未成年人网络保护法案例篇1
中国网络版权从2001年确立至今已步入及笄之年，全民版权意识的提高促使iSp适应了“先授权后传播”的版权传播秩序，初步形成了版权作品的授权市场。
伴随着数字网络环境的发展变化，中国网络版权在挑战中破茧成蝶，经历了15年的锦瑟年华。确立时期
2001年至2008年，我国网络版权保护经历了从无到有的过程，立法上，《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规的先后颁布为司法实践中保护网络版权提供了法律支撑。
2001年第一次修订的《著作权法》，在借鉴了tRips协议等国际条约的基础上，第10条第12项规定了著作权人的信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这一规定标志着网络版权保护在中国的正式确立。但2001年《著作权法》对信息网络传播权只是作了原则性规定，适用起来比较困难。接下来的五年里，主要是行政法规、司法解释及部门规章对保护信息网络传播权作了补充规定。
行政法规方面，2002年《著作权法实施条例》第2条明确了《著作权法》所指的作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。2005年《著作权集体管理条例》对故意删除或者改变作品、录音录像制品等侵犯权利管理电子信息的行为及版权集体管理制度作了细化规定。
司法解释方面，最高法2003年对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行修订，规定了保护技术措施。
部门规章方面，国家版权局、原信息产业部2005年4月30日的《互联网著作权行政保护办法》，第一次吸收了美国1998年《数字千年版权法案》（DmCa法案）的“红旗标准”，确定了侵犯信息网络传播权的行政责任，明确了行政管辖原则及相应处罚规定。
2006年《信息网络传播权保护条例》的颁布，是我国网络版权保护的重要里程碑，《保护条例》全文27条对信息网络传播权作了全面规定。一、第26条明确界定了信息网络传播权的含义，即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。该界定将信息网络传播权的客体从2001年《著作权法》规定的作品扩大到作品、表演或者录音录像制品。二、第13条至第17条确立了网络服务提供者（iSp）的协助义务，比较之前的立法规定，《保护条例》首次对iSp有了明确具体的规定。三、第20条至第23条正式确立了DmCa法案中的“避风港原则”，规定了四类iSp的不承担赔偿责任的情形。其中，第23条但书部分援引“红旗标准”，确定了iSp的共同侵权责任。
此外，2006年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了网络著作权侵权的认定与管辖问题。2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了通过信息网络向公众传播他人作品的行为属于侵犯著作权犯罪，及网络传播侵权行为的刑罚标准。
这段时期，司法实践中网络版权保护的案例比较典型的是2007年“十一大唱片公司诉雅虎mp3侵犯录音制作者权纠纷案”、“七大唱片公司诉百度mp3侵犯录音制作者权纠纷案”、2008年“疯狂的石头案”。雅虎mp3案与百度mp3案两案案情十分相似，均是唱片公司诉mp3搜索引擎服务商侵犯信息网络传播权的案件，但两案的终审判决结果大相径庭。北京高院认为雅虎网的mp3搜索引擎服务帮助了第三方网站的侵权行为，因此败诉;百度公司不成立对信息网络传播权的直接侵权，而原告又未诉请认定百度是否构成间接侵权，根据不告不理原则，因此胜诉。
2008年疯狂的石头案中，土豆网的注册用户将“疯狂的石头”上传至土豆网在线播放。土豆网作为专业网站，没有尽到合理的注意义务，理应知道影片著作权人一般不会许可他人在互联网上传影片供公众无偿观看，但土豆网对用户擅自涉案电影未采取必要措施，上海市高院认定土豆网侵犯该电影的网络信息传播权。中国网络版权从2001年确立至今已步入及笄之年转型时期
2009年至2012年，我国网络版权保护处于转型调整时期。从文化产业的整体环境而言，国家开始加大对知识产权的保护力度，权利人也对知识产权保护引起了重视。从立法状况而言，2009年《侵权责任法》及2012年最高法《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进一步完善了对网络版权保护的规定。
2010年，“剑网行动”在全国正式启动，重点围绕热播影视剧、新近出版的图书、网游动漫、音乐作品、软件等，严厉打击未经许可非法上载、传播他人作品以及通过电子商务平台兜售盗版音像、软件制品等的违法犯罪活动。与此同时，互联网企业开始通过加大对版权采购的投入、建立维权平台等方式丰富版权保护模式，著作权集体管理组织以及各行业协会积极履行职能，保护会员合法权益，调动整合相关领域的产业资源，推动版权立体全面的联合保护。
2009年的《侵权责任法》规定了网络侵权责任的主体是网络用户和网络服务提供者。iSp承担的侵权责任，包括直接责任和间接责任。前者是其利用网络直接侵害他人的民事权益而应承担的责任，后者是用户借助网络服务实施直接侵权行为而代为承担的责任。由于《侵权责任法》的位阶高于2006年的《信息网络传播权保护条例》，因此将影响信息网络传播权纠纷案件的审理。2011年三机关联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，细化了网络侵权的刑事责任，规定了定罪处罚的标准。
这段时期，司法实践中网络版权保护的案例比较典型的是2011年“韩寒诉百度文库侵犯著作权纠纷案”。该案中，法院运用了“红旗标准”，认为百度文库作为提供上传《像少年啦飞驰》一书的信息存储空间的iSp，虽然没有直接实施上传涉案作品行为，但从韩寒两次公证保全涉案文档的行为，可以明显看出该文档侵权。百度公司对因显而易见的因素应当知道的侵权文档，除了履行针对一般侵权文档的注意义务外，还需主动履行更高的注意义务。但百度文库在原告多次致函停止侵权下仍未删除涉案文档，显然存在过错。此外，百度文库帮助网络用户上传、存储并分享涉案文档的行为为该侵权文档的广泛传播提供可行性和便利条件，其行为与韩寒所遭受的损害之间存在因果关系。因此，法院判决被告百度文库对涉案文档的传播承担侵权责任。
2012年最高人民法院颁布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，将这一阶段司法实践中的成果上升为司法解释，更好地指导今后的实践活动，推动网络版权保护的发展。该司法解释第2条明确了信息网络的含义并划分了iSp的教唆侵权行为与帮助侵权行为，对iSp的注意义务作出了更进一步规定。发展时期
2013年以来，随着全民版权意识的提高，iSp逐渐加大对版权采购的投入，腾讯、百度、酷我等iSp已经进入出资购买影视剧、图书、网游、动漫、音乐作品版权的正轨。2014年，国家明确提出要“努力建设知识产权强国”的新目标。在新的网络传播环境下，未经许可通过网络转载他人作品的侵权行为有所减少，网络转载许可付酬机制初步建立，版权正版化的比例明显上升，行业协会和社会公众在打击侵权盗版中的积极作用得到发挥，“先授权后传播”的网络版权传播秩序正在形成。
文化产业融合的背景下，传统媒体与新兴媒体的版权纠纷呈上升趋势，网络视频的著作权纠纷仍然是此时法院审理网络版权案件的重点，同时网络文学和图片的著作权纠纷有所增多。科技的进步带动数字网络环境的发展，作品创作和传播方式的变化使得著作权传统保护制度面临新的挑战。2014年公布的《著作权法》修订草案送审稿将现行法律的6章61条修订为8章90条，旨在保护著作权人权利的同时促进作品的广泛传播，进一步完善版权法律保护体系。同年出台的《使用文字作品支付报酬办法》，明确了数字或网络环境下使用文字作品付酬标准，该办法对著作权人与iSp协商付酬标准和司法实践具有指导作用。
送审稿普遍增加了著作权的权利内容，在相关权部分，增加表演者的出租权以及其对视听表演的获酬权，增加录音制作者对他人以表演和播放的方式使用其录音制品的获酬权，将广播电台电视台享有的权利由“禁止权”修改为“许可权”。送审稿将广播权修改为播放权，适用于非交互式传播作品，以解决实践中网络的定时播放和直播等问题。信息网络传播权的界定没有变化，仍然是适用于交互式传播作品。
随着三网融合的到来，数字传播步伐的加快，交互式传播的界定已经阻碍了法律对信息网络传播权的保护。同样是网络电视侵权案，“奋斗案”构成对信息网络传播权的侵犯，而“霍元甲案”因为交互式界定的限制，被告定时在线传播影片的行为不能认定为侵犯信息网络传播权，而是侵犯了原告对该影片享有的通过有线和无线方式“按照事先安排之时间表”向公众传播的权利。考虑到理论上区分播放权（即广播权）与信息网络传播权的难度，以及实物中操作的复杂性，将播放权与信息网络传播权合并起来，取消交互式限制的界定，将更有利于对信息网络传播权的保护。即信息网络传播权是以无线或者有线方式向公众传播作品的权利。
此外，版权意识愈发强烈的今天，iSp已经很难以不知“无授权不能传播”为由使自己免责，“避风港原则”、“红旗标准”的内容需要得到新的建构与诠释。“先授权后传播”作为著作权作品正版化的发展模式，草案第50条的规定结合了著作权法定许可与著作权集体管理制度，有助于降低交易成本的同时解决数字网络中海量作品的使用传播问题，但无法解决类似于作品“首播权”之类的特殊问题，因此还需要完善网络版权的授权许可制度。授权要约模式，即权利人自愿向公众发出要约，要约中具体规定公众能以何种条件及方式使用该作品，任何个人或机构只要愿意接受该条件即可自动达成与权利人的合同关系，并按照约定的方式合法使用本作品。授权许可制度既节约了交易成本提高交易效率，也能解决实践中著作权作品需要个别授权的问题。
送审稿第76条规定了权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者100万元以下数额请求赔偿。该条规定将赔偿额的上限从50万元增至100万元，第四款在确定赔偿数额时还降级了权利人的举证责任，充分体现出国家对知识产权的尊重以及净化网络版权传播发展环境的决心。
未成年人网络保护法案例篇2
摘要2006年颁布实施的《信息网络传播权保护条例》在我国正式确立了避风港规则，此原则最早见诸于美国的《千禧年数字版权法》。我国避风港原则是在对美国借鉴的基础上形成，但是，在移植过程中发生了严重的水土不服。本文通过对中美避风港原则形成背景及内容的比较来探究问题出现的原因，并提出相应的建议，促进避风港规则在我国发挥应有作用。
关键词避风港移植版权
作者简介：陈瑜，河北经贸大学法学院2011级法律硕士（非法学）。
中图分类号：D99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-008-02
1998年美国《千禧年数字版权法》最早规定了避风港原则，美国国会的报告表明避风港规则的立法目的主要有两个方面：第一，明确服务提供者可能的版权侵权责任，使服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展信息产业。第二，建立一种激励机制，鼓励服务提供者与版权人密切合作，共同应对数字网络环境中的版权侵权问题，有效制止网络侵权行为的蔓延。也就是说，在计算机迅速发展的信息时代，避风港原则是为了要在信息技术产业发展和保护版权人利益之间找到平衡点，既避免网络服务提供商承担过多的责任，最终把成本转嫁到用户身上，又防止侵权者通过网络大肆侵犯版权人利益，阻碍其创作的热情。从司法实践看，自《千禧年数字版权法》实施以来，美国法院处理有关避风港的案件只有20多个，这说明避风港规则在美国得到了良好的运行，为版权人和网络服务提供商之间矛盾的解决提供了可行的标准。我国自2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施以来，作家、歌手及影视版权人诉网站的案例不减反增，而且各法院对网络服务提供者援引避风港规则进行抗辩的认定也不相同，出现了同案不同判的情况，使得避风港规则的效果不尽如人意。
一、原因分析
为何相同的制度产生的结果却如此迥异？首先，两国的立法背景不同这种生搬硬套式的引进难以达到预期的效果。此外，我国在立法过程中既未完全引进避风港规则的精华之处，又未能对其缺陷加以完善，以致我国的避风港规则在实行的过程中争议不断。下面进行具体分析。
（一）立法背景
美国版权侵权责任的基本规则包括直接侵权责任规则和间接侵权责任规则。美国《版权法》第106条为独创性作品的作者设定了一系列的专有权利，其中包括复制权、表演权、展示权、发行权等。任何个人未经版权人授权而对其作品进行复制、表演、展示等行为直接侵犯了版权人的专有权利，是直接侵权人，应承担直接侵权责任。直接侵权责任是严格责任，即责任的承担不需考虑侵权者是否知道或其主观意图如何，但是侵权意图的有无会影响承担赔偿的额度。在美国版权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的，它是指即使行为人未直接实施受专有权利控制的行为，但是其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。在前《千禧年数字版权法》时期，美国的司法实践中，对服务提供者因提供网络服务引发的侵权现象，服务提供者承担的有的是直接侵权责任，也有的是间接侵权责任。已有的法律制度和司法判例案已经不能够应付在纷繁复杂数字网络环境下服务提供者的侵权责任问题。因此，在《千禧年数字版权法》没有出台之前，服务提供者因其服务行为承担何种责任是一个在法律上复杂且不明确的问题。这无疑加重了网络服务提供商的侵权风险，增加了信息行业的发展成本，加重这一新兴行业的持续发展的负担。在此背景下，国会通过鼓励网络服务提供商和版权人进行一系列激烈的谈判与协商，最终对双方利益进行平衡出台了“在线版权侵权责任限制法案”（该法案归入《千禧年数字版权法》第二部分），它设立了为美国首创，并为其他国家纷纷借鉴的“避风港”规则。使得符合主体要求的网络服务提供者在满足一定条件的情况下享有一定的责任限制，确定了其风险的承担。
虽然目前我国知识产权保护制度形成了完整的法律体系，并且与国际标准一致，但是我国对知识产权的保护起步较晚。在2006年《信息网络传播权保护条例》出台前，只有2001年经修改的《著作权法》和最高人民法院的相关司法解释对著作权人的权利进行保护，而且在《著作权法》中规定，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式由国务院另行规定。也就是说在知识产权保护捉襟见肘的大背景下，作者信息网络传播权的保护是难以达到像美国这这种知识产权大国的水平。此外，由于我国知识产权保护历史较短，公民的版权意识淡薄，侵犯著作权的情况频发，盗版横行就是其中最典型的例子。版权意识淡薄的网络服务提供者，在利益的驱使下忽视了对版权人权益的维护，使网络扩大了侵权人对权利人的侵害。在此背景下，《信息网络传播权保护条例》应运而生，正如《条例》第一条所说，其立法目的是”为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。也就是在网络服务提供商和权利人利益失衡的情况下，通过立法维护弱者权益。
通过以上对比不难看出，美国避风港规则的确立是在网络服务提供者与权利人势均力敌的情况下，以促进信息产业持续发展为宗旨而产生的。而我国是在后者明显弱势的情况下，出现在以保护权利人利益为立法目的法规中的。立法背景的差异在规则中并没有体现，其中移植的因素显而易见，这也就使得实践中问题的出现不可避免。
（二）内容分析
未成年人网络保护法案例篇3
论文关键词避风港移植版权
1998年美国《千禧年数字版权法》最早规定了避风港原则，美国国会的报告表明避风港规则的立法目的主要有两个方面：第一，明确服务提供者可能的版权侵权责任，使服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展信息产业。第二，建立一种激励机制，鼓励服务提供者与版权人密切合作，共同应对数字网络环境中的版权侵权问题，有效制止网络侵权行为的蔓延。也就是说，在计算机迅速发展的信息时代，避风港原则是为了要在信息技术产业发展和保护版权人利益之间找到平衡点，既避免网络服务提供商承担过多的责任，最终把成本转嫁到用户身上，又防止侵权者通过网络大肆侵犯版权人利益，阻碍其创作的热情。从司法实践看，自《千禧年数字版权法》实施以来，美国法院处理有关避风港的案件只有20多个，这说明避风港规则在美国得到了良好的运行，为版权人和网络服务提供商之间矛盾的解决提供了可行的标准。我国自2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施以来，作家、歌手及影视版权人诉网站的案例不减反增，而且各法院对网络服务提供者援引避风港规则进行抗辩的认定也不相同，出现了同案不同判的情况，使得避风港规则的效果不尽如人意。
一、原因分析
为何相同的制度产生的结果却如此迥异？首先，两国的立法背景不同这种生搬硬套式的引进难以达到预期的效果。此外，我国在立法过程中既未完全引进避风港规则的精华之处，又未能对其缺陷加以完善，以致我国的避风港规则在实行的过程中争议不断。下面进行具体分析。
（一）立法背景
美国版权侵权责任的基本规则包括直接侵权责任规则和间接侵权责任规则。美国《版权法》第106条为独创性作品的作者设定了一系列的专有权利，其中包括复制权、表演权、展示权、发行权等。任何个人未经版权人授权而对其作品进行复制、表演、展示等行为直接侵犯了版权人的专有权利，是直接侵权人，应承担直接侵权责任。直接侵权责任是严格责任，即责任的承担不需考虑侵权者是否知道或其主观意图如何，但是侵权意图的有无会影响承担赔偿的额度。在美国版权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的，它是指即使行为人未直接实施受专有权利控制的行为，但是其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。在前《千禧年数字版权法》时期，美国的司法实践中，对服务提供者因提供网络服务引发的侵权现象，服务提供者承担的有的是直接侵权责任，也有的是间接侵权责任。已有的法律制度和司法判例案已经不能够应付在纷繁复杂数字网络环境下服务提供者的侵权责任问题。因此，在《千禧年数字版权法》没有出台之前，服务提供者因其服务行为承担何种责任是一个在法律上复杂且不明确的问题。这无疑加重了网络服务提供商的侵权风险，增加了信息行业的发展成本，加重这一新兴行业的持续发展的负担。在此背景下，国会通过鼓励网络服务提供商和版权人进行一系列激烈的谈判与协商，最终对双方利益进行平衡出台了“在线版权侵权责任限制法案”（该法案归入《千禧年数字版权法》第二部分），它设立了为美国首创，并为其他国家纷纷借鉴的“避风港”规则。使得符合主体要求的网络服务提供者在满足一定条件的情况下享有一定的责任限制，确定了其风险的承担。
虽然目前我国知识产权保护制度形成了完整的法律体系，并且与国际标准一致，但是我国对知识产权的保护起步较晚。在2006年《信息网络传播权保护条例》出台前，只有2001年经修改的《著作权法》和最高人民法院的相关司法解释对著作权人的权利进行保护，而且在《著作权法》中规定，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式由国务院另行规定。也就是说在知识产权保护捉襟见肘的大背景下，作者信息网络传播权的保护是难以达到像美国这这种知识产权大国的水平。此外，由于我国知识产权保护历史较短，公民的版权意识淡薄，侵犯著作权的情况频发，盗版横行就是其中最典型的例子。版权意识淡薄的网络服务提供者，在利益的驱使下忽视了对版权人权益的维护，使网络扩大了侵权人对权利人的侵害。在此背景下，《信息网络传播权保护条例》应运而生，正如《条例》第一条所说，其立法目的是”为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。也就是在网络服务提供商和权利人利益失衡的情况下，通过立法维护弱者权益。
通过以上对比不难看出，美国避风港规则的确立是在网络服务提供者与权利人势均力敌的情况下，以促进信息产业持续发展为宗旨而产生的。而我国是在后者明显弱势的情况下，出现在以保护权利人利益为立法目的法规中的。立法背景的差异在规则中并没有体现，其中移植的因素显而易见，这也就使得实践中问题的出现不可避免。
（二）内容分析
我国的避风港规则从美国移植而来，美国避风港规则内容本身的缺陷加之我国立法过程中的不适当变动，使得我国避风港规则难以实现立法目的保护权利人权利。
第一，我国的《信息网络传播权保护条例》并未完全采用美国《千禧年数字版权法》所规定的有关避风港规则适用的一般性条件。《千禧年数字版权法》规定要受避风港的庇护，网络服务提供者必须满足的基本条件之一是“采用并实施了停止为侵权者服务的政策”。该政策包括两方面的内容：（1）采用并公开关于在适当的时候对重复侵权者停止服务的政策。如在网站上发表声明，说明在什么情况下会对多少次以上的重复侵权者停止服务；（2）以合理的方式执行这一政策，如建立健全的通知举报制度，包括指定接收侵权通知的人，正确的联系方式等，并在知道有某一反复侵权的用户存在时，或者在收到合格的对某一侵权者的多次举报后，停止实施对其的服务。《信息网络传播权保护条例》虽然规定了几类不同的网络服务提供商适用避风港规则的条件，却没有规定类似于上述条款的一般性条件。这就导致重复侵权行为难以避免，服务提供商经权利人合法通知后对侵权作品进行删除，删除后侵权人可以继续上传，侵权人上传作品的时间要远小于权利人和服务商发现及删除的时间。这就使得权利人权利的保护面临着一个尴尬的处境：服务商有义务按照权利人的合理要求删除侵权作品，可是又不能够保证其所提供的网络服务不再出现同样侵权的情况。在网络服务铺天盖地的存在于我们生活中的时代里，用户通过无偿的手段获取权利人的智力成果，将严重损害权利人的利益，阻碍知识产品的创作。
第二，避风港规则的一个关键部分就是“通知删除”程序。即在版权人发送“合格的通知”的情况下，服务提供者应当立即做出反应，移除被指控侵权的材料或者屏蔽对材料的访问，即《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”。不管是美国的《千禧年数字版权法》还是我国的《信息网络传播权保护条例》都规定了通知的内容，但是实践中对不合格通知界定却存在着争议，如正是由于对不合法通知法律效果的认定不同，导致了案件情况基本相同的环球唱片有限公司等11家唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司（雅虎中国网站的所有者）案和7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案出现了截然相反的结果。前一案中法官以雅虎未尽到注意义务为由判决其承担赔偿责任，而后一案中法官却认为不应让百度承担过度的审核义务为由判决百度胜诉。
第三，通知删除程序中接到通知后应及时对侵权作品予以删除，但是对及时的时间到底是多长我国立法却没有规定。美国参议院委员会关于通过《千禧年数字版权法》的报告中建议，不同的技术情形或变化的情况可能需要制定不同的“迅速回复”的时间标准。在某些情形下，第三方侵权者所的享有著作权的图片可能在24时之内导致其他用户数以百万计的下载量，在这种情形之下可能要求服务商的迅速回复在4到5个小时之内。相比之下，其他情况也许应当延迟回复时间，比如服务商觉得有必要咨询律师。因情况不同而适用不同的时间标准。而我国却缺少关于这方面的规定，导致的恶果是除部分服务商删除不及时外，更有服务商恶意拖延对通知的审查时间，扩大作品的非法传播范围，侵犯权利人利益，更有甚者如热播影视的权利人遭受巨大的经济损失。
二、完善建议
笔者根据以上对比和分析就我国目前避风港规则的适用提出相应建议。
第一，避风港规则的适用应以保护权利人权利为本位。正如前文所述，我国避风港规则是在力量对比失衡的情况下产生的，而且，随着科技的进步网络服务提供商控制侵权的能力日渐增强，而权利人维权的境况却没有得到好转，所以，在适用避风港规则的实践中应当更加注重保护权利人。在法律规定的模糊地带，要多做有利于权利人的解释，在确定侵权的案件中应加重服务商的赔偿标准，简言之，法官应在自由裁量的幅度内适度的做有利于权利人的判决。
未成年人网络保护法案例篇4
（一）新环境下着作权保护对象的变迁及其法律认定
网络环境下传统作品的表现形式发生了变化：一是作品中的信息可以自由流通；二是作品受保护的标准模糊化，作品是否有独创性很难区分和保护。网络作品是指在电子计算机互联网络上出现的作品。对于网络环境中着作权保护的问题，有观点认为当前对网络着作权法律未作规定，因而对其谈不上保护。面对网上未经着作权人许可传输他人作品的现象时有发生，权利人叫苦连连。事实上，这里所指的网络作品并非新创作的作品类型，而是受着作权法保护的各类作品在网络上的表现形式，既包括网络原创作品，也包括传统作品的数字化形式。因此，可以从传统着作权法律制度中找到保护依据。我国《着作权法》未对作品受保护的实质条件作出明确规定，但《着作权法实施条例》第二条：“着作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”最高人民法院2003年12月在《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确指出，受着作权法保护的作品，包括着作权法第三条规定的各类作品和模型作品，其着作权仍属于原作品的着作权人，未经许可不支付费用的上载、传播、复制等行为都有可能构成侵权。
（二）由案例时保护时象的界定
《解释》颁布后有助于指导法院对关于着作权纠纷的审理，使法官明确了网络环境下着作权的保护范围，有利于侵权人责任的认定和承担。这些案例中最具有代表性，受到最广泛关注的是北京法院审理的六作家状告网络公司着作权侵权案：北京一家通信技术公司在未取得王蒙等六位作家同意也未支付报酬的情况下，将六位作家分别创作的七部文学作品存储在其计算机系统内，通过网络服务器在互联网上传播。网络用户只要通过拨号上网方式进人该公司主页再点击具体作者的作品名称，即可浏览或下载作品的内容。因此，六作家认为该公司未经许可以营利为目的使用原告的作品，侵害其依法享有的着作权为由诉诸法律，请求判决该公司停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失等。而该被告公司认为其网站上存储的作品均是从其他网站上下载的，并且作品内容完整，署名正确。被告认为在互联网上应如何使用他人作品，使用他人作品是否要经着作权人授权，是否向着作权人支付费用等问题无法可依。
本案是一起关于网络着作权侵权认定的案件。其关键是认定网络环境下着作权的保护对象，在此基础上认定侵权责任的承担。如前所述，网络作品实际上是传统着作权法中所指作品在网络上的再现形式。它是传统形式作品的数字化，即将文字、数值、图像等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字技术。这种转换不具有着作权法意义上的创造性，没有形成新作品。原作品的着作权人在网络环境下对其作品仍然有着作权。根据着作权法第十条规定，权利人享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬的权利。其他作品作者享有的着作人身权、财产权，他们也应该享有。回到本案中，六位作家对其作品在网络环境中同样享有着作权，作品的数字化仅是其作品与原载体分离产生形式上的变化。被告公司在网络上使用其作品是传统作品使用方式在网络环境中的延伸，原告在网络环境中享有的着作权是其传统着作权在网络环境下的扩展。在网络环境中，传统作品被以数字化形式再现出来，这种数字化形式的作品与原作品无本质差别，属于已有着作权法中规定的着作权保护对象。因此，被告未经许可也未付酬上载利用其作品当然构成侵权，要承担侵权责任。
二、侵犯网络着作权法律责任主体
关于网络着作权侵权主体，就上述案例来说有两类。一类当然是未经许可也未付报酬将作品上传互联网及将上传的作品下载于其服务器供广大互联网用户利用之人；另一类上文未提及，但是也不容忽视，即通过互联网直接利用该作品的普通网民。他们通过网络在未经原作者许可，也未付费的情形下欣赏、下载作品到其计算机上也构成对作者着作权的侵害。本文仅讨论第一类侵权主体的责任。
上述第一类侵权主体是向网络提供作品的人，即在线服务商，又称为在线服务提供者，是互联网环境下信息传播的中介的服务的提供人。它可以分为两类，一为网络信息提供者（iCp），另一为网络介人服务提供者（iSp）。前者指提供各类作品，新闻等信息内容的网络服务提供者，后者是指提供网络连载，接入链接等物理基础设施服务的网络服务提供者。冈两者最主要的区别是对信息编辑控制能力不同。所以各自承担的法律责任也不相同。在线服务者在知识产权侵权发生时所承担的责任有两个方面：一是在线服务商提供的设施服务、接人服务等本身直接发生侵权而应负的责任；二是他人借助在线服务商的系统、设施或搜索工具而侵犯了第三方知识产权时，在线服务商的责任n0本文仅沛仑第一种责任。根据最高人民法院解释：设置网络服务主体的着作权法律责任一是要依法制裁侵犯网络着作权的行为，二是出于保护和促进新兴网络产业的健康发展考虑，给网络服务主体提供一个法律责任的“避风港”,使其在没有主观过错时对侵权行为不承担过重的责任。根据分析可知，上述案例中被告公司显然应属于前者，即网络信息内容提供者（iCp）。这里我们讨论iCp的责任承担，而iSp则放人后文网络传输权中。
（一）网络信息内容提供者
如前所述，网络信息内容提供者是直接向网络用户提供信息内容的在线服务商。其在存储编辑信息时应负有注意义务，即对信息内容不侵犯他人着作权具有保护义务。并且在明知侵权行为发生或经着作权人提出确有证据的警告后，负有实施移除侵权内容等措施以停止侵权内容继续传播的义务。在上述六作家诉侵权案件中，被告公司未经授权也未负报酬在其网站上载作品，直接侵害了六作家的着作权，当然应承担侵权责任。实际上，被告公司承担的侵权责任与传统上侵犯着作权的侵权责任方式从本质上并无二质，改变的只是形式和侵权方式。前者利用的是现代科技信息手段而已，在认定侵权和责任承担时当然可以适用原着作权法的规定。
（二）网络接入服务者
从上述已知，网络接人服务者与信息内容服务者不同在于后者直接提供信息内容，而前者是为网络用户获取信息内容提供连线、接人、链接等物理基础设施。因此，其对网络信息内容的接触是间接的，不具备编辑控制能力，对信息内容的合法性没有监控义务，因而对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错。从某种程度上可以说，网络接人服务者作为义务主体时其对应的权利主体是网络传输权主体，即网络接人服务者侵犯的是着作权人的网络传输权。作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示。在网络环境中，着作权人向公众传播其作品的权利就表现为网络传播权，即权利人在网络中以何种方式传播其作品的权利，它是着作权在网络中的延伸。
对于网络接人服务者侵权责任承担问题，以一个案例来说明：原告刘京胜发现，通过被告搜狐公司的搜狐网页可以连接到其他网页，看到其翻译作品《堂·吉诃德》，诉至法院要求其承担侵权责任。本案争议的焦点是通过当事人一方网站的搜索引擎与其他网站发生链接，该网站对其他网站发生的侵权行为是否也应承担侵权责任。
在网络环境下，着作权人享有网络传播权。不论网站经营者是自己直接提供信息服务还是提供链接服务帮助用户获取信息都造成了作品的传播。如果链接便利了传播也会构成侵权。但是对于在线服务商不应一律适用严格责任。因为前文已提到，在信息社会中，一方面要保护着作权人利益，制裁网络侵犯着作权的行为，另一为面为了促进和保护信息产业的健康发展，要适当减轻服务商的责任。并且链接服务者不同于信息内容提供服务者，他对信息的接触是间接的，无法对搜索引擎搜索到的信息先行判断是否存在侵权。在这种情况下，如果要求网站经营者承担个人责任是不合理的。因此，通过链接获取的网上信息为侵权信息时，一般应追究上载该信息网站的法律责任。由此看来，本案中被告不侵犯原告的着作权。但是，如果网站经营者明知其他网站网页中含有的信息侵权时还继续提供该中介服务，则其行为应被认为构成侵权。本案中，原告发现自己的着作权被侵犯向被告要求断开链接，被告予以拒绝，扩大了侵权结果，对此必需承担侵权责任，即一种协助侵权责任。
三、网络数字化作品着作权侵权的立法规制
目前，利用网络侵犯他人着作权的现象十分严重。由于法律的不规范及人们认识上的差异，制止和处理十分不便。而目前关于利用网络侵犯着作权的保护措施或手段单一，程序复杂，成本过高，对此若不采取有效措施，将会助长网络侵权的泛滥，破坏正常的学术研究和发展。本部分拟针对上述数字化作品着作权和在网络中的传播权问题在民事、行政、刑事三方面的保护结合立法做出论述，旨在提出有益性见解，提高保护网络着作权的功效。
（一）民事立法方面
从民事角度探讨网络着作权的法律保护重点应放在《民法通则》和《着作权法》上。我国实行的是《民法通则》与《着作权法》以及一些相关法律适用解释（如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用若干问题的解释》）相结合的保护方式。《民法通则》设定基本原则，《着作权法》具体做出规定。但是由于立法的局限性，《着作权法》在颁布时有许多内容未涵盖在内，这时仅能从《民法通则》中找一般原则作为依据，给审判带来很多不确定因素，常常也给人审判无法可依的感觉。因此，必需及早完善这两部法律相关内容，尤其是对后者的扩充。在这些有待完善和补充的制度中，尤其值得关注的是新修订的《着作权法》顺应网络环境的要求于第十条第十二项规定了信息网络传播权。但在设立过程中，产生了一些争议，主要焦点之一是如何在法律上定位“网络传输”.关于网络传输的概念、传输过程中发生的复制问题、网络传输行为范围、法律责任等规定不明确，给审判留有余地。对此，本文有以下几点看法：
首先，应明确网络传输行为的概念，它是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、电影和音乐等作品数字化后通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。
其次，上述概念中“公众”的范围问题。公众的含义一般是指不特定人或特定多数人。有观点主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分式属于“公开”或“私下”.凡不特定人均可申请加人为公开，而公司内部之局域网不具有公开性。我们认为这种观点不合理。虽然局域网不向所有社会成员敞开，似乎是局限在特定少数人中，不属于“公众”的范畴，但是这些信息内容一旦被这些“特定少数人”知悉后极有可能被再次传播，导致“不特定多数人”获得信息，而且这种传输是不能被控制和掌握的，并最终可能让“公众”得悉信息内容。因此，我们认为“公众”应包括局域网这一范围。
再次，网络传输行为的范围，法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品着作权的行为。以复制最为突出，包括上载、下载、转贴、转载、存储、数字化、浏览、打印等。网络用户在获得信息，将个人计算机与网络服务器联机时会产生上述复制行为。在这过程中的复制行为当未经授权时是否均要承担法律责任？我们认为，得到作品的网络传输的许可，传输过程中的复制行为视同获得了许可，但与传输相独立的复制行为仍认定为复制行为。
（二）行政立法管理方面
在这一方面，国家行政部门颁布了许多行政规章和行政保护条例。其中最具代表性的是《互联网着作权行政保护办法》。这部规章的出台有其积极意义，明确了网络传播权的行政保护方面一些具体规定，有利于信息网络传播向规范化，法制化前进。但它也存在许多的不足。
首先，根据其第一条规范，它的保护对象及范围仅仅是所称“互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品，录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择行为。”可见其并未全面覆盖互联网着作权，仅是一种填补空缺的过渡性的行政规章。
其次，法律位阶低，仅是一部行政规章，没有裁判效力，不能作为法院判决民事和行政案件的直接法律依据，只能作为参考。所以，有学者建议在制定规章条例规范网络传播行为的同时，设立专门行政机构负责对网络着作权的管理，对网络传播行为进行监管，实行“以网络对网络”的保护，以网络执法机构应对和治理利用网络侵害他人着作权的行为。这种机制符合网络侵权的特点，可以充分利用网络工具的优势作用，弥补一般诉讼救济程序的缺陷和不足，真正实现便捷、快速的保护目的。
（三）刑事立法方面
我国保护着作权的刑事立法比较滞后，第一部专门对着作权进行刑法保护的单行刑事法律是1994年7月通过的《关于惩治侵犯着作权的犯罪的决定》。恻吠那时起，司法部门加强了对这一领域的研究，着作权刑事法律法规立法有了很大进展。最具代表性的是1997年3月14日修订后的刑法典在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”,关于侵犯着作权的犯罪规定了两条两个罪名，即第217条的侵犯着作权罪及第218条的销售侵权复制品罪。这正式确立了我国对着作权的刑法保护，但是这远远不能满足网络环境下对着作权法律保护的要求。修改后的《着作权法》第47条规定“未经着作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。”这一条明确了侵犯着作权可构成犯罪，在立法上是一大进步。但是具体到构成犯罪需达到什么条件以及承担刑事责任的方式范围，刑法中显然未明确规定，这就给立法留下了空白。
未成年人网络保护法案例篇5
内容提要:新技术的发展对于广播组织的权利保护提出了新的要求，网络环境下的转播问题、重播问题、交互式广播问题、向公众传播广播节目问题、发行广播节目的录制品等新问题都对知识产权制度提出了新的挑战。我国应当在充分研究国内外已有立法的基础上，根据新技术发展的要求，构建新的广播组织权的保护模式，完善我国的广播组织权保护制度，如扩大解释转播的含义，增加广播组织的录制后播送的权利、提供已录制的广播节目的权利、发行被复制的广播节目音像载体的权利，并拓宽向公众传播权的范围。
在20世纪60年代，为了制止日益猖獗的盗播广播信号的行为，国际社会制定了《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》(以下简称《罗马公约》)，授予了广播组织转播权、录制权、复制权等权利，体现了在当时的技术背景下广播组织的权利要求。这些规定后来被1994年达成的世界贸易组织《知识产权协定》所采纳。及至20世纪90年代，数字技术、网络技术与广播技术的有机结合，使传统的广播形式发生了天覆地覆的变化，网络广播、数字广播的出现都对现有的广播组织权制度产生了新的冲击。《著作权法》虽然对广播组织权已有规定，但在新技术的冲击下，原有的广播组织权保护制度已不能适应时展的需要，为此，笔者将结合新技术发展的趋势及国际立法的最新动向，对此予以探讨。
一、网络环境下的转播问题
广播组织是有关广播电台、电视台的总称。在20世纪中叶广播组织诞生之初，一些广播组织的节目经常被其他广播组织未经许可而转播，这些行为实际上是一种盗播行为。为了保护广播组织的利益，《罗马公约》第13条第1款规定，广播组织应当有权授权或禁止转播其广播节目，该权利即为转播权。关于转播的含义，该公约第3条第7款将其解释为：“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播”。由此可见，转播具有两个特点：一是转播的广播节目并非实施转播行为的广播组织自己制作的节目，二是转播表现为对他人已有的广播节目的同时广播，即转播行为与其他广播组织的广播行为发生在同一时刻。此外需要指出的是，在《罗马公约》制定时期，广播的手段主要是无线广播，当时还未出现有线广播，因此《罗马公约》所规定的广播和转播的方式主要是指无线广播和无线转播。这些解释后来被《与贸易有关的知识产权协议》第14条第3款所采纳。[1]
《罗马公约》制定时，广播技术采用的是无线广播技术，传播过程易受干扰，信息播放的效果和质量不太好。后来，人们尝试用导线(明线或电缆)组成的传输网络来传播广播节目，此即为有线广播。相比无线广播，有线广播具有抗干扰能力强，稳定可靠，收听设备简单，价格低廉，收听质量高，节目内容易控制的优点。于是，有线广播逐渐推广开来，一些有线广播电台、电视台也相继建立。到了20世纪70年代，人们开始运用数字技术来表达、传输和处理信息。数字技术的优点在于：(1)传播过程不易受干扰，信息播放的效果和质量较好；(2)发射功率低，效率高，覆盖面广；(3)可以节约无线频谱资源，有利于保护环境。正因为如此，数字技术成为现代信息技术发展的核心，并与卫星广播技术、网络广播技术紧密地结合在一起。广播节目数字化后，大大方便了广播节目的传播，许多网站都可以轻而易举地将广播节目录制下来并通过网站进行传播。例如，中央电视台是2008年奥运会中国内地电视直播权的权利人，其下属单位央视国际网站取得了通过互联网及移动平台转播节目的权利。2008年6月，央视国际在一个多月的时间中，先后与pps、搜狐、新浪等9家网站签订商业转让合同，对新媒体转播权予以转让。尽管如此，在奥运会召开期间，仍然一些网站未经许可而转播了奥运会节目，并在其中插播了自己的广告，从而分流了相当多的电视观众，降低了央视的收视率，减少了其广告收入，损害了央视的经济利益。
有线广播、网络广播的出现，对我国现行的著作权法产生了冲击。《著作权法》虽然在第44条第1款规定广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视进行转播，但是，该法并未对“转播”的含义进行界定，《著作权法》的实施条例及有关《著作权法》的司法解释也未对此予以阐释。这样一来就产生了如下问题，有线转播是否构成侵权行为？通过网络、移动平台等新媒体进行的转播是否属于《著作权法》第44条所规定的转播行为？如果有网站、移动公司未经许可而对广播、电视节目进行同步转播，这是否侵犯了广播组织的转播权？
对于以上情况，我国有学者认为，根据现行法律的规定，尚不能将通过网络进行的转播行为视为《著作权法》第44条规定的“转播”行为。其理由是，《著作权法》第44条主要是参照《罗马公约》及《与贸易有关的知识产权协议》的相关规定而制定的，既然上述国际公约未将网络转播行为视为“转播”，则我们在对《著作权法》进行解释时不应超出国际条约的相关规定，也不能超出我国立法者在制定《著作权法》时的立法愿意。
从其他国家的立法来看，目前已有一些国家授予广播组织对于有线转播的控制权。例如，《日本著作权法》第99条规定广播事业者有权禁止他人将接收的广播信号通过有线广播播出。《印度著作权法》第37条也有类似的规定。由此可见，随着有线广播的逐渐推广，将广播组织的转播权的控制范围从无线转播扩及有线转播将成为未来的一个发展趋势。但是，在网络转播方面，目前对其进行规范的国家并不多见。不过，世界知识产权组织在制定《保护广播组织条约》(草案)时对此做出了反应。[2]该条约草案的第9条规定：“广播组织应享有授权以包括转播、以有线方式转播和通过计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权。”[3]从该条有关转播权的规定可以看出，它在内容上突破了《罗马公约》第13条第1款的规定，将广播组织的转播权的范围从无线转播扩展到了有线转播、卫星转播、网络转播等多种转播方式，从而全面反映了当今信息技术发展的动态。对于广播组织而言，如果能在法律上授权它们对于网络转播等多种转播方式予以控制，则对其利益保护十分有利。
对于《保护广播组织条约》(草案)第9条的规定，一些国家提出应当对广播组织的转播权的范围予以适当的限制，以防止广播组织所获得的保护水平过高，他们所提出的建议是：“任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明将仅对某些转播适用授权或禁止以有线或无线方式转播未加密的无线广播节目的权利，或声明将以某种其他方式对其加以限制，或声明将根本不予适用。”[4]对此，美国代表团在该草案的讨论会中也持类似的看法。[5]尽管如此，多数国家对于扩大转播权的范围的规定还是持支持态度。
我国现行著作权法未对转播的含义予以明确，这对于保护广播组织的利益十分不利，也不利于处理司法中遇到的一些案件。从司法实践来看，尽管现实生活中存在“新媒体转播权”转让行为，但该权利的内涵不清，权利的转让也无法律依据。一旦发生纠纷，很难对广播组织的利益进行保护。因此，必须根据信息技术发展的要求对转播权进行新的解释。笔者认为，著作权法应当对于转播的含义进行扩大解释。首先，从技术特点来看，无论是无线转播、有线转播，还是网络转播或手机转播，其本质上都属于转播行为，都符合同时转播的特点，因此应当将其定性为《著作权法》第44条所规定的“转播”行为；其次，从公平的角度来看，广播组织在节目制作中付出了大量的劳动和投资，在购买节目转播权中花费了大量的资金，如果不允许广播组织对于有线转播、网络转播、手机转播等新的转播方式予以控制，则转播权的控制范围非常小，广播组织的利益难以得到充分的保护；再次，从国外立法来看，目前国际社会已倾向于根据新技术发展的特点来扩大转播的含义，我国应当顺应这一趋势。因此，今后在完善著作权法时，应当在立法中明确转播的含义，将无线转播、有线转播、网络转播、手机转播等新的转播方式都定性为转播行为，授权广播组织对此予以控制，以保护广播组织的正当利益。
二、网络环境下的重播问题
广播电台、电视台通常在某一特定的时间首次播放某一节目，但很多听众或观众往往不能收听或收看到该节目，为此，广播电台、电视台需要重播该节目，其他的电台、电视台也可能会重播该节目。所谓重播，是指广播电台、电视台再次播出已播放的节目。重播显然不同于转播行为，因为转播是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播，即两个广播组织的广播节目播放的时间一致，而重播则是一种滞后的节目播放行为。此外，要想重播节目，必需利用原始播放的广播节目的录制品才能进行。
《罗马公约》第13条第1款仅规定了广播组织的转播权，而未对重播问题进行规范，我国著作权法对此也未规定。但在现实生活中，一些广播组织往往未经许可而将其他广播组织的节目录制下来，然后通过电台、电视台或网站予以重播并在其中插播自己的广告，这种利用他人劳动成果来牟利的行为显然损害了其他广播组织的合法利益。
一些国家已在立法中对于重播行为进行规范。《意大利著作权法》第79条第2款规定，广播组织有权利用其广播节目的录制品进行重播。《墨西哥著作权法》第144条第2款也规定广播组织对其节目有重播权。世界知识产权组织在制定《保护广播组织条约》的过程中，美国、阿根廷、埃及等国的代表团都主张对重播行为进行规范，即在重播方面给予广播组织以权利保护。为此，《保护广播组织条约》(草案)第14条规定了广播组织的录制后播送的权利(即重播权)，其中包括两个备选方案。其中，备选方案1规定：“广播组织应享有授权在其广播节目被录制后播送此种广播节目的专有权。”该方案由阿根廷、埃及和美国所提出，其立法例属于一种授权式规范，即以授权的方式来保护广播组织在节目录制后的播送权，其中包括广播、有线广播和通过计算机网络进行的播送。[6]备选方案2规定：“(1)广播组织应享有授权在其广播节目被录制后以任何方式播送此种广播节目供公众接收的专有权。(2)任何缔约方均可在向wipo总干事交存的通知书中，声明其将规定广播组织不享有本条第(1)款所规定的授权专有权；但规定凡未经广播组织的同意，利用未经授权对其广播节目制作的录制品，播送其广播节目的行为，均应予以禁止，从而为广播组织提供保护。”从中可知，该方案第1款与备选方案1的规定一致，第2款则属于一种禁止性规范立法模式。从第14条的规定可以看出，相当多的国家不仅希望授权广播组织对于重播行为进行控制，而且希望广播组织能够对各种重播方式都进行控制，这包括无线广播、有线广播、网络广播等多种重播方式，从而适应了新技术发展的要求。
广播组织认为它们在制作和播放广播节目过程中投入了大量的时间、精力、技能和资金，广播节目被他人随意播放将会损害其利益，而且也无法保护广播节目中的表演者的利益，所以，广播组织迫切希望对其利益进行保护。既然广播组织的劳动和投资应当得到法律的承认，那么，我们能否将广播组织制作的节目视为一种作品而给予著作权保护呢？笔者认为这种做法不妥。这是因为，广播组织制作的节目可以分为两种：一种是有独创性的节目如春节联欢晚会，对此类节目可以将其视为作品而给予著作权保护；另一种是无独创性的节目如天气预报，对此类节目不宜视为作品。因此，将广播节目视为作品来给予著作权保护的做法并不能解决一切问题。而且，重播行为不仅会损害著作权人的利益，而且也会损害播出该节目的广播组织的利益，只有赋予广播组织单独的对重播进行控制的权利，广播组织才能单独提讼来保护其合法权益。所以，要想彻底解决该问题，应当在立法中应当借鉴《保护广播组织条约》(草案)的规定，明确增加广播组织的录制后播送的权利，以便使广播组织能对节目的重播进行控制。无论是通过广播电台、电视台，还是通过网络进行的重播行为，均应取得广播组织的许可。应当注意的是，广播组织的这一权利不是一种信息网络传播权，因为在重播的情形下，广播组织提供什么节目，则公众只能收看或收听什么节目，而不能自由选择。
三、网络环境下的交互式广播问题
传统的广播方式是一种“点对多”的模式，即广播电台或电视台播出信号，广大公众收听、收看节目的模式。在该模式下，广大公众不能自由选择节目播放的时间和地点，只能被动地接收节目，因此广播的影响范围有限。广播模式除了传统的“点对多”模式以外，还出现了“点对点”的广播模式，即广播行为发生在广播者与请求广播节目的特定用户之间。
“点对点”表现为一种交互式广播，即公众可以根据需要在个人选定的时间和地点向广播组织发出广播某一节目的请求，广播组织则根据请求向该用户提供节目，从而实现了节目的个性化广播。目前，交互式广播可以通过两种方式实现。一种方式是通过广播组织的无线电波、有线电缆或卫星广播来实现，例如有线电视台提供的“视频点播服务”即可实现交互式广播，电视台以菜单形式向家庭用户提供电影等节目的目录，用户可以通过遥控器选择需要观赏的节目，然后该请求会被发送到电视台，电视台即可通过电缆向该用户播放节目。另一种方式是通过网络向公众传播节目，例如一些广播电台、电视台或电视台的网站将已播放的广播节目放在其网站上，供公众自由地选择时间和地点来收听或收看。
“点对点”的广播模式对于传统的广播模式产生了一定的冲击。在该模式下，公众可以通过遥控器、网络等设施对广播组织发出节目播放的指令，自由选择广播节目来收听、收看。有了这些技术，广播节目的互动性大为增强，用户可以广泛使用点播、录制、回看等互动电视功能。显然，“点对点”模式显然不同于传统的“点对多”的广播形式，这也是人们不习惯将此模式称为“广播”的重要原因。
一些学者认为广播组织可以根据著作权法规定的信息网络传播权来保护其利益。其理由是，如果播放的节目是广播组织自己制作的，则广播组织作为著作权人对节目享有著作权，其他网站未经许可上传广播节目的行为侵犯了广播组织的信息网络传播权；如果播放的节目是广播组织录制的，则广播组织可以以录制者的身份而对节目享有信息网络传播权，从而可以制止其他网站上传其节目的行为；如果广播的节目是通过许可合同从制作者那里获得的，则可基于许可合同而获得法律的保护。笔者认为该观点虽然不无道理，但并不全面。这是因为，第一，广播组织所播放的节目既有受著作权保护的也有不受著作权保护的，既有自己录制的也有他人录制的，这在实践中非常复杂，很难分辨清楚。在广播组织自己制作节目的情况下，广播组织可以根据著作权法中信息网络传播权的规定来制止其它网站的传播行为。但是，如果广播组织所广播的节目(如体育比赛实况转播)不能享有著作权，则广播组织无法根据信息网络传播权的规定来保护其利益；第二，如果广播组织在保护自己利益时必须借助于著作权人或节目录制人的帮助来保护，一旦著作权人或录制者不予配合，则广播组织的权利很难实现；第三，目前国际公约及各国著作权法都未规定广播组织对广播节目的信息网络传播权，广播组织对于其他网站传输其广播节目的行为尚难以根据现行规定来获得保护；第四，实践中已有一些广播组织将其他广播组织的节目录制下来供公众点播的行为，这种行为区别于作品在网络上的传播，因此不能简单地根据信息网络传播权的规定来处理此类问题。因此，广播组织作为一种单独的邻接权权利主体，要想对交互式广播的行为进行控制，就有必要从法律上创立一种单独的权利。
从国际立法看，目前仅极个别国家规定了广播组织对交互式广播的控制权。例如，2001年欧盟通过的《信息社会版权与相关权指令》第3条第2项d款规定，成员国应规定广播组织就其广播的录制品享有授权或禁止他人通过有线或无线的方式向公众提供，使公众可以在个人选定的时间和地点获得该节目，无论该广播是以有线还是以无线方式传播的，包括电缆传播及卫星传播方式。此外，《匈牙利著作权法》第80条、《瑞典著作权法》第48条也有类似的规定。世界知识产权组织在主持制定《保护广播组织条约》的过程中，许多国家都对此提出了建议，希望能授权广播组织对于交互式广播予以控制。例如，《保护广播组织条约》(草案)第15条规定了“提供已录制的广播节目的权利”。该条包括三个备选方案，备选方案1规定：“广播组织应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其已录制的广播节目，使该广播节目可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”该方案是根据阿根廷、欧盟及其成员国、洪都拉斯、日本、肯尼亚等国的提议而形成，是以授予广播组织专有权的方式使其拥有在网络环境下向公众提供广播节目的权利。[7]该方案除细节上作必要修改以外，参照了《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条[8]和第14条[9]的规定。备选方案2规定：“广播组织应有权禁止通过有线或无线的方式，利用未经授权制作的录制品，向公众提供其广播节目，从而使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得该广播节目这一行为。该方案是根据美国提议的禁止性规范模式来保护广播组织的利益，埃及也建议规定禁止提供录制品的权利，但该建议中没有关于录制品须系“未经授权制作”这一条件。[10]由于代表们对授权式和禁止式立法模式存在争议，所以后来又形成了备选方案3，其内容是将1是2两种备选方案结合起来，[11]以供成员国来选择。
《著作权法》目前对于交互式广播问题未予规定，而在实践中频频发生类似案件，很难从现行法中寻找到处理此类问题的法律依据。如果法律上不对于交互式广播予以控制，那么，要不了多久，公众将可以通过网络轻松地得到被盗播的广播节目，这将大大降低广播节目的收视率，损害广播组织的利益。笔者认为，广播组织的节目是受著作权法保护的对象，一些广播组织或网站未经许可而以交互式广播利用其他广播组织的节目的行为是对他人劳动成果的一种无偿占有，这不符合著作权法所规定的公平精神。为了解决该问题，我国应当学习《保护广播组织条约》(草案)的规定，在《著作权法》中增加广播组织的提供已录制的广播节目的权利，以保护广播组织的合法利益。
四、向公众传播广播节目的问题
所谓向公众传播广播节目，是指影院、歌厅、餐厅等营利性场所播放广播、电视节目的行为。换言之，影院、歌厅、餐厅等营利性场所接收广播组织的信号并向公众播放的行为，即构成向公众传播广播节目的行为。一般来说，如果公众个人或家庭收看、收听广播节目，属于合法的行为。但是，如果营利性场所将广播信号接收下来并向公众传播，则该行为的合法性值得考虑。这是因为，影院、歌厅等场所具有营利性，它们在营业过程中利用了广播组织的劳动成果，因此从公平的角度来讲，它们应当向广播组织支付一定的报酬，以补偿广播组织的劳动投入。特别是在体育赛事的广播中，如果影院、餐厅等场所公开播放赛事节目，将会大大减少赛事承办人的的门票收入，赛事承办人往往会拒绝授权对赛事进行电视播放，除非广播组织能够对节目的公开播放进行控制。
为了解决上述问题，1961年通过的《罗马公约》在第13条第4款规定了广播组织的向公众传播广播节目的权利：“广播组织有权授权或禁止他人向公众传播电视节目，如果此类传播是在收门票的公共场所进行的，行使这种权利的条件由被要求保护的缔约国的国内法律确定。”根据该规定，如果公共场所营利性向公众播放电视节目，则应取得广播组织的许可。上述规定后来被一些国家的立法所吸收，《加拿大著作权法》第21条、《巴西著作权和邻接权法》第95条都有类似的规定。但是，也有些国家的法律规定与此存在差异。例如，《德国著作权法》第87条第1款第3项规定，广播组织有权许可他人向公众传播广播节目，如果此类传播是在收门票的公共场所进行的。该规定与罗马公约存在一个差别，即公共传播权的客体不仅包括电视节目，还包括广播节目。《荷兰邻接权法》第8条第1款第4项的规定也与此类似。从保护广播组织的利益来看，如果能将向公众传播权的范围从电视节目扩展到广播、电视节目，则对其利益保护较为有利。
世界知识产权组织在起草《保护广播组织条约》(草案)时也遇到了争议。埃及等国的代表认为，向公众传播权的客体应同《罗马公约》一样仅限于电视节目，[12]而阿根廷等国的代表则认为，该权利应当延伸到所有的广播节目的传播行为。[13]后来，《保护广播组织条约》(草案)第10条起草了两个备选方案，备选方案1规定：“如果向公众传播其广播节目是在收门票的公共场所进行的，广播组织应享有授权进行此种传播的专有权。”该方案是由阿根廷、欧盟及其成员国、洪都拉斯、日本、新加坡、瑞士和乌拉圭提议的，[14]其目的是将向公众传播权扩及到所有的广播节目。备选方案2规定：“(1)如果向公众传播其广播节目是在收门票的公共场所进行的，广播组织应享有授权进行此种传播的专有权。(2)行使这一权利的条件应由被要求提供本条第(1)款规定的保护的缔约方国内法律确定。(3)任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明将仅对某些传播适用本条第(1)款的规定，或声明将以某种其他方式对适用这些规定加以限制，或声明将根本不适用这些规定。如果某缔约方做出此种声明，其他缔约方则无义务将本条第(1)款所述的权利给予总部设在该缔约方的广播组织。”该方案由埃及和美国提出，它允许成员国对第(1)款的规定予以限制，这实际上赋予了成员国更多的选择余地。无论采取何种方案，授予广播组织向公众传播广播节目的权利，都将有利于保护广播组织的利益。近年来，我国在社会生活中频频出现类似的案例。例如，在足球世界杯比赛期间及奥运会比赛期间，经常有一些餐厅、酒店、车站等营利性场所利用大屏幕向公众传播上述广播节目，甚至一些录像厅在传播广播节目时还收取门票，这在性质上是一种无偿占有他人劳动成果的行为。对此，我国著作权法并无规定。从公平的角度来讲，广播组织的广播节目是其劳动成果，酒店、餐厅等经营性场所营利性使用他人的劳动成果应当向广播组织支付一定的报酬。这对于保护广播组织的智力投入和经济投资，促进广播事业的发展，都具有非常重要的意义。因此，我国在《著作权法》修改时，有必要增加广播组织的向公众传播权。
五、发行已录制的节目的复制品问题
1961年制定的《罗马公约》第13条规定了广播组织的转播权、录制权、复制权和向公众传播电视节目的权利，但却没有对广播节目的录制品的发行行为进行规范。而在实践中，广播节目播放后，不法分子往往将一些受欢迎的节目刻成光盘销售，例如中央电视台的节目《同一首歌》常常被制成盗版光盘销售，这严重地损害了广播组织的利益。
为了解决该问题，许多国家都在著作权法中规定了广播组织的发行权。例如，《德国著作权法》第87条第1款第2项规定，广播组织有权将其广播电视节目录制到音像制品、照片上并且对这些音像制品或者照片进行复制与发行，但出租行为除外。在英国和美国，广播节目被看作是作品，广播组织享有的权利类似于作者享有的著作权，因此广播组织对于其制作的广播节目也享有发行权。除此以外，西班牙、荷兰、瑞士、意大利、印度等国的著作权法也规定了广播组织的发行权。
世界知识产权组织所制定的《保护广播组织条约》(草案)的第13条也规定了发行权，该条款有三个备选方案，其中备选方案1规定：“(1)广播组织应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其广播节目录制品的原件和复制品的专有权。(2)对于在广播节目录制品的原件或复制品经广播组织授权被首次销售或以其他方式转让所有权之后适用本条第(1)款中权利的用尽所依据的条件(如有此种条件)，本条约的任何内容均不得影响缔约各方确定该条件的自由。”该方案由欧盟及其成员国、瑞士和乌拉圭提议而成，它以授权方式规定了广播组织发行其广播节目录制品的权利。该条第1款规定的发行方式包括以销售或其他所有权转让形式而向公众提供录制品的原件及复制件的行为；第2款则规定的是权利穷竭问题，即关于广播节目录制品的原件或复制品被首次销售或以其他方式转让所有权之后权利的用尽所依据的条件，留待各缔约方确定。[15]而且，权利用尽原则仅仅适用于作为有形物品而进入流通领域的复制品，而不涉及其他权利。备选方案2规定：“广播组织应有权禁止向公众发行和进口未经授权制作的其广播节目的录制品的复制品。”该方案采纳了埃及和美国的提案，是以禁止性规范来保护广播组织的发行权。[16]该方案强调发行权的范围不仅仅包括销售权，还包括其他权利如进口权。为了解决备选方案1和2的争议，《保护广播组织条约》(草案)的第13条还列举了备选方案3，即允许缔约国可以同时选择适用方案1和2，即提供了采用双重保护的可能性。
《著作权法》第44条规定，广播组织有权禁止他人将其播放的节目录制在音像载体上以及复制该音像载体。但是，该条未规定广播组织有权禁止发行被复制的音像载体。从中可以看出，我国著作权法也未规定广播组织的对于已录制的节目的复制品予以发行的权利，因此，如果有人销售非法录制的广播节目的光盘，广播组织很难从现行法律中寻求到保护。所以，要想使广播组织的利益得到保护，必须对著作权法进行适当的修改，允许广播组织享有通过销售、赠予或其他方式向公众提供广播节目的录制品的原件或复制件的权利。
总之，在新技术发展的背景下，广播组织权的保护是一个疑难问题，以至于有的法学家感叹说：“广播组织的邻接权竟然如此复杂”。[17]世界知识产权组织从1997年起就试图在国际上制定一个《保护广播组织条约》以应当网络环境下的广播组织权利保护问题，但十多年过去了，这一条约都因各种争议悬而未决而未成功。我国作为一个广播节目消费的大国，理应充分认识解决该问题的重要性和迫切性，通过完善我国的著作权法来合理解决该问题，构建适应新技术发展要求的广播组织权保护模式。
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5、matthewd．asbel．lprogressonthewipobroadcastingandwebcastingtreaty[j]．24cardozoarts&ent．l．j．349．2006．
【注释】
[1]《与贸易有关的知识产权协议》第14条第3款规定：“广播组织应有权禁止下列未经其许可的行为：录制、翻录、以无线广播手段转播，以及向公众传播同一录音制品的电视广播。若各成员方未向广播机构授予此种权利，则应依照《伯尔尼公约》(1971)，向广播内容的版权所有者提供阻止上述行为的可能性。”
[2]为了解决网络环境下广播组织权的保护问题，世界知识产权组织从1997年开始组织起草了《保护广播组织条约》(草案)，规定了广播组织的若干权利及权利的限制，但该条约目前尚未通过。
[3]wipodoc．sccr/15/2，article9(july31，2006)．
[4]wipodoc．sccr/12/2，para．6．05．(october4，2004)．
[5]wipodoc．sccr/8/9．para．19．(november8，2002)．
[6]wipodoc．sccr/15/2，para．14．02．(july31，2006)．
[7]wipodoc．sccr/12/2．，para．12．02．(october4，2004)
[8]《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条规定：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”
[9]《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第14条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”
[10]wipodoc．sccr/12/2．，para．12．02．(october4，2004)
[11]备选方案ll规定：“(1)广播组织应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其已录制的广播节目，使该广播节目可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。(2)任何缔约方均可在向wipo总干事交存的通知书中，声明其将规定广播组织不享有本条第(1)款所规定的授权专有权；但规定凡未经广播组织的同意，通过有线或无线的方式，利用未经授权制作的录制品，向公众提供其广播节目，从而使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得该广播节目的行为，均应予以禁止，从而为广播组织提供保护。”
[12]wipodoc．sccr/15/2，para．5．09．(july31，2006)．
[13]wipodoc．sccr/12/2．，para．2．10．(october4，2004)
[14]wipodoc．sccr/12/2．，para．7．02．(october4，2004)
[15]wipodoc．sccr/12/2．rev．2，para．10．02．(october4，2004)
未成年人网络保护法案例篇6
[关键词]互联网；隐私权；权利保护；美国
[中图分类号]D913[文献标识码]a[文章编号]1004-518X（2012）07-0193-04
东海（1971-），男，博士，北京邮电大学人文学院讲师，主要研究方向为民商法；（北京100876）
张昊（1982-），男，国务院法制办财政金融司，主要研究方向为民商法。（北京100017）
本文系江西省软科学研究课题“新时期科技进步发展与社会秩序控制的若干法律问题研究”的阶段性成
互联网的诞生和兴起，是人类社会生活的一件大事。它的出现给人类带来巨大的惊喜，也不断产生大量问题。其面临的问题主要在于——信息数字化和传播科技的进步，使得他人隐私唾手可得；而网络信息的传播又非常快速，极其广泛，侵权的广度和深度经常远远超出人类的想象；网络社会行为的匿名化，又使得侵权无法被及时察觉和追诉。因此，我们发现形形的隐私权电子窥视无处不在，且愈演愈烈。网络上不断曝出不同的他人隐私，个人的档案、秘辛、八卦、感情经历、日记……鼠标轻点，很可能你就完成了人肉搜索，他人的网购习惯、文字输入法、搜索偏好等等一览无余。可是，隐私泄露甚至被不当使用后造成的侵害后果，却并不比过去更小，许多情况下反而更深。
在互联网大行其道，又不可一日或缺的今天，隐私权是否真的已经终结？我们无法割舍互联网的好处，难道就命定无法消解或者至少屏蔽掉它的弊端和问题？目前世界各国已经有哪些相应的立法和司法努力，他们采取的是基于技术的自下而上的自律机制，还是自上而下的集权式的法律规制方式？其各自效果或者经验教训是什么？
为了因应网络发展所带来的社会巨变，在过去的30年里，美国进行了大量立法，以规制各种网络社会关系。自20世纪六七十年代起，美国先后出台100多项涉及互联网管理的法律法规，包括联邦立法和各州立法。这其中，尤以联邦互联网立法居于更为重要和更为中心的地位。目前，美国联邦相关立法130余件，范围涵盖网络人权、个人隐私保护、互联网安全、知识产权、电子邮箱、电子商务、网络不良信息治理以及国家安全等诸多领域。作为具有重要里程碑意义的事件之一，1966年美国《电信法》明确将互联网世界定性为“与真实世界一样需要进行管控”的领域。此后，随着互联网一日千里的发展，美国互联网立法不断跟进，其内容也包罗万象。
颇值得我们关注的是：美国社会和立法司法机构一直十分关注互联网隐私保护问题，并且形成了丰富的法律实践，我们可以美国联邦为例对此问题进行一定的研究探讨。
一、立法中的个人隐私和信息权利
互联网本质上是信息沟通的革命，在互联网上人们更容易获得海量的信息，同时也面临着自身隐私和个人信息的曝光、被追踪甚至自身的被控制；更有可能带来国家对个人信息的所谓“日益增强的可规制性问题”（莱斯格语）。在互联网上人们更容易受到侵害，而政府也有更多的规制手段来侵入每个人的私人生活。在这种情况下，人类对信息不知餍足的渴求，与个人隐私的保护，以及国家权力天然的社会控制趋向之间始终相互纠缠，无止无休。但一般认为，美国网络立法的重要前提和基础乃是对公民个人隐私权的保护，这也是美国宪法精神所系。
从一定意义上讲，美国最早与网络相关的立法，可以追溯到《信息自由法》（Freedomofinformationactof1966）。这是一部关于联邦政府信息公开的法律，主要规定了民众获取政府信息的权利以及与行政机关相对应的义务。该法明确对个人数据资料的保护，规定披露包括“公民个人信息”和“医疗档案”等“免于公开的例外情形”（theexemptionstosolicitationofinformation），将构成违法。另外，国会于1974年通过的《隐私法》（theprivacyactof1974）也明确了个人数据保护的基本规则，规定行政部门有对公民个人数据进行保护的义务。
《电子通信隐私法》（electronicCommunicationsprivacyactof1986）（eCpa）由美国国会于1986年通过。该法目的在于禁止未经授权的第三方截取或泄露通讯信息。该法正式将“电子通信”的定义由原先的电话延伸至计算机电子数据，从而扩大了电子通信隐私保护的范围。
《消费者互联网隐私保护法》（consumerinternetprivacyprotectionactof1997）。该法规定“交互式计算机”服务在未经用户正式的书面同意，不得向任何第三方披露该使用者的个人信息。其他林林总总的许多单行法规中，也涉及一定的网络隐私保护问题。
还有一个重要的法律文件——《儿童在线隐私保护法》（Children’sonlineprivacyprotectionactof1998）（Coppa）。国会在1998年通过，2000年4月生效，该法规定，未经家长同意，美国境内的个人与实体不得在线向未满13周岁的对象收集个人信息。
对公民隐私权的侵犯，最大的威胁还是来自安全领域，这包括网络和计算机系统安全，还有国家安全。“9·11”事件之后，美国政府在全球推行反恐战略，也强化了对网络信息包括个人隐私的监控。布什总统于2001年签署《美国爱国者法》（USapatRiotactof2001），又称《爱国者法案》。本法的正式名称为“使用适当之手段来阻止或避免恐怖主义以团结并强化美国的法律”。本法赋予联邦调查局、中央情报局等机构对公民通讯记录等相关信息进行监控。它授权美国联邦调查局向网络服务提供者（iSp）国家安全令（nationalSecurityLetters），要求其披露客户的通讯记录；还规定，获得法庭许可后，联邦政府相关部门可运用包括窃听在内的各种手段搜集与恐怖袭击相关的信息等等。这激起公众的强烈反对，引起轩然大波，立法不得不严格限制该法案的适用，并随着时势和社会的发展而不断调整修正。
我们发现：个人隐私的保护始终被视为美国联邦互联网立法的基石。在公民有效获得信息权利与个人隐私之间，立法毫不犹豫地选择了后者；而在公权，甚至以国家安全名义行使的公权，也必须首先让位于个人隐私的保护。联邦立法也不断因应技术和社会的进步，不断调整个人隐私保护的范围。
美国互联网对隐私权的立法保护，除了联邦还有州立法，立法思路上也允许多样化的存在。这种做法实际上是给予了多样化的试错机会，同样也是法律规制风险的规避，因为没有把所有的鸡蛋放在同一个篮子里面。但是，“在这种立法中，很难看出一种固定模式或前后一致的计划，因为促使某个法律制订的催化剂有时是引起关注的公共事件”。隐私权立法总是表现为不断修正、发展，甚至摇摆。
二、反馈和调适：现实中的博弈与考量
美国互联网隐私权保护法律体系，也并不是一蹴而就的，期间经历了不断的现实博弈与利益考量。法律文件经过不断的反馈后，被反复调适，逐渐形成了目前的状况。这也是与人们对网络隐私保护的认识水平和阶段性相一致的。
（一）通过判例细致厘清不同情境下的法律适用规则
一般认为，1890年沃伦（Samuelwarren）和布兰戴斯（Samuelwarren）在《哈佛大学法律评论》第4期上发表的《隐私权》（thenighttoprivacy）一文，首次提出法律意义上的隐私权概念，并主张“不受别人干涉的权利”。从此，隐私权引起社会各界的广泛关注。
随着时代和社会的发展，人们开始普遍接受隐私权为一项基本人权。最高法院对宪法进行符合目的的扩张解释，认为宪法文本中暗含了隐私权保护的规定，比如隐私权能够确保个人在一定环境下不受政府的非法干预；第四修正案保护个人不受政府官员不合理的搜查与逮捕。人类进入互联网时代以后，隐私权被赋予新的时代意义，诞生了网络隐私权概念。人们普遍接受，公民在互联网上享有的私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法收集、储存、传播和利用的一种权利。网络隐私权主要表现为公民对个人信息的控制和利用的权利。美国是判例法国家，法官造法和解释法律也是十分重要的法律渊源。也正是因为这个原因，美国网络隐私权保护的法律适用，在成文法之外常有大量例外规定。比如，在监看私人电子邮件方面，美国法院针对国家和企业采取了完全不同的法律标准，而这都是通过一些著名案例加以确立的。在“杰克逊游戏公司诉美国特工处”案（StevenJacksonGamesincorprated，etal，plaintiffs，v.UnitedStatesSecreetService，UniteiStatesofamerica，etal，Defendants）中，法院针对1996年发生的这起案件，认为被告不恰当地获取和泄露私人通讯的行为违法，从而明确了国家机关未经授权不得私自阅读、更改或删除私人电子邮件；而截取电子数据仅有搜查令是不够的，必须得到法院的执行令。在1987年“奥康纳诉奥坦格”案（o’Connorv.ortega）中，最高法院认为公立机构的领导搜查员工办公室、办公桌和文件都是合法的，搜查“与工作相关”已足以构成“合理标准”。在此，员工没有合理的隐私期待。在1996年“史密斯诉匹尔兹堡公司”（miehaela.Smythv.thepillsburyCompany）案中，宾夕法尼亚东部联邦地方法院认为，雇员使用整个公司合用的电子邮件系统时就丧失了隐私期待，而公司的利益高于雇员的隐私利益。
所以，我们可以看到美国在电子邮件的隐私权保护上，对于国家的监管施以严格的限制，对于工作场所的监看则是容忍的。这也是与美国人一贯警惕国家公权力侵入私人领域，却注重保护财产权益（包括企业财产权、收益权）的传统是一致的。
通过这几则案例，我们可以看出，普遍性的法律并不是网络隐私权保护的“先行官”，反而是新类型的网络侵权案例和社会需要推动着法院法官通过判例和法理解释阐发新型的法律权利。
（二）法院排除适用成文法，或直接否定法律
这种情况可以《通信规范法》（communieationsDecencyactof1996）（简称CDa）的遭际进行举例说明。该法案是国会为了保护儿童不受网上有害内容的影响而提出，规定了故意利用交互式计算机向未满18周岁的对象传播、展示猥亵信息的行为所面临的刑事责任。该法刚刚通过，便遭到了来自美国公民自由联盟（aCLU）等组织的强烈反对，他们认为该法所规定的条文内容含糊、限定过分宽泛，因而侵犯了公民受美国《宪法》“第一修正案”所保护的言论自由权利。1997年，联邦最高法院裁定CDa违宪并宣布将其废除。
大法官Stevens在判决书中写道：基于宪法传统，在缺乏明显证据的情况下，人们假设政府对言论内容的管制可能侵犯，而非促进观念的自由交换，在民主社会中，鼓励表达自由的好处比任何理论上未经证实的检查利益来得重要。
最高法院虽然最终否决了CDa，但并不是要否决政府保护未成年人的良好初衷，而是为了否决政府在此使用的方法和手段。最高法院认为，CDa法案不符合“比例原则”，它对网络言论加以控制并对违犯者施以民事和刑事处分的方式，不仅给网络信息服务提供者和使用者增加了不必要的负担，更是妨碍了宪法所保护的言论自由权的行使。
CDa被宣告违宪后，美国政府又于1998年10月通过《儿童在线保护法》（Childonlineprotectionactof1998）。该法在签署之后也一直面临着美国公民自由联盟的诉讼，理由仍然是违反宪法“第一修正案”。美国联邦最高法院于2007年做出裁决，认定该法违反了宪法所保护的言论自由，因而无效。
国会在《通信规范法》与《儿童在线保护法》受到联邦最高法院基于“第一修正案”的质疑后，改变立法策略，后来通过了《儿童互联网保护法》（Children’slnternetprotectionactof2000）。其立法目的与前两者完全一致，在方法上却转而要求学校和公共图书馆必须安装使用互联网过滤器，以此作为接受联邦政府资金资助的条件之一。该法最终于2003年得到联邦最高法院的支持。在一系列通过立法规范网络的努力失败以后，美国政府也逐步转向以行业自律、技术保护、社会合作等方式，来应对网络不良信息给儿童所带来的不良影响。
我们发现：在一日千里的网络社会中，对于作为新型权利的网络隐私并没有终结，却是在美国独特而复杂、看似低效却具良好可修复性的立法司法体制中，不断推进、不断完善。在这系列相关立法、行政和司法博弈的背后，实质仍是对政府公权滥用的警惕和阻却、抑制。
三、经验与借鉴：可以攻错的他山之石
虽然美国对于因特网一贯倡导“少干预，重自律”的最低干预原则，但仍然有其强大的行政努力和立法冲动。同时，又在强大的民意以及作为其代表的司法权的抑制、博弈和互动下，美国网络隐私权保护立法呈现出一种既丰富多样，又谦抑实用的样态。
一是立法态度上，美国一反传统英美法系对成文立法过分谨慎的传统，对网络隐私权保护立法始终采取较为积极的姿态，在互联网新生事物刚刚兴起之时便着手通过立法进行规制。同时，联邦通过修正案的方式，及时对已有法律进行修正以应对新的问题。这无疑可以看做是两大法系互相融合、界限逐渐消弭的又一绝佳事例，也是网络科技发展改变立法模式的重要实例。
我们可以发现公民基本人权问题，一如既往地成为美国联邦网络立法博弈过程中最重要的争执焦点：一方面，网络技术的发展，让国家、他人对公民信息和隐私的窥视变得更加方便和隐秘。如何保证网络技术不被利用于对公民隐私的侵犯，始终是立法博弈的重心。另一方面，网络发展更推进和催化了人们的好奇心和对更多信息的无止境索求。知情权等信息权利作为公民权的另一面向也始终与隐私权相纠缠、相博弈。但比较而言，人们对保护隐私权利不受网络侵犯，基本上占据社会舆论的主流，这是一以贯之的。
二是立法模式上，美国联邦网络立法仍然循着政府政策引导、民间组织的立法建议以及国会立法的反复博弈的路径。但政府在对产业政策进行引导的同时，仍然恪守职权分际，并不是强力推进，也不试图以行政包办和代替国会立法。政府提供政策，但仍要尊重和期待法律的出台。这确实是其体制的一大优点。
三是在立法博弈中，社会舆论和各种nGo组织广泛参与，反复博弈、沟通并达至一个相对均衡的社会效果。对现有政策、法规进行反对、批判、沿用与拓展。这是美国联邦互联网立法的一个重要特点，也使得其有关立法具有相当的传承性。其具体做法是，根据已有法律的相关条款，结合联邦实际情况，进行引申发展，对既有条文和政策不断进行调整、调适和完善，从而很好地保证了其互联网法律的连续性和渐进性，建立起世界各国中更为成熟的法律体系，保证了网络社会经济的正常持续成长。
也有论者指出：“由于政治体制的制约，行政、立法、司法三部门在这一问题上配合不够，各州也是各自为政，缺乏整体设计，因此难免出现一些漏洞。笔者个人认为，这不仅是不成立的，反而是美国网络隐私权法律保护乃至整体网络立法的优势所在。不断与时俱进和调适，才是其永远贴近生活、促进社会进步的持续动力。”
我国现阶段的互联网产业正在蓬勃发展，美国联邦互联网立法的过程及成果也给予我国当前互联网立法很多借鉴与思考。
首先，由于互联网的全球性，许多具有共性的法律规范和技术性规则，我们都可以直接借鉴国际先进立法经验甚至立法例，比如对儿童隐私的保护、电子商务的规则等。
其次，互联网立法中，保障公民的基本人身权利和民利，无疑始终是立法的重点，也应成为立法活动的重要原则。但是，我们必须结合本国国情和历史文化传统的实际，寻求建立健全我国互联网公民信息权利和隐私保护法律体系。
未成年人网络保护法案例篇7
关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权
损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于
审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。
未成年人网络保护法案例篇8
关键词：信息网络传播权；刑法保护；强化
中图分类号：D923.41；D914文献标识码：a文章编号：16738268（2017）02004406
我国自1994年接入互联网就进入到了网络时代，与世界同步“互联”。随着信息网络传播技术的不断革新，网络技术已经由web1.0升级到web3.0，网络也由门户网站时代升级到大数据时代，而将来则面临着网络的再次升级换代，即进入web4.0时代。网络代际的升级变化，使虚拟的网络空间逐渐减少了其虚拟性，增加了现实性，网络空间与现实空间联系更加紧密，侵犯信息网络传播权的刑事案件日趋增多、复杂和严重。强化刑法对信息网络传播权的保护不仅是打击侵犯网络传播犯罪的需要，也是网络时展的要求。面对新的网络时代，应选择适宜的刑事立法模式，以加强刑法对信息网络传播权的保护。
一、强化信息网络传播权刑法保护的必要性（一）侵犯信息网络传播权犯罪逐渐增多需要刑法强力遏制
刑法格言有云：“无行为则无犯罪。”套此刑法格言，无侵犯信息网络传播权的行为则无侵犯信息网络传播权的犯罪。而无信息网络传播权则也无侵犯信息网络传播权的行为。2001年修订后的《著作权法》第10条第1款第12项增设了信息网络传播权。
信息网络传播权的产生并非与网络产生同步，而是在网络信息传播技术发展到一定的阶段之后产生的。从1994年到1997年期间，尽管不断有网络中著作权纠纷的出现，但并没有司法或立法确认信息网络传播权。1998年“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”和1999年“王蒙等6位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”，为信息网络传播权的法律确认提供了判例先导。直到2001年修订的《著作权法》才明确规定信息网络传播权及侵犯信息网络传播权的刑事责任。2001年《著作权法》开启了打击侵犯信息网络传播权犯罪行为的先河。
“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不为处罚”，因此，按照罪刑法定原则要求，2001年《著作权法》虽规定了未经授权通过信息网络传播他人著作权作品构成犯罪的依法追究刑事责任，但o法与刑法具体规定对接。2006年制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对信息网络传播权的法律保护作了体系化的规定，使有效打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为成为可能。也正因为如此，才在司法实践中“催生”了一系列侵犯信息网络传播权的刑事案件，如2006年10月在厦门一审宣判的全国首例因网络传播侵权被判刑的案件。随后侵犯信息网络传播权刑事案件开始逐渐增多，曾在2011年、2012年形成井喷之势。
对此，有学者曾对2005年至2013年8年间100个侵犯信息网络传播权的刑事案件进行了统计分析，基本上能够反映侵犯信息网络传播权的犯罪状况及其发展趋势[1]。
首先，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量逐年增多，总体呈上升趋势，而且其刑事案件的发展趋势与侵犯知识产权的刑事案件的发展趋势具有高度的相似性。
其次，移送的侵犯信息网络传播权的刑事案件绝对数量不多，造成这种状况的一种原因是以非法经营罪及其他犯罪处理了侵犯著作权犯罪的行为。但笔者也发现，2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条规定，若侵犯著作权罪与非法经营罪竞合，则以侵犯著作权罪定罪处罚。因此，在2011年之后，非法经营罪和其他相关犯罪的数量有所减少，也相对增加了侵犯信息网络传播权的刑事案件。
最后，侵犯信息网络传播权的刑事案件在2011年增长很快，总体上保持在相对较高的位置。从此犯罪的状况及发展趋势来看，还需要加大刑事打击侵犯信息网络传播权犯罪的力度，否则难以有效遏制侵犯信息网络传播权的犯罪行为。
另外，笔者发现，2012年之后，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量一度有所回落，应该说这与当时对侵犯信息网络传播权犯罪的严厉打击有关。由此，可以得出结论，加大对侵犯信息网络传播权行为的刑事打击力度具有一定成效，在一定程度上能够起到对试图侵犯信息网络传播权人的震慑作用。
（二）大数据时代全面要求强化信息网络传播权的刑法保护
大致自2011年以来开始的第三代互联网，是技术上处于web3.0的大数据时代。这个时代是以云计算、大数据等为代表的新一代信息技术作为支撑，以智能手机为代表的智能移动设备将信息数据的传播应用带入一个崭新的时代。智能手机等智能移动设备不断大量地应用，使得人们“触网”的时间大大增加，网民数由量的增加发展到质的剧变，全民皆网民几乎成为现实，更加快捷方便和广泛适用的网络已逐渐成为人们工作生活中的一个重要部分，并且还在不断地加速。网络空间逐渐地由虚拟空间演变为现实空间，也即网络空间与现实空间逐渐地融合，逐渐成为人们的生活工作空间。未来，第三代互联网必然升级到现实空间全面网络化阶段，第四代互联网web4.0则呈现出“互联网+”模式。网络空间现实化、现实空间网络化，最终演化成为新的网络现实空间。网络技术的飞速发展给人们带来了获取信息、交流互动的便捷，也给潜在的侵权行为提供了更大的方便和可能，信息网络传播权的保护在全新的网络技术背景下面临更加严峻的形势。尽管第三代互联网时代尚未结束，还处于鼎盛时期，第四代互联网时代尚未开启，但对保护信息网络传播权的刑事立法应当具有前瞻性。每一个网络时代的信息传播技术不同，由此引发的相关网络纠纷亦有差别。为了打击网络侵权、规范网络行为和救济保护网络权利，要求法律满足与之相应的网络时代的需要，信息网络传播权的刑法保护及其保护的强度也应与该时代相适应，这对强化信息网络传播权的刑法保护提出了新的要求。二、我国强化信息网络传播权刑法保护的现状分析1994年至2001年间的第一代互联网在技术上处于web1.0的门户网站时代。由于信息源自网站，特别是门户网站，所以网民在网络上获得的信息几乎都来自网站的提供，网民也总是从网站去寻找自己所需要的信息。信息流动的单向性和互动性的缺乏，使web1.0时代的互联网是“联”而不“互”。网站提供信息作品的同时，也负有对作品的合法性进行审查的义务，与传统媒体审查制度无异，责任主体非常明确，也容易认定。因而在该时代，涉及网站侵犯信息网络传播权的专门法律保护偏向于民事保护，即使可能涉及相关犯罪，也是适用其他罪进行处理，并没有对此作专门的刑事立法进行保护，也缺乏专门刑事立法保护的迫切性。在web2.0时代，强化刑法保护信息网络传播权的基本格局开始形成。
（一）搜索与社交时代形成强化刑法保护信息w络传播权的基本格局
2001年至2011年间的第二代互联网是技术上处于web2.0的搜索与社交的时代，互联网不仅在于“联”，更在于“互”。
第二代互联网使人与人之的互动成为现实，并且逐渐由两者之间交相互动发展到一对多或多对多的互动，网络使用由专业化转向平民化和大众化，网民也急剧增多。网站不再是信息的主要来源地，海量的信息来自互联网的各参与者，甚至网站也需要到网络中去搜寻相关信息。网络环境也不再是单纯的虚拟空间，而是逐渐具有部分生活的现实性。网络空间为更多的人侵犯信息网络传播权提供了现实可能，也日趋复杂。不仅入网者众多，而且信息不易审查，加之信息传播更加方便、快捷，侵犯信息网络传播权的危害严重性则更大，刑事立法的介入成为可能。
2001年的《著作权法》增设了信息网络传播权，并规定了对信息网络传播权的刑法保护以适应网络代际升级的要求，也开启了信息网络传播权的刑法保护，但那时，网络毕竟还处于由第一代向第二代过渡的时期，所以刑法如何介入，以及介入的程度还需要观察。因而在2004年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之前，对信息网络传播权的刑法保护仅具有象征意义，根本不能与刑法第217条匹配适用。
2004年《解释》第11条第3款将“通过信息网络向公众传播的行为”解释为1997年《刑法》第217条规定的“复制发行”。由此，2001年《著作权法》第47条第1项规定的“未经著作权人许可”，“通过信息网络向公众传播其作品的”，与1997年《刑法》第217条第1项对应，从而将对著作权人新增的信息网络传播权的刑法保护落到实处。
2006年《条例》与2001年《著作权法》的立法宗旨和基本原则保持一致，全面而详细地规定了信息网络传播权的权利内涵、权利的限制和权利的保护等，为建立一个利于维护权利人的权益、利于作品广泛传播，促进社会文明进步的网络环境，确立了操作性很强的法律依据，也为认定信息网络传播权的侵权、违法行为，追究法律责任提供了细则。该《条例》对信息网络传播权保护的细化规定，标志着我国实现了有关信息网络传播权法律规制的体系化，使信息网络传播权的刑法保护真正地落到实处。
2005年的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（以下简称2005年《批复》）和2007年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）则进一步顺时而为，最终使2001年的《著作权法》刑事责任条款与1997年的《刑法》条款相匹配。在web2.0时代，对信息网络传播权的刑法保护从无到有，并逐渐形成全方位和多方面的立法法律结构体系，强化信息网络传播权刑法保护的基本格局形成。
随着网络技术的发展，2011年前后迎来了web3.0的大数据时代，对信息网络传播权的刑法保护也顺应着技术和时代的发展在强化。2011年《意见》对于信息网络传播权在司法实践中适用刑法保护的争议和疑难问题作出了更加明确、细致的规定，既涉及“以营利为目的”“未经著作权人许可”“发行”等侵犯网络著作权罪的构成要件的认定，也涉及通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准，还涉及与其他侵犯知识产权犯罪竞合的处理。为打击侵犯网络著作权的犯罪提供了具体明确和更具操作性的法律依据，有助于保障网络著作权刑法保护的有效性，对信息网络传播权的刑法保护得到进一步深化。
（二）规制侵犯信息网络传播权犯罪行为的刑事立法尚待加强
从刑事法律规范变迁史来看，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事立法一直在不断加强，但还需要进一步地强化。
如前所述，2001年的《著作权法》虽然直接规定了刑事规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为，但并没有真正发挥规制作用，只起到宣示的效果。经过2004年《解释》、2005年《批复》和2007年《解释（二）》等三次司法解释，才将2001年的《著作权法》的相关规定与1997年的《刑法》结合起来，打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为也才落到实处。2006年《条例》更有利于对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的判断和认定。2011年《意见》对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制则更加深入。
可见，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的要求在不断提高，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事保护也一直在加强，但还远远不够。笔者注意到，直接明确为规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事法律规范是以附属刑法的形式出现的，如2001年的《著作权法》和2006年《条例》的相关规定，以及相关的司法解释或司法解释性的司法文件，其发挥作用必须生根于刑法典的规定，即适用1997年《刑法》第217条、第218条规定。可见，刑法典才是为信息网络传播权提供刑法保护的法律体系的核心。由于现行刑法并没有直接规定为信息网络传播权提供刑法保护，因此，附属刑法、司法解释等法律、法规文件的相关规定只有指向刑法典，与刑法典的规定有机结合起来适用才具有现实意义。当然，如果刑法典能够直接将信息网络传播权纳入其保护之中，无疑将更加有助于加强对信息网络传播权的刑法保护。
在方兴未艾的大数据时代，随着信息网络传播技术不断地发展与进步，侵犯信息网络传播权的刑事案件也会随之发生适应性变化。如何才能有效地预防、制止和惩罚侵犯信息网络传播权的犯罪，立足于大数据时代，面向“互联网+”时代，如何顺应技术和社会的发展，通过刑事立法来强化信息网络传播权的刑法保护，选择适宜的刑事立法模式，是必须面对并解决的关键问题。三、强化信息网络传播权刑法保护的立法选择在信息网络传播权刑事立法保护上如何选择才能实现强化保护的任务？显然，虽然附属刑法、司法解释等具有很大的灵活性，但其缺乏刚性，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制强度不够，加强对侵犯信息网络传播权犯罪行为的规制，选择刑事单独立法或修改刑法等更具有刚性的方式成为期求。
（一）附属刑法保护
选择采用附属刑法来保护信息网络传播权，在适用对象上，不仅限于对信息网络传播权的保护，还包括相关的其他对象保护，或者是相关信息网络传播权的保护，或者是相关网络权利的保护，信息网络传播权仅是保护对象的组成部分之一，因而其着眼点和侧重点在于注重保护对象的整体性。在保护的手段上，也不仅限于刑法保护，还包括民事法律保护和行政法律保护，因而其着眼点和侧重点在于注重保护手段的全面性。
从网络安全整体出发，思考构建既包括预防和打击包含侵犯信息网络传播权在内的网络犯罪行为，也包括追究和制裁危害网络安全的民事、行政违法行为的综合性的网络安全法律体系，无疑能够为信息网络传播权提供刑法保护。
制定“网络安全法”涉及整个网络领域的法律制度规范的体系构建，既涉及网络空间的国家和安全以及社会公共利益需要得到的维护，也涉及公民、法人和其他组织的合法权益在网络空间需要得到的保护。这些利益既需要得到民事和行政法律保护，也需要得到刑事法律制和保护，从而使信息在网络空间有序地传播。不仅如此，有人还认为，这不仅要考虑到法律的因素，还要考虑到技术的因素，不仅要考虑到实体的因素，还需要考虑到追责的程序因素，因而可从立足于法律部门的角度来考虑构建网络安全的综合性法律[2]。
2016年制定的《网络安全法》作为我国首部全面规范网络空间安全的法律，综合吸收了各种法规、规章中的相关规定，进而上升到人大法律的层面，全面规定了网络的所有者、管理者和网络服务提供者等主体的法律义务和行政以及刑事责任，也规定了包括网络运营者与其他组织和个人“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任”；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全面保障网络安全。《网络安全法》第9条第2款明确规定：“任何个人和组织……不得利用网络……侵害他人知识产权……等活动。”根据第64条规定，若此侵害他人知识产权的行为构成犯罪则应当依法追究刑事责任。
据此，侵犯信息网络传播权的犯罪行为能够适用《网络安全法》的规制，亦即《网络安全法》以附属刑法的形式为强化信息网络传播权的刑法保护提供了依据。尽管如此，也应注意到，对信息网络传播权的刑法保护采用此种附属刑法的形式并不能够独立完成，还依赖于单行刑法或刑法典的相关规定，故存在不足。
（二）单行刑法保护
与附属刑法保护相比，在适用对象上，单行刑法往往采取“一事一议”甚至“一罪一议”，其着眼点和侧重点在于保护的手段。具体而言，即通过单行刑法的形式对网络犯罪进行规制，或对侵犯信息网络传播权的犯罪行为进行规制，或对知识产权犯罪进行规制，等等诸如此类，都是通过针对特定的对象构建特定的刑事法律体系。
单行刑法有优点也有其缺陷。有论者认为，单行刑法在立法模式和内容上都存在缺陷。在立法模式上，单行刑法有散在型和编纂型之分。通常采用具有灵活性和针对性的散在型模式，但由于往往存在草率和不成熟，易导致单行刑法与刑法典、以及单行刑法之间的规定诸多不协调。在内容上也存在着“与刑法典的规定缺乏协调”“贯彻罪刑均衡原则方面的不足”“立法随意性较大”“立法技术有待提高”等缺陷[3]。因此，设立保护信息网络传播权的单行刑法应当注意如何尽力克服其缺陷，发挥其长处。
若制定侵犯信息网络传播权犯罪的单行刑法，还能够直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，以保证信息网络传播权的刑法保护。不过有学者对此持反对意见，认为通过网络侵犯的他人的信息网络传播权是财产权，与著作权是种属关系，不是并列关系，这样会导致《刑法》的不协调，也使《著作权法》条文不协调和法秩序不统一，因而仅将其作为侵犯著作权犯罪的一种新方式作补充规定[4]。当然，直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，更能够直接针对信息网络传播权，并为其提供刑法保护。
仅就侵犯信息网络传播权的犯罪是网络犯罪的组成部分来讲，制定专门针对网络犯罪的单行刑事立法亦可为信息网络传播权提供刑法保护。单行的“网络犯罪法”作为《网络安全法》的配套法，二者应当匹配兼容，但有差异。从某种意义上讲，单行刑法实质上就是对刑法典的修改，不仅涉及罪名的解释与创设、犯罪构成的补充与修改，还涉及刑罚的设立和适用，因此，单行刑法既包括了罪状部分，也包括了刑罚部分，而附属刑法则只涉及罪状描述，不涉及刑罚罚则。具有刑罚罚则的“网络犯罪法”可独立完成刑法保护信息网络传播权的任务，而没有刑罚罚则的《网络安全法》则需要依赖“网络犯罪法”实现刑法保护信息网络传播权的目的。显然，通过单行刑法比附属刑法更有优势来保护信息网络传播权。
虽然至今尚未有专门的网络犯罪的单行立法，但还是有这方面的呼声和主张。有学者认为，从远期的立法规划来看，可以考虑在刑法典设立惩治计算机犯罪的专门条款的基础上，制定一部独立的集程序与实体于一体的“反网络犯罪法”，若条件暂时不具备则可采用计算机犯罪的单行刑法作为过渡[5]。
（三）刑法修正案保护
根据信息网络传播技术的发展，以及网络空间的信息网络传播权保护的需要，可由全国人大常委会适时通过对现行刑法进行修改、补充，从而为信息网络传播权提供保护。
2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》涉及信息网络传播权的刑法保护，其第29条对刑法第287条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”进行了修正，在该条之后增加了两条，作为第287条之一的非法利用信息网络罪和第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。其中，第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪由三款构成，第1款规定了该罪构成的一般条件及其刑罚，第2款规定了单位构成该罪的责任主体及其刑罚，第3款规定了该罪与他罪竞合的处罚原则。根据第287条之二的规定，实质上明确规定了对网络帮助侵权行为的刑事责任追究，由此可见，为他人利用网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪提供帮助的行为可能构成犯罪而被追究刑事责任。因此，该规定表明《刑法修正案（九）》为信息网络传播权提供了刑法保护的依据。
首先，该罪的主体既包括自然人主体，也包括单位主体，其中单位犯罪主体是指提供相应网络服务的服务者。根据第287条之二的规定，凡是为实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的人，都可能成为该罪的主体，从而被追究帮助侵犯信息网络传播权的刑事责任。
其次，在主观方面，从认识因素来看，对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，要求犯罪主体必须“明知”。在我国刑法语境下，“明知”通说认为是指“知道或应当知道”。对于“应当知道”，实际上对犯罪主体提出了对他人利用网络行为是否侵犯著作权负有审查意义。审查义务的有无、大小程度由帮助人对他人是否具有控制力及其控制力的程度为依据，“红旗规则”则是判断是否“应当知道”的分界线和底线。
最后，在客观方面，帮助对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权犯罪行为“情节严重”。这里的帮助行为包括提供技术性帮助和非技术性帮助。技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”；非技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然为其犯罪“提供广告推广、支付结算等帮助”。不管是提供的技术性帮助行为还是非技术性帮助行为，都必须达到“情节严重”。“情节严重”的判断标准尚须根据实践进行总结和细化。
在网络空间中，由于存在犯罪帮助行为的社会危害性远超正犯行为的危害性的情形，按照传统的共犯理论则无法对此实施有效的制裁。通过“共犯行为的正犯化”方式，将帮助行为独立设为新罪可有效应对。这将成为今后涉及计算机犯罪刑事立法的一种常见的立法选择模式[6]。第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，实质上是通过刑法修正案将为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为的分则化规定。这种网络帮助行为分则化规定是否是遵循了“共犯行为的正犯化”的立法思路呢？胡云腾教授认为，这“创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则”[7]，“该罪名视为未来制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名之一”[8]。不过，张明楷教授认为，这“并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则”[9]。《刑法修正案（九）》第287条之二的规定不管是否是“共犯行为的正犯化”，至少在著作权领域，明确了对于网络帮助侵犯信息网络传播权犯罪行为应被追究刑事责任[10]。
刑法修正案与单行刑法一样，都是由全国人大常委会制定，都涉及罪与刑的立改废，与附属刑法保护信息网络传播权相比，单行刑法所具有的优势，刑法修正案也具有。与单行刑法相比，刑法修正案还能够克服单行刑法的一些缺陷。比如，我国的单行刑法刑事政策色彩较浓，刑事规范功能较弱，而刑法修正案特别注重了刑事规范功能。另外，刑法修正案直接针对现行刑法条文进行立改废，更加具有灵活性和针对性，同时，其特别注意保持与刑法结构和条文之间的协调统一，同时兼顾与相关附属刑法条文之间的协调统一，这比单行刑法更具有优势。因此，采取刑法修正案来保护信息网络传播权不仅是一个选项，更是一个选择的方向。
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onStrengtheningtheprotectionoftheRightofDissemination
throughinformationnetworkbyCriminalLaw
YanGJiaming1，2
（1.LawSchool，SouthwestUniversitypoliticalScienceandLaw，Chongqing401120，China；
2.ChengdumedicalCollege，Chengdu610083，China）
abstract：withthedevelopmentoftheinformationnetworkcommunicationtechnology，thenetworkeraisconstantlyupgradingandchanging，thecrimesituationoftheincreasinglychangeableinfringementoftherightofinformationnetworkdisseminationhasputforwardnewrequirementsfortheprotectionofthecriminallawprotectioninformationnetworktransmissionright.Strengtheningtheprotectionoftherightofinformationnetworkdisseminationofcriminallawisnotonlytheneedtofightagainstthecrimeofnetworkcommunication，butalsotherequirementsofthedevelopmentofthenetworkera.inthefaceofthenewnetworkera，weshouldchoosetheappropriatemodeofcriminallegislationininordertostrengthenthecriminallawprotectionoftherightoftheinformationnetworktransmissionright.
未成年人网络保护法案例篇9
关键词:网络；广播组织；法律保护
前言
在20世纪60年代，为了制止日益猖獗的盗播广播信号的行为，国际社会制定了《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》(以下简称《罗马公约》)，授予了广播组织转播权、录制权、复制权等权利，体现了在当时的技术背景下广播组织的权利要求。这些规定后来被1994年达成的世界贸易组织《知识产权协定》所采纳。及至20世纪90年代，数字技术、网络技术与广播技术的有机结合，使传统的广播形式发生了天覆地覆的变化，网络广播、数字广播的出现都对现有的广播组织权制度产生了新的冲击。《著作权法》虽然对广播组织权已有规定，但在新技术的冲击下，原有的广播组织权保护制度已不能适应时展的需要，为此，笔者将结合新技术发展的趋势及国际立法的最新动向，对此予以探讨。
一、网络环境下的转播问题
广播组织是有关广播电台、电视台的总称。在20世纪中叶广播组织诞生之初，一些广播组织的节目经常被其他广播组织未经许可而转播，这些行为实际上是一种盗播行为。为了保护广播组织的利益，《罗马公约》第13条第1款规定，广播组织应当有权授权或禁止转播其广播节目，该权利即为转播权。关于转播的含义，该公约第3条第7款将其解释为：“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播”。由此可见，转播具有两个特点：一是转播的广播节目并非实施转播行为的广播组织自己制作的节目，二是转播表现为对他人已有的广播节目的同时广播，即转播行为与其他广播组织的广播行为发生在同一时刻。此外需要指出的是，在《罗马公约》制定时期，广播的手段主要是无线广播，当时还未出现有线广播，因此《罗马公约》所规定的广播和转播的方式主要是指无线广播和无线转播。这些解释后来被《与贸易有关的知识产权协议》第14条第3款所采纳。[1]
《罗马公约》制定时，广播技术采用的是无线广播技术，传播过程易受干扰，信息播放的效果和质量不太好。后来，人们尝试用导线(明线或电缆)组成的传输网络来传播广播节目，此即为有线广播。相比无线广播，有线广播具有抗干扰能力强，稳定可靠，收听设备简单，价格低廉，收听质量高，节目内容易控制的优点。于是，有线广播逐渐推广开来，一些有线广播电台、电视台也相继建立。到了20世纪70年代，人们开始运用数字技术来表达、传输和处理信息。数字技术的优点在于：(1)传播过程不易受干扰，信息播放的效果和质量较好；(2)发射功率低，效率高，覆盖面广；(3)可以节约无线频谱资源，有利于保护环境。正因为如此，数字技术成为现代信息技术发展的核心，并与卫星广播技术、网络广播技术紧密地结合在一起。广播节目数字化后，大大方便了广播节目的传播，许多网站都可以轻而易举地将广播节目录制下来并通过网站进行传播。例如，中央电视台是2008年奥运会中国内地电视直播权的权利人，其下属单位央视国际网站取得了通过互联网及移动平台转播节目的权利。2008年6月，央视国际在一个多月的时间中，先后与ppS、搜狐、新浪等9家网站签订商业转让合同，对新媒体转播权予以转让。尽管如此，在奥运会召开期间，仍然一些网站未经许可而转播了奥运会节目，并在其中插播了自己的广告，从而分流了相当多的电视观众，降低了央视的收视率，减少了其广告收入，损害了央视的经济利益。
有线广播、网络广播的出现，对我国现行的著作权法产生了冲击。《著作权法》虽然在第44条第1款规定广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视进行转播，但是，该法并未对“转播”的含义进行界定，《著作权法》的实施条例及有关《著作权法》的司法解释也未对此予以阐释。这样一来就产生了如下问题，有线转播是否构成侵权行为？通过网络、移动平台等新媒体进行的转播是否属于《著作权法》第44条所规定的转播行为？如果有网站、移动公司未经许可而对广播、电视节目进行同步转播，这是否侵犯了广播组织的转播权？
对于以上情况，我国有学者认为，根据现行法律的规定，尚不能将通过网络进行的转播行为视为《著作权法》第44条规定的“转播”行为。其理由是，《著作权法》第44条主要是参照《罗马公约》及《与贸易有关的知识产权协议》的相关规定而制定的，既然上述国际公约未将网络转播行为视为“转播”，则我们在对《著作权法》进行解释时不应超出国际条约的相关规定，也不能超出我国立法者在制定《著作权法》时的立法愿意。
从其他国家的立法来看，目前已有一些国家授予广播组织对于有线转播的控制权。例如，《日本著作权法》第99条规定广播事业者有权禁止他人将接收的广播信号通过有线广播播出。《印度著作权法》第37条也有类似的规定。由此可见，随着有线广播的逐渐推广，将广播组织的转播权的控制范围从无线转播扩及有线转播将成为未来的一个发展趋势。但是，在网络转播方面，目前对其进行规范的国家并不多见。不过，世界知识产权组织在制定《保护广播组织条约》(草案)时对此做出了反应。[2]该条约草案的第9条规定：“广播组织应享有授权以包括转播、以有线方式转播和通过计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权。”[3]从该条有关转播权的规定可以看出，它在内容上突破了《罗马公约》第13条第1款的规定，将广播组织的转播权的范围从无线转播扩展到了有线转播、卫星转播、网络转播等多种转播方式，从而全面反映了当今信息技术发展的动态。对于广播组织而言，如果能在法律上授权它们对于网络转播等多种转播方式予以控制，则对其利益保护十分有利。
对于《保护广播组织条约》(草案)第9条的规定，一些国家提出应当对广播组织的转播权的范围予以适当的限制，以防止广播组织所获得的保护水平过高，他们所提出的建议是：“任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明将仅对某些转播适用授权或禁止以有线或无线方式转播未加密的无线广播节目的权利，或声明将以某种其他方式对其加以限制，或声明将根本不予适用。”[4]对此，美国代表团在该草案的讨论会中也持类似的看法。[5]尽管如此，多数国家对于扩大转播权的范围的规定还是持支持态度。
我国现行著作权法未对转播的含义予以明确，这对于保护广播组织的利益十分不利，也不利于处理司法中遇到的一些案件。从司法实践来看，尽管现实生活中存在“新媒体转播权”转让行为，但该权利的内涵不清，权利的转让也无法律依据。一旦发生纠纷，很难对广播组织的利益进行保护。因此，必须根据信息技术发展的要求对转播权进行新的解释。笔者认为，著作权法应当对于转播的含义进行扩大解释。首先，从技术特点来看，无论是无线转播、有线转播，还是网络转播或手机转播，其本质上都属于转播行为，都符合同时转播的特点，因此应当将其定性为《著作权法》第44条所规定的“转播”行为；其次，从公平的角度来看，广播组织在节目制作中付出了大量的劳动和投资，在购买节目转播权中花费了大量的资金，如果不允许广播组织对于有线转播、网络转播、手机转播等新的转播方式予以控制，则转播权的控制范围非常小，广播组织的利益难以得到充分的保护；再次，从国外立法来看，目前国际社会已倾向于根据新技术发展的特点来扩大转播的含义，我国应当顺应这一趋势。因此，今后在完善著作权法时，应当在立法中明确转播的含义，将无线转播、有线转播、网络转播、手机转播等新的转播方式都定性为转播行为，授权广播组织对此予以控制，以保护广播组织的正当利益。
二、网络环境下的重播问题
广播电台、电视台通常在某一特定的时间首次播放某一节目，但很多听众或观众往往不能收听或收看到该节目，为此，广播电台、电视台需要重播该节目，其他的电台、电视台也可能会重播该节目。所谓重播，是指广播电台、电视台再次播出已播放的节目。重播显然不同于转播行为，因为转播是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播，即两个广播组织的广播节目播放的时间一致，而重播则是一种滞后的节目播放行为。此外，要想重播节目，必需利用原始播放的广播节目的录制品才能进行。
《罗马公约》第13条第1款仅规定了广播组织的转播权，而未对重播问题进行规范，我国著作权法对此也未规定。但在现实生活中，一些广播组织往往未经许可而将其他广播组织的节目录制下来，然后通过电台、电视台或网站予以重播并在其中插播自己的广告，这种利用他人劳动成果来牟利的行为显然损害了其他广播组织的合法利益。
一些国家已在立法中对于重播行为进行规范。《意大利著作权法》第79条第2款规定，广播组织有权利用其广播节目的录制品进行重播。《墨西哥著作权法》第144条第2款也规定广播组织对其节目有重播权。世界知识产权组织在制定《保护广播组织条约》的过程中，美国、阿根廷、埃及等国的代表团都主张对重播行为进行规范，即在重播方面给予广播组织以权利保护。为此，《保护广播组织条约》(草案)第14条规定了广播组织的录制后播送的权利(即重播权)，其中包括两个备选方案。其中，备选方案1规定：“广播组织应享有授权在其广播节目被录制后播送此种广播节目的专有权。”该方案由阿根廷、埃及和美国所提出，其立法例属于一种授权式规范，即以授权的方式来保护广播组织在节目录制后的播送权，其中包括广播、有线广播和通过计算机网络进行的播送。[6]备选方案2规定：“(1)广播组织应享有授权在其广播节目被录制后以任何方式播送此种广播节目供公众接收的专有权。(2)任何缔约方均可在向wipo总干事交存的通知书中，声明其将规定广播组织不享有本条第(1)款所规定的授权专有权；但规定凡未经广播组织的同意，利用未经授权对其广播节目制作的录制品，播送其广播节目的行为，均应予以禁止，从而为广播组织提供保护。”从中可知，该方案第1款与备选方案1的规定一致，第2款则属于一种禁止性规范立法模式。从第14条的规定可以看出，相当多的国家不仅希望授权广播组织对于重播行为进行控制，而且希望广播组织能够对各种重播方式都进行控制，这包括无线广播、有线广播、网络广播等多种重播方式，从而适应了新技术发展的要求。
广播组织认为它们在制作和播放广播节目过程中投入了大量的时间、精力、技能和资金，广播节目被他人随意播放将会损害其利益，而且也无法保护广播节目中的表演者的利益，所以，广播组织迫切希望对其利益进行保护。既然广播组织的劳动和投资应当得到法律的承认，那么，我们能否将广播组织制作的节目视为一种作品而给予著作权保护呢？笔者认为这种做法不妥。这是因为，广播组织制作的节目可以分为两种：一种是有独创性的节目如春节联欢晚会，对此类节目可以将其视为作品而给予著作权保护；另一种是无独创性的节目如天气预报，对此类节目不宜视为作品。因此，将广播节目视为作品来给予著作权保护的做法并不能解决一切问题。而且，重播行为不仅会损害著作权人的利益，而且也会损害播出该节目的广播组织的利益，只有赋予广播组织单独的对重播进行控制的权利，广播组织才能单独提起诉讼来保护其合法权益。所以，要想彻底解决该问题，应当在立法中应当借鉴《保护广播组织条约》(草案)的规定，明确增加广播组织的录制后播送的权利，以便使广播组织能对节目的重播进行控制。无论是通过广播电台、电视台，还是通过网络进行的重播行为，均应取得广播组织的许可。应当注意的是，广播组织的这一权利不是一种信息网络传播权，因为在重播的情形下，广播组织提供什么节目，则公众只能收看或收听什么节目，而不能自由选择。
三、网络环境下的交互式广播问题
传统的广播方式是一种“点对多”的模式，即广播电台或电视台播出信号，广大公众收听、收看节目的模式。在该模式下，广大公众不能自由选择节目播放的时间和地点，只能被动地接收节目，因此广播的影响范围有限。广播模式除了传统的“点对多”模式以外，还出现了“点对点”的广播模式，即广播行为发生在广播者与请求广播节目的特定用户之间。
“点对点”表现为一种交互式广播，即公众可以根据需要在个人选定的时间和地点向广播组织发出广播某一节目的请求，广播组织则根据请求向该用户提供节目，从而实现了节目的个性化广播。目前，交互式广播可以通过两种方式实现。一种方式是通过广播组织的无线电波、有线电缆或卫星广播来实现，例如有线电视台提供的“视频点播服务”即可实现交互式广播，电视台以菜单形式向家庭用户提供电影等节目的目录，用户可以通过遥控器选择需要观赏的节目，然后该请求会被发送到电视台，电视台即可通过电缆向该用户播放节目。另一种方式是通过网络向公众传播节目，例如一些广播电台、电视台或电视台的网站将已播放的广播节目放在其网站上，供公众自由地选择时间和地点来收听或收看。
“点对点”的广播模式对于传统的广播模式产生了一定的冲击。在该模式下，公众可以通过遥控器、网络等设施对广播组织发出节目播放的指令，自由选择广播节目来收听、收看。有了这些技术，广播节目的互动性大为增强，用户可以广泛使用点播、录制、回看等互动电视功能。显然，“点对点”模式显然不同于传统的“点对多”的广播形式，这也是人们不习惯将此模式称为“广播”的重要原因。
一些学者认为广播组织可以根据著作权法规定的信息网络传播权来保护其利益。其理由是，如果播放的节目是广播组织自己制作的，则广播组织作为著作权人对节目享有著作权，其他网站未经许可上传广播节目的行为侵犯了广播组织的信息网络传播权；如果播放的节目是广播组织录制的，则广播组织可以以录制者的身份而对节目享有信息网络传播权，从而可以制止其他网站上传其节目的行为；如果广播的节目是通过许可合同从制作者那里获得的，则可基于许可合同而获得法律的保护。笔者认为该观点虽然不无道理，但并不全面。这是因为，第一，广播组织所播放的节目既有受著作权保护的也有不受著作权保护的，既有自己录制的也有他人录制的，这在实践中非常复杂，很难分辨清楚。在广播组织自己制作节目的情况下，广播组织可以根据著作权法中信息网络传播权的规定来制止其它网站的传播行为。但是，如果广播组织所广播的节目(如体育比赛实况转播)不能享有著作权，则广播组织无法根据信息网络传播权的规定来保护其利益；第二，如果广播组织在保护自己利益时必须借助于著作权人或节目录制人的帮助来保护，一旦著作权人或录制者不予配合，则广播组织的权利很难实现；第三，目前国际公约及各国著作权法都未规定广播组织对广播节目的信息网络传播权，广播组织对于其他网站传输其广播节目的行为尚难以根据现行规定来获得保护；第四，实践中已有一些广播组织将其他广播组织的节目录制下来供公众点播的行为，这种行为区别于作品在网络上的传播，因此不能简单地根据信息网络传播权的规定来处理此类问题。因此，广播组织作为一种单独的邻接权权利主体，要想对交互式广播的行为进行控制，就有必要从法律上创立一种单独的权利。
从国际立法看，目前仅极个别国家规定了广播组织对交互式广播的控制权。例如，2001年欧盟通过的《信息社会版权与相关权指令》第3条第2项d款规定，成员国应规定广播组织就其广播的录制品享有授权或禁止他人通过有线或无线的方式向公众提供，使公众可以在个人选定的时间和地点获得该节目，无论该广播是以有线还是以无线方式传播的，包括电缆传播及卫星传播方式。此外，《匈牙利著作权法》第80条、《瑞典著作权法》第48条也有类似的规定。世界知识产权组织在主持制定《保护广播组织条约》的过程中，许多国家都对此提出了建议，希望能授权广播组织对于交互式广播予以控制。例如，《保护广播组织条约》(草案)第15条规定了“提供已录制的广播节目的权利”。该条包括三个备选方案，备选方案1规定：“广播组织应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其已录制的广播节目，使该广播节目可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”该方案是根据阿根廷、欧盟及其成员国、洪都拉斯、日本、肯尼亚等国的提议而形成，是以授予广播组织专有权的方式使其拥有在网络环境下向公众提供广播节目的权利。[7]该方案除细节上作必要修改以外，参照了《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条[8]和第14条[9]的规定。备选方案2规定：“广播组织应有权禁止通过有线或无线的方式，利用未经授权制作的录制品，向公众提供其广播节目，从而使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得该广播节目这一行为。该方案是根据美国提议的禁止性规范模式来保护广播组织的利益，埃及也建议规定禁止提供录制品的权利，但该建议中没有关于录制品须系“未经授权制作”这一条件。[10]由于代表们对授权式和禁止式立法模式存在争议，所以后来又形成了备选方案3，其内容是将1是2两种备选方案结合起来，[11]以供成员国来选择。
《著作权法》目前对于交互式广播问题未予规定，而在实践中频频发生类似案件，很难从现行法中寻找到处理此类问题的法律依据。如果法律上不对于交互式广播予以控制，那么，要不了多久，公众将可以通过网络轻松地得到被盗播的广播节目，这将大大降低广播节目的收视率，损害广播组织的利益。笔者认为，广播组织的节目是受著作权法保护的对象，一些广播组织或网站未经许可而以交互式广播利用其他广播组织的节目的行为是对他人劳动成果的一种无偿占有，这不符合著作权法所规定的公平精神。为了解决该问题，我国应当学习《保护广播组织条约》(草案)的规定，在《著作权法》中增加广播组织的提供已录制的广播节目的权利，以保护广播组织的合法利益。
四、向公众传播广播节目的问题
所谓向公众传播广播节目，是指影院、歌厅、餐厅等营利性场所播放广播、电视节目的行为。换言之，影院、歌厅、餐厅等营利性场所接收广播组织的信号并向公众播放的行为，即构成向公众传播广播节目的行为。一般来说，如果公众个人或家庭收看、收听广播节目，属于合法的行为。但是，如果营利性场所将广播信号接收下来并向公众传播，则该行为的合法性值得考虑。这是因为，影院、歌厅等场所具有营利性，它们在营业过程中利用了广播组织的劳动成果，因此从公平的角度来讲，它们应当向广播组织支付一定的报酬，以补偿广播组织的劳动投入。特别是在体育赛事的广播中，如果影院、餐厅等场所公开播放赛事节目，将会大大减少赛事承办人的的门票收入，赛事承办人往往会拒绝授权对赛事进行电视播放，除非广播组织能够对节目的公开播放进行控制。
为了解决上述问题，1961年通过的《罗马公约》在第13条第4款规定了广播组织的向公众传播广播节目的权利：“广播组织有权授权或禁止他人向公众传播电视节目，如果此类传播是在收门票的公共场所进行的，行使这种权利的条件由被要求保护的缔约国的国内法律确定。”根据该规定，如果公共场所营利性向公众播放电视节目，则应取得广播组织的许可。上述规定后来被一些国家的立法所吸收，《加拿大著作权法》第21条、《巴西著作权和邻接权法》第95条都有类似的规定。但是，也有些国家的法律规定与此存在差异。例如，《德国著作权法》第87条第1款第3项规定，广播组织有权许可他人向公众传播广播节目，如果此类传播是在收门票的公共场所进行的。该规定与罗马公约存在一个差别，即公共传播权的客体不仅包括电视节目，还包括广播节目。《荷兰邻接权法》第8条第1款第4项的规定也与此类似。从保护广播组织的利益来看，如果能将向公众传播权的范围从电视节目扩展到广播、电视节目，则对其利益保护较为有利。
世界知识产权组织在起草《保护广播组织条约》(草案)时也遇到了争议。埃及等国的代表认为，向公众传播权的客体应同《罗马公约》一样仅限于电视节目，[12]而阿根廷等国的代表则认为，该权利应当延伸到所有的广播节目的传播行为。[13]后来，《保护广播组织条约》(草案)第10条起草了两个备选方案，备选方案1规定：“如果向公众传播其广播节目是在收门票的公共场所进行的，广播组织应享有授权进行此种传播的专有权。”该方案是由阿根廷、欧盟及其成员国、洪都拉斯、日本、新加坡、瑞士和乌拉圭提议的，[14]其目的是将向公众传播权扩及到所有的广播节目。备选方案2规定：“(1)如果向公众传播其广播节目是在收门票的公共场所进行的，广播组织应享有授权进行此种传播的专有权。(2)行使这一权利的条件应由被要求提供本条第(1)款规定的保护的缔约方国内法律确定。(3)任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明将仅对某些传播适用本条第(1)款的规定，或声明将以某种其他方式对适用这些规定加以限制，或声明将根本不适用这些规定。如果某缔约方做出此种声明，其他缔约方则无义务将本条第(1)款所述的权利给予总部设在该缔约方的广播组织。”该方案由埃及和美国提出，它允许成员国对第(1)款的规定予以限制，这实际上赋予了成员国更多的选择余地。无论采取何种方案，授予广播组织向公众传播广播节目的权利，都将有利于保护广播组织的利益。近年来，我国在社会生活中频频出现类似的案例。例如，在足球世界杯比赛期间及奥运会比赛期间，经常有一些餐厅、酒店、车站等营利性场所利用大屏幕向公众传播上述广播节目，甚至一些录像厅在传播广播节目时还收取门票，这在性质上是一种无偿占有他人劳动成果的行为。对此，我国著作权法并无规定。从公平的角度来讲，广播组织的广播节目是其劳动成果，酒店、餐厅等经营性场所营利性使用他人的劳动成果应当向广播组织支付一定的报酬。这对于保护广播组织的智力投入和经济投资，促进广播事业的发展，都具有非常重要的意义。因此，我国在《著作权法》修改时，有必要增加广播组织的向公众传播权。
五、发行已录制的节目的复制品问题
1961年制定的《罗马公约》第13条规定了广播组织的转播权、录制权、复制权和向公众传播电视节目的权利，但却没有对广播节目的录制品的发行行为进行规范。而在实践中，广播节目播放后，不法分子往往将一些受欢迎的节目刻成光盘销售，例如中央电视台的节目《同一首歌》常常被制成盗版光盘销售，这严重地损害了广播组织的利益。
为了解决该问题，许多国家都在著作权法中规定了广播组织的发行权。例如，《德国著作权法》第87条第1款第2项规定，广播组织有权将其广播电视节目录制到音像制品、照片上并且对这些音像制品或者照片进行复制与发行，但出租行为除外。在英国和美国，广播节目被看作是作品，广播组织享有的权利类似于作者享有的著作权，因此广播组织对于其制作的广播节目也享有发行权。除此以外，西班牙、荷兰、瑞士、意大利、印度等国的著作权法也规定了广播组织的发行权。
世界知识产权组织所制定的《保护广播组织条约》(草案)的第13条也规定了发行权，该条款有三个备选方案，其中备选方案1规定：“(1)广播组织应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其广播节目录制品的原件和复制品的专有权。(2)对于在广播节目录制品的原件或复制品经广播组织授权被首次销售或以其他方式转让所有权之后适用本条第(1)款中权利的用尽所依据的条件(如有此种条件)，本条约的任何内容均不得影响缔约各方确定该条件的自由。”该方案由欧盟及其成员国、瑞士和乌拉圭提议而成，它以授权方式规定了广播组织发行其广播节目录制品的权利。该条第1款规定的发行方式包括以销售或其他所有权转让形式而向公众提供录制品的原件及复制件的行为；第2款则规定的是权利穷竭问题，即关于广播节目录制品的原件或复制品被首次销售或以其他方式转让所有权之后权利的用尽所依据的条件，留待各缔约方确定。[15]而且，权利用尽原则仅仅适用于作为有形物品而进入流通领域的复制品，而不涉及其他权利。备选方案2规定：“广播组织应有权禁止向公众发行和进口未经授权制作的其广播节目的录制品的复制品。”该方案采纳了埃及和美国的提案，是以禁止性规范来保护广播组织的发行权。[16]该方案强调发行权的范围不仅仅包括销售权，还包括其他权利如进口权。为了解决备选方案1和2的争议，《保护广播组织条约》(草案)的第13条还列举了备选方案3，即允许缔约国可以同时选择适用方案1和2，即提供了采用双重保护的可能性。
《著作权法》第44条规定，广播组织有权禁止他人将其播放的节目录制在音像载体上以及复制该音像载体。但是，该条未规定广播组织有权禁止发行被复制的音像载体。从中可以看出，我国著作权法也未规定广播组织的对于已录制的节目的复制品予以发行的权利，因此，如果有人销售非法录制的广播节目的光盘，广播组织很难从现行法律中寻求到保护。所以，要想使广播组织的利益得到保护，必须对著作权法进行适当的修改，允许广播组织
享有通过销售、赠予或其他方式向公众提供广播节目的录制品的原件或复制件的权利。
总之，在新技术发展的背景下，广播组织权的保护是一个疑难问题，以至于有的法学家感叹说：“广播组织的邻接权竟然如此复杂”。[17]世界知识产权组织从1997年起就试图在国际上制定一个《保护广播组织条约》以应当网络环境下的广播组织权利保护问题，但十多年过去了，这一条约都因各种争议悬而未决而未成功。我国作为一个广播节目消费的大国，理应充分认识解决该问题的重要性和迫切性，通过完善我国的著作权法来合理解决该问题，构建适应新技术发展要求的广播组织权保护模式。
【参考文献】
1、欧阳宏生．广播电视学导论[m]．成都：四川大学出版社，2007．
2、王迁．著作权法修订之“前沿问题”[a]．国家版权局．著作权法第二次修改调研报告汇编(下册)[C]．北京，2008．
3、世界知识产权组织．罗马公约和录音制品公约指南[m]．刘波林译．北京：中国人民大学出版社，2002．
未成年人网络保护法案例篇10
「基本案情
原告常某是小说《风往南吹》的作者。该小说创作完成后，首先在“黄金书屋中文网站”发表，但未注明“未经许可，不得转载”字样。常某于2001年11月19日与某出版社签订了出版合同约定，该出版社在中国大陆地区享有《风往南吹》（署名“淹死的鱼”）中文本的专有出版权，合同有效期6年。2002年1月同名图书出版10000册，每册字数300，000字，定价22.80元。《×××报》系被告×××报社主办，其未经常某许可将30万字的《风往南吹》仅作文字（技术）性修改、删节到约5万字，基本保留了原小说的主要情节、人物、冲突和构思等精华形式部分。从2002年4月19日至5月12日分24期在《×××报》上连续转载，作者署名为“淹死的鱼”。此后，×××报社曾邮汇稿酬2500元被退回。2002年8月12日，常某诉讼至法院。
原告诉称：被告×××报社未经我许可，擅自对我创作的小说《风往南吹》进行删节、修改，并在其主办的《×××报》上连续刊载，侵犯了我对《风往南吹》作品的著作权，给我造成了不良影响和财产及精神损失。请求法院判令被告消除影响、赔礼道歉，赔偿经济损失210000元、精神损失60000元，并承担因诉讼而产生的一切费用。
被告辩称：（1）我社编辑是从“黄金书屋中文网站”下载原告的作品，该网站没有注明“未经允许不得转载”字样；（2）在转载过程中，我社取得了常某的许可，并在转载后按规定及时支付了稿酬；（3）限于篇幅，报纸转载小说作品进行必要的缩减是行业惯例，我社没有故意歪曲原作品的内容；（4）我社没有通过转载常某的小说获利，赔偿损失无事实和法律依据。请求法院依法驳回常某的诉讼请求。
「法院裁判
一审法院认为：1、原告对其《风往南吹》作品享有著作权。2、被告×××报社转载《风往南吹》不构成法定许可使用。×××报社未经常某许可，擅自在其主办的登有商业广告的报纸上连续转载《风往南吹》小说作品，为其商业目的扩大了该作品的传播范围，侵犯了常某的作品复制权和获得报酬权。同时，常某与×××报社之间并无许可使用合同，也未向《×××报》投稿，故×××报社无权对常某的作品进行任何修改。×××报社对常某的《风往南吹》作品进行的擅自修改、删节，侵犯了常某的修改权和保护作品完整权。因此，×××报社应依法承担侵权责任，消除影响，向常某公开赔礼道歉，赔偿由此给常某造成的合理的经济损失。3、原告常某的精神损害赔偿不予支持，物质赔偿请求不能获得全部支持。鉴于×××报社转载常某作品所获利润及常某由此所受经济损失均难以确定，故对×××报社应赔偿常某经济损失的数额，法院认为可依职权予以酌定赔偿额5万元。根据相关法律规定，判决：⑴自本判决生效之日起15日内，被告×××报社在其主办的《×××报》上刊登声明向原告常某公开致歉（致歉内容须经法院审核，如被告×××报社拒绝履行该义务，法院将在报纸上刊登本判决书有关内容，费用由被告×××报社负担）。⑵、自本判决生效之日起10日内，被告×××报社向原告常某赔偿经济损失共50，000元。⑶驳回原告常某的其他诉讼请求。本案案件受理费6560元，由原告常某负担1560元，被告×××报社负担5000元。
一审宣判后×××报社不服提起上诉，二审法院经过审理驳回上诉，维持原判。
「解析
笔者认为，×××报社未经作者许可，将30万字的《风往南吹》予以复制后进行文字（技术）性修改、删节，成为5万字的连载小说予以刊登，基本保留了原小说的主要情节、人物、冲突和构思等表现形式的精华部分，没有付出任何创造性劳动，属于一种广义的复制转载行为，不属于法定许可形式。因为报社未经许可从网络转载到报刊，首先违反了著作权法第47条的规定，侵犯了著作权人的复制权；其次《×××报》套印广告的商业性使用损害了专有权人的经济利益，直接或者间接地影响到网络站点的访问量，同时也影响同名书籍作品的销售量，影响了作品的正常使用后的获取报酬权；而且报纸在刊登作品时插播广告获利也不合理的损害了作者和出版社的合法权益。因此应当认定报社侵犯了作者的复制权、发行权和获取报酬权。具体理由如下：
一、准确理解网络司法解释规定的法定许可
2000年12月最高人民法院参照伯尔尼公约、tRipS协议、《世界知识产权组织版权条约》（下称版权条约）的相关规定和国际惯例，结合我国实际颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称网络司法解释）。其中第3条规定，“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权”。对此权威的解释是，“面对普遍存在的报刊、网站上的作品被相互转载的情况，为了使网络上这种无序的违法使用作品行为得到及时、有效的控制，考虑到转载人在转载他人作品前也难以找到著作权人取得许可并支付报酬的实际情况，以及促进网络信息传播，考虑网络产业与著作权人的利益平衡等，将1990年著作权法第32条第2款关于报刊转载的规定扩大解释于网络环境。……有两点应当明确，一是网络上允许转载的作品的范围不得超过第32条规定的作品范围；二是使用作品应当注明出处。当然当有关法律对网络转载问题作出明确规定后，应当按照该法律规定办理。”①网络司法解释对于原著作权法第32条规定的法定许可扩大了适用范围：一是明确报刊刊登作品的法定许可可以适用到网络环境下，即除了报刊转载或摘编其他报刊刊登的作品外，网站也可以参照该条件转载、摘编其他报刊刊登的作品。二是明确法定许可作品的范围除了报刊刊登的作品外，包括在网络上面刊登的作品。但是仅仅限于网络转载、摘编其他网站刊登的网络作品一种形式。有不少人认为按照网络司法解释理解适用法定许可的范围应当扩大到包括报刊登载网络作品，但没有法理依据。因为允许网络的转载与摘编其本质上是“给作者对于作品所享有的权利施加了限制，是给以网站的侵权豁免。这种侵权豁免就是著作权法体系中的法定许可。”②而法定许可导致侵权豁免必须有法律的明文规定。故笔者认为结合网络司法解释和著作权法第32条的规定，法定许可规定的作品范围应仅限于网络登载报刊作品以及网络登载网络的作品，不适用于本案报刊登载网络作品的情形。
二、准确理解合理使用
所谓合理使用，是指根据法律的规定在一定条件下，可以不经著作权人的许可而使用其已经发表的作品。不向著作权人支付报酬，但是必须指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他权利。合理使用有广义和狭义两种理解，广义的合理使用就是国际公约、条约和国际惯例中规定的版权的限制与例外，包括合理适用、法定许可和强制许可等。而狭义的合理使用是指我国著作权法第22条规定的合理使用。
1、从伯尔尼公约、tRips协议到版权条约均规定了版权保护的限制与例外的原则，具体限制与例外留待各国自行立法予以解决。其中《伯尔尼公约》第9条、第10条，tRips协议第13条，版权条约第10条均规定：版权的限制与例外限定于某些特殊情况下，不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害作者的合法权益。在解释版权条约第10条时世界版权组织专家委员会特别指出，“如果认为复制与作品的正常利用相冲突，则复制根本不得准许。如果认为复制不与作品的正常利用相冲突，下一步应考虑其是否不合理地损害了作者的合法利益。只有当这种情况不存在时，才可能在特殊情况下颁发强制许可或者规定不需要支付费用而使用。”对tRips协议第13条的理解“第一，在处理专有权和对专有权的限制与例外的关系时，应以保护专有权为基础，以对专有权的限制或例外为例外，例外应服从原则。如果对专有权的限制或例外对专有权产生了不合理的后果时，应对限制或例外进行适当的限制；第二，对专有权限制不得与作品的正常使用相冲突，同时不得不合理地损害权利持有人的合法利益。”③而在网络环境下，“按照版权条约的声明的解释，版权条约既没有缩小也没有扩大《伯尔尼公约》允许的权利限制和例外，但是从版权条约第10条第2款看，原来《伯尔尼公约》允许的某些权利和例外，可能会由于在数字化网络环境里与作品的正常利用相冲突或者不合理地损害作者的合法利益而受到削弱和限制。”④
2、为此欧洲议会与欧盟理事会2001年5月22通过并已生效的《协调信息社会版权和相关权特定方面的指令》延续大陆法系一贯的严谨，其中第5条专门穷尽列举了复制权的例外与限制各种情况。该指令的列举是穷竭性的，除此以外，成员国不得保留适用其他的权利限制与例外的权利。⑤欧盟上述列举的限制与例外内容几乎占该指令全部内容的四分之一。在强调判例的英美法系的代表――美国著作权法衡量使用行为是否合理通常考虑：作品使用的目的和性质（the purpose and character of use ）、被使用作品的性质（the nature of the copyright work ）、所使用作品的数量与程度（the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole ）使用对作品潜在市场价值的影响（the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work ）⑥。
3、我国著作权法本身没有规定合理使用原则，倒是在著作权法实施条例第21条规定了与上述国际条约、公约内容一致的合理使用原则。著作权法参照欧盟的立法方式列举了合理使用的几种情况，合理使用的条文也仅一条（第22条）。需要强调的是著作权法破天荒地没有使用“等”情况，仅限于列举的12种合理使用的表现形式。与本案件有关的报刊等媒体刊登问题主要在著作权法第22条第1款第（三）、（四）和（五）项规定了“为报道时事新闻”的再现与引用、“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”刊登与播放和“公共集会上的讲话”的刊登与播放，限定了文章的类型和刊登与播放的场合，本案小说类作品显然不属于上述三种情况的任何一种。现行著作权法对于法定许可的规定也是参照欧盟的体例，分别列举规定在第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款和第43条⑦。由于法定许可规定的分散特点，故无法得出是否还有“等”情况，也导致了司法实践中对于著作权法规定的法定许可是否列举穷尽理解产生歧义。其中第32条第2款的法定许可与本案有关，该条规定作品的范围应当是明确的，即仅仅指向报纸、期刊投稿被采用后刊登在报刊上的作品，而不包括其他途径发表的作品。因为1992年国务院颁发的《实施国际著作权条约的规定》第13条规定，报刊转载“外国作品”，除时事文章外，其余的应当事先取得著作权人的授权。参照国际公约、条约和国际惯例，同时结合国民待遇原则和侵权的豁免应当有法律明文规定原则，应当限制法定许可的范围仅在著作权法已经列举的情形范围内。故笔者认为著作权法列举的法定许可没有将网络到报刊的转载行为列入其许可范围，因此超出法律已经明确规定的范围将从网络复制到报刊作为法定许可没有任何法律依据。
三、著作人身权利损害的救济
大陆法系国家一直认为作品是作者人格的延伸，精神权利是作者权不可分割的部分。伯尔尼公约第6条之二（1）明确规定了著作人身权利的最低标准是保护作者的署名权和尊重作品权。我国著作权法第10条第1款第（一）、（二）、（三）和（四）项规定的著作权人的人身权包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权四个方面。对侵犯著作人身权利的行为造成损害的救济（一般称为精神损害赔偿，但笔者认为称为精神损害救济更合理）的理解问题，在知识产权的理论界和司法实践部门之间一直存在分歧。概念认识不同，往往混淆承担侵权责任与承担支付精神损害抚慰金的区别。民法通则第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”根据民法通则的规定，著作权法第46和47条进一步明确，“有下列侵权行为的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。这里的“赔偿损失”应当理解为既包括对侵害著作权人的财产权利造成的损害的赔偿，也不排除对著作权人的人身权造成的精神损害支付抚慰金，否则是片面的。按照2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定的精神损害赔偿适用条件是：如果未造成严重后果，对精神损害抚慰金的请求一般不予支持，因为根据具体情形判令其停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉已经足以弥补作者的精神损失；只有因侵权致人精神损害造成严重后果的，前述的救济手段不能够弥补作者的精神损失的，法院才可根据受害人的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。笔者认为上述两种救济方式构成著作人身权利损害救济的完整内容。按照著作权法第46、47条规定的侵权行为构成要件来看，一般认为对于著作权人的人身权利构成侵犯，就应当承担侵权责任，采用停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉是著作人身权利损害救济的一种手段。至于赔偿精神损害抚慰金是强调侵权行为的危害达到恶劣程度、造成了严重的后果方能采用的另外一种救济手段。何为恶劣、情节严重还要结合个案具体分析，不宜统一标准，主要看救济的效果是否足以弥补作者受到的损害。另外，“精神损害赔偿金的性质为精神损害抚慰金，即是一种补偿性的赔偿，而非惩罚性赔偿，因而应避免出现过高的赔偿额。确定精神损害赔偿数额应参照侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等多方面的因素综合考虑。” ⑧ 故本案虽然是否侵犯修改权和作品完整权存在争议，但如果构成修改权和作品完整权的侵权，也仅应判决停止侵害、消除影响、赔礼道歉，不必判决支付精神损害抚慰金。
四、需要进一步完善的立法问题
现行著作权法第58条规定“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”计算机软件的保护条例不久就颁布了，但是信息网络传播权的相关保护条例至今没有出台。由于网络司法解释颁布时著作权法没有修改，因而实践中对网络司法解释中转载作品的形式与范围是否继续有效，能否扩大范围等产生了分歧。笔者认为理解上述问题时应考虑：
1、首先是一个上位法与下位法的关系问题。应当说著作权法是上位法，而2002年最高法院的著作权法司法解释属于著作权法的下位法。网络司法解释公布时现行著作权法虽然还没有颁布，但是十分巧合的是1990年的著作权法的第32条与现行著作权法第32条基本一致，故依据该条规定的作品范围所作司法解释的精神不违背新的著作权法。但遗憾的是，现行著作权法的立法背景和相关内容已经说明问题。我国为了加入wto，充分考虑tRips协议和版权条约有关网络的规定，在现行著作权法中已经规定信息网络传播权、对技术措施和权利管理电子信息的保护、明确界定了发行权与出租权的定义等与网络有关的内容。而对于网络司法解释已经规定的诸如网站经营者的权利义务等内容并无涉及。但著作权法关于法定许可中转载作品的范围规定仅限于报刊刊登的作品，并未包括网络作品。甚至连网络司法解释已经确认一年多的网络转载报刊作品、网络转载网络作品的行为，也没有在该著作权法中纳入法定许可的范围。立法者的疏忽和等待心理造成了司法实践的混乱，既然上位法著作权法没有规定网络作品的转载，下位法著作权司法解释也就无法予以明确，更无论扩大到报刊转载网络作品的范围。
2、其次是一个后法与先法的关系问题。网络司法解释在先，应当为先法；著作权司法解释在后，应当为后法。通常的法理是，就同一个问题的解释后法优于先法。且著作权法司法解释的24条也明确规定“以前的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。”对于著作权法第32条规定的转载作品范围，应当以2002年12月的著作权法司法解释为准。该解释规定仅限于其他报刊已发表作品，也就排除从网络到网络、从报刊到网络为法定许可使用的法理基础；更不包括从网络到报刊的转载为法定许可使用。任何自行扩大范围的解释均与法理不符。
3、最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培、副庭长罗东川近日出席修改网络著作权司法解释征求意见会，听取对网络司法解释的修改意见。出席会议的有软件联盟、微软、国际唱片协会、美国电影协会等单位的代表、专家、律师等。最高法院明确：著作权修改以后，有关网络传播权明确规定在该法中。在主管机关有关实施条例没有作出的情况下，最高法院的网络司法解释仍旧适用。⑨ 网络已经逐步走向成熟，门户网站也走向多元化经营，因此在修改网络司法解释时，究竟是沿用原规定网络到网络、报刊到网络的转载、摘编适用法定许可的形式；还是同时参考美国著作权法的合理使用衡量的因素的形式值得斟酌。因为从网络司法解释实施的情况看，即使从网络到网络转载、摘编行为属于法定许可，但是仍然有转载、摘编过程中侵犯著作权或者不正当竞争的问题存在。是法定许可规定形式本身存在问题，还是具体侵权行为本身过于复杂，导致不宜笼统规定整个一类形式到另外一类形式是否法定许可有“一刀切”的嫌疑。如网站摘编、转载另外网站刊登的作品导致侵权诉讼就已经在我国知名的门户网站搜狐与新浪之间发生纷争⑩；另外转载、摘编他人网页导致的网页著作权侵权（不正当竞争）纠纷，都属于网站摘编、转载他人网站作品形式下的个案，最终法院均作出了侵权判决。故笔者建议，取消以是否简单地注明“未经许可不得转载”为侵权豁免的标准，而参照著作权法中合理使用、法定许可的相关规定重新制定划分是否属于侵权豁免的标准；同时引入美国著作权法合理使用的衡量因素，综合确定是否法定许可的标准。
因此《信息网络传播权保护条例》没有出台前，有鉴于为了避免网络司法解释中转载作品的范围和类型的理解不一致，笔者建议最高法院对2002年著作权法司法解释没有涉及的网络作品合理使用及其范围问题，应尽早出台补充解释予以修改和明确，以免引起不必要的混乱。
五、出版社的地位与权利
本案中在《×××报》发生侵权行为前的2001年11月，常某已经与某出版社签订了《图书出版合同》，约定该出版社在中国大陆地区享有《风往南吹》（署名“淹死的鱼”）小说作品中文本的专有出版权。作者将其作品的“专有出版权”许可给出版社，从合同约定的具体权利义务来看，实际上是将其享有的对作品的复制、发行等使用权转让给了出版社。因此考虑到报社的侵权行为同时损害了出版社的合法权益。故笔者认为作为必要的共同诉讼，应当按照民事诉讼法的规定，通知出版社作为共同的原告参加诉讼。⑾
注释
①见蒋志培著《入世后我国知识产权法律保护研究》中国人民大学出版社2002年版第199-200页。
②孙秋宁《浅析网站的法定转载摘编权》载北京大学《网络法律评论》第一卷。
③分别参见唐广良、董炳和著《知识产权的国际保护》知识产权出版社，2002年版第165和199页。
④见孟祥娟著《版权侵权认定》法律出版社，2001年版第204页。
⑤见曾明等翻译 欧洲议会与欧盟理事会2001年5月22日《协调信息社会版权和相关权特定方面的指令》相关内容，载《中国版权》2002年第3期第62－64页。
⑥见陈亚丽《小议网络环境中的合理使用》载北京大学《网络法律评论》第一卷。
⑦见许超《著作权法实施条例修订简介》载《中国专利与商标》2002年第4期。
⑧张晓津《知识产权侵权精神损害赔偿的理论与实践》载中国民商法律网。