日公布。详细介绍参见齐云著，《意大利消费法典的启示—从内容和形式的双重透视》，载romanlaw.cn/foro/topicdisp.asp?bd=186＆id＝1485.

[7]参见：柳经纬《“一国两制”原则下“两岸四地”的私法统一问题》，civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49474。事实上，我国国内有学者更进一步，主张实现东亚地区交易规则的统一，并已召开相关国际学术会议并达成专家共识。具体报道见2009年10月20日版法制日报《专家就东亚私法统一达成共识中国法难独善其身》，legaldaily.com.cn/zmbm/2009—10/22/content＿1170016.htm。另参见张中秋《从中华法系到东亚法—东亚的法律传统与变革及其走向》，http://xschina.org/show.php?id=9818。

[8]如我们大清民律草案的产生，便有日本学者的直接参与；日本旧民法典草案也是由法国学者布瓦松纳德起草；埃塞俄比亚民法典由著名比较法学家勒内·达维起草；阿尔巴尼亚现行民法典也是由意大利人简马里亚·阿雅尼起草；智利民法典也是由委内瑞拉学者安德雷斯·贝略起草等。参见徐国栋《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第2—3页。

[9]典型的便是中国法学会下，不仅设立了民法学研究会，也设立了婚姻家庭法学研究会。

参考文献

{1}付俊伟．欧盟民法典草案之述评[eB/oL].iolaw.org.cn/shownews.asp?id＝20278.

{2}朱淑丽．以欧盟为中心看欧洲私法的法典化趋向[eB/oL].csdri.org/class_detail.asp?infoid＝355.

{3}andreapinna.DraftingaCivilCodeforeurope，aimsandmethods[eB/oL].palissy.humana.univ—nantes.fr/msh/prog/ssn/SSn02.pdf.

{4}ResolutiononactiontobringintolinetheprivatelawofthememberStatesof26may1989，o.J.C.e.26June1989C158/401.

{5}ResolutionontheharmonizationofcertainsectorsofprivatelawofthememberStatesof6may1994，o.J.C.e.25July1994C205/519.

{6}ReinhardZimmermann．欧洲合同法原则第三部分[eB/oL]．朱岩，译．civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝20537.

{7}Horsteidenmulleretc.theCommonFrameofReferencesforeuropeanprivateLaw[eB/oL]．ssrn.com/ab-stract＝1269270.

{8}ChristianvonBar，etc.ed.principles，DefinitionsandmodelRulesofeuropeanprivateLaw，DraftCommonFrameofReference(DCFR)[m]，Sellier.europeanLawpublishersGmbH，munich，2009.

{9}[德]拉德布鲁赫．法学导论[m]．米健，朱林，译．北京：中国大百科全书出版社，1997.

{10}徐国栋．民法总论[m]．北京：高等教育出版社，2007.

{11}antoniVaquer，Farewelltowindscheid?LegalConceptpresentandabsentfromtheDraftCFR[J]，http://ssrn.com/abstract＝1372139.

{12}Chantalmak，FundamentalRightsintheDCFR[J/oL].ssrn.com/abstract＝1346921.

{13}王金根．《欧洲法通则：买卖编》评介[J]．西部法学评论，2009(4):151—156.

{14}Sjefvanerp，DCFRandpropertylaw：theneedforConsistencyandCoherence{eB/oL}.ssrn.com/abstract＝1574363.

{15}arthurHartkamp，martijnHesselink，etc.，ed.，towardsaeuropeanCivilCode(SecondRevisedandexpandededi-tion)[m]，KluwerLawinternational，1998.

{16}张彤．欧洲一体化进程中的欧洲民法趋同和法典化研究[eB/oL].csdri.org/class_detail.asp?infoid＝183.

{17}徐国栋．民法典与民法哲学[m]．北京：中国人民大学出版社，2007.

{18}梁慧星．民法总论[m]．北京：法律出版社，2001.

{19}梁慧星．为中国民法典而斗争[m]．北京：法律出版社，2002.

{20}[德]海因·克茨著，欧洲合同法：上卷[m]．周忠海，等，译．北京：法律出版社，2001.

{21}BenedictC.Sheely，GoodFaithintheCiSG:interpretationproblemsinarticle7expressLegalSeries[eB/oL].ht-tp://law.bepress.com/expresso/eps/339.

{22}[日]星野英一.私法中的人[m]．梁慧星．为权利而斗争．北京：中国法制出版社，2000.

{23}martijnw.Hesselink，theStructureoftheneweuropeanprivateLaw[eB/oL].ejcl.org/64/art64—2.html.

{24}张俊浩．民法学原理[m]．北京：中国政法大学出版社，1997.

{25}[德]拉伦茨著．德国民法通论：下册[m]．谢怀栻，等，译．北京：法律出版社，2003.

{26}孙宪忠．中国物权法原理[m]．北京：法律出版社，2004.

{27}梁慧星．民法学说判例与立法研究[m]．北京：中国政法大学出版社，1993.

{28}徐国栋．罗马私法要论—文本与分析[m]．北京：科学出版社，2007.

{29}梁慧星．民法学说与立法研究：（二）[m]．北京：国家行政学院出版社，1999.

{30}薛军．“企业合同”的概念与中国合同法—以中国民商事立法体制问题为中心[eB/oL].lawinnovation.com/html/jzjz/96764.shtml.

{31}王保树．商法立法模式的几个问题[eB/oL]．civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝26383.

{32}王保树，朱慈蕴．赴日考察日本商法总则·商行为法的报告[m]//商事法论集．北京：法律出版社，2009:15.

{33}巫昌桢，杨大文，陈明侠．中国民法典第四场：中国亲属法的现在与未来[eB/oL].civillaw.com.cn/arti-cle/default.asp?id＝10889.

民法典关于文物保护的规定篇6

内容提要:请求权是请求他人作为或不作为的权利。物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权属于绝对权请求权。我国法上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。绝对权侵权责任应适用无损害的无过错责任原则。

     侵权责任的承担是对民事权利受到侵害的救济，物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权都具有救济民事权利的功能，那么，侵权责任与这些请求权是什么关系？民法应该如何规定民事权利的救济？关于违约损害赔偿请求权应该属于合同法中违约责任的内容、侵权损害赔偿请求权由侵权责任法来规定已无争议，那么物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权则等绝对权请求权是否要单独分别加以规定呢？下文先来考察一下各国关于绝对权请求权和侵权责任的立法模式。

     一、绝对权请求权的立法模式

     (一)物权请求权的立法

     在立法上，物权请求权由《德国民法典》创设。《德国民法典》关于物权请求权的规定非常详尽和细致，其核心是关于所有权保护的规定。该法典的物权法编第三章所有权专设第四节基于所有权而发生的请求权，基本条款是第985条和第1004条；他物权则准用关于所有权保护的规定；占有人也得基于占有提起各种请求权。在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。

     在物权请求权的立法上，《德国民法典》规定最为全面，所有权、他物权和占有都适用物权请求权，物权请求权有三种表现形式，即物权返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。

     《日本民法典》对物权请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，如第198条、第199条、第200条；在他物权中，对动产质权规定了准用占有之诉的规定。但日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权。[1]

     (二)人格权请求权立法

     近代以来的民法典并没有“人格权”的规定，所有的人格精神利益或者伦理价值都是在“人之保护”模式下实现的，而不是“权利保护”模式。[2]因此，1804年的《法国民法典》在“人法”中规定了自然人，同时又规定了人的住所等，但并没有确定为人格权，目的仅仅在于确定自然人的身份。对于人法中的人格精神利益或者伦理价值等内在于人的价值，以及财产和所有权，统一适用《法国民法典》第1382条、第1383条的侵权法一般条款加以保护，将“权利保护”与“人的本体保护”统一于一般条款。其实，《法国民法典》的立法者当时根本就不知道所谓人格权理论，当时的立宪委员会从未想过要就人格权提出什么宣言。《法国民法典》只是将个人承认为抽象法律人格并只保护到不同人之间实行自由平等这个层次，而没有涉及更深的个人人格的层次。[3]《法国民法典》没有确认人格权，当然也就不可能有人格权请求权的规定了。直到20世纪初，法国才借助德国的学说对人格权有了基本的共识，并进一步区分人格权请求权和侵权损害赔偿请求权。后来，《法国民法典》修正委员会吸收了这一研究成果，在民法典草案的第165条规定：“对人格权施加的不法侵害，被害人有中止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担损害赔偿责任。”类似的条文在1970年和1994年分别被通过，正式成为《法国民法典》的组成部分。[4]

     《德国民法典》除了将姓名权(第12条)规定为权利外，对生命、身体、健康、自由等未规定为权利，只是说它们受到侵犯时受法律保护。在“侵权行为”一节中，对于故意或过失侵害他人的生命、身体、健康、自由等人格利益时负损害赔偿义务(第823条第1款)。姓名权的规定有双重意义，一方面其为主体制度服务，只有姓名才能固定主体身份，如同住所一样；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的内在伦理价值的困境。但生命、身体、健康、自由等就可同日而语了。德国学者霍尔斯特·埃曼在论及《德国民法典》的立法者之所以没有规定人格权的一般条款的原因时，将其归结为三个方面：其一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论。萨维尼认为，自然人对于他自身的合法权力是毋庸置疑的，这种权力是一切真正权利(如所有权与债权)的基础和前提。但是，这一“自然权力”不需要实定法予以承认，它受到旨在保护名誉免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及尤其是的民法规范的保护。萨维尼早就认识到，只能通过具体的保护性条款而不能通过某项绝对的权利，来保护人格的“原始权利”。其二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而人格中没有财产利益；其三，人格权的内容与范围无法予以充分的、明确的规定。[5]与《法国民法典》未规定人格权的自发性不同，《德国民法典》的规定具有自觉性。

     《德国民法典》没有规定人格权，但有姓名权；没有人格权请求权，但有姓名权请求权。其第12条(姓名权)规定：“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起停止侵权之诉。”该规定与《德国民法典》第1004条第1款的表述几乎完全相同，学者称之为姓名权请求权。

     《日本民法典》没有人格权请求权。但是，日本通过判例确认了人格权请求权。“北方杂志案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。日本最高法院1986年6月11日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，除可要求损害赔偿及恢复名誉外，对于作为人格权的名誉权，出于排除现实进行的侵害行为或预防将来会发生的侵害的目的，应解释为还可以要求加害者停止侵害。日本的学说总体上倾向于支持该判例，承认人格权请求权的独立性。[6]

     《瑞士民法典》是立法史上第一次规定一般人格权和专章规定人格权的民法典，也是该法典第一次完整地确立了人格权请求权。[7]几经修改，不仅将原来的第28条作了修改使之完善，而且增加了第28条a至第28条l共11个条文进行完善，建立了全面的人格权请求权，包括禁止即将面临的妨害、请求除去已经发生的妨害和请求消除影响，同时确立了侵害人格权的损害赔偿制度。第29条和第30条是关于姓名权的规定。

     近年来制定的民法典都倾向于规定人格权请求权，如《俄罗斯联邦民法典》第152条规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣、除非传播这种信息的人能证明它们属实。”《越南民法典》更是全面地规定了人格权请求权，该法第27条规定：“当公民的人身权受到侵犯时，该公民有权：1.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正；2.自行在大众通讯媒介上更改；3.要求侵权行为人或请求人民法院强制侵权行为人赔偿物质、精神损失。”《阿尔及利亚民法典》也全面规定了人格权请求权，该法第47条规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”这个条文虽然简单，但其内容非常全面，是迄今为止规定的最为完整的人格权请求权。

     综上，各国民法关于人格权及人格权保护的规定经历了从无到有，从片面到全面的发展过程。对于人格权的保护，一般是将人格权请求权与侵害人格权的损害赔偿请求权同时作出规定。

     (三)知识产权请求权立法

     知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予独立民事权利的地位，与物权、人格权一样，同属于绝对权的范畴，任何民事主体都负有不得侵犯的法律义务。知识产权请求权同样为各国知识产权法所确认。[8]因为知识产权请求权已在相关法律中作了明确规定，并且知识产权法独立于民事基本法，故本文暂不探讨。

     二、侵权责任的立法模式

     自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起。可以说，侵权责任就是损害赔偿责任。《法国民法典》第四编第二章侵权行为与准侵权行为第1382条至1386条共五个条文都是规定各种侵权行为的责任，但都是负损害赔偿责。《德国民法典》第二编第八章第27节第823条至第853条的规定也是以损害赔偿为中心的。《日本民法典》、我国台湾地区民法以及近年来制定的各国民法典，无不认为侵权责任就是损害赔偿责任。

     根据我国《民法通则》第106条第2、3款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第134条规定了十种民事责任的承担方式，学界一般认为除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外，都是侵权责任的承担方式。即侵权责任除了损害赔偿外，还可以适用返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。可见，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上的侵权责任以损害赔偿为主，以其他民事责任方式为辅。如上文所述，这些其它民事责任方式大多是大陆法系其它国家法律中物权请求权、人格权请求权或知识产权请求权等绝对权请求权的内容，也就是说我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念。

     我国于2007年制定了《物权法》，该法第34条至第37条规定了物权的保护方法是请求返还原物、排除妨害或者消除危险、恢复原状或损害赔偿，其中请求返还原物、排除妨害或者消除危险是大陆法系物权请求权的内容。需特别说明的是，消除危险相当于物权请求权中的防止妨害请求权，这从《物权法》第35条的规定可以看出：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”其中“可能妨害物权”也就是说有妨害物权的危险，相当于大陆法系中“有妨害其所有权之虞者”；“消除这种危险”相当于大陆法系中的“得请求防止之”。这与大陆法中关于排除妨害请求权和防止妨害请求权的规定是一致的。只是我国《物权法》对物权请求权的规定更为简洁、全面，将所有权、他物权、占有的请求权统一规定，一体保护。除物权请求权外，《物权法》还规定了在大陆法系传统民法中属于侵权责任范围的损害赔偿请求权。这种模式对于民事主体物权的保护是有利的，应该值得肯定。

     但因为《侵权责任法》的制定，关于承担侵权责任方式规定与物权请求权或绝对权请求权规定的协调问题更加突显。在《侵权责任法》制定的过程中，《侵权责任法》第15条将《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式(除(六)修理、重作、更换和(八)支付违约金外)原文录入，作为侵权责任的承担方式，引发了学界积蓄已久的不满[9]和担忧。一是认为侵权责任法应该像大陆法系的侵权责任制度一样，只规定损害赔偿请求权，而不应该规定物权请求权(或绝对权请求权)的内容。二是认为如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，将会导致侵权责任适用情形下的困境。[10]三是认为如果侵权责任法将物权请求权(或绝对权请求权)的内容作为侵权责任承担的方式，将会产生物权请求权(或绝对权请求权)与侵权责任请求权的竞合从而导致法律适用上的困惑。[11]下文主要对我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因进行分析。

     三、我国绝对权请求权与侵权责任立法模式形成的原因

     (一)绝对权请求权与侵权责任的内容

     如前文所述，绝对权请求权包括物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权。物权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权；人格权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权；知识产权请求权包括妨害除去请求权和妨害防止请求权。总的来看，绝对权请求权的内容包括返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。这些内容与侵权责任的承担方式(侵权责任的内容)有什么区别呢？

     《民法通则》和《侵权责任法》中关于侵权责任承担方式是八种，[12]即赔偿损失、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。[13]从请求权的角度观察，返还财产就是返还财产请求权，与绝对权请求权中的返还请求权同义；停止侵害、排除妨害都属于排除妨害的方式，属于绝对权请求权中的妨害除去请求权；消除影响则相当于绝对权请求权中的妨害防止请求权。另外四种侵权责任承担方式则不属于绝对权请求权的范畴。但这是否意味着绝对权请求权必须单独立法，这四种责任方式就不可以与绝对权请求权一起规定呢？我们先来回顾一下绝对权保护的立法模式的发展趋势。

     (二)绝对权保护立法模式发展趋势的回顾

     关于物权的保护，虽然大陆法系国家一般只在民法典的物权编中规定物权请求权，而将损害赔偿交给侵权行为编，但我国《物权法》既规定物权请求权(第34、35条)，又规定损害赔偿请求权(第36、37条)，似乎没有人指责《物权法》“多管闲事”，规定了《侵权责任法》的内容。

     关于人格权的保护，法国、德国、日本等较早制定民法典的国家没有规定人格权和人格权请求权，其关于人格权保护或者委之于侵权行为法，或者委之于判例。而在规定了人格权请求权的立法例中，无一不是将人格权请求权与损害赔偿请求权一起规定，如《瑞士民法典》第28条a不仅规定了通常所说的绝对权请求权内容，而且还规定了损害赔偿；《越南民法典》第27条规定了终止侵权行为、公开赔礼道歉、改正、赔偿物质损失和精神损失等责任方式《阿尔及利亚民法典》第47条也规定：“当事人基于人格享有的固有权利遭受不法侵害时，得请求停止侵害和损害赔偿。”

     知识产权请求权更是都与损害赔偿请求权一起规定的。如德国著作权法第97条第1款规定：“受害人可以诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害人系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿”。德国商标法第14条规定：“(5)任何人违反第(2)款至第(4)款的规定使用一个标志，该商标所有人可以起诉要求禁止这种使用。(6)任何人故意或过失侵权，都应当负责赔偿商标所有人因此受到的损害。……”

     可见，对于绝对权的保护应该是全面的，在绝对权受到侵害的不同时期或不同状态都应有相应的、有效的救济措施，对其集中规定更有利于绝对权的保护。并且一个国家的立法体例的形成是与社会生活的实际和法律的发达史密切相关的。我国很多学者都在呼吁制定单独的人格权法或民法典中的人格权编，理由是人格权是“人之所以为人”的前提条件，很重要，应予以特别保护。这是因为我国没有民法典，我们需要制定民法典，存在制定人格权法或人格权编的契机，对于早已制定民法典的国家来说，这几乎是不可能的，它们只能在关于修改“自然人”或“民事权利”一章的规定，对人格权的保护予以完善，或者是交由判例来弥补立法之缺漏。即使是近年来制定民法典的国家，也没有单独制定人格权编，只是对人格保护进行了全面的规定，如《越南民法典》、《阿尔及利亚民法典》，并且这些立法例还有侵权损害赔偿责任的规定。这也就是说，绝对权请求权与侵权责任能够和谐相处。那为什么在我国法律中，绝对权请求权与侵权责任会存在冲突(竞合)呢？这是由我国民事立法的特殊性所决定的。

     (三)我国关于绝对权请求权与侵权责任立法模式的原因分析

     《物权法》关于物权的保护既规定了物权请求权，又规定了损害赔偿请求权。这种体例与《侵权责任法》中的承担侵权责任方式的规定就会产生冲突，这已经不仅仅是绝对权请求权与侵权责任竞合的问题，而可以说是物权法的保护与侵权法保护的重合了。如果只是物权法如此规定，而侵权法不规定绝对权请求权的内容也许不会产生如此严重的问题。为什么会出现这种现象呢？这是与我国民事立法的现状密切相关的。我国法上没有专门规定人格权请求权，如果不在侵权责任法中规定绝对权请求权的内容，人格权就不能得到有效的保护。笔者认为，不管是有意还是无心，侵权责任法全面保护的规定是必要的。如果到时我们制定了人格权法或者是编纂了民法典，可以对人格权请求权作专门规定，也可以对人格权的侵权损害赔偿请求权作宣示性的规定。如果我们有了人格权法或民法典，侵权责任法也可以只规定损害赔偿请求权。因此，在人格权法或民法典制定以前侵权责任法对绝对权保护进行全面的规定是合理的。我们所需要做的是澄清绝对权侵权责任方式的适用。以下就以《侵权责任法》为基础来探讨绝对权侵权责任方式。

     四、绝对权侵权责任方式的适用

     《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响是通常所说的绝对权请求权的内容；恢复原状是赔偿损失的一种特殊表现形式，因此恢复原状和赔偿损失都是大陆法系侵权责任的内容。那么消除影响、恢复名誉和赔礼道歉属于什么规范呢？其实这两种责任方式主要是对人格权侵权的救济，虽不是人格权请求权的内容，但属于侵权责任的方式，尽管大陆法系民法都只是将损害赔偿作为侵权责任承担的方式。这是我国民事立法的创造。《越南民法典》第27条在规定人格权保护时，也规定了“公开赔礼道歉、改正”。其中，“改正”相当于我国的消除影响、恢复名誉。

     学界关于绝对权侵权责任方式适用上的困境主要是指如果将绝对权请求权置于侵权责任法中，那么侵权责任的构成要件、时效限制不适用于绝对权请求权的行使，因而无法及时、有效地保障受害人的权益。而且侵权责任的一般归责原则即过错责任原则也不适于绝对权请求权。[14]笔者不以为然。

     首先，传统民法主张一般侵权责任的构成要件有四，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为的过错。其中，损害事实是关键要件，如果没有损害事实，则违法行为与损害事实之间的因果关系要件也不可能存在。而绝对权请求权的行使则不需要考虑是否有损害，当然也就不需要考虑因果关系的要件了。过错要件也是不需要的。这是一个不言自明的道理。当违法行为人的行为对权利人的权利构成现实威胁之时起，权利人就有权要求侵权人停止其不当行为、消除危险、排除妨害而不论行为人是否有过错和损害事实是否存在。难道因为一个实施违法行为的人没有过错，权利人就无权要求排除对其权利的侵犯吗？难道要等到违法行为造成了损害后果才可以要求行为人停止侵害吗？如果侵权法不分具体情况一律以过错(法律明确规定的几种情形除外)和损害后果为要件，无疑是经不起推敲的。不过，这又与侵权法的立法传统密切相关，因为传统的侵权法只是规定侵权损害赔偿责任。以传统侵权法学理论为指导的我国侵权法律规范却突破了传统侵权法的立法体例，除了规定损害赔偿责任外，还规定了其它的责任形式。那么，我们就不能一味地遵循传统侵权法理论而要求侵权责任的构成要件必须是违法行为、损害事实、因果关系和过错，而是不同的责任形式适用不同的构成要件。

     在这个问题上，《侵权责任法》已有一定程度的解决，主要体现在第二章责任构成和责任方式中。第6条、第7条[15]关于侵权责任构成的规定不再要求“损害”，这也就意味着无损害的过错责任和无过错责任都可以成立。第21条更是对无损害的侵权责任适用情形作了明确的规定。[16]但这种侵权责任的构成是否需要考虑过错则不明确。无损害的侵权责任在第五章产品责任中也有体现，第45条规定：“产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”虽然从第45条的规定可以得出我国《侵权责任法》规定了无损害的无过错侵权责任的结论，但还是美中不足，即《侵权责任法》没有以一般条款的方式规定无损害的无过错责任原则。可以考虑在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。[17]

     其次，关于时效限制。有学者认为怎么能因时间的经过，就任凭借行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？在知识产权、物权遭受侵害的情况下，因时间的经过，侵权人就可以永续地侵害他人的物权、知识产权，真无效益、正义可言，违反社会秩序的要求。[18]其实，正如该学者所言，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，[19]那么也就不会出现因时间的经过，而使权利人无权令侵权人停止侵害、让其永续地侵害他人权利等无效益、不正义的后果了。因此，绝对权请求权作为侵权责任方式也就不存在诉讼时效方面的困惑了。

     最后，关于侵权责任的归责原则对于绝对权请求权的适用。如前所述，实质上属于绝对权请求权的侵权责任形式是无需考虑过错和损害的，那么其归责原则应该是无过错责任原则。但现有的无过错责任原则只适用于法律明确规定的几种情形，并且是针对已经造成了损害的侵权行为。那么绝对权请求权的归责原则就只能是无损害的无过错责任原则。这种无过错责任原则与作为特定领域适用的无过错责任原则有明显的区别，具体表现在：第一，无损害的无过错责任原则作为整个侵权责任归责原则的基本原则，原则上适用于侵权的一切领域；无过错责任原则只适用于法律明文规定的几种情形。第二，无损害的无过错责任原则不把损害事实作为认定对侵权责任是否成立的要件；对于无过错责任原则而言，如无损害事实的存在，就不能认定行为人的侵权责任。第三，无损害的无过错责任原则的适用不需要法律的明确规定；无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。另外，在具体司法实践中，多数情况下无损害的无过错责任原则与其他原则在适用时往往会发生竞合，但不能据此就否认无损害的无过错责任原则的独立性。[20]

     在适用于侵权领域的八种责任方式中，除了要求侵权人承担赔偿损失、赔礼道歉侵权责任适用过错责任原则或特定情况下的无过错责任原则外，对于其它的侵权责任方式，完全可以适用无损害的无过错责任原则。根据《侵权责任法》第15条第2款的规定，上述的八种侵权责任方式可以单独适用，也可以合并适用，具体适用何种形式，取决于权利人的具体诉讼请求的内容。那么，在合并适用时，只要有赔偿损失或赔礼道歉在内，就须和这两种责任方式单独适用时一样适用相同的归责原则。依据上述原则，在具体的侵权诉讼中，法院应根据权利人诉讼请求中要求侵权人承担的具体侵权责任方式的不同，采取不同的归责原则。这个原理可以通过《物权法》或《侵权责任法》的司法解释来表达。这样，也就解除了在物权请求权与侵权责任竞合时，在物权侵害之诉中，诉讼当事人选择物权请求权而使《侵权责任法》的相关规定可能沦为“具文”的忧虑。[21]

     五、结论

     在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的；关于这种体例的困惑通过无损害的无过错责任原则的引入即可解决，即对于绝对权的不同的救济方式适用不同的归责原则。

 

 

 

民法典关于文物保护的规定篇7

民法的论文4000字(-)：论民法典的权利保障功能及其实现机制论文

2020年5月28日，新中国历史上第一部以“法典”命名，同时也是第一部以“民”命名的法律《中华人民共和国民法典》诞生。这部意义重大的法律被誉为“社会生活的百科全书”“权利保障的宣言书”。正如指出的，这是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典。

一、民法典的权利保障功能

民法典作为一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，其重要功能在于保障各类民事主体随着时展而产生的各类民事权利。民法典以人民为中心，以保护人民利益为中心。民法典对权利的保障，体现在以下方面：

1.创设了广泛的可以按照法律规定平等享有民事权利、承担民事义务的民事主体。民法典规定的民事主体包括自然人、法人、非法人组织，而法人又包括营利法人、非营利法人、特别法人等类型。1986年《民法通则》规定的民事主体是公民和法人；1997年《民法总则》对法人的分类也只有营利法人、非营利法人两个类别。享有权利的民事主体范围的扩大是民法典权利保障功能增强的重要标志。

2.规定和创设了广泛的民事权利。人格权作为民事主体的核心权利受到了民法典的特殊重视，我国民法典设专门一编即第四编人格权，明确规定民事主体享有生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等各项权利。除了这些一般民事主体广泛享有的民事权利之外，民法典还规定了若干特殊民事权利，比如第185条对英烈人格利益的保护，第16条、第1155条对胎儿利益的保护，第1141条对“双缺乏”继承人利益的保护等。除此之外，民法典第113条规定，“民事主体的财产权利受法律平等保护”，这就意味着在中国实现了对国家财产、集体财产和私有财产的无差别保护，这与物权法的规定相比，取得了巨大进步。

3.为了充分保护实现权利保障的功能，民法典在体例编排上贯穿了以人为本的指导思想，把实现人的全面发展作为终极目标。为此，民法典第2条关于民法的调整对象，把人身关系列在财产关系之前，改变了《民法通则》将财产关系列在人身关系之前的做法。以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的传统民法典以财产权为中心，特点是“重物轻人”，是建立在“以物为本”的价值理念上，而我国民法典是建立在以人为本的价值理念上，最为重要的体现是人格权独立成编，这也成为我国民法典的一大特色。民法典对人格权独立成编进行规定，就使得对人格权的规定更为全面。

二、实现民法典权利保障功能的优势与难点

2020年5月29日下午，中共中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习，在主持学习时强调，全党要切实推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。从目前中国实际来看，民法典规定的广泛民事权利的实现既有优势，也有一定的困难及阻碍。

1.民法典权利保障功能实现的优势。一是民法典吸收了中国5000年的优秀成果，并且是在社会主义核心价值观指引下编纂的，全面践行自由、平等、公正等社会主义核心价值观。这使得民法典更符合人民的价值追求和人民的期许，从而获得了最大程度的可接受性，人民群众也有更大的积极性和动力去实施民法典。“诚者，天下之道也”“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”等优秀思想不仅是传统文化的重要组成部分，也是社会主义核心价值观的重要组成部分，而这些内容或者成为民法典编纂的指导性要求高度凝练到了民法典之中，或者本身直接成为民法典的组成部分。社会主义核心价值观成为民法典的“根”和“魂”，形成了民法典的精华和基因。这也使得民法典的基本内容能够形成广泛社会价值共识，自觉地调整中国特色社会主义市场经济下的财产关系和人身关系。

二是民主立法原则体现的民法典的“人民性”，使得民法典规定的人民权利容易被广大民众接受、认可和主动遵守，使得其中的民事权利得以顺利实现。在民法典编纂过程中，先后10次通过中国人大网公开征求意见，累计收到42.5万人提出的102万条意见和建议。仅2019年12月28日至2020年1月26日，首次“合体”的民法典草案公开征求意见期间就收到13718位网民提出的114574条意见。在制定民法典过程中，召开了立法意见征询会，就民众关心的热点问题专门走访社区和居委会；就生态环境、公益诉讼、夫妻共同债务等重点问题，专程奔赴有代表性的地方调研。这些做法都使得民法典更好地符合普通民众的利益和需求，也为民法典的实施奠定了良好的基础。

2.民法典权利保障功能实现的难点。一是民法典自身的复杂性和专业性。适应新形势发展的需要，民法典创新和发展了新型的民事权利，比如“生命尊严”。民法典第1002条规定：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”生命尊严包括生的尊严和死的尊严，与人格尊严相结合，构成了一个人完整的尊严权。人格尊严是人作为人所必须享有的名誉权、肖像权、姓名权、隐私权、荣誉权，权利主体可以主动行使，主动需求司法救济。但对于生和死在一定程度上权利主体均无法选择。当然，细究起来在生和死的问题上，二者还是有所区别，人绝对无法选择生，但可以在一定程度上选择死。从这个角度来说，生的尊嚴只能由其父母保障；但死的尊严是可以在一定程度上实现自我保障的。如果死的尊严是一项民事权利，那这种权利实现的社会配套制度应该怎样设计？这也就不可避免地涉及安乐死是否合法的难题。就最近出现在靖边县的活埋生母案来看，在广大农村地区，老年人合法权益得不到有效保障的情况多发，保障死的尊严的制度设计必须慎之又慎，生命尊严的实现要比人格尊严的实现难度更大。

二是民法典自身的高度复杂增强了法律本身固有的缺陷。民法典共7编1260条、10万多字，是我国法律体系中条文最多、体量最大、编章结构最复杂的一部法律。但就是这样，民法典也不可避免地存在法律漏洞。正如英国著名法学家哈特所言，我们即使作为一个理想也不应当抱有这样的观念：一部法律规则应详尽无疑，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题。这是因为我们是人，不是神。这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。作为法律规则传递方式的法律语言，其模糊性也是客观存在的。民法典中的很多用语比如公平原则、自愿原则、诚实信用原则、公序良俗原则本身是道德要求的直接转换，这些用语要比一般的法律用语具有更大的伸缩性和模糊性。这种缺陷属于人类语言的一般特征，这种语言上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。

三、实现民法典权利保障功能的路径与方法

1.培养民法精神和民法文化，特别是培养公权力尊重民事权利的意识。培养民法精神和民法文化，一个关键环节是把社会主义核心价值观的培养与民法精神的培养结合起来。但这项工作不可能一蹴而就，必须长期坚持，这就要求我国必须坚持依法治国和以德治国相结合的方针，及时把符合中国传统道德要求和社会主义核心价值观要求的行为上升为包括民法典在内的法律的组成部分，同时要坚定地用法律弘扬社会主义核心价值观，实现二者的良性互动。民法精神和民法文化的培养，关键是培养公权力守法和对公民权利的尊重。正如强调的那样，严格规范公正文明执法，提高司法公信力，是维护民法典权威的有效手段，不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。民法典实施水平和效果，是衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。

2.加强民法典重大意义的宣传教育，高度重视民法典的宣讲工作。民法典的制定虽然经过了民主程序，广泛征求了意见，但参与人数和庞大的人口基数相比是微不足道的。从参与人员的性质来看，主要是法律专业人士，包括“两会”代表、律师、法官等，普通民眾参与数量从绝对数来说不少，但从相对数来说非常低。随着民法典的实施，民法典将越来越深入地介入民众的社会生活。民法典的宣传和教育不仅能够向我们宣传如何遵守民法典的规定，更重要的是可以帮助民众如何按照民法典的规定去主张、行使各项民事权利。因此，民法典的宣讲，要进企业、进农村、进机关、进校园、进社区、进军营、进网络。在宣讲过程中，要按照的要求，做到三个“要讲清楚”，引导群众认识到民法典既是保护自身权益的法典，也是全体社会成员都必须遵循的规范，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力。

3.坚持将社会主义核心价值观融入民法典的解释过程。民法典第1186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”而此前《侵权责任法》第24条的规定为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。由“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，其目的在于用法律规定来减少法律漏洞。但这种减少法律漏洞的措施反倒在更大程度上增加了法律漏洞，原因是目前针对民法典第1186条的“法律规定”根本就不存在。社会主义核心价值观已经融入民法典的编纂过程，在法律漏洞弥补过程中也应该坚持将社会主义核心价值观融入民法典的解释过程。在日后“两高”制定司法解释以及司法机关办理具体案件过程中，都要注意用社会主义核心价值观阐释好民法典关于民事活动平等、自愿、公平、诚信等基本原则，阐释好民法典一系列新规定新概念新精神。

民法毕业论文范文模板(二)：民法典将如何影响你我的生活论文

我国正式进入“民法典时代”。从胎儿期到去世后的遗体捐献，人生的每一步几乎都浓缩在民法典里；大到开公司、签合同，小到缴物业费、打离婚官司，人一生的每一个民事行为都与民法典息息相关。

1.入学就读

上学后，小宇有一次在学校参加球赛当守门员，结果眼睛被球砸伤，他能找踢球的人索要赔偿吗？

a.不能，自愿参加有风险的文体活动自担风险。

B.能，伤了人赔医药费天经地义。

答案：a。民法典这样规定：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

2.路遇不测

上学路上，小宇被楼上掉下的烟灰缸砸伤，但不知是谁扔的，他能直接起诉全楼住户吗？

a.不能，先由公安等机关调查。

B.能，找不到谁扔的就由全楼住户共同承担责任。

答案：a。民法典这样规定：禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。

3.交通事故

长大后，小宇学会了开车。他驾车时被一辆摩托车撞到，对方逃逸，他紧追对方，没超速、没逼停，对方不慎掉进了沟里，小宇该赔偿损失吗？

a.该赔，小宇不追赶，对方应该不会掉进沟里。

B.不该，民事自助行为只要没有超过必要限度就免责。

答案：B。民法典这样规定：合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；同时，应当立即请求有关国家机关处理。但是，受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。

4.物业纠纷

买房后，小宇忘了缴物业费，结果被停电断水，物业公司有权这么干吗？

a.有，业主逾期不缴费，物业公司还可起诉。

B.没有，物业不得用停电、停水、停气、停止供暖等方式催缴物业费。

答案：B。

5.隐私泄露

工作时，小宇的手机一直在响，都是垃圾电话和垃圾短信，他能告对方侵犯隐私权吗？

a.能，私人生活安宁也受隐私权保护。

B.不能，隐私权是指自己的私密信息。

答案：a。民法典这样规定：隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。

6.遭遇侵权

小宇遭遇网络暴力，自己的头像被“ai换脸”，变成了别人的，这是否属于侵犯肖像权？

a.不属于，“ai换脸”不是照片。

B.属于，“ai换脸”是利用信息技术手段侵犯肖像权。

答案：B。民法典这样规定：任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

7.收养子女

结婚后，小宇有了一个儿子，又收养了一个孩子，但一直没办手续，他能补办收养手续吗？

a.能，已有一名子女的也允许收养。

B.不能，收养人必须满足“无子女”条件。

答案：a。民法典这样规定：收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女或者只有一名子女；（二）有抚养、教育和保护被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；（五）年满30周岁。

8.夫妻离婚

小宇和妻子因为感情不和协议离婚，双方都很着急，是不是备齐手续去趟民政局，就能直接拿到离婚证？

a.不是，离婚有30天冷静期。

B.是，只要双方达成合意，很快就能办完离婚手续。

答案：a。民法典这样规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

9.孩子归谁

离婚打官司，争取10岁孩子的抚养权。孩子想跟父亲小宇生活，他的想法管用吗？

a.管用，抚养权纠纷中子女已满8周岁的，尊重其真实意愿。

B.不好说，孩子归谁，法官会根据具体情况判决。

答案：a。民法典这样规定：离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满8周岁的，应当尊重其真实意愿。

10.“被负债”

离婚后小宇才知道，前妻私下欠下巨额债务，可一分钱都没花给家里，他要对这些债务负责吗？

a.要，婚姻存续期间的债务属于夫妻共同债务。

B.不要，这不属于夫妻共同债务。

答案：B。民法典这样规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

11.留下遗嘱

小宇留下了一份錄像遗嘱，画面中只有他一个人，有法律效力吗？

a.没有，录像遗嘱中必须有见证人的姓名或肖像。

B.有，录像能证明是本人的真实意愿表达。

答案：a。民法典这样规定：以录音、录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。立遗嘱人和见证人应当在录音、录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。

12.捐献遗体

小宇因病去世，生前没说是否捐献遗体，他的子女能否决定捐献遗体？

a.能，逝者家属有“器官捐献决定权”。

民法典关于文物保护的规定篇8

《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新中国截至目前体量最为庞大的法律，被誉为“社会生活的百科全书”。接下来是小编为大家整理的“双百”活动专场报告会直播2020心得体会范文，但愿对你有借鉴作用!

“双百”活动专场报告会直播2020心得体会范文1民法典终于颁布，2021年1月1日将实施，实现了几代法律人的夙愿。

2020年5月29日在中央政治局第二十次集体学习时的讲话中指出“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”

“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。”

承载着人民期待、凝结着几代法律人梦想的民法典必将为更好满足人民日益增长的美好生活需要提供坚实法治保障。

作为从事法律服务工作的民革党员，我们要在民法典实施过程中做好以下工作。

一、加强对民法典条文原原本本的逐条学习和理解。

民法典共七编1260条，与以往单行的民事法律条文相比新增加了居住权、占有、保理合同、物业服务合同、隐私权和个人信息保护、环境污染和生态破坏责任等很多内容，还有原有法律条文的修改和完善。我们必须通过参加培训和反复看法律条文等多种方式，尽快地对民法典条文原原本本的逐条学习和理解，尽快完成知识更新。

民法典各分编从切实保护人民群众的民事权利、维护社会关系和谐稳定出发，对紧急情况下财产征用、有关合同权利义务、物业服务企业职责和业主义务、侵权责任等条款，有针对性地提出完善建议，将民事权利法定化、法定权利具体化，在总结既往立法经验基础上有许多新的突破。

以社会普遍关注的“高空抛物坠物”伤人事件为例，侵权责任编明确了各方责任的划分，对于经调查难以确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。同时，还规定了建筑物管理人应当履行安全保障义务以及未履行安全保障义务的侵权责任。“这有利于充分保障被侵权人的合法权益，有利于引导公民自觉提升社会公德和法律意识，有利于调动各方面力量参与社会治理。”

民法典单独设立人格权编，突出保护人民群众的健康权、名誉权、隐私权等重要权利。这是民法典的重大创新，体现了国家对加强人格权保护的重视，彰显了以人为本的价值理念，顺应了新时代人民群众的呼声。

人格权编将“隐私”定义为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动和私密信息等”，扩大了隐私权保护范围;将同样具有识别特定自然人功能的“电子邮箱地址”和“行踪信息”纳入个人信息范围，使个人信息保护更加全面、严谨、细微。

随着社会发展，人们的婚姻观念也在发生变化，婚姻家庭纠纷逐渐增多，民法典婚姻家庭编草案规定了离婚冷静期制度。“离婚冷静期制度的设立，有利于尽可能挽救当事人的婚姻，避免当事人因为一时冲动而草率离婚，并强化当事人的家庭责任感，维护和促进婚姻家庭关系的稳定。”

民法典确立了“继承人宽恕制度”、“自助行为制度”，“自甘风险”规则，同时对遗体器官捐献、职场和校园性骚扰、非法从事与人类基因、人体胚胎有关的医学和科研活动严格规范。

还有知识产权保护、环境保护、抚养赡养、收养、继承等方面的新规定，这些都将是我们学习的重点。

二、积极投身于对民法典实施重大意义的宣传。

指出“实施好民法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求。民法典调整规范自然人、法人等民事主体之间的人身关系和财产关系，这是社会生活和经济生活中最普通、最常见的社会关系和经济关系，涉及经济社会生活方方面面，同人民群众生产生活密不可分，同各行各业发展息息相关。民法典实施得好，人民群众权益就会得到法律保障，人与人之间的交往活动就会更加有序，社会就会更加和谐。”

“实施好民法典是发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度的必然要求。民法典把我国多年来实行社会主义市场经济体制和加强社会主义法治建设取得的一系列重要制度成果用法典的形式确定下来，规范经济生活和经济活动赖以依托的财产关系、交易关系，对坚持和完善社会主义基本经济制度、促进社会主义市场经济繁荣发展具有十分重要的意义。”

“实施好民法典是提高我们党治国理政水平的必然要求。民法典是全面依法治国的重要制度载体，很多规定同有关国家机关直接相关，直接涉及公民和法人的权利义务关系。国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。同时，有关政府机关、监察机关、司法机关要依法履行职能、行使职权，保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序。民法典实施水平和效果，是衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。”我们不能仅仅满足于自己了解实施民法典的重大意义，我们还要广泛宣传，让周边人民群众和社会各界人士均能认识民法典实施的重大意义。

三、做严格遵守民法典的表率。

用民法典规范自身言行，并影响周围群众自觉学习民法典，遵守民法典。让周围群众养成日常学法，遇事找法，维权用法的好习惯。

四、运用民法典参与社会矛盾纠纷化解工作，维护社会和谐稳定。

学习好民法典、宣传好民法典、实施好民法典，让民法典为全面依法治国提供有力制度支撑，让民法典为实现中华民族伟大复兴中国梦提供有力法治保障，是我们民革人义不容辞的责任，我们共同加油!

“双百”活动专场报告会直播2020心得体会范文2民法典自2021年1月1日起施行!

《中华人民共和国民法典》共1260条。律师从头到尾都要熟读、记忆、掌握每个知识点。需要无数个日日夜夜学习才能精通。

民法典自2021年1月1日起施行!是新中国第一部以法典命名的法律。

正所谓：民之所安，法之所系。民法典、民法典，是保护人民的宝典!

这部法典，关系每一个人生活的方方面面，它是生活的百科全书。她很温柔，守护陪伴着每位公民的生老病死;她也很霸道，出台之后，现行的民法通则、物权法等相关法律将不再保留。

在决战决胜脱贫攻坚、实现全面建成小康社会的路上，要不忘学习《民法典》。让《民法典》的为民思想和情怀，更加激励打赢脱贫攻坚战的决心和信心，让即将全面建成的小康社会成为《民法典》行稳致远的坚实基础。

“双百”活动专场报告会直播2020心得体会范文3本部民法典颁布生效以后，诉讼离婚的难度将会进一步增加，法官判离会更加审慎，诉讼周期会变得更长。其中冷静期的设置，意在让双方强化经营的意识，更加冷静理智的对待婚姻当中的矛盾。笔者提醒大家，遇到婚姻中的小“病”小“伤”不要轻易弃疗，要双方配合、耐心修复婚姻系统的防火墙。

“百年修得同船渡，千年修得共枕眠”，婚姻是一场两人共同成长彼此扶持的旅程，不在于配置多豪华，路线多奇幻，关键在互相配合、一致行动、在取经的路上共同战斗，最终斩妖除魔、修成正果。

在这个过程中可能会误解彼此的方向，看不懂对方的信号，经历各种心伤。别怕，这些坎坷都将见证你破茧成蝶的成长。当你看到一路走来自己的成长、对方的成长，你们婚姻之树由青青幼苗变得果实累累，一切的痛苦都是值得的。

时过境迁，生活变化反映社会发展，生活进步得益于科技发展，民法典为中国创新创造保障开路。民法典也是市场经济基本法，伴随着民法典的不断完善，“集中力量办大事”的中国制度优越性不断显现，“中国名片”在世界范围的影响力越来越强，中国车、中国桥、中国路等“中国奇迹”，向全世界展示了中国式的发展。

改革开放40多年来，中国人民用勤劳和汗水创造了“中国力量”“中国精神”“中国效率”，一跃而上成为世界第二大经济体，成果来之不易，其中和谐安定、科学规范、风清气正的社会环境是关键，是社会主义法治建设不断完善的体现，为中国创新创造提供了不断成长壮大的优渥环境。“小明”的成长记录中国法治改革历程，彰显“中国之治”的力量，一部民法典，一生守护的人民情怀!

“双百”活动专场报告会直播2020心得体会范文46月16日，《求是》杂志发表重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》。文章从民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位等多个方面详细阐释了颁布实施民法典的重大意义、依法更好保障人民合法权益的重要性。民法典回应了人民的期待，充满了以人民为中心的底色，这篇民法典“讲义”，更是饱含人民情怀。广大党员干部要认真学习、领会、宣传，让民法典的规章与精神内化于心、外化于行，融入日常生活。

“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”从《法经》问世，到《唐律疏议》出台，历史表明，法之盛衰关乎政之治乱，良法向来是治国之重器、善治之前提。在我国革命、建设、改革各个历史时期，我们党都高度重视民事法律制定实施，4次启动制定和编纂民法典相关工作，但由于条件所限没有完成。党的十八大以来，党中央顺应实践发展要求和人民群众期待，把编纂民法典摆上重要日程，通过5年艰苦细致的工作，完成了民法典编纂这一重大立法任务，为人民美好生活提供了强大法治保障。民法典有着鲜明的中国特色、实践特色和时代特色，实现了几代人的夙愿，既是人民权利的宣言书，更为维护人民权益织密防护网。民法典姓“民”，所涉及的领域贯穿每位公民的一生。正如所讲，“民法典实施得好，人民群众权益就会得到法律保障，人与人之间的交往活动就会更加有序，社会就会更加和谐”。

“法与时转则治，治与世宜则有功。”针对疫情期间家长隔离在外、孩子在家无人照料等紧急情况，民法典进一步完善监护制度，为孩子们提供更多保障;住宅建设用地使用权期限届满怎么办?违反规定饲养动物、侵占通道等引发的纠纷，相关方如何担责……经济社会在不断发展，生活方式在不断变化，社会关系在不断调整，调节社会关系的民法也需要与时俱进。民法典以人民为中心，回应社会关切，对接人民的法治需求，把人民群众的所思、所盼、所急，实实在在地写进了法律条文中，从法治层面推动解决痛点难点问题，这部镌刻人民权利的“宝典”，有力度、有温度。有关部门要加强民事立法相关工作，“要坚持问题导向，适应技术发展进步新需要，在新的实践基础上推动民法典不断完善和发展”。

“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”民法典共1260条，全文逾10万字，大到产权制度，小到婚姻家庭，无不为人民而书写。而法律的生命在于实施，需要各方面共同努力，常抓不懈。民法典诞生就是充分尊重民意的过程，10次向社会公开征求意见，收到42.5万人提出的102万条建议，因此，民法典的实施也要始终到群众中去。强调，“民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里。”各级要广泛开展民法典普法工作，通过专题讲座、普法进社区、普法赶大集、在线答题等多种方式，线上线下相结合，引导群众养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，绘就全面依法治国的崭新画卷，推动“中国之治”进入更高境界。

“双百”活动专场报告会直播2020心得体会范文5民法典的一大亮点，就是将“人格权”单独成编，彰显了21世纪信息社会背景下人格权保护的…小编为您整理了《法律工作者学习民法典心得体会》，供您学习参考使用。??编纂民法典是对现行的民事法律规范进行编订纂修，从而打通民事法律体系“血脉经络”，实现对法律条文的“深加工”?。?

编纂民法典是对现行的民事法律规范进行编订纂修，从而打通民事法律体系“血脉经络”，实现对法律条文的“深加工”?。?

民法典的一大亮点，就是将“人格权”单独成编，彰显了21世纪信息社会背景下人格权保护的特殊价值。?

法与时转则治，治与世宜则有功。法律的生长、完善，离不开其所处历史和文化的滋养。??

未满8岁的孩子，偷偷用父母银行账户给网络主播打赏10万元，这钱能退么?在小区被高空抛物砸伤，如果找不到扔东西的人，该找谁赔偿?租的房子还没到期，房东却把房子卖了，要求租户搬走，该怎么办?在十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》中，这些问题都能找到相应法律依据。7编加附则、84章、1260款条文、超10万字内容，这部被誉为“社会生活的百科全书”的法典，必将深刻影响我们生活的方方面面。

民事法律制度有多重要?很多人可能不曾想到，新中国成立后通过的第一部法律，不是宪法、刑法，而是民事领域的婚姻法。社会秩序的建立，人民权利的保障，都有赖于对基本民事法律关系的调整和规范。特别是改革开放以来，社会主义市场经济的发展对民事法律制度提出了更高要求。只有进一步明确市场主体间的权利义务关系，充分保障公民民事权利，买卖、交易等才能顺利进行。在此背景下，民法通则、担保法、合同法等相继出台，我国民事法律制度日趋完善。

既然民事法律制度已较为完善，为什么还要把与民事相关的法律编纂成一部法典?原来，民事法律调整的主体多、涵盖领域广、关系复杂，相应的法律条文数量也很庞大，其中还有不协调、不一致甚至相冲突的地方。因此，编纂民法典就不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，从而打通民事法律体系“血脉经络”，实现对法律条文的“深加工”。对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定……经过系统编纂，民法典将发挥“1+1>2”的效果。

法与时转则治，治与世宜则有功。经济社会在不断发展，生活方式在不断变化，社会关系在不断调整，调节社会关系的民法也需要与时俱进。今天中国的民法典可以说是21世纪互联网、高科技时代民法典的代表。民法典的一大亮点，就是将“人格权”单独成编，不仅弥补了传统大陆法系“重物轻人”的体系缺陷，同时彰显了21世纪信息社会背景下人格权保护的特殊价值。如何应对烦不胜烦的骚扰电话?遇到摄像头偷拍该怎么处理?ai换脸、伪造他人声音算不算侵权?这些只有生活在这个时代才有可能遇到的问题，都能在这部民法典中找到答案。由此而言，这部权威、严谨的民法典，又何尝不是一部信息时代的“生活指南”???

法律的生长、完善，离不开其所处历史和文化的滋养。民法典中新设置的“离婚冷静期”，引发不少关注和讨论，这样的“制度设计”本身就彰显着中国传统文化中倡导夫妻和谐、珍视家庭价值的文化观念。此外，民法典还专门引入“优良家风”的表述，同时在商事交易与夫妻关系的平衡中更加凸显了维护家庭和睦的价值取向。类似规定从中国优秀传统文化中汲取养分，不仅体现着“中国特色”，对于世界民事领域的立法也是值得珍视的宝贵财富和经验。??

法律的生命在于实施。未来，民法典的实施将是我国法治建设领域中的一件大事，这不仅体现在立法、司法、执法等环节和程序中，也需要每一位公民、每一个民事法律主体参与其中，尊重法律、敬畏规则。只要我们共同努力，这部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的法典就一定能发挥最大效用，法治中国建设必能再上新台阶。

民法典关于文物保护的规定篇9

关键词：民法总则；民法典各分编；民法典编纂；民事权利；民事立法

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》，是我国不断深化改革开放、全面推进依法治国背景下的划时代立法成果。作为继1986年《民法通则》颁布实施30年后我国民事领域的重要法律，《民法总则》以开篇之作奠定了民法典这一世纪立法工程的宏伟基石。与国外主要民法典比较，《民法总则》的体系结构、制度安排、主要条款，均反映出它是一部具有鲜明时代精神和特色的民事立法。《民法总则》与正在进行的民法典各分编立法合体编竣后，最终将形成一部具有中国特色的现代化私法大典，标志着我国民法进入一个承前启后的新发展阶段。

一、民法时代精神和特色的历史演绎

民法的历史源远流长。在人类法治文明进程中，先后出现的三次民法编纂运动，〔1〕无不是时代精神的反映，无不与该国的国情相契合。一部成功的民法典，往往是一个国家商品经济、民主政治、私人产权、法律文化、哲学伦理高度发展的产物。建立在简单商品生产与交换基础之上的古罗马法，是罗马奴隶制生产关系、阶级关系的反映。近代的《法国民法典》，产生于独特的资本主义政治、经济和文化背景，负载着自由、民主、平等的价值理想。用恩格斯的话来说，它是以“罗马法为基础”的“典型的资产阶级社会的法典”，“把商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法以及它对简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等）所作的无比明确的规定作为基础。……创造了像法兰西民法典这样典型的资产阶级的法典”。〔2〕民法典在欧洲诞生，深刻反映了资本主义时代经济社会发展的现状与需求。

首先是自由、平等、人权思想需要借助立法予以记载和表达。启蒙思想家宣扬民主、平等和自由理念，否定封建贵族专制和等级制度，为民法规定个人自由、人格尊严、隐私权、意思自治等原则提供了思想基础。作为法国大革命产物的《法国民法典》，其关于人法的规定，就赋予了所有法国人以民事权利上的平等、自由，并在物权、债权、人身权的相关规定中充分体现了“天赋人权”、自由、平等、博爱的自然法理想。其次是维护国家、实现法制统一的需要。就政治现实而言，国家宣示和法制统一，常常被认为是近代民法法典化的重要原因。《法国民法典》的伟大成就是统一了全国私法。伏尔泰曾说，在法国旅行需要经常更换法律，就像经常更换马匹一样。澳大利亚法学家瑞安评论说，他的俏皮话与事实相差并不远，法国直到1804年《拿破仑法典》颁布之后，才成为一个法律上的整体。《德国民法典》的诞生，也与仿效法国制定一部综合性私法大典，实现德意志法制统一和国家统一的立法使命密不可分。日本18世纪末开启大规模法典编纂运动的主要目的，是期望通过统一法律使日本跻身于西方强国之列。第三是集中反映古典自然法学派在构建普遍适用的法律体系方面卓越的理论成果。从古典自然法学派开始，法学家们钟情于构建可以普遍适用的法律制度，追求在对人类社会进行理性分析的基础上建立起一个完善的、良好的法律体系。如孟德斯鸠、卢梭等认为，法律的对象永远是普遍性的，法律结合了意志的普遍性和对象的普遍性，他们均提出民法制定问题。因此，正是自然法思想催生了《法国民法典》。美国学者艾伦?沃森指出：“在整个大陆法系的历史中，民法典诞生的深远意义，是无与伦比的。《法国民法典》的问世，开辟了一个新纪元，整个大陆法系都因而产生了深刻的变化。”

我国民法典制定四起四落的艰辛历程，〔3〕客观上反映了计划经济体制制约、政治运动影响、理论准备不足等因素使得立法条件不成熟的状况。因此，我们采取了一种适合中国国情的特殊民事立法方式，即先后制定《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》、《物权法》、《侵权责任法》、《继承法》、《著作权法》、《收养法》、《担保法》等一系列单行民事法律，使实质民法形成较为完备的体系。尽管有观点认为这些单行立法缺乏民法典的体系化和逻辑结构，立法碎片化，但毋庸置疑的是，这种立法模式适应了我国经济社会发展的需要，且实施效果良好。立法机关对民法典编纂模式的择定，充分考虑了实质民法已经基本体系化的国情。学术界曾提出三种民法典编纂模式：一是制定《民法总则》，废止《民法通则》，不制定形式民法典；二是以现行民事单行法为基础，以制定《民法总则》为统领，汇编各单行法形成松散型联邦式法典；三是按照一定逻辑和体系对现有民事法律制度进行系统编排和梳理，对现有民事单行法进行全面整合、修订和补充，制定一部既有传承又有创新的民法典。两年前立法机关启动第五次民法典起草，定性为编纂，采用先制定《民法总则》，然后进行各分编立法，最终合为一部法典的立法模式，实际上采纳了第三种观点。在政治决策上，这适应了我国统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局的国家发展战略，体现了我国新时期特殊的立法背景和条件；在立法技术上，先制定《民法总则》，牵住民法典编纂工作的“牛鼻子”，同时统筹考虑《民法总则》与民法典各分编内容的协调，在《民法总则》完成后，再进行民法典各分编的制定、整合工作，既保持了现有民事法律制度的稳定，又保证了民法典编纂工作的科学性。一部具有鲜明时代精神和特色、作为民法典奠基之作的《民法总则》，开启了我国法治建设的新篇章。首先，在中国的现代化进程中，民法应当成为建设民主政治和法治国家的法律基石。民法中的人身权、财产权、当事人意思自治等制度是现代公民宪法权利的源泉，体现以人为本的价值理念；民法中的权利平等、契约自由、公共利益原则，构成现代国家人权保障、有限政府、分权制衡、依法治国等国家治理原则的文化源泉。民法作为基本私法，以其自由、平等、公平的核心理念，以诚实信用为帝王条款统率的诸多基本原则，以人身权、物权、债权、知识产权、侵权行为为核心内容的科学制度，担负起为我国五位一体建设提供法治支撑和保障的神圣使命。其次，民法是巩固我国改革开放成果和基本经济制度的“基本法”。世界上任何一部标志性民法典都是以塑造和巩固当时的经济发展或改革成果为要务。

我国改革开放39年的经济发展成就，特别是市场经济基本形成、市场配置资源基础作用稳固、经济体制改革全面深化、经济制度日益多元化、经济融入全球化发展，一方面为民法作为私法基本法奠定了坚实基础，另一方面不断拓展了民法进行规范、调整和保护的社会关系领域。第三，民法是我国人权法律保障不断完善、维护个人私权的宣言书。民法是私法领域落实宪法人权保障制度的大法。法治国家区别于人治、专制国家的主要标志，就是全体公民在政治、经济、文化、社会生活等各个领域依法享有广泛权利和自由。对这些权利和自由，仅有宪法规定远远不够，必须通过民事、行政、刑事、诉讼程序等一系列部门法予以具体化和落实。民法作为民事经济领域的“权利”，担负着维护个人权利的神圣使命，通过一系列民事权利保护规则的设定，限制特殊利益集团、公权力对个人私权的剥夺或侵犯。在我国社会转型时期，私人权利处于弱势，《民法总则》加强私人权利保护的若干规定，无异于是国家维护私人权利的法治宣言。

二、《民法总则》的时代精神

自罗马私法以来，民法作为社会生活的百科全书，无不是时代精神、民族精神的立法表达。《民法总则》借鉴了大陆法系、英美法系民事立法制度和经验，注重吸收中华民族优秀法律文化成果，力求充分体现当代中国社会经济发展、中国特色社会主义建设的时代精神。

（一）借鉴现代人类中心主义的环境伦理观，规定绿色原则《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”该条以可持续发展理念为指导，传承我国天地人和、人与自然和谐共生的优秀文化，在民法中确立绿色原则，构建生态时代人与自然和谐相处的新型关系，成为我国《民法总则》一大亮点。其一，回应了当下社会普遍关注的环境问题。党的十把生态文明建设纳入中国特色社会主义事业五位一体总体布局，提出建设美丽中国目标；十八届三中全会决定首次确立了生态文明制度体系；十三五规划贯穿绿色发展新理念。《民法总则》理应担负起维护人民群众生命健康、促进社会和谐安定、满足人民群众对环境资源的新期待新要求、推动经济社会可持续发展的历史使命。节能减排、保护环境已深入到国家和社会生活方方面面，对很多民事行为的评判都直接或间接地涉及经济发展与环境保护平衡问题，司法机关也在不断探索建立环境修复、惩罚性赔偿、环境公益诉讼等制度。因此，绿色原则写入《民法总则》具有重要现实意义。其二，体现了民事法律制度的与时俱进。传统民事法律制度注重保护主体的人身和财产权利，忽视主体的环境性权利；注重环境资源的经济价值，忽视生态价值。实际上，这是长期以来主流理论一直奉行“强人类中心主义”环境伦理观的反映。在强调人的主体地位时，将人类利益看作是调节人与自然关系的根本尺度，造成人类对大自然无节制的征服、支配和掠夺，导致严重的环境污染和生态破坏。绿色原则适应了可持续发展理念支配的“现代人类中心主义”的环境伦理观，为在民事活动中正确处理人与环境的关系提供了原则指引和制度框架，为利用私益或公益诉讼制度、民事责任制度依法制裁破坏生态环境的行为奠定了法律基础。其三，顺应了国际绿色立法潮流。可持续发展原则已经载入《斯德哥尔摩宣言》《里约宣言》《气候变化框架公约》等一系列具有里程碑意义的纲领性文件、国际公约。据不完全统计，目前已有24个国家的宪法写入了可持续发展理念，一些国家在其宪法、环境保护基本法或司法判例中确认环境权或体现保护公民环境权的内容。〔4〕近年来，德国、瑞士、荷兰民法典修订，越南新颁布民法典，都增加了有关环境保护的内容。我国《民法总则》顺应这一立法潮流规定绿色原则，实际上承认了环境资源的生态价值、人格利益属性，为民法典分编或专门立法确立环境生态领域特殊侵权行为规则，建立环境资源准物权制度、环境合同制度、环境人格权制度以及环境侵权行为制度奠定了法律基础。在《民法总则》草案征求意见过程中，对绿色原则持异议的主要理由是，认为并非民事主体从事每一个具体民事活动都要保护生态环境。我们认为，这涉及对民法基本原则功能和作用的认识。基本原则是对民事立法制度、法院审理民事纠纷案件、民事主体从事民事活动的总要求、总统领、总指导，但并不意味着每一个具体民事活动没有例外，如单务法律行为、继承、遗赠不符合公平原则；监护关系不完全符合平等原则、自愿原则；甚至一些商事法律行为（如票据签发转让、股票交易）不能用诚实信用原则去判断其效力等。民法基本原则作为一种应然条款，具有宣扬法治理念、引领社会法治价值、规范民事主体行为的价值导向。民法典编纂既要讲求法律逻辑，又要超越于纯法律技术的局限，才能使民法符合现代社会需要。（

二）将以人为本的执政理念私法化，建立以人为中心的现代私法制度自然人是重要的民事主体，享有人身权和财产权等民事权利。但在《民法通则》中，人身权被置于财产权之后规定，且内涵太过简略。《民法总则》在开篇之章“基本规定”第3条就强调，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。在“民事权利”一章把人身权条款前置，并明确规定：自然人的人身自由、人格尊严受法律保护；自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自等权利。采用这种继受于德国法院判例并得到我国学界认可的“一般人格权＋具体人格权”立法主义，既体现了我国尊重和保障人权的法治理念，又在坚持集体主义的原则下张扬私权神圣观念，对法治中国建设具有重要价值。正如有的学者所指出，在当今中国，私权观念日益觉醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益间的冲突与私权利和公权力的对峙愈演愈烈，私人与国家之间的利益平衡需要一部“大”来发挥作用。因此，把权利公平、机会公平、规则公平这些政治哲学准则予以民事法律规范化，就是把公民在法律面前一律平等的宪法原则、执政党以人为本的执政理念在私法领域落实，让私权受到切实尊重和保障，最终建立起以人为中心的现代私法制度。《民法总则》还加强了对特殊群体的人身权保护。一是遵循特别法优先原则。《民法总则》申明，法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。二是诉讼时效特殊起算。未成年人遭受害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。三是对英雄烈士设置专门保护条款。规定侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。此外，《民法总则》超越于众说纷纭的学术争论，在第129条规定了民事权利的取得方式，实际上可以理解为是针对我国私权来源的不确定性、剥夺私权的任意性，以民事主体作为出发点，为加强人们的权利安全感和稳定预期而进行的创新举措。从法理上说，民事权利和义务产生的根据，是民事法律关系产生的逻辑起点。《民法总则》明确规定民事权利可以依法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得，这一方面要求民事权利的来源必须具备合法性基础，另一方面说明合法取得的民事权利受法律保护。具体来说，凡是依照买卖、赠与、遗赠、互易等民事法律行为；从事智力创造活动，拾得遗失物、漂流物，劳动生产，收取天然孳息，添附，没收，无主财产收归国有等合法的事实行为；自然人出生、成年、死亡、下落不明，果实自落，时间经过等法律规定的事件；法定优先权等法律的直接规定；法院的判决等而取得的权利，任何机构和个人不得非法侵犯。特别是关于事实行为的规定，为自然人基于事实状态依法取得民事权利开辟了新领域，在一定程度上认可了个人对财产的事实占有，对我国民法的物权制度、时效制度可能带来一定的影响。

（三）适应现代民事立法从权利本位向权利义务责任相适应观念的转变，规定民事主体的权利行使规则现代民事立法已经超越了近代民事立法的权利本位观念，要求民事主体在民事活动中权利义务责任相适应。《民法总则》在第五章“民事权利”中集中体现了这一发展趋势。其一，要求民事主体在行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务（第131条）。权利的行使与实现，除了形成权等特殊权利外，往往隐含着特定或不特定他人的义务承担及履行。如果仅仅强调权利，很容易淡化义务意识。法律加强对义务履行的督促，有助于减少义务主体的违约行为，免于诉累，节省司法资源。某些义务的自觉履行，如赡养义务、适当容忍义务等，则会同时实现义务主体自身合法权利。所以，《民法总则》关于履行民事义务的规定非常必要。其二，禁止权利滥用。《民法总则》第132条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。当事人在行使权利、履行义务时，必须实现个人利益、他人利益及社会公共利益的平衡，必须履行法定、约定义务。权利行使如果违反公共利益或以损害他人为目的，则其法律行为应属无效；履行义务如不符合诚信原则，则为不合法履行，亦不发生履行义务之效力。民事主体在享有权利、履行义务时，必须对自己的违法、违约行为承担责任，凡是在民事活动中破坏公共秩序、侵犯社会公益、违公德、不讲诚实信用、违法滥用权利的，应当受到民事法律的制裁。值得指出的是，即使是国家权力以强制方式进入民事领域行使征收、征用权力，也应当按等价有偿原则向权利人进行公平、合理的补偿。《民法总则》第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”从比较法角度看，各国立法例均规定，为了公共利益的需要，征收征用社会成员财产为正当行为。在我国，征收是以国家名义强制性地取得民事主体财产的所有权，征用是以国家的名义强制性地取得民事主体财产的使用权。征收是国家对主体财产权利的剥夺，其行为效力是使他人的私权被强制移转给国家。征用是国家对主体所有权的干涉，是公权对私权的限制。因此，征收征用应当符合公共利益目的性，依法定条件和程序进行，遵守等价有偿和国家尊重保护所有权原则，给予民事主体特别是个人公平、合理的补偿，以稳定财产秩序和法治秩序。

（四）适应“互联网＋”的时代个人权利保障需要，规定了个人信息权这种新类型民事权利《民法总则》第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”这一规定的意义在于，其一，顺应了互联网时代个人信息资源亟需法律保护的实际需要。信息资源是人类社会信息活动中产生和积累的以信息为核心的具有使用价值和交换价值的物。在高度发达的信息化社会，信息资源已经成为新的民事权利客体。大数据收集和运用能够产生巨大的社会经济效益，同时也使得个人的身份信息、遗传基因信息、财产信息和其他相关信息保护面临着极大挑战。信息资料被非法利用，不仅给个人造成财产损失，还带来了严重的人身安全隐患。将互联网时代的个人信息纳入民事权利保护范围，既有利于促进大数据开发和利用，也有利于保护个人信息权利，对遏制目前普遍存在的侵犯个人信息的违法行为具有重要现实意义。其二，符合最近四十年来个人信息保护的国际立法趋势。个人信息保护最早源自瑞典政府1973年制定的《资料法》，随后不少国家进行了保护个人信息资料的专门立法，如《德国联邦个人资料保护法》。经济合作与发展组织（oeCD）于1980年制定了《个人数据的隐私保护和跨国界流动的指导原则》；欧洲委员会于1981年签署和了《个人自动文档保护公约》；联合国1990年签署了《个人数据自动化档案指导原则》。上述三个国际性公约，均旨在保护个人隐私权和人权自由〔5〕，禁止非法买卖、提供或者公开个人信息。其三，为个人信息民事保护提供法律依据。尽管对于自然人信息权的性质，学界有不同看法，如所有权客体说，隐私权客体说，人格权客体说等，但不论是何种学说，均承认个人信息可以作为商品被利用、出让、交换，为信息主体带来经济利益，部分个人信息属于个人隐私范畴，关系到个人人格尊严，体现人格利益，应采取民事保护手段。《民法总则》的规定，为个人信息受侵犯时的权利救济提供了法律依据。

三、《民法总则》的特色

《民法总则》所植根的基本国情，是中国特色社会主义在政治经济文化等领域波澜壮阔的丰富实践。新中国成立以来，我们探索中国特色社会主义走过了68年历程。《民法总则》的很多内容，力求将中国特色社会主义建设所取得的丰硕成果予以制度化。由此，以《民法总则》为基础而编纂的《中国民法典》可能成为全球范围内21世纪最具民族特色的现代化法律。《民法总则》的特色可以从以下六个方面来认识。

（一）立法结构采取“一般规定＋主体＋行为＋责任”的编排体系每个国家的民法典都具有自己的框架体系特色。比如，《法国民法典》以“人＋财产”的逻辑进行谋篇布局，其显著特征是突出民法典的人文主义精神，高度重视私有财产制度，反映了巩固资本主义革命成果的立法需求。《德国民法典》开创了“总则＋分编”模式，在总则部分建立了法人、法律行为制度，在分则部分将债法置于物权法之前，反映了民法对资本主义公司企业、商品流通的积极回应。我国《民法总则》采取“一般规定＋主体＋行为＋责任”的立法编排体系，是在继承《民法通则》立法体例基础上，结合我国立法和司法实践构建的与我国社会经济发展特点相适应的全新框架体系。一方面，这源自对我国历次民法典编纂体系的发展与完善。1956年《民法草案》主要借鉴苏联民事立法经验，分为总则、所有权、债、继承四编。1964年《民法草案》包括总则、所有权和财产流转三编。1982年《民法典》第四稿分为八编。1986年《民法通则》规定了基本原则、主体、法律行为和、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用等。另一方面，这是在立法中经过民主讨论、反复比较后进行的最优选择。2015年9月的“室内稿”（法工委民法室）只有9章，没有民事权利、民事责任专章；2016年1月的《征求意见稿》增加了“民事权利”一章，变为10章；2016年5月的《征求意见稿》增加了“民事责任”一章，删除“民事权利的行使和保护”一章，将“期间”和“时效”分解为两章，共为11章；2016年12月的《草案审议稿》维持了11章，条款总计201条，但在“法人”一章增加了“特别法人”一节。一直到2017年3月全国人大审议，历次草案审议稿均维持了11章的体例结构，只是具体条文有所增减，大会期间的《建议表决稿》共207条，表决之前删除了原第196条关于连带债权债务诉讼时效中断效力的条款〔6〕，最终颁布的《民法总则》共11章，206条。《民法总则》的体例结构，凸显了基本原则为统领，民事主体为基础，民事权利为核心，民事法律行为为主干，民事责任为保障的立法思路和逻辑，形成世界民法典编纂中的独特体系。

（二）将弘扬核心价值观融入立法宗旨《民法总则》将弘扬社会主义核心价值观融入立法宗旨，开创了核心价值观进入法典的先河，具有鲜明的中国特色。从世界法制史看，一部成功的民法典，往往是一个民族核心价值观的集大成者。比如《法国民法典》的很多制度，就负载着资产阶级关于自由、民主、平等、私权神圣的核心价值。核心价值观是开创和发展中国特色社会主义事业进程中形成的重大理论成果，是中华民族共同的精神财富，与中国特色社会主义发展要求相契合，与中华优秀传统文化和人类文明优秀成果相承接，有助于凝聚全社会价值共识。《民法总则》将核心价值观作为立法宗旨，树立了民事立法正确的价值导向，对于在全社会形成广泛的价值认同、文化认同，对于促进人的全面发展、引领社会发展进步具有重要意义。《民法总则》规定的平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、合法等原则，法律行为、民事责任等制度，特别是第184条“好人不担责”条款、第185条英烈人格保护条款，不但反映了民事活动的本质和特征，也是对核心价值观的具体诠释，是我国民法典弘扬传统文化、体现中国特色、区别于西方国家民法典的重要标志，有利于发挥民事法律对民事活动、公共秩序、民事权利行使等的规范、引领、保护作用，对于强化规则意识、引领社会风尚、维护公共秩序具有重大意义。

（三）建立家庭、社会和国家共同支撑的监护制度《民法总则》将《民法通则》仅有的4条关于监护的规定扩展到14条，系统完整地建立起以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的监护制度，具有鲜明的中国特色。在监护理念方面，全面体现了现代民法的人文关怀精神。一是建立完善未成年人监护制度，强化父母和其他监护人的责任意识，完善并落实不履行监护职责或严重侵害被监护未成年人权益的父母或其他监护人的资格撤销制度。指定个人担任监护人的，应当综合考虑其意愿、品行、身体状况、经济条件、与未成年人的生活情感联系以及有表达能力的未成年人的意愿等。二是取消《民法通则》中的“精神病人”概念，表述为“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”。“精神病人”不属于健全理性的正常人，不具有从事民事活动所应当具有的智商和心理，但这一概念带有一定歧视色彩，实际上是对这部分人人格的不尊重。三是适应现代监护制度发展趋势，设定意定监护这一新的监护方式，允许有完全民事行为能力的成年人根据本人意愿确定自己的监护人，以更多地尊重被监护人的意愿和需求。《民法总则》在我国首次建立了成年监护制度。设立监护制度的目的，是弥补无民事行为能力人、限制民事行为能力人行为能力的不足，对其人身和财产权益进行监督、管理和保护。许多国家，如美国、英国、德国、日本都设置了成年人监护制度。在我国，一方面随着人口老龄化，老年人因疾病等原因导致辨识认知能力欠缺的情形越来越多；另一方面社会生活中还存在智力障碍者、植物人，存在浪费成性、酗酒成性、成性、吸毒成瘾并欠缺意思能力的人。这些非“精神病人”的成年人应当纳入行为能力受限制的范围。为此，《民法总则》第21条将不能辨认自己行为的成年人规定为无民事行为能力人，第22条将不能完全辨认自己行为的成年人规定为限制民事行为能力人，将《民法通则》规定的“精神病人”范围扩大为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，并纳入被监护人范围，从而使得我国监护制度向任何需要被监护的社会成员覆盖，完善了监护的制度体系。《民法总则》增加了民政部门在监护中的有关职责。其实质是强化民政部门代表国家履行对被监护人进行国家监护的兜底责任。《民法总则》多个条文强调民政部门对被监护人的职责，比如第27条、第28条。第31条规定民政部门为指定监护人主体，还可以担任临时监护人。这些规定实际上是对民政部门长期以来会同有关机构在保护未成年人等合法权益方面做出有益探索的经验总结〔7〕。未成年人不仅是家庭的希望，也是国家的未来。国家是未成年人最终保护主体的理念已经得到世界各国认可。《民法总则》的规定，为民政部门代表国家通过一系列措施和程序对家庭监护、社会监护进行干预，保障未成年人的安全和权益提供了法律依据和保障。

（四）开创了营利法人、非营利法人分类新模式《民法总则》将法人基本类型分为营利法人、非营利法人，开创了我国法人分类新模式。《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。随着社会和经济的发展，新的组织形式不断出现，法人形态发生了较大变化，《民法通则》分类模式难以适应新的情况。《民法总则》以法人经济属性作为划分依据，再辅以特别法人补充，比《民法通则》更为科学合理。这一分类将大陆法系法学理论与我国经济制度相结合，创新了我国市场主体的体系结构，克服了其他分类的弊端，有助于针对不同类型的法人设定不同的制度和规则。〔8〕这一分类充分借鉴了外国民事立法经验。大陆法系民法理论、立法将法人分为社团法人与财团法人。社团法人是为了追求共同目的而结合的具有法人资格的人合团体，既可以公益为目的，亦可以营利为目的。以公益为目的为非营利法人，以营利为目的为营利法人。财团法人是实现捐助者特定目的的具有法人资格的财产集合，收益不能分配给特定出资人，通常为非营利法人。〔9〕德国、韩国《民法典》区分公法人与私法人、社团与财团。《日本民法典》则采营利法人、公益法人、中间法人的分类模式。美国律师协会起草的《美国非营利法人示范法（1987年）》将非营利法人划分为公益法人、互益法人和宗教法人三类。《民法总则》没有照搬国外民法典基于公法人私法人、社团财团的基本分类模式，而是直接划分为营利法人与非营利法人。营利法人以出资人获取利润分配为目的，以公司法人为典型；非营利法人不以成员获取盈余分配为目的，包括事业法人、社团法人（行业协会）、捐助法人（慈善、扶贫、宗教）。非营利法人可以从事营利活动，但不能向成员分配盈余。在成立条件上，营利法人依法登记成立；非营利法人有的依法登记成立，依法不需要办理登记的，从成立之日起具有法人资格。在组织机构上，营利法人应设权力机构、执行机构，可以设监事机构；非营利法人不一定都有权力机构，有的只有决策机构。这一分类模式有助于对我国种类繁多的非营利法人进行规范。在现阶段，非营利法人既包括面向社会大众以满足不特定多数人利益为目的的公益法人，如中华慈善总会、中国红十字会、环境保护协会、保护妇女儿童组织、各类基金会等，也包括为其他非营利目的成立的法人，如商会、行业协会、学会、俱乐部等仅面向成员提供服务的互益性法人。将非营利法人定性为按照公益目的或其他非营利目的设立，禁止其分配利润，有助于国家对其制定不同的法律、行政法规和政策，更好地规范和促进其发展。至于教育、医疗、养老等兼具公益和营利属性的机构，应根据目的和性质进行法律区分。如果其设立是依法以盈利为主要目的，就是营利法人；如果不以盈利为目的，设立人亦不分配利润，则为非营利法人；个别还可归入特别法人。此外，基于这一分类模式，我国对不同类型法人的成立将采取不同的管理原则，或采准则主义，或采许可主义，或采特许主义。

（五）将农村集体经济组织纳入特别法人《民法总则》规定依法取得法人资格的农村集体经济组织为特别法人，在我国民事立法中首次承认了农村集体经济组织的民事主体地位，意义重大。虽然我国有关单行法对农村集体经济组织有所涉及，如《农业法》第44条、《农村土地承包法》第12条、《村民委员会组织法》第8条、《物权法》第59条、第60条等均规定农村集体组织可以行使集体所有权，可以作为承包合同的发包方从事民事活动等，但是否可以具备法人资格则法无明文。从实践情况看，农村集体经济组织不仅拥有大量以家庭承包经营为主的耕地等资源性资产，而且拥有庞大的以集体统一经营为主的非资源性资产（包括流动资产、固定资产等）。由于不具备法人资格，其财产权属性、责任范围、内部治理机制均不清晰，不利于农村集体经济组织的规范、健康发展和对其成员的权益保护，影响城镇化推进和三权分置改革。与一般法人比较，农村集体经济组织具有特殊性。主要表现在，它和村民自治组织往往合二为一，除了从事经济活动外，还担负基层行政管理职能。这就决定了不能简单地以是否营利作为界定其法人类别的标准。因此，《民法总则》将其归入特别法人之列。其特别之处主要体现在：1、成员身份特殊。农村集体经济组织的成员应当包括在农村有常住户口的自然人和农村承包经营户，取得成员资格是以身份而非以财产投入为要件。2、财产性质特殊。农村集体经济组织拥有耕地等资源性资产，流动资产、固定资产等非资源性资产，但不包括农民家庭或个人的宅基地及其他属于农民家庭或个人的合法财产。3、组织机构特殊。农村集体经济组织机构不采用营利法人股东会、董事会、监事会制，也不采用非营利法人会员大会、理事会制。4、责任承担特殊。农村集体经济组织的债务不得用土地等资源性资产抵偿，但可以用土地等资源性资产产生的收益抵偿，不得透过法人用集体经济组织成员的财产承担责任。当然，并非所有农村集体经济组织都具有法人资格。按照《民法总则》第99条第2款的规定，“法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。”这实际上就意味着，相当一部分不符合法人条件的农村集体经济组织，仍将以非法人主体形式继续存在。但在其从事民事活动时，可以依法享有民事权利，履行民事义务，承担民事责任。

（六）对民事责任、诉讼时效分别进行专章体系化规定对民事责任、诉讼时效进行专章体系化规定，是我国《民法通则》开创的先例。《民法总则》继承了《民法通则》这一立法体例，并在具体条款上又做了进一步创新和拓展。《民法总则》规定“民事责任”专章，在起草初期曾被否定，最终形成共识单列一章，反映了起草者对民事责任在民事立法中重要地位的再认识。一是我国刑法、民法和有关行政实体法都有相应的法律责任制度，即刑事责任、民事责任和行政责任。刑事责任、行政责任作为法律概念均已规定在《刑法》和行政法律法规中，《民法总则》专章规定民事责任，可以实现民事责任体系化，在立法层面构成我国三大法律责任制度。二是《民法通则》对民事责任进行专章规定，经过30年的法治宣传教育和司法实践，这种立法模式已为社会公众和司法人员普遍接受和熟悉。人们均熟知民事责任作为民事主体违反民事义务应承担的法律后果，是民事权利得以实现的刚性保障。三是基于处理好民法典编纂中总则和各分编的关系，在总则中专章规定民事责任，建立这一上位概念，对民法典各分编、民事单行法中的具体民事责任具有统领、指引作用。此外，与《民法通则》相比，《民法总则》关于民事责任的规定更加系统全面，一些条款属于创新性规定。《民法总则》规定“诉讼时效”专章，并进行了若干突破和制度创新。首先，条文从《民法通则》的7条扩展为《民法总则》的12条，将“期间计算”分离出去另列一章，设置5个条款。其次，将《民法通则》规定的2年普通时效期间延长为3年。从司法实践来看，由于2年普通时效期间太短，很容易出现时效届满未行使权利而导致实体权利无法得到保护的情况，也存在为避免时效届满而仓促行使诉讼权利，加剧法院案多人少矛盾的现象。更重要的是，在经济下行周期或经济危机时期，债务人往往需要一定时间恢复正常生产经营，但债权人在诉讼时效压力下加速行使债权，往往造成债务人“囚徒困境”，使局部或整个社会陷入大量经济纠纷。从境外民法典规定来看，时效期间均比我国长。如法国一切诉讼时效期间30年，契约外民事责任诉讼时效10年；德国普通时效期间30年，养老金时效等4年，17种请求权时效2年；日本债权时效10年，所有权以外其他财产权20年。因其时效期间过长，才有缩短趋势。如欧洲一些国家，将权利保护时效期间改为2～6年；德国修改债法，将一般债权请求权时效期间规定为3年；我国台湾地区“民法”将时效期间区分为5年、3年、2年三类。第三，《民法总则》规定法院不得主动适用诉讼时效，并在第196条新增了不适用诉讼时效的4项请求权事项。其别明确了物权请求权，抚养费、赡养费或扶养费请求权不适用诉讼时效。物权如果受到不法侵害或面临不法侵害危险时，就应当随时允许物权人行使物权请求权。支付抚养费、赡养费或扶养费旨在维持当事人的生存生活，支付人承担的是连续性的而非分时段义务。

四、民法时代精神与特色的进一步塑造

按照立法机构的设想，民法典编纂采用总则编加各分编的体例结构。总则编规定民法典一般性规则，各分编对各项民事基本制度做具体规定。编纂工作按照两步走进行。第一步制定颁布《民法总则》，现已按计划完成；第二步制定各分编，于2017年4月正式启动。目前对民法典各分编规定哪些内容，还众说纷纭。〔10〕特别对是否规定人格权编、债法总则编、知识产权编、涉外民事关系法律适用编等分歧较大。我们建议民法典各分编包括：人格权、物权、知识产权、合同、亲属、继承、侵权责任、涉外民事关系法律适用八编。下面仅对分编规定人格权、知识产权、亲属、涉外民事关系法律适用的必要性提出分析意见。

（一）人格权应当独立成编人格权是民事主体最基本的民事权利，与物权、知识产权、亲属权、债权等构成完整的民事权利体系，应当具有独立地位。民法中规定人格权是保障和发展人权的内在要求，可以使宪法保障人权的规定在私法中得以落实，体现国家对国民的人文关怀。从全球来看，近一个多世纪以来，人格权得到了快速发展，各国高度重视。在我国，自然人人格权形成了生命权、健康权、姓名权、自由权、身体权、隐私权、个人信息权等具体人格权以及一般人格权；法人和非法人组织形成了名称权、荣誉权等具体人格权。人格权保护的客体范围也在不断扩大，如包括英雄烈士在内的死者人格利益保护已为司法裁判所确认，并写入《民法总则》。《民法通则》实施以来，我国在人格权保护方面已经积累了不少经验和成功案例。《民法总则》对人格权的规定已较《民法通则》丰富，但仍未进一步展开，不利于司法裁判。侵权责任分编虽然也可以规定侵犯人格权的民事责任，但在立法技术上无助于人格权自成体系，且侵犯人格权在特殊情况下也可能构成违约责任，不能为侵权责任所涵盖。

（二）知识产权应当独立成编随着各国对科技创新日益重视，许多国家纷纷把知识产权提升到国家战略高度。我国实施国家知识产权战略，以创新型国家建设为根本目标，高度重视知识产权在经济发展战略中的核心地位和作用，以知识产权优势理论为指导，不断推进体制改革和机制创新，为我国实现经济转型和科学发展提供强有力的科技、经济、文化、智力和人才支持。《民法总则》第123条仅仅规定知识产权的概念和客体类型远远不够，而碎片化的单行知识产权法规缺少统一性协调性。因此，知识产权作为现代社会民事主体最重要的权利之一，民法典应当用专门分编予以规定。这既是民法典自身体系完整性的需要，有助于统率知识产权单行法律法规，也是民法典贯彻创新发展理念，为国家经济、科技、文化发展提供制度支持的最好体现。客观上有利于全社会培养和形成知识产权保护意识，促进技术创新，维护市场秩序；有利于人民法院正确适用法律，加强知识产权司法保护。

（三）亲属应当独立成编亲属分编应当涵盖婚姻、家庭、收养、监护等法律制度。从理论上说，民法所规范的社会关系包括财产法律关系和身份法律关系。亲属法属于身份法。我国传统民事立法受苏联民法理论和计划经济体制影响，不承认家庭的经济职能，进而否认亲属法属于民法组成部分，而用单行的婚姻法代替。改革开放以来，国家一方面重视发展社会主义市场经济，另一方面倡导中华民族优秀文化，促进家庭和谐，培养家庭美德，建设家庭文明。《民法通则》将亲属关系纳入民法范围，承认了民法对亲属关系的调整和家庭的经济职能。民法典编纂应当用亲属法取代婚姻法，既调整夫妻、父母子女及其他近亲属间的人身关系，又调整他们之间的财产关系。条款内容可以包括亲属、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女、收养、抚养、监护与看护等。

（四）涉外民事关系法律适用应当独立成编我国经济总量处于世界第二位，是推动全球经济发展的重要引擎，与世界经济已经融为一体。我国企业和公民与外国企业和公民之间发生的投资贸易与日俱增。我国“一带一路”重大战略决策的实施，将对开创我国全方位对外开放新格局、推动经济增长、促进和平发展产生现实而深远影响。民法典编纂应当将现有的《涉外民事关系法律适用法》修改编入，以基本法形式回应经济全球化、对外开放和“一带一路”战略实施过程中中外市场主体的立法需求，为涉外民事关系法律适用提供法律制度供给，为我国法院依法准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律，依法行使司法管辖权、裁判权，为中外市场主体提供及时有效的司法救济提供法律依据，并在全世界树立法治中国形象。

参考文献：

［1］王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由人格权编?婚姻家庭编?继承编［m］．北京：法律出版社，2005．

民法典关于文物保护的规定篇10

知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的地位，即它是否为一个独立的法律部门或是否归类于某一法律部门。从世界范围来看，知识产权法基本上属于民法范畴，且多采取单行法的立法体例。在传统意义上而言，物权法是调整有形财产的归属及利用的法律规范的总和（当代学界多将物之概念扩及到无形之自然力及具有独立价值且能为人类所利用的特定空间），而知识产权法则是规制无形财产权的特有法律，两者各司其职，并且知识产权法与物权法的珠联璧合使得整个财产法体系更为完备。中国民法典的制定已经被立法机关提上了日程，其中关于知识产权法是否编入民法典中产生了两派观点，既肯定应将知识产权法编入民法典中和认为应将知识产权法采取单行法的立法模式。知识产权的完备立法并非是终极目的，知识产权立国才应该是整个国家、立法者，以及全体国民去追求的至上取向。笔者将从知识产权法的地位出发来探讨知识产权应如何在我国民法典中进行构建，并就知识产权与物权的关系，以及对知识产权立国的有关问题阐述自己的观点。

[关键词]知识产权法，私权，物权，民法典

引言

大陆法系之民法，以成文民法典为其标志。自清末时起，我国一直依循大陆法的立法模式，在建设有中国特色社会主义的今天，最引人关注的法律热点当属民法典的制定了。在民法典起草的过程中，有诸多问题引起了专家学者的激烈争论，知识产权法如何在民法典中构建，便是争论最为激烈的热点之一。

一、知识产权法的地位探源

（一）作为一种私权的知识产权

要完成知识产权法地位的探源，首先要明确知识产权的性质。所谓私权，即指私人（包括自然人和法人）享有的各种民事权利。“知识产权是私权”，这是为世贸组织（wto）协定中《与贸易有关的知识产权协议》（trips）所确认的基本原则，其要求各缔约方确认知识产权是一项“私权”，从而界定了知识产权的位置，把公权和私权的理论问题上升到各成员国均承认的法律概念。

知识产权最初产生时是公权，例如著作权在其刚刚产生时，一般都是由各国当权者的特许令其加以确认和保护，但随着民法与知识产权法的发展，知识产权的私权性越加显著。总体来看，虽然知识产权在其起源之时表现为富含政治气息的公权力，但从其渐趋成熟的整个成长历程来看，其私权性占据了主宰地位。

之所以将知识产权定位为私权，笔者认为主要基于以下考虑：知识产权要解决的是平等主体之间的关系，这一点上是与私权的核心相吻合的，此其一；知识产权的主体是知识产权人，而不是国家机关，知识产权的目的是赋予智力创作成果所有人的专有权，而不是肯定国家机关的行政职权，此其二；知识产权直接维护的利益是知识产权人的利益，而不是国家的利益，此其三。

肯认知识产权的私权本质，无论对知识产权人、其他民事主体以及国家而言，意义甚大。知识产权是私权意味着：第一，首先保护知识产权人的利益，而不是首先保护公共利益和国家利益。设立知识产权制度的目的是协调智力创作成果所有人的利益与社会公共利益，但在此两方面的利益中对知识产权人的利益保护应该是首要的，例如对作品的合理使用，对专利产品的强制许可等都应在不损害权利人的情况下进行。第二，知识产权的各个主体都是平等的，没有任何主体享有特殊的权利。如国民待遇原则在世界范围的普通使用，既是其著例。而过去我国对国企的知识产权保护有特别规定，本国人与外国人的知识产权保护也不尽相同，这是不正确的。第三，知识产权的归属或转让，应该充分尊重权利人的意愿，而不应完全采取法定。第四，应减少对知识产权过多的行政干预，如我国修改专利法规定全民所有制企业的专利权可不经上级主管部门批准而自主决定是否转让。[j1]

（二）知识产权法的地位

所谓知识产权法是指调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和。它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。[1]知识产权法是近代商品经济和科学技术的发展在法律上必然的反映和提炼，是私法领域中财产“非物质化革命”的结果。所谓知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的位置，即它是否为一个法律部门或是归类于何种法律部门。

从世界范围来看，知识产权法基本上采用单行法的立法体例。在英美法系国家，由于缺少法典编纂的习惯，故而知识产权法历来是一个独立的法律制度。在大陆法系国家，知识产权法于晚近时期才始有发生，所以传统的民法典也没有知识产权的内容，但这并不妨碍将知识产权作为民事权利的组成部分。

在我国的法律体系中，关于知识产权法究竟处于何等地位，国内的知识产权界主要有三种观点，其中主流观点是认为知识产权法属于民法的范畴，此为多数学者的观点，但对于我国的民法典是否应包括知识产权制度却存在不同看法，此问题将在下文的有关部分详谈，此处不再羸述；还有一些知识产权学者认为知识产权法为一个整合了民法、刑法、刑政法、程序法等调整手段在内的综合性的法律制度；也有学者主张知识产权法是一个独立的法律部门，因为各项知识产权制度已构成了一个相对完整的族系。对于第二种观点，笔者认为，知识产权法的调整对象是平等主体因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整对象和适用原则主要是民法的手段和原则。至于行政法和刑法性质的规范，在知识产权中占的比例很小，不足以影响该法的性质。从现代立法通例来看，除民法典、刑法典等基本法外，单门法律法规一般都采用多种法律调整手段，因此确定某一法律制度的性质应主要看该制度中占主导地位的法律法规的属性。[2]对于第三种观点，笔者认为亦难以自圆其说。知识产权法并没有独特的、仅属于它自己所有的调整对象和调整手段，因而不具有成为独立法律部门的条件。

二、知识产权与物权的关系

（一）有关财产权的基本问题

知识产权与物权均属于财产权的范畴，要明晰两者之间的关系，首先要了解有关财产权的基本问题。

“财产”是一个内涵与外延均极其丰富而广泛的概念。在经济学上，“财产”一词有复合的含义，经济学家认为：第一是有形的物质-水，第二是它的客观特性，可用性或效果；第三是对人类有用的劳务；第四是对水的权利[3].在法学上，在不同场合对“财产”也有不同的理解。首先从权利本体意义上讲，今天成熟的法学理论已摆脱了把财产单纯看作主体对客体的控制关系，而倾向于认为财产本质上体现人与人的关系[4].自19世纪中叶以来，即使不赞成马克思主义理论的西方法学家也有相当一部分赞同并转述着马克思主义理论中的这样一个观点：“财产”不过是指人与人之间的一种关系。这种观点直到20世纪末，仍被西方学者转述着。但是，财产（无论动产还是不动产）一般会首先表现为某种“物”。因此在马克思主义出现以前，财产往往被看作是人与物之间的关系，甚至是物与物之间的关系。[5]财产的本质是一种制度供给，是一种预期的可以获得的权利，因此，“财产”被认为是一个人与另一个人或一个人与其他许多人之间的权利关系；其次，当仅仅在客体意义上使用“财产”概念时，可以对其作广义和狭义的划分。梁慧星教授认为，英美法在给“财产权”下定义的时候，采用的是狭义“财产”概念，狭义财产概念相当于大陆法系的“物”的概念。他同时指出，大陆法系国家广泛采用的是广义财产概念，这一概念下，“财产”泛指一切可能带来经济利益的事物。

财产权的体系庞大繁杂，使其在形式理性上讲存在单独立法的“不可能性”。在民法学理论中，财产法可以分为两大类：一是财产归属法，二是财产流转法，二者分别以保护财产的归属秩序和流转秩序为目的。其中前者主要规范物权关系，后者主要规范债权关系。把财产归属法看作物权法时，此时的物权法是广义的，包括了人对财产支配关系的全部法律规范。而通常所称的物权法仅指狭义的物权法，其以有体物（动产、不动产）、人类所能控制的无形之自然力、特定空间以及某些特定权利的归属秩序为对象。至于无形的智力成果的归属，则在狭义的物权法范围之外，由知识产权法进行调整。因此从这个意义上，物权法和知识产权法构成了财产归属法的两大分支。物权与知识产权因其在效力上得以对抗一切人而具有绝对性，这与债权作为相对权形成对照，并与后者一道构成财产权体系的基本骨架。

（二）民事权利分类体系下的知识产权

由于大陆法系强调法典编纂的传统，学者们致力于构建宏大的民事权利体系，依据不同的标准可以对民事权利进行不同的分类，如依权利保护的客体不同可分为财产权与非财产权；依作用的不同分成支配权、请求权、形成权与抗辩权；依权利效力所及的范围分为绝对权利与相对权力，等等。这其中最为常见的是按照客体来归类。因为客体反映具体的权力内容所针对的对象，而从“内容”着手是认识权利的起点，按客体分类构建权利体系，对认识民事权利的整体情况和各种权利的特征也最为便利。[6]

在财产权与非财产权的二分法的结构下，知识产权的位置显得模棱两可，知识产权究竟应归类于财产权还是非财产权中的人身权，有两派观点。一般来讲，国内通说认为知识产权具有财产权与人身权的双重性质，而近来亦有些学者对知识产权的双重性提出质疑，认为除著作权外，其他类别的知识产权仅仅限于财产权，或者认为除著作权、商号权、商誉权等少数情况外，绝大多数知识产权仅有财产权内容，对此笔者则倾向于前一种观点，虽然有些知识产权并不具备人身权的内容，但从整个知识产权领域来讲，其人身、财产二重性的性质仍是适用的，故在笔者看来，倒不如跳出传统的财产权与非财产权二分法的桎梏，而径直将知识产权列为第三类民事权利，这不仅可以突显知识产权本身的特殊性，避免知识产权在权利类型划分上的两难选择，更使得有关知识产权保护的法律法规更具坚实的实体法基础，进而对加强知识产权的保护也是睥益良多。

（三）知识产权与物权的关系

物权是指权利人依法直接支配特定的物和享受其利益，并得排除他人干涉的权利，从物权的法律本质上说，物权为规范主体对物的占有和利用关系及确认物的归属和利用的权利。

物权与知识产权有其相通之处，即物权与知识产权（其中的财产权）同属于民事权利中的财产权利，都具有绝对性和排他性。但两者的区别亦是非常显著的，依笔者之见主要有以下七点：第一，两者的客体不同。作为知识产权客体的知识产品，是一种无形的智力成果，即无形物；而作为物权的客体，传统理论认为其应为特定的有形物，包括动产与不动产，但随着民法理论上“物”的概念的扩张，物权的客体已不再局限于有体、有形，能为人类所控制的自然力，具有独立价值的特定空间或某些权利亦可为物权之客体。但知识产品仍不包括在内。第二，利用方式不同。物权所有人有占有、使用、收益处分等利用方式；对知识产权而言，由于其客体的特定性，对其利用的方式亦有一定的特殊性，如可转让、使用、许可使用、债的抵押、信托等。在知识产权中的著作权，专利权等，由于其个性的存在，亦有其特有的利用方式。第三，控制方式不同。物权的客体一般具有一定的物质形态，故对其可为实在而具体的占据，可为有形控制；而知识产权的客体往往不具有一定的物质形态，不占有一定空间，故对其不是实在而具体的占据，不发生有形控制的占有。第四，权能处分方式不同。在物权，由于实物形态消费可导致客体本身消灭，故对其事实处分只能为一次，又由于对其为法律处分时有形交付与法律处分行为有着密切的联系，故此时也只能处分一次；在知识产权，由于其客体不可能发生实物形态消费而导致其本身的消灭的情形，它的存在仅会因保护期限届满而产生专有财产与社会公共财富的区别，同时有形交付与其法律处分并无联系，即非权利人可以不通过法律途径去“处分”属于他人而自己并未实际“占有”的作品。故对知识产权的客体而言一般不发生消灭其本身的事实处分和有形交付的法律处分。第五，权利存续时间不同。在物权，其中的所有权和永佃权的存续时间上均无限制，而其他用益物权和担保物权则有时间限制；在知识产权，其中的人身权具有永久性，其保护期限不受限制，而其中的财产权则是有期限的，其仅在法律规定的保护期限内受到保护，一旦超过了法定有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。第六，人身依附性不同。物权属于财产权范畴，其与特定主体并无人身依附关系，因此可以在不同主体之间进行自由的转让，法律另有规定的除外；知识产权则具有人身财产二重性。除了具有财产权的属性以外，有些知识产权还具有人身权属性，这使得知识产品与特定主体之间产生了一种不可分割的关系。一般来讲，此种人身权不得转让和继承。第七，是否具有地域性限制的不同。一般来说对物权的保护原则上没有地域性的限制，而知识产权作为一种专有权在空间上的效力不是无限的，要受到地域性的限制，即具有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。按照一国法律获得承认和保护的知识产权，仅在该国发生法律效力，除签有国际公约或双边互惠条约的以外，知识产权无域外效力，其他国家对这种权利无保护的义务。但随着国际间经济与交流的发展，特别是最惠国待遇原则的普遍采用，知识产权的地域性也日益受到挑战。

明晰物权与知识产权的关系，其目的并非只是单纯的概念区分，更为重要的是在于能更好的判断在我国民法典的编纂中如何处理两者之间的关系，从而使我国民法典在编纂体例上更具理性规划，此问题在后文中将有详述。

三、知识产权法与中国民法典的编纂

（一）关于我国民法典编纂的基本问题

民法乃关系私权之基本大法，是国家的基本法律，调整平等主体之间的财产关系和人身关系，是社会生活的基本准则。

民法的制定，对促进国家的经济发展，科学的进步，文化的繁荣，社会的安定，人民的幸福都具有重大意义。我国分别在五十年代、六十年代、七十年代末、八十年代初起草过民法典，但都没有成功，最大的原因就在于缺乏起草民法典的社会条件，特别是与之相适应的经济基础。民法的基本原则是平等、自愿、公平、诚实、信用。民法强调民事主体的平等和多元，强调民事活动的自愿和自负责任，强调权利义务的统一以及个人利益和社会利益的协调。改革开放以来，我国十分重视制定民事法律，到目前为止我国大约有60部民事法律和具有民事规范的法律，但是由于民法涉及面广，内容复杂，还有些重要内容或没有规定，或只有原则规定，因此迫切需要制定民法典以进一步完善民事法律制度。

对于我国民法典的立法体例，学者们有三种思路。一是所谓的“松散式、联邦式”思路，按照此思路，我们已经有了民法通则，合同法，继承法，婚姻法，正在起草的物权法，把他们编在一起，也就成了中国民法典，无需按照严格的逻辑关系，也不许要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的联邦式的关系。[7]第二种思路是所谓的理想主义思路。该思路有三个特点：其一为“回到罗马法”，对应罗马法的人法及物法的行类及编排次序；其二是以法国三编制为基础，突出民法“人法”色彩，其三是以重要性为标准，即民法的制度安排应以该制度的重要性为标准，按照这一思路，徐教授设计的中国民法典分为两编，第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编，在法典开头设一个序编，规定国际私法。第三种思路是以梁慧星为代表的中国大多数民法学者的思路，可以称为现实主义思路，该思路有三个重点，其一是从中国的实际出发，其二是以德国式五编制和民法通则为编纂基础，其三是适应社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的民法典立法经验。具体创立体例设计上，主要有两种方式：（1）总则，人格（包括主体制度和人格权），关系，物权，合同，继承，侵权组成的七编结构。（2）总则，物权，债权总则，合同，侵权行为，亲属，继承组成的七编结构。

建国后，我国民法典的起草经历了三起三落，终于于2002年12月23日，全国人大法工委正式将《中华人民共和国民法（草案）》提交给全国人大常委会审议，并立即引起社会各界和人民群众的广泛关注，成为各种新闻媒体追逐报道的焦点。中国人民大学王利明教授在接受新华社记者采访的时候讲道：“作为一部保障人的生存，促进人的发展的‘人法’，民法的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等都将有深远的影响。是治国安邦和人民安居乐业的基本法。”

（二）是否应将知识产权法置于民法典中

正如前文所述，多数学者认为知识产权法属于民法范畴。郑成思教授认为其不但是民法的一部分，而且是当代民法中很重要的一部分。但在是否将知识产权法纳入到民法典中的问题上，学者们的观点产生了分歧。

以梁慧星教授、吴汉东教授（吴汉东教授的观点现在有所改变）为代表的一部分学者认为，知识产权不能纳入民法典中统一规定，理由如下：其一，虽然知识产权性质上属于民法权利，并且现代有的国家在民法典的编纂和修订中，有将知识产权制度列入民法典的做法，但至今仍无成功的立法例。由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系内。其二，现代知识产权法尚处于急剧变化之中，知识产权是一个发展变化非常迅速的权利制度体系，受一国乃至国际间的科技革命、经济发展、社会文化变革等影响甚大，总处于不断修订更迭的状态之中。故将一项频频变动的法律制度置入需要保持相对稳定、注重系统化的民法典中是不妥当的。其三，知识产权法的规范内容与其他法律制度规范不相协调。知识产权法本为保护创造者权利的实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序、权利救济程序等，即在实体法中规定的程序法规范，程序法依附实体法而存在。知识产权法本为规范民事权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，具有公法与私法相结合的立法特点。知识产权法的上述特征决定了它是不宜置于民法典中的。故知识产权法可采取民法特别法的立法体例，而不必归于民法典。[8]

相反，有一部分学者则主张将知识产权制度纳入民法典中，但在具体安排上，又有两种不同的观点。徐国栋教授所持的第一种观点认为知识产权篇应在民法典中独立成编，并紧接着放在物权编之后加以规定，可将知识产权理解为特殊的所有权。王利明教授所持的第二种观点认为知识产权不宜在民法典中独立成编，民法典仅规定知识产权的共性的规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权，这样做有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定的可以放在民法典中加以规定。

郑成思教授是我国最为著名的知识产权法专家，他一开始反对将知识产权纳入民法典，其理由是：一方面，世界上对此没有成功的先例，并且知识产权本身已经较为完善，比较成体系。另一方面，特别是工业产权部分，它都是靠行政授予才获得的民事权利，如果把知识产权放进民法典，就会有一大批行政程序条款进入民法典例，这就不成为民法典了。[9]但后来郑成思教授的立场有所松动和改变。在他主持的民法典专家意见稿知识产权编中，尽管他的态度有所保留，但还是在民法典中将知识产权设为一编予以规定。从郑成思教授在中国政法大学“中国民法典论坛”第三场演讲的发言中也可以证实这一点。

知识产权法可谓民法中的“动感地带”，如何在立法上处理两者之间的母子关系，直接关系到知识产权法乃至整个民法的发展和进步。对此，笔者认为知识产权制度应当纳入民法典中规定，此为一个重要的前提。但问题的关键在于采用何种的立法体例，即在民法典中如何规定知识产权制度从而巧妙地避免知识产权法在民法典中的暧昧性和不可操作性。知识产权的私权性质决定了民法典应当对其加以规定，况且国外已有这样的立法例并形成了一种立法趋势，如俄罗斯、越南、意大利、蒙古等国均在民法典中规定了知识产权制度。但是知识产权的特殊性又使其难以完全栖身于民法典之中。在民法典中设立知识产权编将其所有的规则均予以全盘规定，是不妥当的，也难以在现实中达到所期望的圆满。民法典是我国重要的一部民事基本法，它的有关规定则应当具有普遍性、实体性和稳定性的特点。普遍性是指民法典对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则作出规定，那些具体的、技术操作性很强的规则，则应当由特别法或民法典的实施细则去规定；实体性是指民法典主要规定的是民事实体法的内容。而知识产权法不仅仅包括实体规则，还包括许多程序规范和大量的技术性规则。还有行政法、刑法以及相当数量的涉外法律规范。这么多复杂的内容都放在民法典里作为一编来规定，显然与民法典作为民事基本法，应当保持普遍性和实体规范的特点不相吻合；至于稳定性是指民法典一经颁布，就要维持其应有的稳定，不能朝令夕改，随意修订，它的修改与特别法修改相比更为慎重。为了适应科技进步和全球经济一体化带来的国际统一立法的要求，知识产权法的修改较为频繁。事实上，知识产权法自其诞生后不久，就不断受到国际条约的协调和影响。中国加入wto前夕，就曾经连续修订了《专利法》、《商标法》、《著作权法》，同时还颁布了《集成电路布图设计保护条例》，目的主要在于适应加入wto后遵循trips协议的需要。如果知识产权法全部内容编入民法典，无疑会影响民法典长期稳定的使用，而且也对知识产权法适时的修改造成立法上的某种障碍，故难免使民法典的稳定性和知识产权法的与时俱进性发生两败俱伤的立法悲剧。因此笔者认为不妨抽象出知识产权法中的共同性规则，若这些规则的条文能够达到一定数量和规模，即可将其独立设为一编，若这些规则的条文尚未达到独立成编的造势，则不妨将其归入总则中的民事权利一章加以规定。总之，笔者认为我国的知识产权制度只宜在民法典中作出原则性规定，而同时保留民事特别法的体例是比较中肯的一条思路。

尽管我国目前很多知识产权界的学者都同意将知识产权编列入民法典中，但最终还是很可能无法实现，原因就在于它太特殊。但若抱着“搭车”的心理，情况似乎就没有这么尴尬，趁着起草民法典的大好时机，尝试将知识产权制度列入其中，即使不能将知识产权作为单独编放进来，但若能够从中抽象出一些规则作为民法的一般原则放在民法典中也没有任何坏处，这样整个民法典的起草过程将会带动知识产权法的研究和发展，使知识产权法在这个宏大的立法过程中得到一次刷新的机会，应该也是一大幸事，而最终知识产权编能否编入民法典中反倒不是那么重要了。这应该就是多数学者支持将知识产权法列入民法典的最根本的原因吧。2002年12月23日提交九届全国人大第三十一次常委会的《民法》（草案）规定了知识产权的保护范围，同时又没有将知识产权按照原计划作为专篇列入其中，是一个比较令人满意的选择。这一选择看上去与上一世纪90年代的荷兰民法典、俄罗斯民法典的选择相似，而实际上又优于这两个民法的选择。[10]与民法起草同步研究知识产权在其中的地位及作用，能够促进而不是妨害民法典的不断完善，这样不仅可以使知识产权的研究跃上一个更高的理论层面，而且将使民法典的体例抉择和制度安排渐趋成熟。

（三）民法典编纂中如何处理知识产权法与物权法的关系

在民法典编纂中如何处理知识产权法与物权法的关系是另一个颇为棘手的问题。

笔者认为这事实上涉及到是制定“物权法”还是制定“财产法”的争论，此问题稍后再议。先需明确学界对如何处理两种法的编纂问题的几种意见，总的来说有两派观点。一些学者认为应该知识产权与物权合为一编，即制定大的财产法，将知识产权与物权包融在内；另一些学者则认为不宜将两法合为一编规定。

在第一种观点，有诸多资深的专家学者支持，郑成思教授与2001年6月、7月、9月，在中国社会科学院《要报》接连刊载了三篇文章，建议不制定物权法而制定财产法。郑教授在文章中写道：“我们建议设立财产法而非物权法，其根本理由在于‘物’在财产中的比重已经很小，‘物’又是一个缺乏弹性和延伸性的概念，如果以‘物权’为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果。”由该文引发了学界对此问题的诸多探讨，原最高人民法院经济庭副庭长，民法起草小组成员贾宗玮教授在中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛”第三场中讲道：“在当前知识经济时代，无形财产在我们社会经济生活中有非常重要的作用，如果我们搞物权法时把这一块排除在外，这个物权法就是非常陈旧的，所以我主张搞大的财产法，即广义的物权法，不仅要包含有形体的财产，还有无形体的财产。这样”物“的概念要扩大，决不能限于有形体的物，可以把无形财产放进去。”

持第二种观点的学者认为不宜将知识产权纳入物权编当中，从三个物权法草案（社科院草案，人民大学草案，法工委草案）以及法工委的物权法征求意见稿中并未发现知识产权的痕迹，可见当前的物权法草案仍然是传统意义上的物权法而非有学者所说的大的物权法即财产法。

笔者赞同第二种观点，认为不宜将物权法和知识产权法（无形资产法）一并归入财产法组成一个大的物权法即“财产法”。窥其原因，总结如下：其一，物权与知识产权在诸多方面有着明显的不同（正如前文中所列），将二者合为一编将很难从根本上使二者水融，容易造成不伦不类的后果，无法抽象出两者的有说服力的共同适用规则，且在法律实践中难免会各循其规则，倒不如在立法上分别设置，以维护法典在理性层面的严谨性；其二，随着世界的自然资源在文明进程中的渐趋损耗，在已经到来的知识经济时代中要占据优势地位，对无形财产的驾驭和控制是异常重要的。故而应将知识产权在民法典中单独规定（与传统的物权法分开），才足以体现时代潮流，体现我国之国情。

作为规制有形财产的物权法与作为规制无形财产的知识产权法，作为财产法中的两大主干，在越来越重视财产保护的当今社会，在财富迅速流转的经济潮流中，其发挥作用的空间将越来越大。而且十届人大二次会议通过的宪法修正案的一个主要内容就是“完善对私有财产保护的规定”，此处的财产即包含了传统物权和知识产权，知识产权法与物权法的珠联璧合使得整个财产法体系更为完备，亦会使对财产权的规制体系更为规整，对社会主体的财产保护也会更为精细和富有人文关怀。

四、从知识产权立法到知识产权立国

（一）知识产权立法与知识产权立国

完成对知识产权的立法并非就达到了终极目的，这还远远不够，倘若一部知识产权法仅仅停留在制度合理性的层面，而却不能向现实生活伸臂的话，那么这样的立法是徒劳的和毫无意义的。因此在笔者看来，任何立法的目的都在于立国，从二百年前拿破仑时期的法国民法典到今天我国将要制定的中国民法典无不如此，而且在知识经济时代已经到来的当今社会，知识产权法无论对一国经济的腾飞，还是对一国综合国力的增强都具有异常重要的意义。

（二）西方国家知识产权立国简述

对于自然资源相对贫乏、人口众多的日本来说，在日益激烈的国际竞争环境中将如何生存，一直是缠绕在日本政府和国人心头无法释怀的情结。为了提升整个日本社会经济和生产的国际竞争力，为了日本未来的生存和发展，2002年2月14日，日本首相小泉纯一郎在其向国会所作的国情咨文中郑重宣布，日本将把“知识产权立国”作为自己的基本国策（anantionwhichisbuiltontheplatformofintellectualproperty）。日本由此开始了它的21世纪富国强邦的梦想。[11]

由于人类经济活动而导致的资源枯竭和生态环境恶化，决不是个别国家的个别现象。对中国而言，这一问题比历史上任何一个时期都更为严峻。[12]相对于人口而言，中国的自然资源显得较为匮乏，加之近十年来中国的经济发展得很快，国民生产总值几乎以两位数的速度增长，但此种增长仍然表现为资源消耗型的增长。不仅对中国，对于世界每一个国家而言，不断增长的人口与日益枯竭和恶化的自然资源之间的矛盾越来越尖锐，因此寻找新能源和新材料，发展科学技术，建立新的经济模式和产权关系，是对每一个国家的挑战。

在西方国家中，美国是较早发掘知识经济的最大受益者。90年代初，受经济衰退及贸易逆差不断扩大的影响，曾一度出现保守主义和贸易保护主义的倾向，美国政府通过扩大高附加值的高新技术产品的出口贸易，使过剩的生产力成功地向海外市场扩展，极大的缓解了国内市场的就业压力。与此同时，美国还从发展中国家大批进口廉价商品和原材料压低国内的物价指数，抑制通货膨胀。以美国为代表的创新经济，其成功的实质就是知识经济对传统工业经济的胜利。[13]日本在保护知识产权方面也是做得比较成功的，从最初对别国现有技术的简单改进，到后来注重独立的发明创造的政策的实施，极大促进了科技创新对日本工业发展的积极作用。加快了知识产权产业化的速度，完成了科技、转让、利用和生产的有机衔接。在知识产权保护、管理和调整方面建立了一套科学合理的机制，为日本经济社会的持续发展找到了一条正确的道路。

日本在知识产权方面所作的工作确实值得我们学习。在未来的国际竞争中，我国经济要继续保持高速增长的势头，提高综合国力，必须以科技为根本，以创新为中心，以高科技为先导，用高新技术改造传统产业，提高传统产业的科技含量，提升产业结构和产品结构，提高传统产业的效率和效益，促进国民经济的全面发展。与此同时，还要加快制度创新和管理创新，为我国经济的发展提供制度保障和支持。通过从传统产业的一次性创新向产品的持续创新转变；从个别产品创新向系列产品的持续创新转变；从个别专家创新向企业全员创新转变从根本上提升中国企业的国际竞争力。[14]

（三）知识产权立国之我见

欲使知识产权法真正成为振兴国家的有效工具，而不仅是某种制度上的权利使用说明书和昭示我国法制健全的花瓶，有待于我们的政府，社会，学界，和国民的深刻思索。依笔者看来，可从以下方面着手实施：

1.确立知识产权战略

促成日本知识产权立国策略的主要动力来自两个方面：一是日本对本国工业国际竞争力下降的忧虑；二是现代经济社会对智力创造活动合理机制的需求。[15]这两方面的动力对中国而言仍是适用的，近二十年来虽然中国的综合国力有了很大的提高，工业国际竞争力也是与日俱增，但相对于西方发达国家仍是不可同日而语的，而且随着知识经济时代的到来，我们的国际竞争力到底还能在上升的道路上走多远，并不是不容置疑的肯定和乐观，因此对智力创造活动合理机制的需求便成了这个时代对国家发展战略的呼唤。

随着中国成为wto的成员国，我国在知识产权方面的立法也渐趋成熟和完善，并更加与世界接轨，但我们仍然可以看到日常生活中侵犯知识产权的行为比比皆是，网络侵权行为也常有发生，知识产权法律尽管已有很多量化的成果，但这些法律多少显得有些脆弱而不够坚韧。社会的需要呼唤国家和社会的关注，若我们的国家能像把“依法治国”定为基本国策一样，也能把“知识产权立国”定为整个国家的发展战略的话，情况应该会好很多。

2、鼓励知识产权创造

可持续发展是当代国家发展的主题，要真正实现可持续发展，就需要完成无形财产对有形财产的某种驾驭；要适应社会和经济形势的不断变化，通过开发和利用知识产权来加强和提升我国工业的国际竞争力，建设能动的经济和社会，我们的国家需要有切实的鼓励科研创新的政策，如鼓励专家的培养，鼓励对优秀发明创造成果的保护和利用，此外在立法和司法上也改由某种倾向性。只有这样，才能从骨子里推动个人以及企业科学技术研究的真正发展。

3、强化知识产权保护由于知识产权客体的非物质性等特殊性，使得侵犯知识产权的行为与其他的侵权行为相比也较为特殊。侵犯知识产权的行为多具有隐蔽性和欺骗性，且在侵权行为之防范，侵权责任之认定，侵害后果之避免方面带来相当的困难，因此对知识产权的保护不应该简单的趋同于一般民事权利的保护，而应该针对知识产权的特殊性相应的有所加强。日本强化知识产权的保护方面采取了一系列的政策，值得我们借鉴，如：快速准确的审查和认定专利申请；建立专利法庭；强化反假冒和盗版的措施；促进知识产权体系的国际合作和协调；加强对商业秘密的保护；开展知识产权新领域的保护。

4、促进知识产权利用知识产权的意义并非在于此项财产本身，而在于它的投产所能给社会经济带来的量化产物和最终动力。因此鼓励科研机构、企业和个人的技术转让，建立和健全知识产权的评估和应用系统以及相关配套措施，才能促进知识产权的利用，使人类的智力创造成果真正造福于人类。

5、营造知识产权环境

当罗马法确认市民法律地位平等的时候，需要一种平等的环境；当人权普为人们所重视时，需要一种人权至上的环境；同样在一个知识经济已经到来的社会，也需要营造一种创造、尊重和保护知识产权的环境。这种环境的营造决不是仅靠政府的简单宣传便可一蹴而就的事情，这需要整个社会的共同努力。在国家方面，大力开发人力资源，培养和扶持专家，积极推动法律领域的各项改革，促进贸易和外交政策的积极发展，防止假冒和盗版活动；对每一个国民而言，要加强对自己科技创新兴趣的培养，提高在知识产权方面的法律修养，尊重他人的知识产权。尚有如此，我们所追求的知识产权环境才能在历史化的进程中得到某种沉淀和营造。

五、结束语

我们所处的这个时代是一个令每个国民都振奋的时代。我们的法制改革的日新月异，使我们能更好的在依法治国的道路上走得更远。

正如孟德斯鸠所言：“为某一国人民制定的法律应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只能是非常凑巧的事。”[16]所以在法制改革的过程中，制定新的法律法规，尤以现在正在激烈讨论中的民法典为例，适当的借鉴和移植外国优秀的立法传统和精湛的立法技术是必要的，此即学者们所言的“拿来主义”，但在此过程中，笔者认为一定要坚守一个原则，即适合中国的国情，应当将拿来的移植体同中国的本土法制资源相结合，切不可使移植的东西成为无本之木或橘化为枳。

再拿民法典的制定为例，在大陆法系，其法律多以法典化为其主要特征，我国目前要制定民法典，要追逐民法法典化的某种趋同无可厚非，也很有必要，但法律与现实之间的鸿沟单靠某部法典来救世往往是不够的，因为任何一部成文法很可能在其颁布当天就会“过时”，因此我们还需要去精心的提炼法律实践中的判例，作为“活的法律”。有了法典和判例的并驾齐驱，我们的法制建设才能在“墨守陈规”和“与时俱进”中找到某个平衡点。

五、结束语

我们所处的这个时代是一个令每个国民都振奋的时代。我们的法制改革的日新月异，使我们能更好的在依法治国的道路上走得更远。

正如孟德斯鸠所言：“为某一国人民制定的法律应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只能是非常凑巧的事。”[16]所以在法制改革的过程中，制定新的法律法规，尤以现在正在激烈讨论中的民法典为例，适当的借鉴和移植外国优秀的立法传统和精湛的立法技术是必要的，此即学者们所言的“拿来主义”，但在此过程中，笔者认为一定要坚守一个原则，即适合中国的国情，应当将拿来的移植体同中国的本土法制资源相结合，切不可使移植的东西成为无本之木或橘化为枳。

再拿民法典的制定为例，在大陆法系，其法律多以法典化为其主要特征，我国目前要制定民法典，要追逐民法法典化的某种趋同无可厚非，也很有必要，但法律与现实之间的鸿沟单靠某部法典来救世往往是不够的，因为任何一部成文法很可能在其颁布当天就会“过时”，因此我们还需要去精心的提炼法律实践中的判例，作为“活的法律”。有了法典和判例的并驾齐驱，我们的法制建设才能在“墨守陈规”和“与时俱进”中找到某个平衡点。

作为一个学习法学的学生而言，我们所能做到的只能是尽我们最大的热情去关注我们国家的立法过程，关注我们即将诞生的民法典。总之，法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应接受裁判，而应是裁判的准则；法学的任务是思维，而不是在照本宣科中掌握时代。[17]我们应深感我们的幸运，因为我们见证了国家繁荣的立法时代，并将以自身的力量投身其中。

参考文献：

[1]吴汉东：《知识产权法》（第二版），北京大学出版社2002年版，第21页。

[2]吴汉东：《知识产权法》（第二版）北京大学出版社2002年版，第25页。

[3]庞·巴维克：《权利与关系》载《制度经济学》（下）于树生译，商务印书馆1997年。

[4]袁秀挺，《知识产权在财产权体系中的定位》载于《华中科技大学学报》　2003年第二期，74、79、84页。

[5]梁慧星，《制定“物权法”还是制定“财产法”？-郑成思教授的建议印发的思考》，载于中国民商法律网。

[6]袁秀挺，《知识产权在财产权体系中的定位》载于《华中科技大学学报》　2003年第二期，74、79、84页。

[7]梁慧星，《当前关于民法典编纂的三条思路》载《中外法学》2001年第一期第16页。

[8]吴汉东：《知识产权法》（第二版），北京大学出版社2002年版，第25页。

[9]引自中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛”第三场，郑成思教授的发言稿。

[10]郑成思，《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》载于《攸法论坛》2003年第一期，第20页。

[11]曲三强《知识产权立国-二十一世纪日本富国强邦的梦想》载《中外法学》2004年第二期第239页。

[12]延宏、朱广菁，《什么创新对可持续发展最重要》载《科技日报》，2004年3月2日，第3版。

[13]曲三强，《知识产权立国-二十一世纪日本富国强邦的梦想》载《中外法学》2004年第二期第246页。

[14]曲三强，《知识产权立国-二十一世纪日本富国强邦的梦想》载《中外法学》2004年第二期第247页。

[15]曲三强，《知识产权立国-二十一世纪日本富国强邦的梦想》载《中外法学》2004年第二期第239页。

---