地理标志保护条例篇1
论文关键词：欧盟 地理标志 法律保护 知识产权
地理标志法律保护制度是一项知识产权保护的特殊制度，它是一种无形产权意义上的商业标志，地理标志具有重要的商业价值，能给所标志者带来～定的经济利益。在国际贸易活动中，各国都力求在国际市场的竞争中争得～席之地以提高其产品的竞争优势，各国部竭尽所能来对其具特色的产品进行有力的保护，地理标志变得尤为重要。
一、欧盟地理标志的法律保护
(一)欧洲地理标志保护的主要法律规范
欧盟因其庞大的、多领域的合作而产生了对其成员有约束力的关于地理标志保护的法律，地理标志要求产品和地理来源具有某种联系，地理标志要求产品具有归因于地理来源的“质量”和“特征”以及“声誉”；地理标志要求产品的“生产”、“加工”和“制备”其中至少有一个环节是在限定的地理区域内完成即可。在欧共体法甚至缺乏地理标志这一概念的情况下，欧共体法院通过一系列判例阐述了其内涵并确立了保护原则。在此基础上，欧盟又通过立法逐步建立了地理标志保护制度，70／50号指令是欧共体关于地理标志的最早立法，该指令规定，将某些命名只保留给本国产品的做法具有对进出口进行数量限制的同等效果，除非这些命名构成原产地名称或来源地标志。欧盟《关于保护农产品和食品地理标志和原产地名称的欧洲理事会第2081／92号条例》，本条例适用于除葡萄酒和烈性酒之外的农产品，涉及了地理标志保护的各个方面。．1992年7月l4日的2081／92号条例是欧盟地理标志法律规制的基础性文件。该条例生效后又经过多次修改，其中最重要的修改来自两个文件：一是1997年6月12曰的535，97号条例，它授权欧盟委员会修改2081／92号条例；二是2003年4月8日的692／2003号条例，此次修改的主要原因是美国和澳大利亚发起的wto争端解决程序。
(二)欧盟地理标志申请注册的程序
1．提出申请
欧盟条例第五条和第十二条规定了两种相似的申请程序，分别适用于位于欧盟境内的地理标志登记申请和位于第三国境内的地理标志登记申请。这两种申请程序都包括三个阶段：即申请人向地理标志所在国政府提出申请：所在国政府对于申请是否符合条例规定进行审查；如果所在国政府认为该申请合格，再：该申请转交给欧盟委员会。下面就欧盟境内的地理标志的程序问题进行了简单的介绍。由于欧盟条例和指令不是由欧盟机构而是由成员国政府来实施，成员国政府就成为事实上的欧盟执法机构，而欧盟国民通过本国政府提出地理标志登记申请实际上是直接向欧盟机构提出申清。因为欧盟条例在成员国具有直接的和优先的效力，成员国就有义务将条例规定的受理、审查和转送程序付渚实施，否则申请人有权通过司法途径起诉本国政府。
2．接受审查
欧盟委员会在六个月内对登记申请进行正式审查，核实申请包含条例第四条规定的所有要件，并将审查结果通知相关国家。委员会还负责将登记申请及申请日进行公布。如果经审查该地理名称满足受保护的所有要件，委员会就在《欧共体官方公报》上将下列信息进行公布：申请人的名称和地址，产品名称，申请的主要内容，调整产品制作、生产或制造的国内法规以及必要时的结论依据。如果《欧共体官方公报》公布登记申请后六个月内，委员会没有收到符合第七条的异议，该地理名称就被列入《被保护的原产地名称(pdo)和被保护的来源地标志(pgi)登记簿》，登记的内容包括有关的登记团体和监督机构的名称。委员会还负责将以下信息公布在《欧共体官方公报》上，列入登记簿的名称，按第九条和第十一条对登记进行的修改。如果经审查该地理名称不满足受保护的条件，委员会就决定不在《欧共体官方公报》上公布登记申请。委员会在决定对登记申请和登记在《欧共体官方公报》上公布前，以及决定对申请进行登记前，可以咨询原产地名称与来源地标志委员会的意见。
3．提出异议
条例规定，欧盟委员会将初审合格的登记申请公布于《欧共体官方公报》后的六个月为异议期。但条例根据地理标志所在的国家和异议人所在的国家规定了不甚相同的异议程序。条例第七条适用于欧盟国民钊‘对欧盟境内的地理标志登记申请提出的异议，这些规定的相同点在于，利益相关人都需要将写明理由的异议送交所在国政府，该国政府负责对异议进行审查并将符合条件的异议转送给欧盟委员会。异议应满足以下条件之一才能被受理：表明该登记申请不满足条例第二条对于地理标志的定义；表明该地理标志如被登记，就会侵害既存的同音异义或同形异义的名称或商标或该条例公布时合法存在于市场上的产品：表明申请登记的名称具有“通用名称”的性质。异议被受理后，委员会邀请有关成员国进行协商，并在三个月内达成议。达成协议的成员国将协议内容告知委员会。如果协议结果未改变原申请内容，委员会将对该地理名称进行登记与公告。如果协议改变了申请的内容，委员会将重新进行初审后的公告，并再l进行异议程序。如果有关成员国不能达成议，委员会将在按第十五条的规定咨询原产地名称与来源地标志委员会并做出决定，该决定将考虑到当地传统习惯和混淆的实际可能。
4．修改与撤销
有关成员国可以申请修改产品细则，委员会将按第六条规定的登记审查程序重新审查该地理标志。如果修改很小，委员会可以决定不重新审查。任何成员国都可以向另一成员国提出，该国境内受地理标志保护的某种农产品或食品不满足产品细则规定的条件。后者应进行审查并将结论和采取的措施通知前者。如果双方不能就此达成协议，欧盟委员会将进行审查，必要时咨询原产地名称与来源地标志委员会，并采取有关措施，包括撤销该地理标志的登记。委员会撤销地理标志登记的条件是：有关团体、自然人或法人提出合理的撤销申请，经原申请国核实并转送给欧盟委员会：或者有合理的原因证明，不能保证受保护的农产品或食品满足产品细则的条件。撤销地理标志登记的决定也应在《欧盟官方公报》上公布。
二、欧盟地理标志保护给我国的启示
我国对地理标志的保护零散的分布于各种单行的法律、法规中，如商标法、反不正当竞争法、产品质量法、标准化法等。我国加入世界贸易组织后出现了许多问题，其中就有关于对地理标志的保护方式亟待解决，如一些蚬已很驰名的商业标志，我国未建立完善的地理标志保护制度，结果造成原产地名称被淡化，成为同类产品的普通名称或标志，许多原产地名称被注册为一股产品商标，从而剥夺了原产地其他生产者使用原产地名称的权利。我国一些企业，也因法律意识淡薄而使用外国的原产地名称，从而发生国际问知识产权争端。笔者认为，现如今地理标志的保护在国际上日趋成熟，我国现行的《商标法》采用证明商标或集体商标保护地理标志的模式，这并不足唯一方式，亦非最好的方式。国家质检总局从1999年开始出台了一系列的关于原产地标记的管理规定，但随后世贸组织的jjij入又产生了新的问题，2005年6月《地理标志产品保护规定》的出台并没有缓和或消除它在早已存在的问题，所以应该有专门的法律完善之，因此，像欧盟这样的区域组织的保护模式是我国所要借鉴的。
加入世界贸易组织后，我国也山台了一些与frips议相一致的规定来实施该议的精神，所以我国对地理标志保护的范围与协议是一致的，即工业产品、农产品、加工产品等都是受保护的对象。可见我国的保护相较欧盟来说是比较宽泛的，只是我国由于公民、单位、组织等对地理标志的保护重视不够，导致我国在实践过程中不能将地理标志的保护充分的运厢。所以我国应该不仅仅是体现出精神就可以了，而是要积极地用到实践中。我国是一个农业大国，对农产品的地理标志的保护问题更可谓是意义深远。我国幅员辽阔，拥有很多珍贵的遗产，特别是拥有一些知名的地理标志，加强对地理标志的保护，符合我国的长远利益。所以我国在此契机下应该对农产品的地理标志的保护有更深层的认识，应对它的保护给予足够的重视。
欧盟地理标志的申请程序前文中已进行丁简要的陈述，欧盟在地理标志保护的申请、审查、异议、修改和撤销方面部与欧盟的委员会息息相关，可见该机构扮演着重要角色，而我国在这方面就比较混乱，关于地理标志的有关登记申请程序有自己的一套实行制度，但往往会出现产权归属的冲突，这与我国申请对地理标志的保护的机构有关，我国保护地理标志的机构是国家质检总局和国家工商局，所以行政权力的并行导致各类问题层出不穷。
trips协议关于地理标志的注册登记程序包括议机构、动议、申请、产品说明、检测和决定等，我国加入wto后对国际上关于地理标志的程序保护是遵循trips协议的，在我国境内对地理标志注册申请保护的程序是：第一，申请人先向当地县级或县级以上质量技术监督部门提出地理标志产品的保护申请，出口企业的地理标志产品的保护申请向本辖区内出入境硷验检疫部门提出；第二，省级质量技术监督局和直属出入境检验检疫局，按照分工，分别负责对拟申报的地理标志产品的保护申请提出初审意见，并将相关文件、资料上报国家质检总局；第三，国家质检总局对收到的申请进行形式审查。审查合格的，由国家质检总局在国家质检总局公报、政府网站等媒体上向社会受理公告：审查不合格的，应书面通知申请人。我国地理标志的保护的注册登记制度在有本身的特点外还应当考虑到要想实现对地理标志现实意义的保护就应当加紧制定一个更好体系以便能在实践和应用中不沦国内还是国外有关申请的问题能得到快速而有效的施行。
地理标志保护条例篇2
关键词：农业知识产权；植物新品种；农产品地理标志；生物基因
近年来，随着民主法治进程的不断加快，人们知识产权保护意识的逐渐增强，我国知识产权保护的法律体系不断完善。但是，随着我国农业领域参与国际竞争和合作深度、广度的不断增强，农业知识产权法律保护的滞后与农业生产、贸易快速发展之间的矛盾变得日益突出。因此，要应对农业领域日趋激烈的国际竞争环境，提高农业科技竞争力，我国必须尽快建立完善的农业知识产权法律保护体系，并加强对有重大价值的农业科技成果的知识产权进行法律保护。
1 我国农业知识产权法律保护的现状
1.1 植物新品种的法律保护
1989年国务院的《种子管理条例》把种子列入农业生物技术的保护对象。2000年《种子法》的通过实施，标志着我国种质资源保护进入了新的发展阶段。随后农业部了一系列与之相配套的规章：《主要农作物品种审定办法》、《农作物种子生产经营许可证管理办法》、《农作物种子标签管理办法》、《农作物商品种子加工包装规定》、《主要农作物范围规定》，这样，我国农作物种子保护形成了从种质资源培育、种植、生产到销售的完整的规范法律保护体系。1997年国务院的《植物新品种保护条例》的实施，使我国的植物新品种保护有了专门的法规依据。同时，为了保障条例的顺利实施，农业部又相继制定了一系列规章、制度：《农业部植物新品种保护条例实施细则》、《农业植物新品种繁殖材料保藏中心管理办法》、《农业植物新品种权机构管理办法》、《农业部植物新品种复审委员会审理规定》等。为了更好的对我国的植物新品种进行保护，1999年4月，我国正式加入国际植物新品种保护联盟(UpoV)，对我国植物育种者的权益给予国际保护。
因此，目前我国对植物新品种法律保护有两种方法：一是通过申请品种权直接保护所申请的植物新品种，另一种是通过申请生产植物品种方法的发明专利权，间接保护由此种方法得到的植物新品种。
随着我国植物新品种保护体系框架不断完善，植物新品种保护组织体系逐步健全，成立了各种工作机构，植物新品种保护环境不断完善，育种者申请品种权数量和品种权授权数量大幅度增长。农业植物新品种保护名录逐步扩大。
1.2 地理标志和商标权的法律保护
2001年修订的《商标法》增加了对地理标志进行保护的条款，并且对地理标志作出了明确的定义，允许将地理标志注册为商标，规定可以通过注册原产地证明商标的方式对原产地域产品进行保护。2000年实施的《原产地域产品保护规定》也有关于原产地的明确定义，可以通过强制性执行国家标准和注册登记原产地域产品专用标志的方式对原产地域产品进行保护和管理。这样，以《商标法》为主导地位，以《知识产权海关保护条例》、《原产地域产品保护规定》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保障法》、《产品质量法》、《农业法》为补充和辅助作用的地理标志保护的法律体系逐步建立。《原产地域产品通用规则》的制定实施，发挥了积极的作用，并取得了不少有益的经验。2005年实行的《地理标志产品保护规定》，标志着我国地理标志保护的法律体系进一步健全。同时，为了加强对地理标志的国家保护，我国陆续参加了《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、《保护工业产权巴黎公约》、《制止使用商品产地虚假或欺骗性标志马德里协议》、《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》、《与贸易有关的知识产权协议》等有关的国际公约和协定。
1.3 生物基因和微生物技术的法律保护
由于我国基因产品领域研究已经跟上了世界的先进水平，要鼓励国内科技人员和企业在该领域取得更多的技术成果，就必须对生物基因研究和微生物技术提供法律制度的保护。国务院在1993年颁布了《基因工程安全管理办法》，以保护农业知识产权保护出现的新的客体。随后农业部、卫生部颁布了《基因工程安全管理办法》、《农业生物基因工程安全管理实施办法》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《农业转基因生物安全管理条例》、《农业化学物质产品行政保护条例》、《农业转基因生物安全评价管理办法》、《转基因食品卫生管理条例》等一系列有关的办法、规定，加强对基因植物、基因生物安全的保护，逐步形成了对农业基因技术、微生物技术的研究、开发及传统资源的利用等方面进行保护的比较初步的法律框架。
《专利法》第一次修订后，增加了对药品和农用化学方法获得的物质可以授予专利的法律规定，表明微生物、遗传物质发明和生物制品发明同样可以获得保护，这标志着我国开始重视农业生物技术的知识产权保护，并使我国农业知识产权保护的范围有了进一步扩大；化工部于1993年了《农业化学物质产品行政保护条例》以及《农业化学物质产品行政保护条例实施细则》；此后我国还相继于1994年加入了国际《专利合作条约》，并于1995年正式成为《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》的成员国，这进一步表明我国生物技术保护正式与国际接轨，这不仅有利于国外生物技术领域的发明人在我国申请并获得专利权保护，而且也有利于国内农业技术领域的发明在国际上获得保护，实现农业科技的国际交流。…
2 我国农业知识产权法律保护存在的主要问题
2.1 植物新品种法律保护存在的主要问题
第一，我国的《植物新品种保护条例》只是国务院的一个行政法规，法律位阶低。在UpoV成员国中，除我国之外，均采用法律而非行政法规的形式进行植物品种权立法。而且，近年来许多国家均从国家战略的高度出发，纷纷修改本国植物品种权立法。如日本相继于2003年、2005年对其《种苗法》予以修订；新西兰在2005年8月公布新的《植物品种权法》草案，向社会广泛征求意见；印度经过8年酝酿，于2001年颁布《植物新品种保护与农民权利法》。
第二，保护的植物品种有限。农业部和林业局根据国家所公布的受保护的植物范围审查和授予新品种权，并不断公布受保护的新增加的植物种类，但是，截至2005年5月，我国在植物新品种保护名录中公布的只有140个属和种，很大一部分的植物领域即使育种者培育出新品种也不能被授予植物新品种权，得不到国家的有效保护。
第三，我国加入国际植物新品种保护联盟(Up―oV)后，执行的是1978年文本，只对植物新品种的繁殖材料进行保护。但没有规定是否对收获材料、由收获材料直接生产的产品、依赖性派生品种、与植物新品种没有明显区别的品种以及需要反复利用受保护品种进行繁育的品种进行保护，而在1991年文本下，对此予以保护。同时，1991年文本品种
权的内容扩张到生产、销售、许诺销售、进出口、储存等流通环节。这样，我国品种权的范围和内容比较狭窄，对植物新品种权人的保护力度相对较弱，不利于我国植物新品种的国际保护。
第四，我国植物新品种的申请和授权总量仍然偏低，呈现地域分布不均的状态。同时，由于地理位置等原因，植物新品种的开发和利用程度仍然相对较低。农业行政和企事业单位、人员品种权意识淡薄的状况还未从根本上扭转，尊重他人的品种权，保护自身合法权益的观念还不够强。申请植物种类相对单一，具有广阔市场前景的花卉、蔬菜和水果等的申请量较少等。对育种方法实施专利保护，但对由该方法直接生产出来的产品，我国专利法却规定不能给予专利保护。
2.2 地理标志和商标权法律保护存在的主要问题
我国涉及地理标志保护的法律法规主要是从外国法和相关国际公约中移植过来的，采取的是有关法律和行政规定并行发生效力、商标局和质检总局管理的二元管理模式。在现行的双轨制保护模式下，国家工商行政管理局根据《商标法》将地理标志作为证明商标或集体商标保护，国家质检总局根据《地理标志产品保护规定》对地理标志产品实行注册管理。这两个部门所依据的法律不同、管理方式不同、甚至对地理标志产品保护的地域范围的认定也不同，再加上行政机关先天具有权力的“扩张性”，在地理标志的管理权限上产生的争执和冲突给地理标志保护工作带来了消极的影响。两个部门行政审批原产地标志，所依据的法规不同且不完善，造成注册商标保护和原产地名称保护部分发生冲突，使所有人权利发生冲突并使市场使用发生混乱。
现有的商标法模式和专门法模式不仅在立法中存在问题，在实践中也存在问题。地理标志与商标的权利存在冲突和矛盾：地理标志被注册为普通商标后引发的普通商标和地理标志产品保护之间的冲突，获得集体商标或证明商标注册的地理标志与地理标志产品在保护之间的重叠。地理标志被当做普通商标注册，剥夺了该地区内其他合法生产者的使用权。
此外，由于政府和其自身管理不到位，一些地理标志产品存在质量问题；一些地理标志区域内和区域外的生产者看到地理标志能够获得较高利润，大肆将特定区域外的非地理标志产品冒充地理产品销售。
2.3 生物基因和微生物技术法律保护存在的主要问题
第一，我国已初步形成了有关生物基因和微生物技术保护的办法和规定，但这些办法和规定效力层次比较低，也不系统，有些法规之间重复规定较多，甚至有些法规还有相互冲突现象。
第二，管理上存在着农业部、科技部和卫生部等多头管理现象，影响了对生物基因和微生物技术的有效管理和监督，不利于对生物基因和微生物技术的法律保护。
3 健全和完善我国农业知识产权法律保护的对策
3.1 植物新品种法律保护的完善
第一，将《植物新品种保护条例》提升为法律。我国作为一个农业大国，在植物新品种保护的国际环境中，植物品种权尤显重要。因此，提升《条例》的法律位阶，势在必行。
第二，进一步扩大受保护的植物的种类和范围，并逐步扩大到对所有的植物的属和种进行保护，同时还应进一步丰富品种权的内容，给予育种者进出口的权利，并将许诺销售纳入品种权的范围。这既有利于我国的优良品种进入国际市场，也有利于引进国外的优良品种。
第三，完善《植物新品种保护条例》制度规定。首先，建立先用权制度。先用权制度在美国、日本等国的植物品种权立法中均有规定，通过授予相同植物新品种申请在后的在先育种者以有限的权利，从而公平地维护他们的利益。其次，借鉴《专利法》、《商标法》、《著作权法》的相关规定，规定侵犯植物品种权诉讼的诉前临时措施，切实保障权利人能够及时获得必要的司法救济。
第四，把我国现行的农业和林业分开授予和管理植物新品种全权的方式统一到一个部门进行，避免对一个植物新品种的审查可能由于行政机关不同而得出不同的结论。另外，由于植物新品种申请保护费用高、程序复杂，建议国家给予适当的补助，提高育种者申请品种专利权的积极性。同时，应加强品种权国外申请的力度，加强植物新品种的国外保护。
3.2 地理标志和商标权法律保护的完善
采取符合我国国情的保护模式来保护地理标志，解决商标和地理标志之间的冲突问题。在目前应对现有法律、法规的保护进行整合，在制定专门法的条件具备之前，采用目前的两种保护模式来保护地理标志，同时努力消除因法律、规章之间的冲突而对地理标志的保护所造成的不利影响，立法部门应在条件具备时对现行《商标法》进行修改。如修改第10条，专门为含有地名的地理标志注册为商标作出例外规定；在商标法体系中确认地理标志权，或引入专门立法中确认的地理标志权，以解决整个商标法体系逻辑上的矛盾。待条件成熟后，以《地理标志产品保护规定》为蓝本建立专门保护法。
目前，如何协调保护地理标志的法律和行政规章之间的关系，是一个重要的问题。由于商标法体系和专门法体系注册的制度不同，必须在两个体系中确认哪个体系的确权结果为先，一些国际组织在讨论解决商标与地理标志冲突的决议中提出“时间在先、权利在先”的原则，tRips协议和欧共体2081／92号条例在其规定中均吸收了这一原则。
我国现在多头立法，同一术语在不同的法律法规中有不同的含义，将管理权分散于不同的行政部门，使注册商标保护与原产地名称保护部分发生冲撞。所以，应尽快使各类法律在行政冲突这个问题上，明确主辅关系，统一双方的保护思路。
在完善制度建设的同时，还要重视在国内、国际层面的实施，积极参与到wto“加强地理标志保护的争论”中，减少在国际市场上我国地理标志被滥用的现象。
3.3 生物基因和微生物技术法律保护的完善
第一，提高法规的效力层次，制定统一的、完整的、专门的《生物技术安全法》。明确生物技术安全立法的目的、原则，保障生物技术的健康发展，避免可能造成的风险，坚持协调、促进原则和风险预防原则；建立基本的法律制度，包括农业生物技术安全，对农业生物技术进行规制；确立以国务院生物技术安全委员会为最高管理机关的生物技术安全管理体系。
第二，加强对生物基因和微生物技术法律保护的研究和完善的力度，使其最大限度的与国际通行的规则相一致，防止生物基因抢注专利的现象发生。
第三，健全科学的管理体制，设立科学的管理机构，明确各相关部门的职责，强化安全的监督管理。
地理标志保护条例篇3
abstract:thispaperintroducesthepresentsituationofsurveyingmarkers,thedamagereasonandmanagement,combiningwithpracticalworkofsurveyingmarkersandgivessuggestionsandideastoprotect.
关键词:测量标志;保护;管理现状;思路
Keywords:surveyingmarkers;protect;managementsituation;thinking
中图分类号:tU198文献标识码:a文章编号:1006-4311(2010)14-0094-01
1测量标志简介
测量标志是维持国家坐标系统、高程系统、重力系统及其框架的基础设施,为城乡规划建设、土地规划开发、地震监测及铁路、公路、水利等各项工程建设和国防建设提供空间定位。它不仅是获取各种测绘数据的起算点,同时也是地学及有关学科进行研究、分析的主要参照物。测量标志是建设在地上、地下或者建筑物上的各种等级的三角点、基线点、导线点、军用控制点、重力点、天文点、水准点的木质或者钢质觇标及标石标志和全球卫星定位控制点、用于地形测图、工程测量和变形测量的固定标志、海底大地点设施等永久性或者临时性的测量标志等。
2有关测量标志保护工作的相关法律法规
我国政府对测量标志保护工作十分重视,相继出台了相关法律法规,如1996年9月4日,了《中华人民共和国测量标志保护条例》(以下简称《保护条例》);1997年制定的《中华人民共和国刑法》,明确了对破坏测量标志违法行为的处罚条款;自2002年12月1日起施行的《中华人民共和国测绘法》(以下简称《测绘法》)规定了测量标志保护的具体内容和要求。尽管我国已经具备了上述测量标志保护的法规,但由于测量标志保护涉及面广,存在的问题比较多,测量标志保护的状况不容乐观。
3测量标志的现状
测量标志是为各项建设提供基础地理信息的基石,然而我国测量标志破坏情况却令人堪忧。据有关资料显示,目前全国已建永久性测量标志共90多万个,其中有25万个三角点(一、二等5万个,三、四等20万个),25万个水准点(一、二等5万个,三、四等20万个),重力点40多万个(其中包括各专业部门建的20多万个)。目前,我国测量标志的平均完好率仅有50%左右。其中,严重损毁的占10%,一般损毁的约占40%,有些地区测量标志完好率只有20~30%。以上数字足以说明拯救测量标志刻不容缓。测量标志大量被破坏不断使国家多年的测量成果和经济方面遭受巨大损失。
4测量标志破坏原因分析
①自然因素损坏:从测量标志大量被损毁而失去使用价值的事实分析,大约30%~40%的测标属自然因素损坏,如风吹、雨淋、地震、及年久失修等因素。由于测量标志维护机制不健全,使得受损害的测量标志无法得到及时修复,使破坏越来越严重,以致失去使用价值。②人为破坏:另外60%-70%的测量标志被人为破坏。一方面是基础设施的工程建设中要面临拆迁问题,一些测量标志不可避免遭到损坏。另一方面是由于宣传力度不够,受经济利益驱动,导致了测量标志被破坏。③法律法规不健全加速破坏程度:国家到目前为止仍未形成测量标志建设、管理、破坏反馈、查处的有效管理机制,以至于不能及时保护测量标志,往往是发现某地有测量标志损坏时,巳成为既成事实。相当一部分被破坏的测量标志无法找到当事人,长期如此,造成恶性循环。
5测量标志管理现状
①测量标志的管理难度:保护测量标志和保护其他类型的基础设施相比,其难度在于测量标志种类繁多,量大面广,且分布区域广。二是地面状况千差万别、管理线长,管理成本较高。②测绘单位管理积极主动性差:尽管《中华人民共和国测量标志保护条例》中规定,国家对测量标志实行义务保管制度,但测量标志义务管理难的原因关键是难以落实管理责任。一些测绘单位建立测量标志时积极性较高,但保护管理工作主动性较差。③有偿使用制度难执行:《条例》中规定国家对测量标志实行有偿使用制度,将有偿使用收入用于保护和维修觇标。但实际执行却非常困难。原因主要在于国家至今对有偿使用测量标志收费没有明确的规定。④公民无保护测量标志的意识:我国各级地方领导对保护测量标志的重要性认识差距还很大,百姓对测量标志保护的认识十分模糊。忽视了测量标志通过大量人力、物力、财力建立,仍在发挥巨大作用的现实。社会对相关法律及配套法规的了解程度让人忧虑。
6对测量标志管理的建议和思路
①切实加强对测量标志保护管理的宣传。要通过多种途径宣传,让全社会都能够认识和了解测绘工作,了解测量标志的重要性。依靠社会力量加大对测量标志保护工作的力度,坚持以预防为主,保护为辅的原则,严肃查处各类测量标志违法案件。②加强制度建设。要及时制定相关规章、规定,细化各级政府及其有关部门在测量标志维护方面的职责,建立适合本地实际的测量标志维护制度,依法办理测量标志占地手续,要通过制度创新,确保测量标志维护工作有效开展,逐步建立起测量标志保护的定期维护、投入的制度。③指定测量标志管理员,采取有偿管理。建立责权利相结合的保管新机制,实行有偿保管制度,摒弃义务保管制度,我们地区明确部级控制点指定保管人的管理方式,同时由县测绘主管部门指定经常和控制点接触的测量部门对测量标志点进行调查与保管。④采取拍照登记的形式对每一个测量标志点进行控制,定期组织复检该点状态。对每一个标志进行备案登记,通过一些技术资料对测量标志进行保护管理。建立测量标志事前审批的新思路。⑤制定有关收费标准,坚持测量标志有偿使用制度。针对测绘市场行为的收费标准不明确的现状,应尽快制定,制定时要统筹考虑测量标志使用费,该标准要考虑费用支出的实际需要,不能是只是短期行为。⑥测量标志的更新维护问题需要解决。必须定期对测量标志进行更新、建设和补充。投入经费专用于测量标志的建设维护,能更有效地组织实施该项工作。⑦向工程建设单位贯注保护测量标志的意识,协调其共同配合此工作的开展。进行工程建设,应当避开永久性测量标志;确实无法避开,需要拆迁永久性测量标志或者使永久性测量标志失去使用效能的,工程建设单位应当履行《中国人民共各国测量标志保护条例》中规定的批准手续。
7结束语
目前,测量标志的破坏程度不容乐观,如果不加强保护和管理,若干年以后,所有的测量标志将荡然无存。以上是我们作为专业工作者关于测量标志工作的看法与建议,全社会都应共同加强对测量标志的保护和管理。
参考文献:
[1]《中国人民共各国测量标志保护条例》.1997.1.
地理标志保护条例篇4
第二条本条例适用于在中华人民共和国领域内和中华人民共和国管辖的其他海域设置的测量标志。
第三条测量标志属于国家所有，是国家经济建设和科学研究的基础设施。
第四条本条例所称测量标志，是指：
（一）建设在地上、地下或者建筑物上的各种等级的三角点、基线点、导线点、军用控制点、重力点、天文点、水准点的木质觇标、钢质觇标和标石标志，全球卫星定位控制点，以及用于地形测图、工程测量和形变测量的固定标志和海底大地点设施等永久性测量标志；
（二）测量中正在使用的临时性测量标志。
第五条国务院测绘行政主管部门主管全国测量标志保护工作。国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工，负责管理本部门专用的测量标志保护工作。
县级以上地方人民政府管理测绘工作的部门负责本行政区域内的测量标志保护工作。
军队测绘主管部门负责管理军事部门测量标志保护工作，并按照国务院、中央军事委员会规定的职责分工负责管理海洋基础测量标志保护工作。
第六条县级以上人民政府应当加强对测量标志保护工作的领导，增强公民依法保护测量标志的意识。
乡级人民政府应当做好本行政区域内的测量标志保护管理工作。
第七条对在保护永久性测量标志工作中做出显著成绩的单位和个人，给予奖励。
第八条建设永久性测量标志，应当符合下列要求：
（一）使用国家规定的测绘基准和测绘标准；
（二）选择有利于测量标志长期保护和管理的点位；
（三）符合法律、法规规定的其他要求。
第九条设置永久性测量标志的，应当对永久性测量标志设立明显标记；设置基础性测量标志的，还应当设立由国务院测绘行政主管部门统一监制的专门标牌。
第十条建设永久性测量标志需要占用土地的，地面标志占用土地的范围为36?/Font>100平方米，地下标志占用土地的范围为16?/Font>36平方米。
第十一条设置永久性测量标志，需要依法使用土地或者在建筑物上建设永久性测量标志的，有关单位和个人不得干扰和阻挠。
第十二条国家对测量标志实行义务保管制度。
永置永久性测量标志的部门应当将永久性测量标志委托测量标志设置地的有关单位或者人员负责保管，签订测量标志委托保管书，明确委托方和被委托方的权利和义务，并由委托方将委托保管书抄送乡级人民政府和县级以上地方人民政府管理测绘工作的部门备案。
第十三条负责保管测量标志的单位和人员，应当对其所保管的测量标志经常进行检查；发现测量标志有被移动或者损毁的情况时，应当及时报告当地乡级人民政府，并由乡级人民政府报告县级以上地方人民政府管理测绘工作的部门。
第十四条负责保管测量标志的单位和人员有权制止、检举和控告移动、损毁、盗窃测量标志的行为，任何单位或者个人不得阻止和打击报复。
第十五条国家对测量标志实行有偿使用；但是，使用测量标志从事军事测绘任务的除外。测量标志有偿使用的收入应当用于测量标志的维护、维修，不得挪作他用。具体办法由国务院测绘行政主管部门会同国务院物价行政主管部门规定。
第十六条测绘人员使用永久性测量标志，应当持有测绘工作证件，并接受县级以上人民政府管理测绘工作的部门的监督和负责保管测量标志的单位和人员和查询，确保测量标志完好。
第十七条测量标志保护工作应当执行维修规划和计划。
全国测量标志维修规划，由国务院测绘行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。
省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门应当组织同级有关部门，根据全国测量标志维修规划，制定本行政区域内的测量标志维修计划，并组织协调有关部门和单位统一实施。
第十八条设置永久性测量标志的部门应当按照国家有关的测量标志维修规程，对永久性测量标志定期组织维修，保证测量标志正常使用。
第十九条进行工程建设，应当避开永久性测量标志；确实无法避开，需要拆迁永久性测量标志或者使永久性测量标志失去使用效能的，工程建设单位应当履行下列批准手续：
（一）拆迁基础性测量标志或者使基础性测量标志失去使用效能的，由国务院测绘行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门批准；
（二）拆迁部门专用的永久性测量标志或者使用部门专用的永久性测量标志失去使用效能的，应当经设置测量标志的部门同意，并经省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门批准。
拆迁永久性测量标志，还应当通知负责保管测量标志的有关单位和人员。
第二十条经批准拆迁基础性测量标志或者使基础性测量标志失去使用效能的，工程建设单位应当按照国家有关规定，向省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门支付迁建费用。
经批准拆迁部门专用的测量标志或者使部门专用的测量标志失去使用效能的，工程建设单位应当按照国家有关规定，向设置测量标志的部门支付迁建费用；设置部门专用的测量标志的部门查找不到的，工程建设单位应当按照国家有关规定，向省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门支付迁建费用。
第二十一条永久性测量标志的重建工作，由收取测量标志迁建费用的部门组织实施。
第二十二条测量标志受国家保护，禁止下列有损测量标志安全和使用测量标志失去使用效能的行为：
（一）损毁或者擅自移动地下或者地上的永久性测量标志以及使用中的临时性测量标志的；
（二）在测量标志占地范围内烧荒、耕地、取土、挖沙或者侵占永久性测量标志用地的；
（三）在距永久性测量标志50米范围内采石、爆破、射击、架设高压电线的；
（四）在测量标志的占地范围内，建设影响测量标志使用效能的建筑物的；
（五）在测量标志上架设通讯设施、设置观望台、搭帐篷、拴牲畜或者设置其他有可能损毁测量标志的附着物的；
（六）擅自拆除设有测量标志的建筑物或者拆除建筑物的测量标志的；
（七）其他有损测量标志安全和使用效能的。
第二十三条有本条例第二十二条禁止的行为之一，或者有下列行为之一的，由县级以上人民政府管理测绘工作的部门责令限期改正，给予警告，并可以根据情节处以5万元以下的罚款；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成损失的，应当依法承担赔偿责任：
（一）干扰或者阻挠测量标志建设单位依法使用土地或者在建筑物上建设永久性测量标志的；
（二）工程建设单位未经批准擅自拆迁永久性测量标志或者使永久性测量标志失去使用效能的，或者拒绝按照国家有关规定支付建费用的；
（三）违反测绘操作规程进行测绘，使永久性测量标志受到损坏的；
（四）无证使用权永久性测量标志并且拒绝县级以上人民政府管理测绘工作的部门监督和负责保管测量标志的单位和人员查询的。
第二十四条管理测绘工作的部门的工作人员、、的，依法给予行政处分。
地理标志保护条例篇5
根据我国社会主义市场经济发展的需要，并为适应我国加入世界贸易组织的要求，2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》，对原《商标法》进行了修改，并于2001年12月1日开始施行。现《商标法》共有64条，比原《商标法》多了21条，其中新增加23条，局部修改23条，删除1条，合并1条，未作实质修改的仅有17条。相应地，2009年8月3日，国务院修改了《中华人民共和国商标法实施细则》（以下简称《商标法实施细则》），颁布了《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》），并于2009年9月15日开始施行。《商标法实施条例》共有59条，比《商标法实施细则》多了9条，其中新增加22条，局部修改34条，未做修改的仅有3条。最近，国家工商行政管理总局根据《商标法》和《商标法实施条例》修订了两个规章，一个是《驰名商标认定和保护规定》（以下简称总局《5号令》），一个是《集体商标、证明商标注册和管理办法》（以下简称总局《6号令》），还新制定了《马德里商标国际注册实施办法》（以下简称总局《7号令》）。至此，我国的商标法制在法律、法规和规章三个层面顺利完成了新一轮修改（下文所称“这次修改”包括这三个层面的修改），商标法制进一步完善。这次修改涉及的内容比较多，不仅涉及法律、法规和规章三个层面，而且涉及商标注册、管理和保护中实体和程序两方面的内容。其中主要有以下一些内容：一、放开了权利主体原《商标法》规定外国的自然人和法人可以在我国申请商标注册，但我国自然人除个体工商户外，均不能申请注册商标。现《商标法》第四条第一款、第二款规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”增加了我国自然人申请商标注册的规定。这一规定，意义重大，因为它使我国商标专用权的潜在主体一下子扩大了许多，使我国的商标申请具有了更加广阔深厚的源泉。二、扩大了保护客体原《商标法》第七条将商标构成要素限定于文字、图形及其组合。现《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”将立体商标和颜色组合商标也纳入了我国《商标法》保护的客体范围．从而扩大了我国《商标法》的保护范围。这与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称tRipS）第十五条的规定是一致的。随着我国经济的进一步发展，我国对商标的保护范围还会逐步扩大。三、完善了注册程序（一）完善了商标注册禁用条款的内容商标不予注册的理由包括绝对理由和相对理由。绝对理由是商标自身不能作为商标注册的情形，相对理由包括缺乏显著性，但经过使用获得显著性后，可以作为商标注册的情形，以及相对于他人商标权有冲突，不能作为商标注册的情形。原《商标法》第八条实际上没有区分这两种情形。现《商标法》对此进行了完善，将第十条规定为不予注册的绝对理由，并增加了不得将官方标志、检验印记作为商标注册等内容。为保护官方标志和检验印记等标志提供了法律依据。将缺乏自身显著性规定为第十一条，与原《商标法》相比，该条在“本商品的通用名称、图形、型号”前加了“仅有”的限定，在“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”前加了“仅仅”的限定，同时将缺乏显著特征的情形也作了规定。对这三种情形，如果经过使用取得了显著特征，并便于识别的，就可以作为商标注册。这与《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）等国际条约的规定一致。此外，《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这表明现《商标法》虽然不禁止商标中含有商品的通用名称等内容，但并没有赋予商标注册人对这些内容的专有权。这是因为作为一项法律赋予的权利，商标专用权和专利权、著作权等知识产权一样，并不是一项可以不受任何限制的权利，也存在合理使用问题，即法律规定在某些情况下，商标专用权人无权制止他人的合理使用，以平衡权利人和其他人之间的权利和义务。（二）增加了保护在先权利和不得抢注他人商标的规定在有关民事权利之间发生冲突的时候，保护在先权利是一项基本原则。对商标专用权而言，在先权利不仅包括他人在先的商标专用权和在先申请权，也包括他人在先的著作权、外观设计专利权、商号权、姓名权等民事权利。关于申请注册的商标与他人在先的权利发生冲突如何处理的问题，原《商标法》没有规定得这样清楚。另外，抢注他人商标的现象，也一直是广大公众关注的热点问题。在现《商标法》第三十一条中就解决这两个问题做出专门规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一规定为解决这两个问题提供了法律依据。（三）增加了部分驳回的规定申请人申请将一个商标注册在同种类商品中几个商品上使用，存在着在部分商品上可以核准注册，在部分商品上不能核准注册的情况。原《商标法实施细则》对此没有作出规定，但在马德里国际注册程序以及其他大部分国家的商标注册程序中，部分驳回是一种重要的驳回方式，且已经被实践证明是合理的、经济的，受到申请人的欢迎。根据我国商标注册实践的需要，《商标法实施条例》第二十一条规定：“商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。”同时，这条规定删去了《商标法实施细则》规定的审查意见书制度，使商标审查更加快捷。（四）完善了注册商标的撤销程序原《商标法》第二十七条关于撤销商标注册的规定，没有区分违反禁用条款的撤销和与他人在先权利冲突等情形的撤销，也没有对当事人申请撤销的时限做出规定。现《商标法》第四十一条对此进行了完善，规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”进一步完善了注册商标的撤销程序。（五）加强了司法监督原《商标法》规定商标评审委员会作出的决定、裁定为终局的决定、裁定。当事人不能就商标评审委员会作出的决定、裁定向人民法院起诉。现《商标法》对原《商标法》的规定作了修改，规定当事人对商标评审委员会的决定或者裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。将商标确权案件的终局决定权赋予了人民法院。这样修改，也符合tRipS第六十二条的规定，即有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。四、加强了商标使用的管理关于商标使用中的违法行为，原《商标法》第三十一条、第三十三条和第三十四条作出了规定。现《商标法》对此基本未作修改。其第四十五条规定：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”第四十七条规定：“违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。”第四十八条规定：“使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止．限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：（一）冒充注册商标的；（二）违反本法第十条规定的；（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。”这些规定，规范了商标使用行为，规定了工商行政管理部门可以对商标违法使用行为处以罚款，但没有规定具体罚款的额度。因此，《商标法实施条例》第四十二条规定：“依照商标法第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下。依照商标法第四十七条的规定处以罚款的数额为非法经营额10%以下”。使工商行政管理部门对商标违法使用行为处以罚款时的法律依据更加充分。五、强化了商标专用权的保护力度（一）完善了对商标侵权行为的界定1、完善了关于销售者侵权责任的规定原《商标法》第三十八条对商标侵权行为作了界定。作为补充，《商标法实施细则》第四十一条对该条第（4）项作了解释，基本上包括了各种损害商标专用权的行为。但是，原《商标法》第三十八条第（2）项及《商标法实施细则》第四十一条第（1）项中有关“明知”、“应知”的限制性规定给执法工作带来了很大困难，使一些侵权行为逃避了法律的惩处。现《商标法》第五十二条第（二）项规定“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，也属侵犯注册商标专用权的行为，删去了原《商标法》和《商标法实施细则》关于“明知”、“应知”的规定，完善了商标侵权行为的规定。同时，由于销售者，特别是一些经营规模很大的销售者，不可能对其销售的商品是否侵犯他人的商标专用权都一一清楚，如果让其承担所有侵权行为的赔偿责任，将不利于销售业的正常发展。现《商标法》第五十六条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”对不能证明的，则仍然应当承担赔偿责任。2、增加了“反向假冒”侵权的规定反向假冒是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒行为的定性问题曾在我国引起广泛的争论，有的观点认为反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为，有的观点则对此持否定态度。原《商标法》对此未作规定。现《商标法》第五十二条第（四）项规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为”，也是一种侵犯注册商标专用权的行为，从而为我们今后处理反向假冒行为提供了法律依据。（二）加大了工商行政管理机关对商标侵权行为的行政处罚力度原《商标法》第三十九条规定了对侵犯商标专用权的行政处罚，包括责令停止侵权行为、罚款。现《商标法》第五十三条对商标侵权行为的行政处罚进行了完善，规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部们处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为．没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”这样修改，也符合tRipS第四十六条的规定，即为了对侵权活动造成有效威慑，司法当局有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现正处于侵权状态的商品排除出商业渠道、予以销毁。这条规定有这样三个问题值得注意：1、鉴于商标专用权民事权利的性质，明确规定发生商标侵权纠纷时，当事人双方可以协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标专用权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。充分考虑了权利人依照自己的意愿解决商标侵权纠纷的情况。2、明确了工商行政管理部门在处理商标侵权案件时可以没收、销毁侵权商品和专门用于侵权的工具，加大了对商标侵权人的处罚力度，有利于制止目前比较严重的各种商标侵权、假冒行为。3、对侵权赔偿部分，明确规定工商行政管理部门可以就侵权赔偿进行调解，调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。工商行政管理部门不能责令侵权人进行赔偿。这样就明确了商标侵权赔偿的法律性质，理顺了法律关系。此外，该条虽然规定对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理部门可以处以罚款，但没有规定具体的罚款数额。《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的．罚款数额为10万元以下。”为工商行政管理部门对商标侵权行为处以罚款提供了明确的法律依据和限制。（三）增加了行政查处手段原《商标法》规定工商行政管理机关可以责令停止侵权行为，没有规定具体措施。《商标法实施细则》虽然规定必要时可以“责令封存”与侵权活动有关的物品，但这对制止侵权行为是很不够的。为进一步加强对商标侵权行为的打击力度，现《商标法》第五十五条将《商标法实施细则》的有关规定上升到法里做出规定，并赋予行政执法机关查封、扣押侵权物品的权力。（四）进一步强化了对商标专用权人的赔偿力度1、增加了赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支的规定原《商标法》中有关于商标侵权赔偿的规定，但不够完善。现《商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”这样，商标专用权人为了制止侵权行为所支付的合理开支，如合理的调查费、律师费等，都可以依法得到赔偿。有利于维护权利人制止侵权行为的积极性，从而更加有利于制止商标侵权行为，也符合tRipS第四十五条的规定，即损害赔偿费应当足以弥补因侵犯知识产权给权利持有人造成的损失，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支。2、增加了法定赔偿的规定在实践中，商标侵权行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失，往往难以确定，这对制止商标侵权行为，保护商标专用权人的合法利益非常不利。现《商标法》第五十六条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”在《商标法》中首次引入了法定赔偿额的规定，并将最高限额定到五十万，有利于维护权利人的合法权益。同时，根据该规定，在商标侵权行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失能够确定时，商标专用权人所获赔偿仍然应以侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失来确定，并且没有最高赔偿额的限制。六、增加了诉前禁令、证据保全和财产保全的规定原《商标法》没有涉及诉前禁令、证据保全和财产保全的内容。现《商标法》第五十七条规定：“商标专用权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”第五十八条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”这样规定，符合tRipS第五十条的规定，即司法当局有权采取有效的临时措施，防止任何延误给权利人造成不可弥补的损害或者证据灭失。七、明确以商标法律制度保护地理标志关于地理标志的保护，《巴黎公约》和《保护原产地名称里斯本协定》中使用的是“原产地名称”这个术语。tRipS则采用了“地理标志”一词，并要求各成员保护地理标志。早在1994年，国家工商行政管理局根据《商标法实施细则》的授权制定了《集体商标、证明商标注册和管理办法》，在我国首次规定以证明商标的形式来保护地理标志。现《商标法》第三条明确规定证明商标可以证明商品的原产地。第十六条也规定对地理标志进行保护。这就从国家法律的层次上明确将地理标志纳入了《商标法》的保护体系。为了完善地理标志的保护，《商标法实施条例》第六条规定：“地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”国家工商总局《6号令》根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，主要对地理标志作为集体商标和证明商标注册的程序作了规定。tRipS协定第二十四条第9段规定：“对于在其来源国不受保护或终止保护的地理标志、或在来源国已废止使用的地理标志，本协定无保护义务。”也就是说，如果我国的地理标志没有在我国获得地理标志的保护，世界贸易组织其他140多个成员就没有义务保护我国的地理标志。因此，使我国的地理标志尽快获得我国《商标法》的保护，对于促进我国地理标志产品出口具有重要意义。同时，也有利于扩大特色农业生产规模，有利于促进农业经济的发展，有利于提高农民收入。自1994年到2009年底，商标局已受理地理标志证明商标注册申请200多件，分别来自我国26个省、市、自治区和美国，核准注册90余件。如我国新疆的“库尔勒香梨”、“哈密大枣”，江西的“景德镇陶瓷”、浙江的“绍兴黄酒”、福建的“漳州芦柑”、重庆的“涪陵榨菜”、山东的“章丘大葱”等，以及美国的“佛罗里达柑橘”。八、将对驰名商标的保护提升到国家法律法规的层次保护驰名商标是商标保护中的重要问题。《巴黎公约》第六条之二、tRipS第十六条规定了对驰名商标的保护，世界知识产权组织的《保护驰名商标联合建议》则以更详细的规定，向其170多个成员建议对驰名商标进行保护。1993年我国在修订的《商标法实施细则》中规定对公众熟知商标进行保护。接着，国家工商行政管理总局于1996年了《驰名商标认定和管理暂行规定》（简称原《56号令》），明确对驰名商标进行保护。在这次修改中，《商标法》和《商标法实施条例》增加了保护驰名商标的内容，将对驰名商标的保护从部门规章的层次提升到国家法律、法规的层次。现《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”“就不相同或者不相类似商品中申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”这条规定，明确了在相同、类似商品上保护未注册的驰名商标和在不相同或者不类似的商品上保护已注册的驰名商标，并将这种保护明确为不予注册并禁止使用。此外，在第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，为主管机关认定驰名商标提供了法律依据。第四十一条对驰名商标所有人申请撤销他人注册商标的时限作了规定。根据《商标法》关于驰名商标认定和保护的规定，《商标法实施条例》第五条规定：“依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。”对《商标法》第＋三条所述“不予注册”进行了明确。《商标法实施条例》第四十五条规定：“使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”对《商标法》第十三条所述“禁止使用”进行了明确。此外，《商标法实施条例》第五十三条对解决企业名称与驰名商标的冲突进行了规定。根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，国家工商总局《5号令》主要规定了以下内容：（一）完善了“驰名商标”的概念原《56号令》规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”根据《商标法》第十三条要求对未注册的驰名商标和注册的驰名商标都要给予保护的规定，总局《5号令》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并具有较高声誉的商标。”取消了驰名商标必须是注册商标这个条件。同时，根据地域原则，驰名商标需要在受保护的国家驰名，增加了要求保护的驰名商标应“在中国”范围内驰名的规定。（二）修改了在商标管理工作中驰名商标申请认定的程序鉴于在注册、评审工作中当事人请求对他人商标不予注册的有关程序在《商标法实施条例》中已作了规定，并鉴于《商标法实施条例》规定商标管理过程中涉及保护驰名商标时，由商标局进行认定，《5号令》侧重规定了商标管理工作中请求禁止他人使用的程序。规定在商标管理工作中涉及驰名商标认定的案件由市、地级以上工商行政管理部门受理，并规定了市、地级、省级工商局在驰名商标认定程序中的作用和各有关环节的工作时限。（三）修改了有关驰名商标认定效力的规定根据《商标法》第十四条的规定，驰名商标受保护的记录是认定驰名商标应当考虑的因素之一，并考虑到我国商标保护工作的实际，为合理界定驰名商标认定的效力，第十二条规定：“对曾经被我国主管机关认定为驰名商标并在与其不类似商品范围内予以保护的，当事人再次要求在该保护范围内予以保护时，可以提供我国有关主管机关将该商标作为驰名商标予以保护的记录，对方当事人对该商标的驰名不持异议，或者有异议但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受案机关可以依据该保护记录，对案件作出裁定或处理。”九、对商标国际注册的实施办法作出规定我国于1989年10月4日加入《商标国际注册马德里协定》（以下简称《马德里协定》），并于1995年12月1日加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称《马德里议定书》）。通过这两个系统到我国的国际注册，2000年的申请量为16,837件，2001年为17,1408件，2009年为13,681件。2000年的注册量为12,807件，2001年为16,259件，2009年为19,265件。到2009年底，通过商标国际注册马德里系统在我国获得注册的商标已192,999件。同时，到2009年底，我国通过这两个系统到其他国家的国际注册申请共有2,450件。为了实施《马德里协定》、《马德里议定书》以及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》（简称《共同实施细则》），国家工商行政管理局曾于1996年5月24日以规范性文件的形式了《马德里商标国际注册实施办法》（简称原《实施办法》），并于1996年6月1日起施行。《商标法实施条例》第十二条规定：“商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。”根据《商标法》及《商标法实施条例》、《马德里协定》和《马德里议定书》及其《共同实施细则》、其他部门规章，并根据原《实施办法》实施以来的实际情况，这次，总局《7号令》对原《实施办法》作了适当的修改。明确了国家基础注册或者申请、马德里协定有关的转让、许可和删减申请、放弃申请等具体内容。商标国际注册马德里系统是一个简洁、经济、快速的国际注册保护系统，本办法的出台，有利于促进我国经营者的商标、地理标志尽快获得国际注册。这次修改，从法律、法规和规章三个层面进一步完善了我国的商标法制，适应了我国加入世界贸易组织的形势，符合了我国社会主义市场经济发展的要求，充分体现了《商标法》以保护商标专用权为核心的立法宗旨。随着我国经济的不断发展和我国商标工作的实际需要，我们将大力推进制度创新，进一步完善商标法律体系。我们将继续进行与《商标法》和《商标法实施条例》相配套的行政法规的起草调研，继续进行与《商标法》和《商标法实施条例》相配套的《官方标志备案及保护办法》、《商标管理规定》、《商标注册审查准则》、《注册商标连续三年停止使用撤销审查基准》等规范性文件的起草工作。总之，在我国社会主义市场经济蓬勃发展，社会主义市场经济法律体系不断完善的大环境中，在我国公众商标意识空前增强，商标申请量连年大幅度跃升，商标管理方面的各种新情况层出不穷，社会各界对商标工作的关注日益加强的新形势下，我们将开拓创新，积极应对，与时俱进，进一步加强我国的商标注册和管理工作，为全面建设小康社会作出积极的贡献。
地理标志保护条例篇6
关键词：tRipS地理标志集体商标证明商标保护模式
tRipS在第二部分第三节规定了对地理标志的保护。对地理标志的保护问题进行专门的研究对我国具有重要的理论和实践意义，这一方面是因为我国已加入世界贸易组织，要履行保护地理标志在内的知识产权的国际义务和积极推动知识产权国际保护事业的健康发展；另一方面我国的传统知识产权如版权、专利、商标三大类与西方发达国家比较起来并不占据优势地位，但在地理标志方面却有着巨大的潜力，加强地理标志的保护，既可以充分利用我国已经形成的众多的名优特产，像法国香槟一样，创建本国自己的世界品牌，又可以突破当今世界经济强国以技术标准、专利技术、环保标准、反倾销等一系列措施所构筑的贸易壁垒，从而起到提高中国原产地产品特别是农产品的国际竞争力。
一、tRipS对地理标志的有关规定
tRipS第二部分第三节规定了地理标志，涉及从第22条到第24条三个条文的内容规定。第22条“地理标志的保护”首先明确了地理标志的含义，又规定了成员所负有的保护地理标志的义务。第23条是关于对葡萄酒和白酒的补充保护。第24条是有关加强地理标志保护的国际谈判和对地理标志使用权的例外。
与地理标志大体相当的一个概念是原产的名称，在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》将原产的名称作为一种工业产权加以规定，但没有对其作出定义。1958年签订的《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》第2条规定：“在本协定中，原产地名称系指一个国家，地区或地方的地理名称，用于指示一项产品来源于该地，期质量或特征完全或主要取决于地理环境，包括自然和人为因素。”tRipS第22条第1款规定：“本协议的地理标志，系指下列标志：其标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。”从这个定义可以看出，地理标志的构成包括两个方面：一是地理标志须标示出商品来源于某成员地域内，或来源于该地域内的某地区或某地方；二是该商品所具有的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。仅具有第一层含义，不能称之为地理标志，只能叫做货源标记。
tRipS第22条第2款规定：“在地理标志方面，成员应提供法律措施以使利害关系人阻止下列行为：（a）不论以何种方式，在商品的称谓或表达上，明示或暗示有关商品来源于并非其真正来源地、并足以使公众对该商品来源误认的；（b）不论以何种使用方式，如依照巴黎公约1967年文本第10条之二，则将构成不正当竞争的。该规定实际上要求成员对违反地理标志第1方面要求（即假冒地理标志所标示的商品来源）的行为加以制止。
tRipS第22条第3款规定：“如果某商标中包含有或组合由商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地域，于是在该商标中使用该标志来标示商品，在该成员地域内即具有误导公众不去认明真正来源地的性质，则如果立法允许，该成员应依职权驳回或撤销该商标的注册，或者依一方利害关系人的请求驳回或撤销该商标的注册。”该规定明确了注册商标不得和地理标志相冲突的规则。因为二者都是知识产权，发生冲突后必须根据权利产生的先后顺序来确定各自的效力，地理标志产生在先，自然应当否定和其构成冲突的注册商标的效力。
tRipS第22条第4款规定：“如果某地理标志虽然逐字真实指明商品质来源地域、地区或地方，但仍误导公众以为该商品来源于另一地域，则应适用本条以上三款。”该规定实际上要求的是对地名的使用应按诚实信用原则所决定的方式进行，以保护地理标志权利人的合法权益。
tRipS第23条是关于对葡萄酒与白酒地理标志的补充保护。具体涉及四方面内容：（1）成员应制止用地理标志区标示并非来源于该标志所指的地方的葡萄酒和白酒，即使也同时标示出了商品的真正来源地，即使该地理标志使用的是翻译文字，或即使伴有某某“种”、某某“型”、某某“式”、某某“类”，或相同的表达方式。（2）对于不符合地理标志要求的并非酒之来源地的葡萄酒和白酒的商标，成员应依职权驳回或撤销该商标的注册，或根据一方利害关系人的请求驳回或撤销该商标的注册。（3）如果诸多葡萄酒地理标志使用多音字和同形字的地理标志，则保护应及于每一标志。成员应在顾及确保给有关生产者以平等待遇、而且不误导消费者的情况下，确定出将有关同音字和同形字地理标志之间区别开的实际条件。(4)为有利于葡萄酒地理标志的保护，应在“与贸易有关的知识产权理事会”中举行谈判，以建立葡萄酒地理标志通告及注册的多边体系，使加入该体系的成员在保护地理标志方面可利用该体系。对葡萄酒与白酒地理标志的补充保护，是美国和欧盟在乌拉圭回合谈判中利益交换的结果，总体而言对欧盟的利益是有利的，因为欧盟在葡萄酒上的地理标志申请有6000多个，凭借地理标志这种知识产权的保护能够最大限度地实现其经济利益。
tRipS第24条是关于保护地理标志的国际谈判和地理标志使用的例外。该条内容包括如下几个方面：（1）全体成员同意进行加强保护各个地理标志的谈判，不能借助地理标志使用的例外拒绝谈判或拒绝缔结双边或多边协议。（2）与贸易有关的知识产权理事会对地理标志的保护进行审查，以达到地理标志保护的目的。（3）成员在实施本节规定时，不得降低“建立世界贸易组织协定”生效日临近前业已存在的该成员保护地理标志的水平。（4）善意使用不作为侵犯地理标志权对待。（5）善意在先注册不作为侵犯地理标志权对待。（6）通常用语使用不作为侵犯地理标志权对待。（7）除非误导公众，在贸易活动中对姓名或继用之营业名称的使用权不受地理标志权保护的影响。（8）对于在其来源国不受保护或终止保护的地理标志、或在来源国已废止使用的地理标志，依本协议无保护义务。
二、我国地理标志的保护模式选择
按照tRipS的要求，在来源国不受保护或终止保护或已废止使用的地理标志，将无法依据该协议得到其他成员的保护。因此，对一个国家所拥有的地理标志而言，要想得到它国的承认和保护，首先就要解决在本国的保护问题。采取何种方式保护我国的地理标志是一个非常重要的问题。
综观世界上其他国家对地理标志保护方式的不同，大体可以分为四种类型：第一，专门立法保护方式。此类立法模式以法国为代表。法国于1919年5月6日颁布了《原产地名称法》（最近一次修改是1996年7月6日），对本国原产地名称进行全面的保护。在法国法律上，原产地名称保护制度有两大类：一般制度和特别制度。一般原产地名称权产生的程序有两种：司法程序和行政程序。葡萄酒和烧酒适用特殊制度。第二，反不正当竞争法的保护方式。德国、日本、瑞典等国家就是运用了反不正当竞争法规定了对原产地名称的保护。如日本《反不正当竞争法》将假冒商品原产地的行为和使用使人误认商品出处的标志的行为，作为使人产生混淆或误认的不正当竞争行为而加以禁止。因该行为而可能使营业上的利益受到损害的人，可以要求制止此行为。如实施此行为的人是故意或有过失的，可以要求其赔偿损失和采取恢复信誉措施。第三，商标法的保护方式。其一般又可以分为三种具体的保护方法：（1）以注册集体商标的方式保护原产地名称，如德国商标法第99条规定了地理来源标志作为集体商标的可注册性，“不受第8条第2款第2项所述规定影响的，在商业中可以标明商品或服务地理来源的标志或标记可以构成集体商标。”（2）通过注册证明商标的方式保护原产地名称，如英国商标法第37条规定：“某项商品的标志如果在贸易过程中适用于由某人证明商品原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其它特征的该项商品，同为经过如此证明的商品区别开，则该标志应作为有关商品的证明商标，申请人以所有人名义在注册薄a部办理注册。”（3）规定当事人可以通过选择注册集体商标或证明商标的方式保护。如美国商标法第4条规定：“集体商标和证明商标，包括原产地名称，可按一般商标注册规定，与普通商标一样依本法注册并具有同样效力。此种商标由对其使用实行合法管理的某些人、国家、州、市等具名申请注册，注册后与普通商标一样，受到本法规定的保护······”。第四，混合立法保护方式。此立法例以西班牙为代表，即在商标局之外，另设地位独立的原产地名称局，相关当事人可以通过选择申请注册集体商标或证明商标或选择申请注册原产地名称的途径来获得对原产地名称权的保护，如果当事人选择两种保护方式的，则可以获得双重保护。
就我国对地理标志的现有保护体系而言，主要是国家工商行政管理总局商标局通过证明商标和集体商标进行保护，还有国家质量监督检验检疫总局通过原产地标记的行政认定来保护地理标志。这两种保护体系之间，在保护标准、保护对象、保护内容等方面，存在交叉和矛盾，缺乏必要的协调和统一。而且对与地理标志的所有人来说，两种保护体系使人感到无所适从，假如一方对地理标志的保护给与认可，另一方予以否定时，如何处理呢？再者，两套机构分别从各自的角度出发认定和保护地理标志，也造成国家有限的财力和人力资源的浪费。笔者以为，应当取消国家质量监督检验检疫总局通过原产地标记的行政认定来保护地理标志的做法，只保留国家工商行政管理总局商标局通过证明商标和集体商标进行地理标志保护的做法。这样做的理由是：第一，包括地理标志在内的知识产权是一种私权，即民事权利，这一点已经被大多数国家的法律和tRipS明确承认。对地理标志的保护与否，主要根据当事人的主观意愿，而不应由国家的行政机关给于过多的干预。这样和商标权的取得一样，地理标志权通过申请，再按照一定的标准进行审查，符合条件的授予专有权。第二，由商标局通过证明商标或集体商标的模式给与地理标志保护，可以最大限度地避免注册商标专用权和地理标志权之间的冲突发生。第三，对商标局现有的保护地理标志的人力、物力、财力和经验积累的充分利用，也要求地理标志保护按照证明商标或集体商标模式，而不必另起炉灶。第四，对与地理标志和商标的不同之处所决定的地理标志不适用商标法的有关规范，可以考虑通过专门立法加以解决。比如地理标志的保护不受时间的限制，只要决定某地的某种商品品质的自然因素或人文因素还存在着并对商品品质仍起决定作用的，就应继续保护该地理标志；再如证明商标和集体商标的申请人应是该地域范围内有权使用地理标志的主体，他取得地理标志的商标注册后不得阻止同一地域范围内符合地理标志使用条件的其他人加入到商标使用人的范围内或仅将地理标志作独立的使用。这样的一些规定就解决了地理标志和集体商标或证明商标的差异给商标法保护地理标志的模式所提出的疑难问题。2003年4月17日由国家工商行政管理总局，于2003年6月1日实施的《集体商标、证明商标注册和管理办法》中已经包含有地理标志保护的相关规范，比如以地理标志作为集体商标、证明商标申请的要求，又如对葡萄酒、烈性酒地理标志的集体商标、证明商标使用规则的要求等。这表明立法在实际上已经倾向于通过集体商标、证明商标来保护地理标志。
三、我国地理标志保护的完善
除了前面探讨的地理标志采取集体商标、证明商标的保护模式以外，如何加强对我国地理标志的保护，是一个值得深入研究的理论问题和关系到我国根本经济利益的实践问题。因为我国在知识产权领域的国际竞争格局中，著作权、专利、商标等并不占有明显的优势，而像地理标志、民间文学艺术作品、中医药等传统文化的保护则是实现我国知识产权国际竞争优势，最大程度地维护我国在国际经贸往来中利益的强项。但对这些问题，以往缺乏系统的研究和专门的立法，这种状况必须得到根本改变。本文研究的是地理标志的保护问题，就此，笔者提出以下建议。
第一，在国内的立法方面，应有立有废。前文提到的将地理标志作为集体商标、证明商标进行保护的思路，虽然有了新的《集体商标、证明商标注册和管理办法》,但所涉及到的地理标志保护方面的规范比较薄弱，有相当一部分内容没有加以详细的规定。比如地理标志在不影响集体商标、证明商标权的合理利益情形下可以合理使用的规范；地理标志的保护是否需要在集体商标、证明商标保护期届满时申请续展的规范；符合地理标志使用条件的主体加入集体商标、证明商标使用人的有关实体和程序规定等内容都没有在该办法中显现出来，需要通过进一步的立法加以完善。同时，对国家质量监督检验检疫总局通过原产地标记的行政认定来保护地理标志的原有法规应明文加以废止。
第二，加强对我国地理标志保护有关知识和重要性的宣传教育，提高国内主体保护地理标志的意识和法律能力。迄今为止，实际上受到保护的地理标志的数量极为有限，和我国作为历史悠久、文化传统积淀深厚、自然地理条件复杂多样所决定的地理标志实际上的优势极为不符，这恰恰说明了我们在这方面宣教的严重缺乏。
第三，在地理标志的保护上，要进一步淡化行政管理的色彩，强化行业协会作用的发挥。地理标志作为知识产权的一种，应当符合其作为私权也就是民事权利保护的特性，行政管理只是在涉及到社会公共利益的保护时才发挥作用，其他情形下要尽可能地减少行政的干预。地理标志作为该地域范围内，由该地的自然因素或人文因素所决定的商品的特定质量、信誉或其他特征都符合要求的主体所共享的无形财富而言，由特定的对商品质量、信誉或其他特征具有监督能力的行业协会或其他组织作为地理标志的集体商标、证明商标的申请任何权利的保护人是比较合适的。美欧等发达国家的行业协会在这方面就发挥了很大作用，我国可加以适当的借鉴。例如：去年发生的“温州打火机事件”，温州打火机协会就充发挥了它们的作用。这说明我国的地方行业协会在未来地理标志保护方面将是大有可为的。
第四，除了在国内加强对地理标志的保护以外，也应在国际范围内注重对我国地理标志的保护。这方面既要熟悉和了解有关国际公约的规定，积极运用这些规定保护国内主体的合法权利，又要积极参与关于地理标志方面的国际谈判，从本国国情出发争取有利的谈判结果。同时还可以通过和主要的贸易伙伴签订双边协议的做法，来具体明确双方在保护对方地理标志方面的义务，以弥补国际公约的概括性规定给地理标志国际保护带来的不确定性。
参考文献
1本文所使用的tRipS条文，均参照郑成思教授所作的翻译，见郑成思著：《wto知识产权协议逐条讲解》附录部分，中国方正出版社2001年版。
2谢东伟：《地理标志的保护与wto新一轮谈判》，载于国家知识产权局条法司编《专利法研究》（2002），2002年版，第207至第208页。
3沈达明著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年版，第343至348页。
4国家商标局等编《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年版
地理标志保护条例篇7
知识产权是一种涉及到一切领域的智力成果权，体育领域自然也在其中。
随着20世纪80年代奥林匹克运动的迅速推广，体育产业已经成为一项全球产业，已经将国与国之间的界限变得越来越模糊。例如世界杯足球赛、美国的nBa篮球联赛等全球性体育赛事，无不汇聚了全球的目光。尽管在国际化的体育产业中，知识产权的地域性特点并不那么清晰，但体育领域的无形资产和知识产权仍然具有明确的拥有者和国籍。我国加入wto和申办2008年奥运会成功以后，国人对体育产业知识产权的重视程度与日俱增。尤其在我国建立知识产权保护的短短30年时间内，全民建立健全知识产权保护的法规建设可谓迫在眉睫。
一、体育产业涉及到专利权、商标权、版权等全方位的知识产权
奥林匹克运动自诞生之日就是和体育等无形资产的营销并行发展的。例如，在1997年至2000年的奥林匹克周期中，电视转播权收入占51%、top赞助收入占15%、国内赞助占18%、门票占13%、许可证和其他收入占3%。由此可见，知识产权和与知识产权相关的经济收入均可在体育产业中占有举足轻重的重要地位。体育无形资产所蕴含的巨大经济价值，可对商家造成极大的吸引力。然而，由于体育无形资产具备了知识产权的基本特征，仅仅是一种非物质性的无形物，它必须物化到一定的载体上才能为人们所感知和利用。人们只有通过各种文件、徽记、名称、音像制品及其他有关的载体形式来认识和使用体育产业中的知识产权。这种无形性特征决定了所有人并不能像物权所有人那样对有形物进行实际控制，而只是一种逻辑意义上的占有。因此现代体育产业几乎覆盖了传统知识产权的大部分类型，总的来说，可分为以下几类：
随着我国成功举办2008年奥运会，越来越多的人将体育与知识产权联系起来，形成了一个专有名词体育知识产权，并主张将体育知识产权单独作为一类知识产权，以充分彰显国人对体育知识产权的重视程度。
1.专利权（包括工业品外观设计权）
体育产业中涉及专利权的行业非常多，例如体育器材、体育产品的外包装以及外形、研究体育运动各项机能的方法等等，以体育为关键词在国家知识产权局网站上进行检索后发现，总共有8666件专利或者专利申请公开，其中发明专利2002件，实用新型专利5834件，外观设计专利830件。
2.商标权
目前商标权是体育产业中运用最多的知识产权类型，各类大型运动会的标志及各类相关产品的标志都是采用商标权进行保护，尤其是常常采用单行条例来进行保护。例如《奥林匹克标志保护条例》、《特殊标志管理条例》等等，此外一些体育协会也制定了相关的规章制度，例如篮球协会就制定了相关标志的保护制度。但是体育标志的保护与传统的商标权的保护又存在一定的区别，有其特殊性，例如奥林匹克标志就是将体育标志归于商标权保护。
3.著作权及其邻接权
体育产业涉及著作权及其邻接权保护的内容也很多，例如为大型运动会而创作的各类声乐影视作品，还包括一些在体操运动中各类动作的创造，这些都是受到著作权及其邻接权的保护。
4.未披露过的信息专有权
体育产业中也存在很多的未披露过的信息，与传统未披露过的信息相比，作者在这里重点要提出的是新型的训练方法，很多有名的教练都有自己的一套训练方法，这些训练方法正是教练自身的智力成果，但大部分教练均并未对外公开自己的训练方法，这就构成了未披露过的信息专有权，简单来说，这种未经公布的信息专有权也属于一种商业秘密。
二、体育产业的知识产权保护存在的突出问题
我国与体育相关的知识产权保护还处于初步发展阶段，在我国成功申办2008年奥运会后，体育相关的知识产权才逐步引起大家的重视，因而在知识产权保护方面显得非常薄弱，具体如下：
1.体育产业的知识产权保护意识薄弱
虽然通过我国政府的不断努力，全社会知识产权意识已经得到了很大的提高，但是对于体育产业中的知识产权，社会公众还没有清晰的认识。据国家体育总局网站资料显示，1999年体育局系统省市级的体育科研所、研究中心共计35个，省市级以下的共计47个，科研机构人员总量为1270人；从体育科技投入及立项情况来看，1999年科研专项经费和科技服务费合计1657.3万元，仪器器材费1143.54万元，外加事业费等投入年度合计5388.08万元，立项175项。2000年科研专项经费和科技服务费合计2794.2万元，仪器器材费948.27万元，外加事业费等投入年度合计6578.37万元，立项125项。2002年科研专项费和科技服务费合计3169.15万元，仪器器材费3040万元，外加事业费等投入年度合计10095.92万元，立项163项。2004年科研专项费和科技服务费合计5200.98元，仪器器材费2057.13万元，外加事业费等投入年度合计11420.22万元，立项116项。从以上数据我们可以看出，国家对于体育科技的投入非常巨大，但是在国家知识产权局网站以“训练”为关键词进行检索，共有11035件专利或者专利申请，其中发明专利5488件，实用新型专利5229件，外观设计专利318件；以“体育”为关键词进行检索，共有8666件专利或者专利申请公开，其中发明专利2002件，实用新型专利5834件，外观设计专利830件。无论是以“训练”为关键词还是以“体育”为关键词，直接与体育密切相关的专利申请都不多，与全国自1984年至2010年的申请总量2325012件相比，相差还非常巨大，即便与2010年全国专利申请总量391177件相比，还不到2010年申请总量的2.5%，虽然体育产业涉及行业面广，很多可以为体育科技服务的工业行业也申请了不少专利，例如新型材料，新型电子设备等，但是与体育直接相关或者专门为体育而研发的科技创新还很不足，产生了一些科技成果，却没有形成有效地专利群，从事体育科研的从业人员，比如体育老师，他们的知识产权意识非常淡薄，有些老师对知识产权一无所知，更谈不上去寻求知识产权保护。
2.传统体育项目知识产权保护缺失
我国是一个历史悠久的文化大国，民族非物质文化遗产丰富，民族体育传统项目种类繁多，形式五花八门，据不完全统计，现已挖掘出近千种少数民族传统体育项目，在全国有20个省、自治区、直辖市建立了155个民族传统体育基地，为传播我国民族传统体育项目做出了积极的贡献。但尤为一提的是，关于民族传统体育项目采用知识产权保护的非常少。例如武术，我国的武术派别非常多，在国人的心中很多派别都是耳熟能详的派别，我国针对不同的武术套路以及不同的锻炼方法，并没有采取相应的知识产权进行保护。以武当派为例，经国家商标局网站检索，我们可以看到，包含有“武当”二字的商标有230个，几乎涉及商标的各个分类，但是我们注意到，该类中真正涉及“武当”的商标仅22件。同样以武当为例在国家知识产权局网站检索，涉及“武当”的专利申请共9件，全部为外观设计专利申请，并不能有效保护各派武术已经成熟了的文化。我国武术正处于向世界推广的阶段，如何综合开发利用这些传统的武术文化，并采用合适的形式对这些民族特色的文化进行知识产权保护，迫在眉睫。
3.对体育标志的保护任重道远
体育标志权虽属于知识产权的范畴，但其客体以及商业运营收益等方面却与一般知识产权有着较大的差异性。就客体而言，以名称、徽记、吉祥物等具体形态为表现的体育标志具有一定的综合性，它主要与商标、商号等知识产权客体相似，使体育标志权突出地表现出识别性标记权的特征，同时体育标志权又与商誉、特许经营权等有所联系，表现出经营性资信权的某些特点。对于其运营和收益，体育标志权人对体育标志的直接使用大多不具有营利性，是其他市场主体为扩大商机而进行的经营行为。体育是公益性很强的社会事业，体育标志权人对体育标志通过专有使用经营或许可使用经营所获得的经济收益，仍要用于发展体育公益事业，而不能作为利润用于成员分配。因此，体育标志权与传统的知识产权还存在很大的差异。
就我国目前的情况来看，大部分体育标志基本上都是采用传统的商标权来进行保护的，而采用传统的商标权保护又存在着一些固有的问题，因此，在2008年奥运会之前，我们制定了《奥林匹克标志保护条例》、《特殊标志管理条例》等单行条例，采用政府法规的形式对体育标志的保护进行规范，但是我们与国外比较起来，还很不完善。以美国为例，美国采用联邦商标法和各州法进行双重保护，美国的体育标志保护经历了很长的时间才逐渐得到完善，1946年美国联邦颁布了Lanhamact，并于1947年开始实施，这是美国对于体育商标的基本法，在1995年开始实施联邦反淡化法（theFederaltrademarkDilutionactof1995）也是保护体育商标的基本法条。由此看来，体育商标与传统的商标保护不同，即体育商标并不是绝对的排他保护，它的使用和保护会受到各种限制，应既考虑社会公众使用体育标志的积极性，以此来增加体育标志的价值，又要顾及各运动队的权利人对于体育标志的合理收益，最大限度地保障体育标志的合理使用和保护。
三、加强保护体育知识产权的举措
1.提高体育知识产权保护意识
我们要加大对体育工作者进行知识产权培训的力度，提高他们的知识产权意识，更要加大对社会公众的宣传力度，让社会公众都来了解体育中的知识产权保护问题，只有这样才能够更好地保护体育产业中的知识产权。
2.加强传统体育中知识产权保护
要加紧对传统体育项目的普查工作，建立传统体育项目保护名录，并根据具体情况积极申报国家、省级非物质文化遗产名录，为将来主张权利保留证据。同时积极争取有关部门的帮助，加强与国家知识产权局、国家商标总局等知识产权审批机关的沟通与联系，将传统体育项目名录报备，防止被抢注。在充分调研的基础上尽快出台加强传统体育项目知识产权保护的规范性文件，形成一套完整的保护体系。
地理标志保护条例篇8
总的讲，这次著作权法的修改，就实体条文部分而言，主要不在于缩小与世贸组织的差距，这点与专利法及商标法的修改有所不同。像世贸组织所要求的对于驰名商标、地理标志等等的专门保护，在我国过去的商标法完全未作规定。这样明显的缺欠，在著作权法修改之前，几乎找不到。
从上一世纪九十年代中期开始，著作权法是否有必要修改以及怎样修改，就一直主要围绕着两个重点讨论着：其一是著作权法第四十三条，其二是网络环境给版权保护整体带来的新问题。应当说，这两个重点问题在这次修改中都有了较满意的答案。
原著作权法第四十三条，在上一世纪起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多，随着对外国作品保护逐步突破四十三条而向《伯尔尼公约》看齐，特别是随着对境外港、澳、台的作品的保护也将达到与国外作品一样的保护水平，原第四十三条的不合理性就日见突出了。与这一条继续存在的不合理性相近的，还有原第十五条、第三十五条第二款等条款。
这次著作权法修正案，对上述这几条都作了增、删。从形式上看，改后的相应条款更符合《伯尔尼公约》和世贸组织的知识产权协议。从实质上看，改后的条款比原来更完整地确认了作者（特别是音乐作品的作者）们应当享有的权利，这对于鼓励更多优秀作品的出现、繁荣社会主义文化市场，无疑是十分有益的。这一重点问题解决到这个程度，甚至出乎一些艺术家自己的期望。他们曾呼唤多年，力争多年，也许一度失望。而最后他们的要求几乎一步到位了。可以说，这既是我国经济、文化发展的必然结果，也是人们认识发展的必然结果。
著作权法，正像它的出台比任何一部知识产权法都要困难，都要付出更多的艰辛一样，它出台后再向前迈进每一步，也都会比任何一部知识产权法（甚至可以说比任何一部其他民商事领域的单行法）都要困难，都要付出更多的艰辛。
至于网络环境下产生的版权保护特殊问题，在改法中要解决更是曾面临过三重困难。首先，一部分人认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时过早。这种意见在1999年到2000年初曾较多地出现在各种报刊上。另外，国内外还有一部分人认为信息网络的进程已经给整个版权制度敲起了丧钟。就是说，根本不是要不要在法中增加与网络相关的条款的问题，而是还需不需要著作权法本身的问题。这种意见至今也还时有发表。最后，不少人认为这次修改著作权法主要是为适应“入世”的需要，而世贸组织的知识产权协议并未提及网络问题，所以至少这次修改可以对网络不加考虑。
正是在上述三种“言之有据”的反对声中，著作权法修正案把网络问题纳入了。在这一进程中遇到的阻力是可想而知的。人们应当看到，这种修改是恰当的，而不是“过于超前”。信息网络化在中国的发展速度，已使“过早论”过时。世贸组织下一轮多边谈判的一个主要议题正是网络环境下的知识产权保护。按我国著作权法十年才进入了首次修改的速度，我们肯定无法等到下一次修改时再让该法符合一两年后的世贸组织新要求。而且，也是更重要的，网上盗版的现实，已经使法律不得不涉足这一领域了。如果我们不依法打击网上盗版，那么在有形市场中打击盗版的活动就在很大程度上会落空。因为盗版者将大量转移到法律够不着的网络空间。至于网络使保护作者权的制度死亡的理论，则还须继续扩充和建立它自己的“体系”，否则它仍旧停留在“宣言”上。而这种宣言，自印刷术的发明而使信息广泛传播、从而使版权保护产生之日起，就一直没有消失过。历史上每一次新技术使信息传播更便捷时（例如录音机、无线电广播、复印机发明之后），都听到过类似的宣言，但版权保护却都一次次被充实而不是淡化或消亡。
其他一些修正案中的增、删，虽比不上上述两个重点，但也应给予一定注意。例如受保护客体中增加了“杂技艺术作品”，出版者的“版式权”从条例上升到了法律，权利限制中也有所改动，等等。
修正案还明确了集体管理组织的法律地位，以便有助于上述第一个重点中所增权利的实现，以及其他一些作者权利的实现。程序条文中增加了“诉前证据保全”（这是专利法修改时“漏”掉的）及专利法修正案中已加的诉前禁令，增加了法定赔偿额，等等。
总之，这次修改，对于加强我国的知识产权保护，会有很大的推动作用。
商标法的修改
这次商标法修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。
“地理标志”保护的增加
这种保护过去于我国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它“是什么”。
“地理标志”是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称“原产地标志”。原产地问题，倒不是乌拉圭回合才提出的，因为它标示的是产品，所以在调整国际商品贸易的关贸总协定一产生时，就应当涉及原产地问题。
世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的“财产权”。协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的，但如果在使用中产生了“第二含义”并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的“茅台”酒、“泸州”老窖等，均属于这种善意而又不至于引起混淆的“原产地名称”型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的“瓦尔司”（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。
世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是“地理标志”。它可能包含国名（例如“法国白葡萄酒”），也可能包含一国之内的地区名（例如“新疆库尔勒香梨”），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如“景德镇瓷器”）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个“来源”，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的“地理标志”。这种标志与一般的商品“制造国”落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同，制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字样，这并不是应予保护的“地理标志”。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把“madeinChina”当做了“地理标志”。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。“地理标志”有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。
商标法修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了“原产地”标志，随后的条文中却使用了“地理标志”。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：著作权法对于“版权”与“著作权”系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。
在美国等一大批国家，地理标志是通过“证明商标”或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。
地理标志有可能成为我国知识产权中的“长项”之一，而不像专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的“短项”。所以，如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中“扬长避短”，是有关企业可以研究的一个问题。
“驰名商标”保护的增加
早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。
在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标“近似”的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标相近似，主要因为“奔驰”是德国的驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的“佳能”（Cannon）、“彪马”?puma?等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。
我国过去的行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关“依法行政”，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而有助于鼓励我国企业的“名牌战略”。
对“在先权”保护的突出
世贸组织的知识产权协议在第16条第1款中，把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。
在协议中没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的“在先权”。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在wipo的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利：（1）已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；（2）已经受保护的工业品外观设计专有权；（3）版权；（4）已受保护的地理标志权；（5）姓名权；（6）肖像权；（7）商品化权。
中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把“在先权”这一概念引入了当时该细则第二十五条之中，但（除了应当细化之外）与trips的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的“主观状态”。如果行为人不是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。
在这次商标法修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与去年专利法修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。
禁止“未经许可，更换他人注册商标”
商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的“商标假冒”，这种行为应予禁止，是没有争议的。
而倒过来，未经许可而撤、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法？是否应予禁止？是否侵害注册商标人的利益﹖在过去，还缺少明文规定。
1997年4月9日，国家工商局认定了第二批23个商标为“驰名商标”。位居序号第一的，是天津油漆厂的“灯塔”商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒，这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而“灯塔”之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且?主要在灯塔产品出口之后?专有人针对它从事“反向假冒”，即撤换掉“灯塔”商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品，为假冒者去“创牌子”。
发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚，得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。
1994年，在北京发生了一起商标纠纷，百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。这就是国际上常说的“反向假冒”。
该案发生后，北京服装厂在北京市第一中级人民法院状告“百盛”及新加坡“鳄鱼”公司损害了其商标专用权；而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标，不禁止使用自己的商标去假冒他人的产品。我国也有人认为，这一案的被告最多是侵害了消费者权益。分散而众多消费者们，不可能为自己多花的上百元人民币而组织起来去状告“百盛”及“鳄鱼”公司。所以在此案中，被告不会受任何惩处。但是，根据我国的实际状况，如果听任这种反向假冒行为，则等于向国外名牌公司宣布：如果他们发现任何中国产品质高价廉，尽可以放心去购进中国产品，撕去中国商标，换上他们自己的商标，用中国的产品为他们去闯牌子。这样一来，我国企业的“名牌战略”在迈出第一步时，就被外人无情地切断了进路与退路。我们只能给别人“打工”，永远难有自己的“名牌”?
从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713－2条中，明确规定：“注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。”澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：“未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。”可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法，也有与法国等完全相同的规定。例如，1996年的巴西工业产权法“商标”篇第189条规定，凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，“均构成对注册商标权的侵犯”。又如，肯尼亚1994年商标法第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。
就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲，也无异议地认为“未经许可而使用他人注册商标”与“未经许可而中断他人合法使用自己的注册商标”，都同样属于违法使用。
在我国，过去商标法中无明文禁止“反向假冒”。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在商标法第五十二条中明文增加这种许多国家都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。
程序法方面的完善
与去年的专利法修正案一样，商标的“确权”之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商标制度进一步走向人们期望的“法制”与“法治”。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。
此外，法定赔偿制度的确定；将“不知”并且不能推断其“知”（即以是否能说明“提供者”）改为与赔偿责任相联系，而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。专利法修改时被“忽略”的诉前证据保全制度、与专利法的修改一样的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的民事诉讼法也是一个贡献。
其他修改
商标权主体中明文增加“自然人”，反映了我国市场经济的发展。
将“不得作为商标使用”的条文与“不得注册”的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的“商标不得使用”哪些标志改为哪些标志不能“作为商标使用”等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。
其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的商标法中应当被注意到的新内容。
地理标志保护条例篇9
山东德衡律师事务所王中
内容摘要
在奥运五环案的两审判决中，有两个法律问题的认定理由值得商榷。其一，国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格，这涉及原告资格转移的诉讼法问题。其二，本案诉讼标的五环标志在法律上属于哪种权利，这对社会上广泛存在的标志的法律权利归属，无疑这是个身份划定的大问题。
关于中国奥委会原告资格，法院判决基于国际奥委会的诉讼授权与保护实体授权的理由是站不住脚的。法院对商标专用权与标志专有权的案件定性，也不能证明中国奥委会具备原告资格。中国奥委会具备原告资格，理由应当是被告侵害了中国奥委会享有对五环标志的“特别许可有偿使用权”。
关于五环标志的法律权利与保护，五环标志权利不应作为商标权保护，划归标志权又太笼统。本文创设“可商业化标志”概念，有利于把此类标志在商业使用方面作为一种知识产权保护。扩展开来，为完善我国对标志的法律保护，应积极参加国际条约并修改《特殊标志管理条例》，为制定标志法做准备。(本文或2002年中国知识产权协会优秀奖)
对奥运五环案原告资格与标志权利的研究
中国奥委会诉某公司“奥运五环案”，历经五年，在国际奥委会投票决定2008年奥运举办城市前，北京市高级人民法院下达终审判决。该案被某日报称为“涉及五环标志的侵权案件，不仅是中国第一案，也是世界第一案”①。但两级法院对原告资格与五环权利的判决认定及其理由，值得商榷。
基本案情与问题
1996年初，金味公司开始在其生产销售的“金味”麦片产品包装上使用奥林匹克五环标志。1997年底，中国奥委会作为原告，以金味公司未经许可使用奥林匹克五环标志为由，向北京市第一中级人民法院。1998年底，一审法院判决原告中国奥委会胜诉。判决认为：中国奥委会根据国际奥委会的授权，可以自己的名义提讼；五环标志已经在中国进行了商标注册，被告侵犯了原告的商标专用权。被告提起上诉。北京市高级人民法院于2001年4月终审判决，认定被告侵犯的是五环标志的专有权，维持了一审对中国奥委会享有原告资格的认定。
该案历经五年，判决结果对已经申奥成功的北京来讲，无疑具有判例意义。但在法律界，本案的两个法律问题引起了争论：一是国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格？二是奥运五环标志属于何种法律权利？前者涉及原告资格转移的诉讼法问题，这尤其会对涉外案件的立案带来许多影响；后者涉及对广泛存在的标志的法律权利归属，无疑是身份划定的大问题。
关于中国奥委会的原告资格
本案中，中国奥委会能否以自己的名义，而不是以国际奥委会人的身份？如果中国奥委会只能以国际奥委会人的身份参加诉讼，本案将面临着不得不撤诉或被法院驳回，这样的结果是中国奥委会及其律师最不愿看到的；如果中国奥委会能够以自己的名义，法律依据是什么呢？
1、判决所依据的国际奥委会授权，不能证明中国奥委会现有原告资格。
两审判决认为，中国奥委会的原告资格来自国际奥委会的两个“授权”。一
是国际奥委会授权中国奥委会资格的诉讼授权，二是《奥林匹克》赋予各国奥委会保护五环标志权利的实体授权。前者诉讼授权证据是国际奥委会的《授权证明》：“同意中国奥委会以自己的名义，对未经授权使用奥林匹克会徽与奥林匹克有关的标志和名称的行为提出适当的诉讼”。后者实体授权，法院认为来自于《奥林匹克》规定：“各国奥委会必须采取步骤防止上述规则或附则使用奥林匹克标志”。判决“应当认为，国际奥委会是将在中国保护的五环标志的实体权力赋予了中国奥委会”。
我认为判决的两种理由，尚不能证明中国奥委会具备了原告资格。首先，
国际奥委会的诉讼授权是无效的。这种授权实质上承认了国际奥委会应当是原告，国际奥委会把原告资格授权转移给了中国奥委会。而在法律上原告资格是不能通过约定授权转移的，因为原告资格，是一种基于身份的诉讼权利能力而不是诉讼行为能力。在世界各国的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法中都对此采取了法定主义，原告的资格可以因法律的特别规定让渡（法定的诉讼担当②），但不能进行约定转让。
其次，第二个授权理由认为，《奥林匹克》赋予中国奥委会保护五环标志的实体权利，这也是中国奥委会取得原告资格的依据。这种理由是说不通的。“保护五环的权利”与“享有五环实体权利”是两种不同的实体权利，保护人可以是许多个不特定的人，实体权利人却是特定的人，两者不能混为一体。众所周知，监护人享有保护的实体权利，但没有原告资格。同样，五环的“保护资格”不能导致五环权利的原告资格。
2、两审判决的侵权定性也不能证明中国奥委会享有原告资格
一审判决认定被告侵犯的是原告商标专用权。判决书认为：“五环标志已经国际奥委会在中国注册为商标。根据原告的诉讼请求与本案事实，原告在本案主张的，是国际奥委会五环标志的商标专用权。”这里的问题是，第一，我国《商标法》明文禁止把国际组织的会徽标志作为商标注册，五环的商标注册违反了《商标法》，是无效的。第二，国际奥委会与中国奥委会本身始终没有把五环作为商标使用，被告金味公司作为装潢也没有作为商标使用。第三，商标专用权应当属于注册人国际奥委会。因此，商标专用权的思路遇到了法律障碍，不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。一审商标专用权的定性是不正确的，应当跳出商标专用权的思路。
二审判决认定被告侵犯的是五环标志专有权。侵犯的是国际奥委会的五环标志专有权，这是没有疑问的。问题是中国奥委会是否对五环标志也享有专有权？法院在判决侵犯什么权利的同
时，还应告诉人们侵犯的是谁的权利。按二审判决的结果，二审法院或许认为，中国奥委会对五环标志也享有专有权，而根据《奥林匹克》规定：“五环标志的一切权利完全属于国际奥委会”，“为任何广告、商业或营利目的使用奥林匹克标志，必须严格地只属于国际奥委会③。”这明确否定了五环标志的共有观点。所以说，专有权的思路，也不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。
3、对本案原告资格的探究
中国奥委会曾以国际奥委会在中国境内的代表为由，主张享有原告资格（没有被法院认可）；还有的人认为，中国奥委会作为国际奥委会的会员，可以享有原告资格。这些理由看似有理，实际是都不了解资格与实体权利资格的统一性。除法律另有规定外，只有实体权利人本人享有原告资格，靠约定或推理是不能赋予原告资格的。
那么，中国奥委会到底有没有原告资格呢？有。
在本案中，五环标志是受中国法律保护的（见本文后述）。被告金味公司未经合法许可使用了五环标志，构成这侵权。未经合法许可使用是本案侵权的核心条件，其侵犯的是“许可使用权人”的实体权利。五环标志的许可使用权人是谁呢？在中国，是国际奥委会和中国奥委会。中国奥委会对五环标志在中国境内享有“特定许可有偿使用权”。该特别许可使用权,是《奥林匹克》赋予的实体权利，不等同于享有专有权（两者处分权的范围与自由是完全不同的，如中国奥委会对五环标志的许可使用是特定的、有条件的，必须符合《奥林匹克》的规定），但它完全符合实体权利的条件，是一种实体权利。实体权利的转移，如货物的买卖、合同权利的转让、专利权的转移能够导致原告资格相随转移。我国《特殊标志管理条例》第十七条肯定了特殊标志使用权人可以侵权人。根据以上逻辑推理，本案侵害的对象就是来自于国际奥委会转让的、中国奥委会所享有的特别许可有偿使用权。因此，中国奥委会具备了原告资格。
关于五环标志的法律权利与保护。
五环标志属于何种权利范畴，各方面有不同意见。
有的观点认为，五环标志属于商标，应按商标权保护。一审法院北京市第一中级人民法院在本案持这种观点，理由是五环标志已在中国商标局按商标注册。这种理由，是以行政主管机关国家工商局的行政许可为根据的，但法院没有依据《商标法》进行司法审查，法院不应当以此为判决依据。我不认为，注册人国际奥委会的官方观点是五环属于商标权。国际奥委会把五环作为注册商标保护，只是权宜之策，我国对五环标志没有明确的法律规定才是这个案件的焦点（我国也没有加入《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》）。撇开法律规定，五环标志的多方面特征是商标所不能涵盖的，按商标权保护是不全面的。
有的观点认为，五环标志属于标志，应按标志权保护。二审法院北京市高级人民法院持这种观点。二审判决把五环标志认定为标志权，这对解决本案来讲，是比较超脱的好办法。遗憾的是，该判决对标志权的法律保护条件没有深入说理论证。
还有的观点认为，五环标志属于知识产权。该观点把五环标志权利都纳入
知识产权保护，甚至把所有的徽志都划归到知识产权保护④。应当说，这种说法太武断了，有的徽志如国徽没有任何“产权”含义。五环标志虽然在商业使用时所含有的商业信息具备了知识产权的基本特征，是一种知识产权，但这只是标志的一个方面。
本文认为，五环标志属于“可商业化标志”，在商业使用时应按照商业标
志（知识产权）保护。创设“可商业化标志”概念，是为了解决类似五环标志在商业使用时法律保护的模糊问题，相比划归标志权的笼统说法更具体清晰。标志有不同的分类，从法律保护的目的出发，可以按标志的商业性质分三类：纯粹商业标志，如商标；可商业化标志，如北京申奥标志；非商业标志，如国徽、联合国会徽、红十字、警示标志、公路交通等标志。五环标志同时具有商业和非商业两个方面特征，属于可商业化标志。这类标志越来越多，如申奥标志、运动会标志、大型会议标志，都同属于可以用于商业的非商业标志。
可商业化标志在用于商业时，应视为商业标志，适用有关商业标志的法律规定来保护。商业标志是相对独立的一种知识产权客体，在1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款关于知识产权的形式列举“与商品商标、服务商标、商号、及其他商业标记有关的权利”，把商业标志权作为一大分类，属于识别性标志范畴⑤。我国参加了该国际条约，即使国内法中没有明确法律规定，应当说我国法律对此是认可的。在国内法中，德国的《商标及其它标志权利法》保护的标志权利包括商标、商业标志、地理来源标志。其中，商业标志分公司标志和作品标题，德国把商业标志作为独立的权利来立法保护⑥。美国司法实践中把商业标志分四类，其中通用标志不具有识别性不予保护⑦。虽然国际知识产权条约与有的国内法没有明确可商业化标志，但按动态解释方法，把商业标志作扩充解释，包含可以用于商业使用的其他标志是符合知识产权的发展要求的。退一步讲，如果商业标志不能包含此种权利，可以划归“商品化权”（商品化权是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征，用于商品上使用或许可他人使用的权利⑧）。
对于可商业化标志，在非商业目的使用时，应依照其章程与相关法律规定保护。对可商业化标志的非商业使用的法律保护，这个方面是个难题。原则上，只要没有违法或违公共利益，应当尊重标志权利人作出的保护规定。如五环标志的非商业使用，应按照《奥林匹克》的规定处理。但需要注意的是，因这方面规则是权利人自主规定的，应先行法律审查，比如中国奥委会、北京申奥善后办、第29届奥运会筹备办联合的《保护北京申奥委和国际知识产权有关问题的公告》，规定任何对五环标志的使用都必须由中国奥委会报经国际奥委会同意后施行，这个规定排除了新闻报道等法定权利，是不适当的。在《中国2010年上海世博会申办机构名称、徽标等标志使用管理暂行规定》中也有类似不合理的规定。
从本案法律适用角度讲，五环标志没有在中国国家工商局注册为特殊标志，应当说是个失误，奥运五环案的判决只好参照而不能直接适用国务院颁布的《特殊标志管理条例》。有人主张适用我国《反不正当竞争法》，有的干脆主张适用《民法通则》的基本原则作判决法律依据⑨。由此可见，我国对标志权的研究与法律保护的现状。
目前，我国对标志的立法保护是不成体系的，没有统一的法律原则，似乎
也没有较为鲜明的国家政策。比如，对标志进行法律保护是否以行政登记为前提？我国既有对特种标志的单独立法，如《商标法》、《红十字标志使用办法》、《测量标志保护条例》、《原产地域产品保护规定》、《关于质量体系认证证书和认证标志的使用规定》、《环境管理体系认证证书和认证标志的使用规定》，也有对某类标志的统一立法，如《特殊标志管理条例》。但是立法交叉保护之中，仍有法律空白，如《特殊标志管理条例》保护标志的范围，必须属于国务院批准的全国性或国际性社会公益活动，并在国家工商局注册登记的特殊标志，这个范围是较小的。本案的五环标志就是一例。截止到去年底，受理特殊标志的登记申请才有256件⑩。类似的许多国际组织标志也是没有在中国登记，但很少有人认为它们不是特殊标志不应保护。问题显而易见，这些驰名标志不能受到该法规的保护就是个大漏洞。对标志进行法律保护，既要积极参加国际条约，如《保护奥林匹克会徽（内罗毕）条约》，又要加强对标志的国内立法。我国对标志权立法保护，最好有一个总的法律统领，近期目标应以修改《特殊标志管理条例》为核心，扩大到一般标志保护，远期目标是制定《标志法》，与我国参加的国际条约共同组成保护标志的法律体系。
尾言
本案一审时，何振梁先生曾说：“这场官司一定要打赢，它的教育作用比我们做多少宣传都要大⑾。”北京在申奥报告中，也曾专门做了法律部分的承诺：“一旦北京获得奥运会举办权，将切实履行主办城市与国际奥委会所签订的合同，加大知识产权的保护力度，包括对国际奥委会所享有的奥林匹克五环标志、口号、会歌、会旗及其赞助商权益的保护，防止隐性推销和不正当竞争⑿。”2001年9月19日中央电视台体育频道的五环夜话节目讨论了五环标志的法律保护问题.伟大的奥运会，当然包括对奥运知识产权的保护。借全国关注奥运的热情，清理侵犯奥运知识产权的行为，防止隐性推销，将大大促使全国保护知识产权自觉意识的提高，也将推动我国相关知识产权法的发展。注释：
①见《广州日报》，1999年1月2日
②中村英郎（日），《新民事诉讼法讲义》陈刚等译，法律出版社，2001年版p55
③罗东川，《奥林匹克五环标志的法律保护问题》，载《知识产权审判实务》，法律出版社，2000年版p462
④张广夏，《知识产权实务及案例分析》，法律出版社，99年版p68
⑤郑成思，《知识产权论》，法律出版社，98年版p68
⑥见郑成思主编，《知识产权论丛》第三卷
⑦见李明德，《外观设计的法律保护》，载《知识产权研究》第九卷，中国方正出版社，2000年版
⑧杜颖，《论商业化权》，载《民商法论丛（13）》梁慧星主编，法律出版社，1999年版p17
⑨分别是张广夏、罗东川，出处同上
⑩见《2000年中国知识产权保护状况》，中国知识产权局
地理标志保护条例篇10
??[关键词]原产地名称（地理标志）；产地名称；商标
??为了适应加入世界贸易组织（wto）的要求，并与tRipS协议接轨，修改后的《商标法》最显著的特点，就是将原产地名称（地理标志）纳入了法律保护的轨道，它成为我国新商标法的一个亮点。因为这既是我国加入wto遵守义务、履行承诺的要求，也是我国加大对原产地产品的保护力度，争取在wto的下一轮谈判中谋取主动的必然。（关于原产地名称的问题，已经成为wto下一轮谈判的重要议题之一）
??将原产地名称（地理标志）明确纳入法律保护的范围。这既是我国加入世界贸易组织遵守义务、履行承诺的应然之举，更是我国参与全球经济一体化，充分利用自身巨大历史文化遗产，发挥其巨大经济效益的战略之举。原产地产品大多数表现为在特定地域所出产、制造的具有特定品质（包括特定的质量、信誉或者其他特征）的农产品，或者一些轻工类产品。在我国，绝大多数原产地产品经过漫长的市场“洗礼”，都已经成为了家喻户晓、享誉中外的名优特产，如：贵州茅台酒、景德镇瓷器等。
??加强原产地名称保护，既可以充分利用我国已经形成的众多的名优特产，像法国香槟一样，创建本国自己的世界品牌。又可以突破当今世界经济强国以技术标准、专利技术、环保标准、反倾销等一系列措施所构筑的贸易壁垒，从而起到提高中国原产地产品特别是农产品的国际竞争力。最大限度地实现我国的经济利益。因为加入wto，无论我国在原产地名称保护方面是否愿意，是否采取了充分必要的措施，都要充分遵守tRipS协议第三节中关于“地理标志”的相关规定，并给予wto各成员国以地理标志方面的保护。与其被动的适应规则，不如主动地去利用规则。即：按照wto的多边贸易规则，如果产品在本国未获得原产地保护，则不能要求在其他成员国内获得此项保护，反之则可行。此外，由于中国长期忽略了对原产地名称（地理标志）的保护，不仅造成了巨大无形资产的浪费，而且还在国际经济贸易交往中遭受了.巨大的损失。例如：意大利生产的许多石料和石制品，在国际市场上就堂而皇之地以“大理石”或“大理石制品”推销，而中国的有关企业对此却无可奈何。［1］在国际上，还有很多假冒我国原产地名称，牟取高额利润的现象。而这一切毫无顾忌地假冒原产地名称的行为，不但严重损害了我国原产地产品生产者、销售者的利益，而且还使我国一些在世界上脍炙人口的名优特产的声誉受到了近乎毁灭地影响。比如：欧洲国家将生产的档次很低的瓷器或劣质瓷器以“景德镇瓷器”标注等等。还有一部分国内企业假冒原产地名称，以次充好、粗制滥造，也使我国原产地产品由于缺乏了稳定的特定品质，从而使外国消费者再不敢问津，渐渐地失去了国际市场，失去了我国将原产地产品全面推向世界的机会。因此，在我国加强原产地名称保护，给予其强有力的保护，具有非常明显的紧迫性和现实的重要性。
??在国际上随着全球经济一体化趋势的增强和不同国家地区间经贸往来的频繁，原产地名称作为巨大的无形资产，其商业价值不断上升。如何加强对原产地名称的保护、充分保障权利人的合法权益日益成为整个国际社会关注和重视的问题。正是在这样的背景下，原产地名称保护的相关问题成为了wto各成员国下一轮谈判的重要议题。此外加强原产地名称保护“有利于我国的贸易、投资得到公正的待遇，避免一些国家在缺乏国际规则约束的情况下，任意利用原产地规则作为保护的手段和贸易壁垒，从而对贸易和投资造成扭曲和障碍，损害我国的正当经济利益。”［2］加强原产地名称保护，同时也可充分保护我国在国际上知名的原产地产品不受非法的侵权。
??一、原产地名称的概述及其相关概念
??在我国对“原产地”这一术语有两种解释：其一：是海关管理及其他对外贸易管制中的进口物原产地即世界组织货物规则项下的原产地(theoriginofgoods)。这种产地仅仅是指货物的来源地，并且这里指的来源地，并非一定是货物真正的出产地，它也可能是货物的转让地即第二次加工地。根据各国的原产地规则和国际惯例，原产地是指某一货物的完全生产地，当一个以上的国家参与了某一货物的生产时，那个对产品进行了最后的实质性加工的地区，即为原产地。而且确定原产地的目地是为了征收关税或者采取其他贸易管制措施。在这种意义上讲，原产地与产地标记、货源标记同义。比如：美国制造、中国制造等。它被形象地称为“经济国籍”；其二：是从它含有的无形财产权的意义上讲的，乃wto下tRipS协议提出给予法律保护的一种商业标记，即相当于tRipS协议等国际公约中所使用的地理标志意义上的原产地。本文所指的原产地名称，即地理标志(geographicalindications)，而非国际货物贸易中的原产地。如我国新修改的商标法中就使用了地理标志一词。［3］
??（一）原产地名称(applicationsoforigin)的概述
??原产地名称又称地理标志，对于其内涵世界各国尚未有统一的界定。最早指出原产地名称这一术语的是：1883年通过的《保护工业产权的巴黎公约》其首次将原产地名称（地理标志）作为了工业产权的保护对象。而1958年通过的《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》第2条第1款则首次界定了原产地名称的内涵。即“原产地名称是用于标示一个国家地区或地方的地理名称，该商品来源于这些地方，其质量特征取决于该地区的地理环境。”1993年Gatt各成员国达成的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称tRipS协议）其第22条第1款就规定：“本协议的地理标志，系指下列标志：其标示出某种商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。”依据以上关于原产地名称的多种含义，可以推知构成原产地名称至少应包括以下条件：首先，从语义学角度分析，原产地名称是一种由地理名称所构成的区别标志。［4］而且它必须是实际客观存在的。“原产地名称所代表的地域范围虽没有限制，可以是一个场所、地方、地区或国家的名称，也可以是历史名称。但必须是确实存在的地名。”［5］由此，可见原产地名称不能是随意虚构而实际没有存在或从来都不曾存在过的地名。通常，大多数原产地名称是由两部分组成的。即：地理名称和商品名称。如：“金华火腿”，这一原产地名称中，金华是浙江省的一个市名，火腿则是一种食品。其次，构成原产地名称的地理名称，与产于该地的特定商品间存在着某种特定的联系。这种特定的联系具体表现在：具有特定品质的某种特定商品是由其产出地的地理环境所决定的，而这种地理环境，或者包括诸如水质、土壤、气候等在内的自然因素或者包括当地的传统技术、特殊工艺和制造方法等在内的人文因素。而该特定商品所具有的特定品质，是除原产地以外的其他地域所无法达到的。因为原产地以外的其他地域缺乏独特的自然因素，或者没有诸如：传统工艺、独特技术等在内的人文因素。最后从基本功用角度言，原产地名称往往象商标一样，在国际经济贸易中成为了一种标示商品或服务基本来源的重要标志。从这个角度言，原产地名称与产地名称的含义等同。
??综上所述，原产地名称是一种标示商品来源和质量的商业标记。不同于产地标记，它不仅仅是一般的标识品来源地的标志，而且还对其所标指的商品或服务具有证明、担保其品质、产地、制造工艺、精确度以及具备其所表明的出处（原产地）直接相关的特定品质的作用。因此，原产地名称在长期的经济交往中，成为了某种特定产品（具有特定品质）的代称。它的存在使消费者一见到标有原产地名称的商品，就会联想到该商品所具有的优良质量、信誉或者其他不同于同类商品的独特品质。而这对消费者的购物选择，往往起着决定性作用。因此，渐渐地原产地名称就象商品的其他标志诸如商标一样，成为了消费者所重视，有时甚至成为了消费者购物时的唯一选择，即认牌购物。而这样就意味着标有原产地名称的产品，具有巨大的潜在的市场购买力，从而使原产地名称具有了财产权的性质，和商标一样。作为能够给企业带来巨大经济效益的原产地名称，同时又成为了企业的一种无形资产。因此就性质言，原产地名称是一种财产权。
??（二）原产地名称（地理标志）和产地标记（产地名称）的关系
??原产地名称与产地名称，虽然两者只有一字之差。但内涵却大不相同。第一：两者的含义不同。原产地名称是“指一个国家地区或地方的地理名称，用于标识来源于此，并完全和主要因其地理环境，包括自然和人文因素产生的品质和特征。”而产地名称，又称产地标记，是“指用来向公众表明某种商品或服务，来源于特定的国家地区或地方的一种文字。”例如：常见的商品或其包装上所标识的制造国，制造地落款，如美国制造等。即：是一种产地名称。然而也并非说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（产地名称）的组成部分。即原产地名称有时可以涵盖制造国标记，但反过来用制造地标记，涵盖原产地名称却不行。第二，两者的侧重点不同。前者侧重表明商品的特定质量与信誉，表明该商品与在异地生产的或用异地原料所生产的商品，具有不同的品质和特点。第三：两者的保护方式不同。前者在许多国家都可以作为商标的一种进行注册，受法律保护。而后者按照国际惯例，一般都禁止将其作为商标注册，因为其是一种纯粹的地理标志，缺乏明确的显著性，如上海制造、中国制造等。因此，绝大多数国家都禁止将其作为商标注册。如我国新商标法第10条、第16条都有相应的规定。第四：保护水平和范围不同。在国际上一般原产地名称要比产地名称所受的保护范围更广、水平更高、措施更强。
??除了以上不同外，两者之间仍然具有很多的相似之处。例如：两者都标识商品或服务的特定来源；在国际上都受法律保护；都是一种集体性权利，一个国家或地区内的任何一个企业都有权利在自己的商品上标明商品的来源地。在某些情况下，产地名称也可随其知名度的提升，当其具备了原产地名称的构成要素后，便可以发展成为原产地名称，从而理所当然地受原产地名称的法律保护。例如：波斯地毯、法国香槟，当初就是随着声誉的不断上升，稳定而又长期地存在，从而使其由当初的产地名称上升为原产地名称，发生质的转变。这种变化中的两者关系，类似于普通商品和知名商品间的关系。“依据我国现行法律，普通商品的包装、装潢，若未申请专利是得不到法律保护的，其他人均可使用。而知名商品的特有包装、装潢，却可以得到法律的保护。商品的知名度是逐步提高的，当普通商品的知名度不断上升，符合知名商品的构成要件时，其特有的包装、装潢便可以得到法律的保护了。”［6］
??（三）原产地名称和商标的关系
??原产地名称与商标一样，作为商业标识，都可以起到指示、区分不同商品生产者的作用和使消费者选择商品或服务的作用。同时，两者作为一种财产权，又都是企业的无形资产，运用得当都可以给企业带来丰厚的利润。并且两者作为工业产权都受法律的保护。然而，两者除了具备以上相似之处外。还有下列不同：第一：权利主体不同。前者作为一种地方性、集体性权利，其权利主体是特定地区内符合特定生产条件的多个生产、经营者。而后者。则为申请注册它的一个企业所独有。具有排它性。是一种专用权。第二：标识功能不同。前者只具有标识具有特定品质的商品来源和质量的功用，而生产该商品的企业可能是一个，也可能是多个。而后者则可以具体区分特定商品或服务的生产者或提供者。第三：转让许可的条件不同。前者只能由特定地域内的经营制造者使用，不得转让或许可他人使用。而后者在特定条件下则可以转让或许可他人使用。第四：保护的方式不同。前者只能在法律上从禁的角度出发，禁止对其的不正当使用，从而保护正当经营者的合法权利。而后者可以从禁与行两方面，对权利人给予保护。即商标权利人既可以积极行使自己的权利，又可以禁止他人的不正当使用。如：假冒等侵犯权利人的现象。［7］尽管原产地名称与商标存在着以上四点的不同，然而两者在本质上仍是相同的，都是一种私权，只不过专有范围有大有小而已。如：原产地名称作为一种地方性、集体性权利，只要在原产地地域范围内符合特定条件的企业，都有权使用该原产地名称，而商标范围则是由某一特定企业所享有，而其他企业则既不能在相同或类似的商品或服务上使用该注册商标，也不能在相同或类似的商品或服务上，使用与该注册商标想近似的商标。（对驰名商标保护则更加严格）然而对原产地名称言，其仍然是一种范围较大的专有权，即由在原产地地域范围内的，并且必须是符合特定条件（能够生产高质量原产地产品）的企业所拥有。在本质上仍是一种私权。
二入世前我国原产地名称保护的发展历程及其现存的问题
??（一）入世前我国原产地名称保护的发展历程
??1、入世前我国原产地名称的相关法律保护
??在国外很多国家，对原产地名称的法律保护已经有上百年的历史，并且目前已经形成了一套比较完整、有力的原产地保护制度，与此相比入世前我国对原产地名称方面的法律保护几乎是一片空白。
??就基本法律规定而言，迄今为止，由于我国尚未建立起一套比较完整的原产地保护制度，再加之我国的原产地名称保护起步晚、水平低，所以入世前我国没有明确的法律规定对原产地名称给予保护。而是多集中在行政机关的一些行政决定和管理办法中。如我国现行法规中最早涉及原产地名称的是1986年11月6日国家工商行政管理局商标局就“县级以上行政区划名称作商标等问题的复函”（复安徽省工商局），其中明确规定：“行政区划名称作商标与保护原产地名称产生矛盾。”1987年10月29日国家工商局商标局又了一个关于《保护原产地名称的函》对原产地名称权作出了进一步的规定。(8(然而，上面这些规定，只是提及了原产地名称，并在行政机关作出的行政决定层面上给原产地名称了以适当的法律保护。这些规定无论从影响范围，还是从保护力度上，对原产地名称的法律保护都是很不够的。
??随着国内一些企业假冒法国原产地名称“香槟”的现象日益泛滥，在相关权利人的强烈要求下，我国工商局在1989年10月26日了《关于停止在酒类商品上使用“香槟”或Champagne字样的通知》明确指出，香槟不是葡萄酒的通用名称，而是属于法国的原产地名称。原产地名称是工业产权保护的对象之一，我国作为巴黎公约的成员国之一，有保护他国原产地名称（如法国香槟或Champagne字样）的义务。这一行政规定，只在一定程度上解决了原产地名称保护中，大量侵权现象的发生，同时也使人们对原产地名称有了一定的认识。然而这种认识毕竟是很狭窄的。随后我国1993年颁布的《商标法实施细则》第6条增加了有关集体证明商标的内容，1994年底国家工商行政管理局的《集体商标、证明商标注册和管理办法》对集体、证明商标有作了明确的规定。这些关于原产地名称的规定，使原产地名称可以作为商标进行注册，从而使其获得了较为完善的法律保护，并且这一规定，一直调整着我国原产地名称保护的实践活动。此外还有1999年原国家质量技术监督局（后并入国家质量监督检验检疫总局）的《原产地域产品保护规定》同样也对原产地名称提供了一定程度上的法律保护。
??对于我国其它一些法律、法规中关于原产地名称的间接规定。比如产《品质量法》第4条规定的：“禁止伪造产品的产地”，《反不正当竞争法》第5条规定的：“禁止经营者伪造产地，对商品质量作引人误解、虚假的表示的不正当竞争行为。”《企业名称登记管理规定》第5条规定的：“企业有正当理由可以使用本地或异地地名作字号，但不得使用县级以上的行政区划作字号。”等等。从严格意义上讲，上述法律规定中的原产地或地名，并不是真正意义上的原产地名称，而是包含原产地名称和原产地标记这两者，即它包括、大于本文所讲的原产地名称。因此，依据上述法律规定，虽然可以在一定程度上给予原产地名称以法律上的保护，但这种未明确的法律保护，显得有些牵强附会。
??通过以上的分析，不难看出，入世前的中国，就基本法律规定而言，对原产地名称的法律保护，只是初步的、不明确的给予其一定程度的保护。并且这种法律保护，多是从禁止非法使用的角度讲的，而对于原产地名称的概念及相关概念的辨析、如何加强原产地名称保护等方面，则没有任何规定。很显然上述法律规定，对于保护我国的原产地名称，是远远不够的，并且在实践中大量假冒原产地名称.的侵权现象屡禁不止的事实，也正好佐证了这一点。
??2，入世前，我国原产地名称保护的实践探索
??中华五千年的悠久历史，孕育了我国许多原产地名称意义上的原产地产品——名优特产。如：绍兴黄酒、苏州刺绣等。这些名优特产都属原产地产品，可以而且应该得到原产地名称法律保护。由于我国的商标制度起步晚、水平低，并且入世前一直未对原产地名称给予明确的法律保护，所以我国众多名优特产的存在、发展不是通过商标宣传起来的，而是靠长期的经营，连续的使用，（包括几代甚至十几代）正是这些独具特色的名优特产，长期而又稳定地维持自身特定品质，使得它们赢得了良好的市场信誉，从而成为生产这些名优特产的企业的一项最重要的无形资产。原产地名称所蕴藏的巨大的市场潜力，使得假冒原产地名称“搭便车”的现象大量发生。加之，由于缺乏法律中的强有力的支持，即：缺乏明确的法律规定，致使我国在原产地名称保护上出现了无法可依的现象。例如：在“金华火腿”商标侵权纠纷案中。据报道，从1984年至1985年这一生产年度，浙江省食品公司的“金华火腿”商标专用权，就曾十八次受到了其他企业的侵犯。［9］短短的一年，侵权就多达十八次。虽然正如前面所述，工商行政管理局前后曾了几个关于原产地名称的决定，但残酷的社会现状，又从另一个侧面反映出我国入世前原产地名称保护的严峻现实。
??入世前，我国在原产地名称保护上存在这两种途径。一是国家工商行政管理局商标局进行的原产地证明商标保护，另一是国家质量监督检验检疫局进行的原产地域产品保护。由于中国行政机关管辖的条块分割，结果造成了很多本可以避免发生的权利冲突。此外两者之间的权力还存在着交叉，从而浪费了不少国家的行政资源，使中国在原产地名称保护上原本应该统一的体制，被不同的行政主管机关因各自的部门利益所分解。法律是严肃的，不应当用跑马圈地的方式，划分政府对某一问题管辖的统一性。为此，我国在加强原产地名称保护的同时，还应加强原产地名称企业的商标意识，从而使它们的产品不但可以受到原产地名称的保护，还可以受自身商标的双重保护。
??随着近些年来的经济发展，互联网技术的出现，域名日益成为一个企业对外交往的重要标志。恶意抢注域名的现象也从商标刮到了原产地名称，外国投机商人除了恶意抢注中国的知名品牌外，还将魔爪伸向了在中国仍未得到有效法律保护的原产地名称。几乎所有的中国原产地名称在进军国际市场、走向世界时，都曾受过恶意抢注的厄运，领教过无可奈何退出市场的苦涩滋味。在日益增多的恶意抢注的趋势前，加强原产地名称保护已经成为了紧迫之举。
??与恶意抢注相比，假冒原产地名称的冒牌货现象，则是危胁原产地名称的又一大毒瘤。鉴于原产地名称巨大的市场潜力，使许多不法之徒为了赚取高额利润而假冒他人的原产地名称。这一方面，严重地损害了合法权利人的权益。另一方面，更严重的是，使我国为数众多的原产地名称的信誉，受到了极大的影响，甚至最后在国际市场归于消失。
??综上所述，入世前的中国原产地名称保护由于缺乏法律上的明确依据，再加之中国在原产地名称保护方面的独特的两条保护途径，使得假冒、抢注等侵犯原产地名称的现象大量存在。针对原产地名称保护的现状，我国迫切需要在立法和实践中加强对原产地名称的法律保护。
??（二）入世前，我国原产地名称保护中存在的其他问题
??除了上述，我国原产地名称在现实生活中遭遇的种种侵权现象外，入世前的中国原产地名称保护还存在着其4他问题。如下：
??1，由于长期以来，我国缺乏对原产地名称的保护意识，加之我国法律中一直没有对原产地名称给予明确的法律规定，导致现实生活中，很多原产地名称被国内外企业随意滥用，从而使不少原产地名称逐渐地演化为同类商品的通用名称或代名词。例如：中国的中医药，可谓源远流长，加之中国地大物博、气候多样，使中国成为了世界上少有的中草药最全的国家之一。一段时间里，中国的中草药制成品在国际市场上的销路很好，而中国的邻国日本同样看到了中草药制成品的良好销路。他们积极从中国购买了大量中草药原料，制成了与中国在国际市场上所卖的中草药制成品一样的产品，并创建了自己的世界品牌。据报道，仅日本在中国“六神丸”的基础上，研制的“救心丸”年销售额就达上亿美元。如今外国公司已经抢占了国际中成药市场70%以上的份额，有的甚至还向中国出口“洋中成药”。
??2，国内的一些在原产地域范围内的企业“鼠目寸光”、“杀鸡取卵”的作法。即由于看到了原产地名称巨大的市场潜力和良好的销路，很多国内的在原产地域范围内的企业为了赚取高额利润，粗制滥造、以次充好，生产的产品或者缺乏其独特的品质，或者由于缺乏一定独特的生产工艺和技术诀窍，导致其生产的所谓“原产地产品”质量的不稳定，甚至是劣质的产品，从而致使很多消费者在购买到所谓的“原产地产品”后，便对同一原产地名称的产品不再问津，从而渐渐地使真正的原产地产品失去了市场，这一做法严重损害了产品质量过硬、企业信誉良好的原产地名称合法权利人的利益，给他们造成了不可弥补的损失。例如：去年发生在国内的一起因商号相同，而发生的一连串反应的“冠生园”事件。首先是南京冠生园厂用陈馅制作月饼的事实被揭露，接着导致上海、杭州等地使用同一商号“冠生园”而彼此并无任何联系的厂家利益遭受重大损失。在上海，不仅冠生园生产的月饼在中秋节中出现了滞销的现象，而且该厂所生产的糖果等其他系列商品的销路也都出现了问题。“冠生园”事件，深刻地反映出当今世界市场间的连动性。由此看必须完善我国的原产地名称保护制度，使在同一原产地名称下的众多企业“能上能下”，即：质量不合格的企业将随时被取消原产地名称保护。
??3，近些年来，在原产地名称保护上又出现了另一个问题。即：在同一原产地名称下存在众多无各自商标的企业。在现实生活中，众多名优特产的具体经营者，不仅没有意识到原产地名称和商标的重要性，而且他们中的大多数仍长期使用着同一原产地名称。这种长期共用的结果，形成了一种同一原产地名称下，有众多企业却无各自商标品牌的现象，就像同一商号下有众多企业容易引起纷争一样，（例如“张小泉”剪刀案，杭州、南京等多家剪刀店因使用同一商号“张小泉”而引发的诉讼。）同一原产地名称下的众多企业也很容易引起纷争。
??三原产地名称的国际保护
??（一）原产地名称的国际保护模式：
??国外很多国家对原产地名称的保护历史已经有上百年了。无论在保护水平，还是在保护方式上，都日臻完善。研究原产地名称的国际保护模式，有利于借鉴他国经验，建立我国完善的原产地名称保护制度。各国在原产地名称的保护模式上主要可分为以下四种类型：第一类：是以商标的方式给予原产地名称以法律上的保护。具体又可分为以下三种情形：一是：以集体商标的方式对原产地名称注册保护。如：德国《商标法》第99条规定：“在商业中，可以标明商品或服务地理来源的标志或标记，可以构成集体商标。”二是：以证明商标的方式对原产地名称注册保护。如英国《商标法》第3条规定：“一个含有在商业中表明商品或服务的地理标志的标志象征的证明商标可以被注册。”三是：规定由当事人在集体商标或证明商标选择其一注册使用。如美国《商标法》（1054）第4条规定：“集体商标和证明商标，包括原产地标记应根据本法由对申请注册的商标的合法权利人选择。”第二类：是通过反不正当竞争法的模式对原产地名称给予法律保护。例如：瑞典它们将侵犯原产地名称权的行为作为不正当竞争行为的一种予以禁止。［10］第三类：是以《原产地名称保护及其国际注册里斯本协定》为基础的专门立法模式保护。以法国为代表，法国于1991年5月6日通过了专门的《原产地名称保护法》。第四类：是以西班牙为代表的混合立法保护。即当事人可以选择以商标保护原产地名称，也可以选择原产地名称的专门保护。
??四种模式，涵盖了几乎全世界关于原产地名称的保护方式，可谓“各有利弊”。正值入世，我国应借此“春风”，在充分借鉴各国关于原产地名称保护经验的基础上，建立完善的我国原产地名称保护制度。
??（二）主要的原产地名称的国际保护公约
??1、起始阶段：对于原产地名称的国际保护，最早是由1883年《保护工业产权的巴黎公约》将其最先纳入了工业产权的保护对象。其第十条之三规定了对虚假标记的补救措施，但只是集中在进口环节上，对原产地名称予以法律保护。此外，巴黎公约的子公约《制止产品虚假或欺骗性标记马德里协定》也对原产地名称给予了较为全面的法律保护。
??2、发展阶段：在巴黎公约及其子公约《马德里协定》的基础上，1958年产生的《原产地名称保护及其国际注册里斯本协定》首次界定了原产地名称的内涵，并在国际公约中规定了原产地名称的国际注册制度。而且其保护水平远远超过了前两个文件。另外一个重要公约，就是发展中国家《原产地名称和产地标记示范法》其详细的规定了对原产地名称保护的条件、违法使用的责任和保护措施。
??3、现存阶段：wto法律文件系列中的tRipS协议，是目前对原产地名称进行保护的最新国际公约，是当今世界对原产地名称保护水平最高、保护范围最广的国际公约。tRipS协议第22条提供了关于原产地名称国际保护的最新动态。具体体现在以下几点：
??第一：tRipS协议第22条第1款，继承了《巴黎公约》的实体性规定，规定对假冒原产地名称的产品在进口时予以扣押；第二：tRipS协议第22条第2款规定，对公众容易产生误导、混淆和不公平竞争的行为进行阻止；第三：tRipS协议第22条第3款规定，对包含有未能表明商品真实原产地的地理标志的商标，拒绝注册或使其注册失效；第四：tRipS协议第22条第4款规定了对地理标志的特别保护，即：“尽管商品或服务来源的领土区域或地方的表述达到了字面真实，但却向公众错误的表明该商品原产于另一领土的地理标志，同样不给予注册。”
??四、入世后，我国在原产地名称保护上的应对措施
??（一）立法上修改商标法明确增加了原产地名称保护的条款
??加入世界贸易组织后，为了适应tRipS协议关于对原产地名称保护的要求。我国立法部门在2001年10月27日通过了新的《商标法》其第16条第1款明确规定：“商品中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标识的地区误导公众的不予注册并禁止使用；但是已经善意取得注册的继续有效。”第10条第2款也对原产地名称作了间接的法律规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标，但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标的组成部分除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”尽管我国目前在原产地名称上与外国仍存在着巨大差距，但将原产地名称保护明确列入法律中，仍具有里程碑般的意义，同时也是有关国际条约对我国加入wto的明确要求。
??（二）我国应建立的关于原产地名称保护的立法模式
??众所周知，作为地大物博、名优特产极为丰富的我国，在今后的国际货物贸易中，含有原产地名称的原产地产品极可能发展成为我国贸易的“热点”。而不象专利、商业秘密、驰名商标那样，很长时间都是受制于人。正如郑成思先生而言，我们应更好地利用对地理标志的保护，在国际竞争中“扬长避短”。所以我国理应借入世这个大好时机，充分建立起我国原产地名称的保护制度。这也符合国际惯例。对于原产地名称的各国保护，不外乎上面所述的四种类型。在充分借鉴各国关于原产地名称保护经验的基础上，参考我国入世前对原产地名称保护的有力探索，并结合入世后我国的具体国情，笔者认为首先仍应坚持将原产地名称纳入商标法保护，并且必须是纳入原产地证明商标中给予法律保护。其次在法律上要求，在同一原产地名称下众多的企业必须申请、注册各自的商标。这一方面能够使企业得到双重的保护，另一方面也防止商标权和原产地名称权之间的权利冲突。原因如下：
??1、明确将原产地名称纳入原产地证明商标保护
??原产地名称是表明某种特定的商品。具有特定的质量、信誉或其他特征的重要标志。在国际货物贸易中，标有原产地名称的货物。不仅仅只是起到标示货物来源的作用，更重要地是它标示着这种货物恒定的特定质量、信誉或其他特征。我国新《商标法》第3条第3款规定：“证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”很显然证明商标具有证明、担保其所指的商品或服务的特定品质的作用，与原产地名称的作用相同。因此，将原产地名称纳入原产地证明商标保护是最好的选择。
??有人曾提出也可以将原产地名称申请集体商标注册。提出的理由是：新商标法第10条中规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；”但笔者不甚同意。因为集体商标是指“以团体协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”证明商标和集体商标最大的不同是：商标法规定的不得以直接表示商品的质量、主要原料等特点的文字、图形作为商标的禁止性条款适用于集体商标，但对证明商标却没有效力相反恰恰是证明商标的必要构成要件。也是证明商标的作用所在。［11］而原产地名称的构成，一般都是：地理名称+商品名称。如：道口烧鸡、北京烤鸭等等。因此，如果将原产地名称纳入集体商标保护中，必将失去原产地名称组成这一特点（“地理名称+商品名称”），否则又为商标法所禁止。况且将原产地名称纳入证明商标，给予法律保护。还可以充分起到强调原产地产品行业协会对该产品的特定品质，具有监测和监督能力的作用。并且将原产地名称纳入证明商标保护，也并不排除那些在原产地地域范围内，提供了符合特定条件的产品的企业，使用该原产地证明商标。我国将原产地名称纳入证明商标保护，既出于国家利益，并充分考虑到我国关于原产地保护的现状，又符合国际惯例。（因为与我国有主要贸易关系的大多数国家均采用商标保护原产地名称的模式）同时，这样做还有利于通过世界知识产权国际局将原产地名称进行国际注册。因此，这种将原产地名称纳入商标法保护的模式，不失为一条快速、简便、省钱的途径。
??2、法律发规的层面上考虑，便于两者之间的衔接
??我国原《商标法实施细则》第6条规定：“经商标局核准注册的集体商标、证明商标受法律的保护。”据此规定1994年12月30日国家工商行政管理局商标局的《集体商标、证明商标注册和管理办法》的第2条规定：“证明商标是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或服务上，用以证明该商品或服务的原产地原料制造方法质量精确度或其他特定品质的商品商标或服务商标。”新修改的《商标法》第16条第1款规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标识的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是已经善意取得注册的继续有效。”通过新旧法律、法规的对比，可以看出，无论新法还是旧规，都明确将原产地名称纳入了证明商标的保护范围。此外，国家工商行政管理局的有关负责人曾介绍，早在1993年国家人大常委会酝酿第一次修改商标法时，就曾考虑过将证明商标、集体商标的注册和管理写入《商标法》，并将原产地名称纳入证明商标保护。只是当时人大法工委、国务院法制办经过仔细地研究认为，当时的条件不够成熟，宜先以法规、规章形式规定，待取得经验、条件成熟后再上升为法律。［12］这样，便有了前面提到的《商标法实施细则》第6条和国家工商局于1994年12月30日公布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》。而且国家工商局商标局已于1995年开始受理原产地名称的证明商标注册申请。截止到2001年底，已核准注册了原产地证明商标47件。因此，坚持将原产地名称纳入商标法模式进行保护，既便于新旧法律的衔接，又可以减少不必要的立法成本。同时，又能达到同样的法律效果。
??3、原产地名称与商标同属于工业产权的保护客体
??原产地名称与商标，两者作为企业的一项最重要的无形资产，都具有财产权的性质。而且在标识、区分商品来源，指示商品生产者方面，两者的作用相同。同作为商品标记的两者存在着的众多相似点，是它们使原产地名称纳入商标法保护显得更为方便、快捷，保护得更为有力、有效。这一切都因为“商标从本质上讲，是区别不同商品生产者的一种标记，原产地名称标注在原产地商品上，同样有区别特定地区生产者的作用，同样可以达到依此让消费者选择购物的效果。因此，二者在本质上是相同的。”［13］而且，欧共体商标法第64条同样规定：“在贸易活动中用于表示商品或者服务的地理来源的符号或标志，可以构成共同集体商标。”［14］由此可以看出，原产地名称与商标在本质上是相同的，都具有标识商品或服务来源的功能，且均须有显著特征。
??4、在机构管理上，可以充分提高行政机关的办事效率
??我国目前的原产地名称保护，采取的是“两条腿走路”。即工商行政管理局可以将原产地名称作为集体证明商标进行注册和质量监督检验检疫局可以对原产地名称确认、审查、公告从而给予其法律保护，即原产地地域保护。这一方面，容易引起商标权和原产地名称权两者之间的不必要的权利冲突；另一方面，也不利于提高我国行政机关的行政效率。加入wto，其主要的法律文件是针对政府给予规范的。将原产地名称纳入商标法保护，从而由工商局下属的商标局统一管理，这样做既可以减少不必要的行政成本，最大限度地提高行政机关的办事效率，同时又能给予原产地名称以有力、有效的法律保护，也可以避免广大企业在原产地名称保护上的国家采取的两条途径前，无所适从的尴尬。况且国家质量监督检验检疫局对原产地域产品的保护实践刚刚始于1999年，并且在1999年10月—2000年10月，只对“绍兴酒”一种原产地域产品给予了法律保护。
而且在实践中，坚持国家质量监督检验检疫局对原产地名称的保护，既是计划经济在当代的残余，也是将原产地名称纳入公权力范畴的错误作法。由国家行政机关强行注册登记，是将原产地名称明显公权化的错误倾向。如：原国家质量技术监督局颁布的《原产地域产品保护规定》中规定，原产地名称由政府或者国家授权的机关享有，政府机关不仅负责原产地名称的注册登记，而且对企业的生产过程也要进行直接监督。这固然有保证企业商品生产的质量的好处，然而却明显的违背了现有市场经济的规则，更与“所有权与经营权分离”的现代企业理念相违背。“那种主张另起炉灶，对原产地名称的保护采取强制注册登记的观点，不仅直接与现有的保护原产地名称的法律相违背，冲击现有的注册和保护制度，而且也是一种以公权力不恰当的干预市场经济的行为，必将引起我国与原产地名称有关的市场秩序的混乱，与市场经济条件下政府的职能不符，与我国目前着重整顿市场秩序的大局不符，是不可取的。”［15］况且，无论是tRipS协议，还是我国新修订的商标法，无不将原产地名称纳入了私权保护的范畴。例如：tRipS协议前面的关于签订该协议的条文中，明确规定：“承认知识产权为私权”。此外，将原产地名称纳入了国家质量监督检验检疫局管理保护，如前面所述，缺乏明确有力的法律依据。因为刚刚修改的《商标法》第2条明确规定：“国务院行政管理部门商标局主管全国商标的注册和管理工作。”而且无论是新《商标法》的第3条关于“证明商标”的定义，还是该法第16条关于“地理标志”的界定，都可以看出我国已明确将“原产地名称”或“地理标志”纳入了证明商标的保护范围。还有从具体的管理实践出发，原产地名称（标志）的审查与商标审查，实质上是一体的，都必须保证与在先使用权利不相冲突。因此，将商标和原产地名称的管理纳入一体，既便于国家统一管理，防止产生不必要的权利冲突，又可以充分保护权利人的合法利益。5、坚持在同一原产地名称下，众多企业再申请、注册各自的商标
??这一方面，可以使企业受重的法律保护；另一方面，也可以杜绝不必要的商标权与原产地名称间的权利冲突。并且各个企业还能通过自身申请、注册的商标创建自己的名牌。
??司法实践中，国家在对一批生产原料或轻工类制成品的具有原产地名称的企业进行原产地名称保护时，常常会将该原产地产品的一系列商标，都纳入原产地名称保护之列，而该原产地产品的一系列商标，或者分属于不同企业，或者所标识的商品质量参差不齐。而全部将其不加筛选，一律都纳入原产地名称保护之列。不但会对原产地名称的整体名誉带来损害，而且还会对同属于一原产地名称保护之内的生产高质量产品的企业造成损害。因为不分好坏将质量恶劣的生产企业纳入原产地名称保护之列，会使其堂而皇之地在相同的商品上使用与他人（多为生产高质量产品的企业）相同的原产地名称，从而不正当地分割、占有了他人合法的无形资产，侵犯了他人合法注册的商标专用权，给他人的合法权益造成了一定的损害。因此，必须坚持在同一原产地名称下，各个不同的企业申请、注册各自的商标，防止在相同原产地域范围内的一些企业，打着“原产地名称”的旗帜，而行侵犯他人合法权益之实。申请、注册各自的商标，可以使消费者在认可同一原产地名称的情况下，接着在“认牌购物”，杜绝一些投机企业企图借助原产地名称，混淆、欺骗消费者的现象的发生。此外，各个企业还能通过自身申请、注册的商标，再加上自身的辛勤劳动和智慧，闯建自身的品牌商标，即：名牌。这样可以使自身所生产的原产地商品受双重的法律保护。同时也可以避免因为原产地一家企业所生产的产品存在这质量问题，而“连累”、损害其他家同一原产地名称下的企业的信誉和效益。同时市场经济在一定程度上，又是品牌经济。“谁拥有品牌，谁就拥有更为广阔的市场”，这早以成为不争的事实。目前很多企业都在忙于规划自身的品牌战略，在这样一个大背景下，原产地企业当然也不能落后。况且将自身在原产地名称保护下的产品，再创建其特有的的名牌，通常即驰名商标。一方面有利于企业全方位的保护自身所有的知识产权，使企业在日益残酷激烈的市场竞争中立于不败之地，同时另一方面也更加有利于企业自身的可持续性发展。
（三）在原产地名称保护上，建议我国可采取的具体措施
??有了较为可行的原产地名称保护模式后，采取何种具体措施，保护原产地名称便成为了我国面临的又一重要问题。现结合我国的具体国情和国外对原产地名称保护的具体措施，提出下列建议：
??1、与主要贸易国家，签订相关的原产地名称保护的双边协定
??众所周知，对原产地名称给予保护的各个国际公约，只是对原产地名称保护给予一般性原则，或者其要求保护的水平，超出了我国现有的国情，或者缺乏具体的可操作性。我们不妨可以借鉴许多国家以双边贸易协定的形式，对原产地名称给予相互具体保护的作法。比如：日本与美国1953年签订的《贸易航海协定》规定，对于假冒原产地名称的行为，不仅进口时可以禁止出口时也可以禁止。［16］我国可以参照他国贸易成功的经验，和与我国贸易往来频繁的主要国家，签订原产地名称保护的双边协定，从而明确双方的权利与义务。
??2、充分发挥行业协会的作用，对标识原产地名称的商品质量进行有效的监督
??入世后，中国政府应按照规则的要求，将原有的过于宽泛的行政管辖范围，给予必要的缩小，并且政府的日常行政行为也将日益规范化、制度化。在原产地名称保护上，这就要求充分发挥行业协会的作用。一方面，行业协会可以作为原产地名称的证明商标的注册人，向国家工商行政管理局申请注册商标，从而保护原产地名称权利人的合法权益。另一方面，也可以替代原有的行政管理机关，充分行使监督商品质量的职能。原产地名称保护作为一个开放的体系，应该采取、引进“优胜劣汰”的机制。即：不合格的企业随时都会被抛弃到原产地名称保护之外。这样，既可以保护生产高质量产品的企业的合法权益，使其免受不合格企业的损害，同时又可以充分鼓励原产地名称下的各个企业自我严把产品质量关，并加强自身的监督与控制。同时这样做，还有利于保护我国的民族精品。（因为已在国际上认可的原产地名称，在中国大多都有了几百年的历史，甚至上千年的历史，并且都已经形成了各具特色的文化特性。）
??行业协会与过去的行政机关管理原产地名称不同。（政府的单一部门面对众多的原产地产品，一方面难以应瑕，一方面由于缺乏相应的专业知识，所以工作起来费时费力，而且不一定能够做得很好。）充分发挥行业协会的作用，这样做一方面是因为行业协会中的工作人员，大多是本行业出身，甚至是本行业的专家，对本行业的业务比较熟悉，具有与本行业相对应的专业知识；另一方面，他们的工作业绩也与他们的收益相连，从而可以使他们严把授予“原产地名称”的关口。因为管理学上曾经说过这样一句话：“要给予一个人以最大的激励，就要让他觉得他所做的每一件事都是在为了他自己。”［17］中国现有很多的行业协会，但仍只是政府的“附庸“，并未真正独立起来，发挥自身的作用。我们应充分认识到加强原产地名称保护的主力军是各行各业的行业协会，只有充分发挥它们的作用，才能从根本上，加强我国的原产地名称保护。纵观国外，在很多情况下，对企业进行监督、管理工作的多是本行业的行业协会。以上只是谈到了行业协会的国内作用。此外，行业协会对外也可代表本行业的众多企业在国际贸易争端中，维护本行业的众多企业的合法权益。而在当前国际贸易战风起云涌的形势下，国内企业的产品在国际市场濒临遭受反倾销由于行业协会角色定位不准，难以发挥应有的作用，致使单个企业无法与同行协同作战与国外企业打一场稳操胜券的反倾销官司。入世后的中国更应该充分发挥行业协会的作用。例如：前不久发生的”温州打火机事件“温州打火机协会就充发挥了它们的作用。［18］这也是充分发挥行业协会的最好例子。由此可以看出入世后我国各行各业都应该充分发挥行业协会对企业的保护作用。而在原产地名称保护上尤其要加强行业协会的作用。
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