民法典的说法篇1
但一些学者对“变法模式”颇不以为然，认为频繁的变法本身就与法治的稳定性要求不符。[1]然而，应注意到的是，并非任何“法”与“秩序”的简单拼接都能构成“法治”[2]，在中国有“法”但无“法治”的语境中，大规模的变法非但不会破坏法治（因为本来就没有所谓法治可供它破坏），反而正是建立法治的必由之路。而且，正如庞德所言：“必须是稳定的，但不可一成不变。”[3]变化不仅是生命的法则，更是法的生命。“一个法律制度，如果跟不上的需要或要求，而且死死抱住上个时代的具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。”[4]即使在西方那些公认法治比较完善的国家，每年新出台的各种法律、法规、法案、判例仍层出不穷，更何况中国正处于激烈的变革时期呢？
统一民法典被赋予了诸多的符号意义，承载着无比厚重的希望，她或被认为“是一国生活方式的和反映，代表着一个民族的文化高度”；或被誉为“一国市民社会的大宪章”，甚至乃是“整个法治的基础，生活的百科全书”。于是制定民法典也就成了“形成有中国特色的法律体系的最终标志。”[5]
对理性主义持怀疑态度的学者会对此抱有深深的戒心，不仅因为以上话语中包含有“太多”的建构主义成分，具有“明显”的唯意志论色彩，而且他们担心这样的法典多取材于国外，缺乏本土资源的支持，会因与中国的习惯背离太大不宜甚至根本不为人们所接受，甚至进而怀疑整个西方的法治是否是普适的大写的真理。同时，这些学者又将同样取材于国外的“拓展秩序”等奉为普适的大写的真理，断定秩序只能由民间自发地长成，强调如果“一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性”[6]
应当承认，国家任何对秩序的建构都要顾及民间的真正需求和实际承受力，任何与基本民意背道而驰的政策都不会长久。但是，社会的是否只有一种模式，即任何一种秩序都是在民间生成，国家的作用只在于亦步亦趋地对既成事实加以确认，则很值得怀疑。民间需求在很大程度上具有潜在性和隐蔽性，有可能被各种既存的现实力量所掩盖，因此在很多情况下，精英话语以及国家对国民性和社会结构的塑造，都起着很大的作用，否则，鲁迅也就没有了存在的意义，对西藏的民主改革也就失去了正当性基础。
中国近代以来社会的结构性转型，在很大程度上是基于“冲击——回应”模式，并且其冲击不是来源于内生性因素，而是来源于外力，在先进与落后之间力量悬殊的大冲撞中，回应几乎必然地表现为后者对前者的借鉴与模仿，而这种回应也几乎必然地首先肇始于精英阶层和文明交锋的前线地带，然后自上而下地传递到民间和由外至内地推广到腹地，因此中国近代以来的制度变迁就明显带有精英和国家引导型的痕迹，“启蒙”就是借助各种历史机缘的相互作用，在民间新兴力量并不强大的情况下发生的。不可否认，这种变迁模式与自发的拓展秩序相比显得不太稳定，但却是历史为中国指明的唯一道路，同样也是一种“事物的逻辑”。历史已不容我们再用一千年重走一遍别人的路了。
因此，我们完全无需回避法治、民法、民法典这些概念以及由它们所组成的符号体系确属舶来品，是与本民族固有文明根本异质的东西，但我们别无选择，除非我们愿意被圈在保留地里过田园牧歌式的生活以供西方人类学家来赞叹我们生活方式的无比独特。
民法本来就是私法，原本不必，也不应“强迫”人们不折不扣地按照这种规范生活，[7]但她提供了一道保证权利实现的最终屏障，一种供人模仿的崭新的生活方式，并引导人民为权利而斗争。而“只有每一代人都持续奋斗去不断更新和扩大权利的含义，权利才能得到保障。”[8]
私法上的权利系由当事人任意处分，看似不如公法上的权利和其它基本人权来得重要，但是，在一个从社会文化上都对私权利漠不关心的国家里，国民是否就会认真对待其它权利呢？对此，德国法学家耶林曾有一番极具感染力的回答：
“个人的法感情如果在私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁，……如果习惯于容忍不法而无奈放弃，那么当这种奴性的萎缩的麻木的法感情，遇到的不是个人而是有关全民族的权利侵害时，诸如针对政治自由的谋杀计划，宪法毁弃或颠覆，外敌攻击等，谁又会相信他会摇身一变，感情饱满、精力充沛地投入行动？没有勇敢地保护自己权利习惯的人难道会迫于冲动而心甘情愿地为了全体献出自己的生命和财产吗？……不，并非如此。”[9]
民法典在最终完善私法权利体系上，起着至关重要的作用。当然，民法典的制定并不标志着中国法治化运动的终结，她只能解决民事法律的规范缺位、规范不良以及规范彼此之间的杂乱和不协调等问题。纸上的法毕竟不是活的法，法典的颁布也不等于法律规范成为民族习惯，那还有赖于各种相关政治、社会和法律制度的配套与完善，有赖于思想的传播以及法律与社会的磨合。但正如那些对变法持怀疑态度的学者在论述其它问题时所说的那样：“一个制度只能解决一个或几个问题，一套制度才解决一套问题，”[10]相对于构建理想法治社会的目标而言，民法典还只是其中的一个制度，无法解决，也不应被指望解决所有问题，但这只应更加坚定我们勇敢前行的决心，正如不能因为无法完美就拒绝行动一样。
法治的具体实现形式可以而且应当是多样的，但其基本内核则是普适的大写的真理，至少在这个时代，她代表了一种不可阻挡的进步的历史潮流。法学所包含的绝不仅仅是知识，更包含理想和价值观；法学者不能仅仅是世界的守望者，对和社会的，最终目的是要建构公正合理的法律秩序，而不是停留于赞叹社会的复杂，坐等社会自发地完成她的命运；法律人也不能再仅仅满足于证明所有既存制度“语境化的合理”[11]，而更应追求实现“语境的合理化”。
【注释】
[1]相关论述参见“二十世纪的化和法治”，苏力，北京，《法学》，1998年第1期，第4~~6页。
[2]“法治”是由人民主权、权力制约、人权保障等一系列制度构成的形态，有对“法”实体上的要求。
[3]转引自《法——法及其》（美）博登海默着，邓正来等译，北京，华夏出版社1987年12月版，第311页。
[4]《法理学——法哲学及其方法》（美）博登海默着，邓正来等译，北京，华夏出版社1987年12月版，第311页。
[5]以上观点，参见：“民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定”，西安，《》，1998年第3期，第3~~31页。
[6]苏力，“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载于《北大法律评论》第一卷第二辑，北京，法律出版社，1999年5月版，第322页。
[7]即使是在号称最适宜法治生长的所谓“熟人社会”里，多元性的私法秩序也广泛存在。参见“二十世纪中国的现代化和法治”，苏力，北京，《法学研究》，1998年第1期，第11页注释。
[8]“[F]reedomwouldbesecureonlyifeachgenerationfoughttorenewandenlargeitsmeaning.”见1964年7月2日，美国约翰逊总统为签署“民权法案”而作的广播电视讲话
[9]“为权利而斗争”(德)耶林着，胡宝海译，载于《民商法论丛》第二卷，梁彗星主编，北京，法律出版社，1994年12月版，第44~~45页。
民法典的说法篇2
学习民法典心得体会三篇
民事法律制度有多重要?很多人可能不曾想到，新中国成立后通过的第一部法律，不是宪法、刑法，而是民事领域的婚姻法。社会秩序的建立，人民权利的保障，都有赖于对基本民事法律关系的调整和规范。特别是改革开放以来，社会主义市场经济的发展对民事法律制度提出了更高要求。只有进一步明确市场主体间的权利义务关系，充分保障公民民事权利，买卖、交易等才能顺利进行。在此背景下，民法通则、担保法、合同法等相继出台，我国民事法律制度日趋完善。
既然民事法律制度已较为完善，为什么还要把与民事相关的法律编纂成一部法典?原来，民事法律调整的主体多、涵盖领域广、关系复杂，相应的法律条文数量也很庞大，其中还有不协调、不一致甚至相冲突的地方。因此，编纂民法典就不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，从而打通民事法律体系“血脉经络”，实现对法律条文的“深加工”。对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定……经过系统编纂，民法典将发挥“1+1>2”的效果。
法与时转则治，治与世宜则有功。经济社会在不断发展，生活方式在不断变化，社会关系在不断调整，调节社会关系的民法也需要与时俱进。今天中国的民法典可以说是21世纪互联网、高科技时代民法典的代表。民法典的一大亮点，就是将“人格权”单独成编，不仅弥补了传统大陆法系“重物轻人”的体系缺陷，同时彰显了21世纪信息社会背景下人格权保护的特殊价值。如何应对烦不胜烦的骚扰电话?遇到摄像头偷拍该怎么处理?ai换脸、伪造他人声音算不算侵权?这些只有生活在这个时代才有可能遇到的问题，都能在这部民法典中找到答案。由此而言，这部权威、严谨的民法典，又何尝不是一部信息时代的“生活指南”?
法律的生长、完善，离不开其所处历史和文化的滋养。民法典中新设置的“离婚冷静期”，引发不少关注和讨论，这样的“制度设计”本身就彰显着中国传统文化中倡导夫妻和谐、珍视家庭价值的文化观念。此外，民法典还专门引入“优良家风”的表述，同时在商事交易与夫妻关系的平衡中更加凸显了维护家庭和睦的价值取向。类似规定从中国优秀传统文化中汲取养分，不仅体现着“中国特色”，对于世界民事领域的立法也是值得珍视的宝贵财富和经验。
法律的生命在于实施。未来，民法典的实施将是我国法治建设领域中的一件大事，这不仅体现在立法、司法、执法等环节和程序中，也需要每一位公民、每一个民事法律主体参与其中，尊重法律、敬畏规则。只要我们共同努力，这部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的法典就一定能发挥最大效用，法治中国建设必能再上新台阶。
学习民法典2020年普法党课讲稿
学习民法典心得体会2一、民法典的编纂体现了科学立法、民主立法、依法立法的精神
翻开历史的画卷,从1954年到2017年民法典的编纂走过了漫长的道路,一部“法”的诞生伴随着中国社会60多年跌宕起伏的发展,伴随着在中国共产党的领导下中国人民“从站起来、富起来到强起来的历史飞跃”。根据党中央的工作部署,十二届、十三届全国人大常委会接续努力推进编纂民法典工作,先后十次审议民法典相关草案,组织全国人大代表两次研读讨论民法典草案,采取多种形式广泛征求各方面意见,积极回应社会关切。经过反复修改的草案,充分吸收了各方面的意见建议,体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致。该法典在本次十三届全国人大三次会议上通过是水到渠成、瓜熟蒂落,体现了全国人民的心声和愿望。
二、民法典将为我国特色社会主义建设提供了坚强的法治保障
民法典是一部真正属于中国人民的法典,使命是打造公平正义环境。民法典是市场经济的基本法,为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。改革开放以来,中国经济社会高速发展,人民生活水平不断提高,人民的幸福感满意度不断加强。我国社会的主要矛盾由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾,转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创造,在这个过程中,“法”提供坚强的法治保障。民法典作为社会的基本法,是民族精神和时代精神的立法表达。民法典就像一个无形的天网,全方位保护人民民事权利,每一条法律规定都凝聚社会生活规则的最大共识,让社会主义核心价值观通过法制建设更加深入人心。《民法典》的颁布实施,必将成为中国特色社会主义法律体系这座“大厦”的重要支柱,必将为法治中国建设筑牢根基,为实现“两个一百年”的奋斗目标,提供坚实的法治保障民法典的颁布实施,标志着我们国家法律体系的进一步完善,标志着我国依法治国迈上新台阶。
三、民法典颁布与实施与广大人民群众的生产和生活息息相关
我国《民法典》是保护公民私权利的法律汇总,从某种意义上讲,《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书,作为事关每个公民“从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律,《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。民法典的颁布,是维护人民权益的客观需要,大到国家所有制、土地制度,小到邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、个人信息保护、私有财产保护都可以在民法典中找到依据。民法典的颁布,让公民更有尊严地生活,保障人人享有人格尊严、人身自由、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权,还有各种各样的财产权利等等。民法典让社会更加公平发展,让群众步入幸福安康的生活。建设完备的社会财富保护体系,保护公民法人的合法杈益,让公民尊严得到充分尊重、民众智慧得到极大发挥、社会财富得到充分涌流,是民法典应该承担的历史责任和应当具有的历史价值。
四、作为法律工作者的律师要把学习和掌握民法典作为头等大事来抓,学好、用好民法典
《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律,是新中国截至目前体量最为庞大的法律,被誉为“社会生活的百科全书”。《民法典》共七编,依次为总则编、物杈编、合同编人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则,共计1260条。这1260个条文涵盖了个人从出生到死亡参与社会生活的方方面面,其巨大影响还体现在对其他民事单行法的吸收合并上。《民法典》正式颁布实施后,我们耳熟能详的《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》将废止,退出现行有效的法律体系。
学习民法典2020年普法党课讲稿
学习民法典心得体会3感谢xx给我提供这个的机会，同时感谢大家能够聚在一块给我这个机会。今天，我不敢说给大家讲法制课，只就与法有关的一些常识性的东西，我们在这里共同学习一下。
我们都听过这句话“国有国法，家有家规”，“按规矩办事”。人在社会上要守规矩，要按规矩办事。就好比我们在路上开车，“红灯停绿灯行”，拐弯要打转向灯，要遵守交通规则。在座的各位也都很熟悉我们单位的各项规章制度，各项工作纪律。在某种程度上讲，法和这些规章制度工作纪律是一样的。法也是一种规则/制度、纪律。与我们单位的制度、纪律比起来，它是一种特殊的规范，确切来说，它是一种特殊的规范体系。
我们单位的规章制度和纪律是由我们单位、企业，根据自己的生产经营实际情况制定，仅对它的员工在工作期间内有效，由单位和企业保证他的实施。而法则是有国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的一种社会规范体系。
当然，一个单位或企业的规章制度和纪律适用范围比较窄，就是仅限单位或企业之内，内容比较简单，目的也比较简单，就是确保它的正常生产经营活动。但是作为一个国家的法，它的适用对象是一国之内的所有公民，甚至包括一国之内的外国人，它调整每一个人的日常生活、工作的方方面面，它既要保证保证每个人能正常、自由、安全地工作、生活，还要保证一国的安全、稳定、井然有序。
社会是复杂的。法所调整的范围是广泛的、复杂的。社会的每一个侧面所需求的规则是不一样的，因而也就有了各种各样的法。这也就是说为什么说法是一种社会规范体系。大家也或多或少的知道或听说过宪法、刑法、民法、行政法等名词，这就是法的分类。
在这些法中，与我们日常生活、工作联系比较密切的就是刑法和民法，其中与我们个人最最密切的就是民法。
这里先就刑法简单说一点，刑法就是规定“犯罪”的法。他是一种以惩罚为主的法，是非常严厉的。我们常说的“违法犯罪”，其中的犯罪，就是指触犯刑法的行为，除此之外，都只能成为违法。
为什么说民法与我们最最密切呢，因为民法调整的是我们日常生活、工作中的方方面面：工商稼穑、衣食住行、婚丧嫁娶，甚至包括吃喝拉撒。不仅如此，它调整的还比较细，比如说，下大雨，你家的水排到我家了，或者说你家的树长的太大，导致我家见不到阳光了，这类事情民法都调整，这在民法上有个名称叫“相邻权”;我们常说“人多事也多”，每一类”事”都需要一套规则，“事多”需要的规则就多。由此可知，民法调整的范围又是事无巨细、面面俱到，所以说民法的内容也是非常庞杂的，也就为什么说民法是调整民事关系的规范体系，体系，肯定不是单一的。
民法还有一个特点，他是最平等的。民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范。无论你是多的官，无论你是千万富翁、亿万富豪，在民事法律关系中，它的法律地位和普通人是一样的，如果你有机会和马云对簿公堂，它享有的民事权利也不会比你多一丝一毫。“法律面前人人平等”，在民法中体现的最为明显。
民法另外一个特点是自由。“法无禁止即自由”。也就是说，民法中没有明文禁止的事情，你都可以做，哪怕它没有规定。比如说你想与人签一份合同，你应该把你的想法目的，完整清晰的表达出来，然后，找法律人士咨询一下，你的想法目的中那些是民法禁止的就可以了，而不是咨询民法规定我应该表达哪些目的或想法。如果法律规定你应怎么做，那不是民法，那是《行政法》或其他别的法。
民法在一国法律体系中所占的地位也非常重要的，只有民安国才安。
尽管民法如此重要，但在我们的传统的法律文化中是没有民法这一说的。说到法律文化传统，我们常说的一句话“打了不罚，罚了不打”，这就是法律文化传统的一个体现。
我们古代的法律基本上就一部，比如唐朝有部《武德律》，大明朝有部《大明律》，大清朝有部《大清律例》，根本就没有民法这个词，但是，绝对不能说我们历史上没有民法。这是两回事。我们的老祖宗喜欢把所有的东西都糅合在一块，“诸法合体”，几千年一直不变，不过这也形成了一个特色，被称为“中华法系”，并且还极大地影响了周边国家，他们都学我们。
尽管我们的“中华法系”影响力巨大且一直绵延不断，但自从八国联军进中国之后，便开始慢慢解体了，我们开始慢慢接受西方的法律文化，开始了现代法律文化的进程，开始有了法律分类，开始有了民法这一说法。
1902年，光绪皇帝下令开始进行法制改革，修改法律。
1908年，日本人松冈正义帮助起草中国第一部民法典草案，在1910年底完成，叫《大清民律草案》。因为孙中山领导的辛亥革命，导致《大清民律草案》仅仅是一部草案，未能获得实施。
到了1925年民国成立后，在《大清民律草案》的基础上做出了《民法修正案》，这是中国历史上第二部具有现代意义的民法典草案。但这部《民法修正案》也未能获得实施。
到了南京国民政府成立后，在1929年1月29日，在立法院设立了民法起草委员会，开始起草民法典，并在1930年底完成，同年12月26日正式公布，这是中国历史上第一部正式的民法典。这部民法典至今仍在使用，当然了仅限于台湾。1949年新中国成立后，便明确废止了它。
新中国成立后，我们党和政府高度重视民法典的起草制定工作。
民法典的说法篇3
2月17日，在北京市东城区沙滩北街15号中国社会科学院法学研究所一层的会客厅中，社科院民法学教授孙宪忠正在举办一场小型的媒体见面会。身为全国人大代表的孙宪忠，还有一周时间就要“上会”，每天都要接待大量前来问询民法典编纂情况的记者，电话一打就是数个小时。
当被记者问到，现在正在编纂的民法典，会对社会公众带来什么变化时，孙宪忠笑了笑说：“一部民法典，最重要的就是充分承认和保护人民的权利。我经常说，民法通则已经被‘掏空’，156个条文中，绝大多数条文都被其他法律替代，H有10余个条文目前还能使用。我们现在做的，就是重新建立一套可操作的民法体系，通过民法的体系化和科学化，推动社会进步。”
2016年12月19日，十二届全国人大常委会第二十五次会议第三次审议了《民法总则（草案）》，不出意外的话，草案将提请今年3月召开的十二届全国人大五次会议审议通过。孙宪忠透露，在此之前，三审稿依然还有一些改动，虽然大体框架已经确定，但少数条文仍有一些争议。“建立民法总则，是民法典编纂的第一步。”孙宪忠说。
民法典编纂已持续逾百年
从晚清的《大清民律草案》算起，中国的民法典编纂历史已经走过了百余年。
民法学界普遍认同的一个观点是，“民法典”和“民法”的概念非中国所固有，而是清朝末期从外国继受而来。中国古代一直以自给自足的自然经济形态为主，历代实行“重农抑商”政策，抑制商品生产和商品交换，诸如自由、平等、权利、义务等近代民法观念无从产生。
到了1908年，清朝统治摇摇欲坠，基于变法维新的需要，修律大臣沈家本邀请日本学者松岗义正来华，开始编纂清朝民法典。1910年，沈家本等人完成了一部《大清民律草案》。然未及正式颁布施行，清朝即覆亡了。
1929年1月，南京国民政府开始起草另一部民法典，民国立法院设立了由史尚宽、傅秉常等5人组成的民法起草委员会，完成并颁布了中国历史上第一部民法典――《中华民国民法》，这部民法典目前仍在我国台湾地区使用。
值得一提的是，清末和民国编纂民法典还出于一个共同的目的：撤销西方各国在中国取得的领事裁判权。此前，清政府与各国签订的授予领事裁判权的协议中，基本都规定了“颁布民商法典”作为撤销领事裁判权的条件，颁布一部民法典，可以加速中国收回各通商口岸的。
1954年，新中国成立后的第五年，开始了第一部民法典的编纂。94岁的西南政法大学教授金平，是目前唯一健在的第一次民法典起草专家组成员，在接受记者采访时，他回顾了一些当时的情况。
金平回忆，新中国成立初期，国民政府的“六法全书”便遭到了废除，民国的民法典也在其中。已故的中国政法大学宪法学教授蔡定剑曾对此表示很惋惜：“倒洗澡水的时候把孩子也倒了出去。”
但新的国家制度仍然需要新的法律来保障，金平等人也不得不硬着头皮重新起草一部属于新中国自己的民法典。
“新中国民法典第一次起草时的口号是‘一切向苏联学习’。”金平回忆，1954年参与第一次民法典起草的专家大概有20余人，当时全国只有4个政法院系――北京政法学院、华东政法学院、西南政法学院、东北人民大学，都派了专家参与，起草小组就住在中南海，与和宋庆龄的办公室毗邻。
事实上，从中央领导人到参与起草的法学家，对于第一次民法典起草基本都是抱着“试一试”的心态。时任全国人大常委会副委员长的彭真多次跟参与起草民法典的专家们讲：“民法能否搞成没有把握，但工作要积极，要一气呵成，准备一条路，能用就用，有这么一个东西，以后也好办。”
既然是拓荒式的立法，就需要大量的调查研究。在中南海里起草民法典的专家组没有闲着，他们大量查阅苏俄民法典、保加利亚债法，又适当翻阅中华民国民法典以及其他一些资本主义国家民法，在学习的基础上草拟条文，然后征求意见，从而进行修改，其中又穿插着搜集有关法律资料进行研读，然后周而复始不断修改。金平还记得，当时的第二次稿就是和北京、天津等地的单位座谈后改写的，第四次稿则是根据全国55家单位的意见改写的。
虽然起草专家们兴致很高，但国内政治形势的急剧变化导致了第一次民法典起草戛然而止。“1957年秋季，我正要从北京去黑龙江调研，走时《人民日报》才开始动员鸣放，等我到了哈尔滨，就接到通知，不搞立法了，要回来整风。”金平回忆。
至此，1957年前已经拟出草案初稿并多方征求意见，甚至经由全国人大法案委员会审议修改、已交给人大代表征求意见的民法典草案被迫搁浅。此后几年的全国人大常委会工作报告中，再未见到制定民法典的立法计划。事实上，从1959年到1966年，全国人大及其常委会除了通过几项具有法律效力的决定和对军官服役条例进行修改外，再没有制定任何一项法律。
短暂的第二次民法典起草
据中南财经政法大学教授李静堂回忆，1962年，国内的反右斗争告一段落，全国人大常委会于同年9月又重新成立了民法研究小组，恢复了民法典的起草工作。起草专家还包括魏振瀛、王作堂、杨振山、赵中孚、金平、杨光烈等人。
这次民法典起草，从1963年就开始到各地征求意见。但是当时的经济情况是计划经济，商品交换几乎没有。李静堂表示，就拿运输来说，只允许肩挑、手提、脚踏，否则就是违法的。既然没有商品交换，怎么制定民法典？要知道，民法典调整的一大部分内容就是平等主体间的财产关系。“你再认真都没办法，稿子征求意见到最后，也没什么争论，争都争不起来。”
李静堂很无奈，整个起草小组也感到心有余而力不足。民法典第二次起草的最后一稿完成于1964年11月1日。稿子出来之后，没有付印，也没有经党组讨论，后来因为参加社会主义教育运动，起草工作就停止了。对于第二次民法典起草，李静堂表示，1964年完成的民法最后一稿，过去并不满意，现在看更不满意。“它不是法，它反映的是当时的历史。”
同样参与了第二次民法典起草的金平也回忆，1962年，民法典开始起草的时候，国内政治形势还比较好，但到了1964年就越发紧张了。当时他开了不少介绍信，想到处去调查研究。但有人向中央写了报告，说农村基层政权三分之一不在党的手中，政权变色了，因此要把社教运动先搞起来，又不得不中断调研，回到重庆。
这样的历史背景，注定了第二次民法典的起草过程显得十分艰难。后来，“”结束以后，金平搜集了第二次民法典起草时的文件，至今仍保存在西南政法大学。文件上写着“因参加社教活动，起草工作就停止了”，泛黄的纸页上这句颇显时代色彩的话，令人叹惋。
成熟一个制定一个
D眼十余年过去，随着“”结束，中国进入一个新的历史时期。西南政法大学副教授周清林在对民法典起草的研究中写道，一方面出于对“”的反思，另一方面是国家工作重心的转移，所以1979年，中国又启动了第三次民法典的起草工作。
已故的北京大学民法学教授魏振瀛当时也多次呼吁，要尽快起草颁布民法典。“解放已经31年，还没有一部完整的民法，是个很大的缺陷，使得民事审判工作无法可依，或者法出多门，或者以言代法。”据社科院法学所教授余能斌回忆，学界当时对于起草民法典非常积极。1979年5月，社科院法学所召集全国知名的民法学专家举行了一次理论座谈大会，讨论民法与经济法的关系。讨论中，许多人都主张制定民法典。大会后，学界组成了十余个调研小组，分别在全国各地进行调查研究。社科院法学所民法研究室趁此机会，又向当时的社科院院长胡乔木提交了一份报告，请他转交中央。报告的主要内容就是讲制定民法典的必要性。
学界的推动很快起了作用。1979年11月，全国人大法制委员会组成了民法起草小组，正式起草民法典。
然而没想到的是，社科院法学所的那一次座谈会，却在无意中挑起了国内民法学界关于民法和经济法关系的论战，一战便战了7年，旷日持久。持“大经济法”观点的包括魏振瀛、北京政法学院教授江平等人，认为经济法不属于民法；而持“大民法”观点的有中国人民大学教授佟柔、社科院法学所教授王家福等人，认为经济关系就是民法所调整的平权地位主体间发生的财产关系，属于民法。
一场论战下来，学者各执己见，民法典到底如何起草就成了困局。再结合当时的社会背景，“”刚结束，社会正在经历重大转型，商品经济的发展刚刚起步，大量的民事关系甚至还没有出现，民法典的起草便形同空中楼阁，没有实践基础。于是，在第三次民法典起草完成第四稿之后，中央便决定，“改批发为零售”，不再制定民法典，先制定单行法，成熟一个制定一个。
在第三次民法典起草的经验基础上，1986年4月，《民法通则》在第六届全国人大第四次会议上通过。作为新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法，《民法通则》起到了部分替代民法典的作用，而这部法律至今仍在生效中。
民法典起草两步走
或许是由于《民法通则》的存在，以及各民法单行法的陆续颁布，在第三次民法典起草结束后近10年的时间里，民法典的起草就像销声匿迹了一般，再也没有在全国人大立法的时间表里出现过。其间，大量民事单行法颁布，包括《收养法》《公司法》《担保法》《票据法》《经济合同法》等。
1998年1月，时任全国人大常委会副委员长的王汉斌召集中国政法大学教授江平，社科院法学所教授王家福、梁慧星，清华大学教授王保树，中国人民大学教授王利明5人座谈民法典起草，到场的5位学者一致认为，民法典起草时机已经成熟。王汉斌遂决定恢复民法典起草，成立了9名专家组成的民法起草小组，负责民法典草案的准备工作。
按当时民法起草小组的计划，民法典起草分三步走，首先，要立即完成《合同法》；其次，在5年时间内制定《物权法》；最后，在2010年前后开始制定民法典。
在此期间，梁慧星和王利明分别组织团队起草了民法典建议稿。
厦门大学法学院教授徐国栋回忆，第四次民法典起草初期存在不少问题。当时的民法起草小组是由王汉斌直接组织的，而非全国人大常委会任命，程序上不妥当。而且民法起草小组多是民法学界的教授，缺少实践领域的专家。徐国栋表示，这些问题在后来得到了纠正。
从1998年到2014年，十余年时间里，正如民法起草小组计划的那样，《合同法》《物权法》相继出台。《物权法》颁布后，一些对民法典依然保有期待的民法学者，仍然不时发声呼吁，请求尽快制定民法典。
社科院法学所教授梁慧星曾回忆，2013年，在北京大学民法学教授魏振瀛80大寿的祝贺会上，民法学界的许多大人物都在场，也有立法机关的代表在场。魏振瀛在最后致辞的时候呼吁：“中国一定要制定民法典！”为了引起大家的注意，他特别提高了声音喊出这句话。结果全场没有任何呼应，一片寂静。
2013年3月，社科院法学所教授孙宪忠当选为十二届全国人大代表，上会之时，便提出了制定民法典的议案。此后连续4年，孙宪忠围绕制定民法典，提出了数个议案、数十个建议。“我的想法是，民法典的制定可以分两步走：先制定民法总则，然后整合民商事法律为民法分则。”孙宪忠说。
采访中，有学者表示，之所以民法典的起草迟迟难以开展，一方面是中国社会的变化非常快，而民法典制定周期很长，很有可能民法典出来的时候就已经跟不上社会发展了；另一方面，可能是因为2011年“两会”期间，全国人大常委会委员长吴邦国曾在会议上表示，中国特色社会主义法律体系已经形成，这是否意味着“不再需要民法典”。
但民法典的起草问题在2014年又有了转机，党的十八届四中全会提出，要编纂民法典。全国人大常委会委员长张德江在会上明确指出，编纂民法典是一项重大立法任务，是完善中国特色社会主义法律体系的重大举措。至此，第四次民法典起草工作再次提上了日程。
中国人民大学法学院教授王轶表示，不少国家和地区都把民法典奉为人民权利的宣言和民族精神的缩影。法国、德国、俄罗斯、日本等大陆法系主要大国的民法典，都是在民族复兴、社会转型、国家崛起的关键时期被制定出来的。目前的中国正处在一个重要的发展阶段，有条件制定一部具有中国气派的引领发展潮流的民法典。
孙宪忠的议案得到了认可，全国人大法工委将《民法总则》的制定作为民法典编纂的第一步，分别在2016年6月、2016年10月、2016年12月三次提请全国人大常委会审议，全国人大常委会决定将民法总则草案提请即将召开的十二届全国人大五次会议审议。
我们需要什么样的民法典
“制定民法典，说到底也是上层建筑的事，但民法的属性又决定了，民法必须接地气，让社会公众利于理解、方便使用。”中国人民大学法学院教授赵晓耕表示，拿破仑当年制定法国民法典时，要求法国农民都能读懂，中国的民法典也应当做到这种地步。
孙宪忠透露，在《民法总则》的起草过程中，为了让总则条文更精确、易懂，“连一个标点都万分重要，多次修改。因为人们的阅读习惯是，顿号表示前后是并列关系，逗号表示不同意思，句号表示意思完结。”孙宪忠说。
王轶则认为，21世纪的中国民法典应该体现中国特色。“我在好几个场合，遇到海峡对岸的民法学者，他们都一再说，希望你们能够制定出一部让中华民族争气的民法典。但实现这样的目标谈何容易。我们知道，无论是法国民法典还是德国民法典，这两部具有世界性影响的民法典，都是具有自己立法哲学的法典。之所以能引领潮流，并且产生世界性的影响，跟他们有自己的立法哲学是密切联系在一起的。”王轶认为，中国民法典需要自己的哲学和精神。
“人大法学院的同事说了一句话让我印象深刻，他说家是人根本性的存在，我们的精神和肉体可能会暂时离开家，但一定会回来。”王轶认为，中国社会的特殊性，在于家庭关系。孙宪忠也表示，婚姻家庭法律体系是国内现行民法体系中非常具有中国特色的一部分。
在民法学界一致对即将面世的民法典抱有极高期待的同时，也有学者表示了谨慎的乐观。厦门大学法学院民商法教研室助理教授魏磊杰表示，民法典的编纂，可能蕴含着巨大的利益，若立法者以及利益相关者受此诱导甚至裹缚，很大可能将直接影响到最终出台的民法典的整体质量。
魏磊杰举例说，1992年，荷兰制定新民法典，为配合新民法典的颁行，1991年11月，旨在让商人了解新的法律，荷兰商会印制了大约65万份免费的宣传品；1992年1月，荷兰法官与公证人联合会专门组织了一个新法宣传周，其间成千上万民众访问了专门提供咨询的办公室；此外还有大量关于新民法典的影视、图书产生。据学者统计，引进新法典的费用在1992年之前的5年里至少已达50亿荷兰盾（相当于当时人民币165亿元），而引入该法典之后的最初20年的成本将高达150亿荷兰盾。“试想一下，荷兰不过区区4万多平方公里版图，人口不足1700万，宣传一部新民法典尚且d师动众，耗费巨资，遑论具有庞大体量拥有众多受众且法治之路仍任重而道远的中国。”魏磊杰说。
民法典的说法篇4
一、民法典的历史功能
历史上的法典﹐从最早巴比伦的汉默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐罗马的十二铜表法﹐到中国的唐律﹐都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。我们这里只谈以民事规范为内容的民法典﹐最早的当然要追到公元三到六世纪罗马帝国的历次民法典﹐而以六世纪中叶整编完竣的国法大全﹐影响后世最为深远。但在内容和形式上直接对现代民法典有引路之功的﹐还是源于十七世纪中叶、逐渐笼罩全欧的启蒙精神与政治上的绝对主义﹐而从十八世纪中期就陆续在许多欧洲国家开始摸索、尝试的民法典﹐其中无疑要以一八四年的拿破仑法典﹐无论在理性主义价值的展现上或立法技术的成熟上﹐堪称巅峰之作[1]﹐一百年后问世的德国民法典（一九）和瑞士民法典（一九一二）则踵事增华﹐更进一步反映了欧洲工业化后的新面貌[2].一九二二年苏联制定、一九六四年重新制定的民法典﹐虽然不够耀眼，但也标示了社会主义国家民法可以摆放的最佳位置[3].总的来讲﹐二十世纪在世界各角落产出应该不下一百部的民法典﹐直接间接几乎没有不受法国或德国民法典影响者[4]﹐而此二法典在概念体系上则又处处可见罗马法的影子。整理各方的评价，欧陆民法典有以下几个功能是普遍受到肯定的：
1、统一国法
欧洲大陆的民法典运动开始于十八世纪﹐绝对不是偶然。民法典取代了原来
散见各地的习惯法、领地法、宗教法等等﹐其意义与其说是满足民事交易的规范需要﹐更重要的毋宁在藉此宣示和稳定其统一的、无上的主权[5]﹐对于民族国家的建立﹐法典以民族语言象征统一而唤起认同﹐加上其内容散发的共同价值﹐可以不带强制的轻易深入民间角落﹐实为极佳的统合工具。相对的﹐同一时期的英国﹐其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源﹐而海岛天险、单一语言也使民族国家自然形成﹐民法典的制定就显得没有那么迫切[6].
2、揭橥价值
近代民法典也代表一种乐观的理性主义﹐相信个人自由和自利动机会给社会带来最大的福祉。拿破仑法典成功的主要原因﹐就在它从所有权绝对、契约自由到男女婚姻自由、平等继承﹐非常一致的、全面的建立了个人主义的价值秩序[7].这种「一次说清楚的民法典﹐可为初期资本主义社会奠定稳固的基础结构﹐是修东墙补西墙式的零星立法难以望其项背的。同一时间北美洲以宪法形式做到的﹐欧洲大陆也用民法典来实现﹐可谓异曲同工[8].
3、建立体系
maxweber在他的巨著「经济与社会中曾把法典分为两种类型[9]﹐第一种是由某位启蒙的领导者锐意革新﹐藉法典的公布和实施来开创新纪元﹐上述两种功能在此类民法典即十分显著。但第二种类型﹐则不强调原则的创新﹐其主要功能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累积的实务和学说加以体系化﹐使法律的适用和法律的专业教育都容易得多﹐这类法典的学院味道比较浓厚﹐罗马帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇编，到了自然科学兴起的十八世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上「法学实定主义之名的德国民法典[10]，其主要贡献即在于把潘德克吞学说（pandektenwissenschaft）的纯净体系转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。
4、集中资讯
第二种类型的法典除了强调体系化以外﹐也有藉法典本身的规范整全性格﹐降低法律适用者搜寻成本﹐同时减少裁判恣意的功能。特别是早期的民法典﹐还沈浸于自然法的信仰而赋予法典「集大成的任务﹐一七九四年的普鲁士邦法典可说是此一想法的极致[11]﹐在民法以外﹐它还涵盖了宪法、行政法、刑法、诉讼法﹐条文多达一万九千条[12]﹐主要的起草人CarlGottliebSvarez对于法律又要让人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅断这一两难﹐曾经在一七八八年一场题为「法律能简短吗（K？nnenGesetzekurzsein？）的演讲中说﹐最好的状况是同时制定两部法律﹐一部简短的﹐告诉人民如何行为﹐另一部则巨细靡遗﹐让法官受到完全的节制[13].
5、整套继受
最后﹐对于法治的后发国家而言﹐历史也显示﹐法典继受实为最便捷的追赶工具。真正具有原创性的民法典并不多﹐强制或自主继受﹐全部或部分继受﹐实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。一九二六年土耳其制定的民法和债法，实际上就是瑞士民法和债法前551条的全套翻译[14].RodolfoSacco指出法国民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德国民法典在庆祝百年的时候﹐也能细数其北到北欧、苏联﹐东到东欧、希腊、土耳其﹐乃至东亚各国的广泛影响力[16].没有法典的工具﹐整套的学习几乎只有经由殖民的方式﹐才能有一定的效果[17].
二、民法典理念面临重估
法典作为一种立法形式﹐代表某一法律领域的完整规范﹐究竟是不是最好的选择﹐而以其技术上的困难﹐值不值得当成一个目标去追求﹐到了二十世纪的中期以后﹐已经在盛产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。德国研究近代私法史的大师Franzwieacker﹐很早就看出法典到了资本主义后期将由盛而衰的「危机[18]﹐义大利学者irti在一九七九年发表的书则提出「去法典化的主张﹐受到各方瞩目[19].事实确实显示﹐继法国、奥地利、德国、瑞士等较有特色的民法典之后﹐已未见新的高峰。而行政法和新兴领域﹐如经济法、劳工法、社会法等﹐则尽管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充栋、无法卒读﹐但始终还无法产生一部可以和拿破仑民法典并驾齐驱的法典﹐大大小小的单行法渐渐变成唯一的选择﹐何以如此﹐值得在研订民法典时深思。
1、多元民主
比irti更早十年﹐德国的FriedrichKübler教授就已经指出威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的现代多元社会[20].二十世纪初期还有学者从国家与社会分离的想象﹐乃至自然法的信仰，以一般性的法律为正常，而对乖常的紧急法、个案法、限时法、措施法等新兴事物提出种种批评﹐殊不知西方社会在价值和利益都呈现多元以后，不同团体割据法案﹐法律像打摆子一样，时左时右，这些新兴事物用得反而更顺手﹐法律的整体图像如鹑衣百结，久了就习以为常，见怪不怪[21].相对的，法典意味的「和谐价值秩序，不仅和多元社会的调性不合，其环环相扣的「整套规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而和多变的现代社会格格不入[22].
2、短期国会
事实上仅仅从立法产能的角度来看，孕育于威权社会的法典理念，对于民主化以后的短期国会，受到审议法案「届期不连续原则的限制，也往往变成了难以实践的奢侈品。现代的国会倾向于把过大的法案锁在抽屉里，以免会期结束一事无成。这使得法典式的立法如果不能在政治上先达成共识，而一股作气强渡关山，几乎难逃一提再提、再衰三竭的命运，台湾近年物权法的修正就是最好的例证，提案机关现在才学乖，准备把整包法案拆成几个小包[23]，从化零为整的法典思考，转为化整为零的游击战。但这还只是对既有法典的修正而已，谁还作兴去提什么新的法典？制定法典本来就需要坚强的政治意志为后盾[24]，威权时代还可求之于天纵英明的君王，一旦立法权落入像菜市场一样论斤秤两的国会，而且三四年新陈代谢一次，几乎就成了不可能的任务。
3、案例思考
法典面对的另外一个挑战，则直指其背后的体系思考。人类的法律思考其实
从来就不脱体系（System）和议题（topik），只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐讳了实质的体系思考[25]，如此而已。形成两种思考的成因之一，是对法官的信任程度，但不论贯穿法国民法典的抑制「法官统治（gouvernementdesjuges）想法，还是使英国始终对制定法典提不起热情的法官寡头阶层[26]，在这些国家先后形成某种稳定的民主分权体制以后，也都逐渐失去了意义，法官既不是法条的奴隶，在补充法律不足的时候也有其正当性的界限。更重要的是，全球化加速了不同法律理念的汇流，和法律方法的互补，在此一过程中，过去法典所引以为傲的体系理性，自不再是理所当然。
4、资讯革命
新世纪的资讯革命也让法典的光环褪色不少，当法律内容必须经常大幅更新，而各种法源－法条、解释、判例、决议、学说等－收入电子资料库后，可以轻易搜寻乃至依需要而作不同组合时，至少对法律适用者而言，法典已经像古董一样中看而不中用了。法律资讯系统也已走向全球化发展，一九九三年起美国国会法律图书馆即已完成建立全球法律资讯网（GlobalLegalinformationnetwork，GLin），成为第一个多国参与的非营利法律资料库[27].大陆法系的法典虽不同于英美法系单纯基于资讯目的而做的法律汇编，但当法典外滋生太多的特别法时，法典的权威还是难免动摇，德国在二十年前所以启动债编的修正，就是因为联邦法务部调查发现大约有2700个民法条文散见于250部单行法中﹐怎样把特别法整编进去﹐即成为修正的一项重点[28]﹐但2002年完成修正的债法仍只纳入一般契约条款法及若干保护消费者的单行法，整编的效果十分有限[29]，事实上只暴露了法典的资讯功能「有时而穷的窘境。
5、渐进调适
对于从计划经济转向市场经济的国家，是否可以套用过去发展中国家的模
式，以民法典作为基础结构，一次完备市场游戏规则，也有相当不同的看法。有人就认为，转型国家需要经历更复杂的调适，柔软而富弹性的英美法制可以降低试误成本，使转型更容易成功[30].这类国家中﹐在计划经济时代即完成制定民法典者，如苏俄、波兰、匈牙利等，或像东德那样立即并入西德的市场经济体制，调适的问题或许会比较小一些[31]，少了这样有利的条件﹐最好就要慎重考虑。
三、民法典保有的优势
尽管在整体形势上起了如上的变化﹐要断言民法典已经走入历史﹐当然还是为时太早。法典是时代之子，其功能因为各种社会条件的变迁而有兴衰﹐可说是十分自然的事，比如上述统一国法、汇集资讯的功能，对大陆法系国家的民法典而言确实已经没落，但有些功能在走过政经体制的嬗变、不同意识形态的洗礼后，越见柳暗花明、水落石出的风韵﹐也是事实。根据义大利学者Sacco在一九八三年作的统计，仅仅二战之后就出现至少四十七部民法典[32]﹐这还没把一九九二年公布而受各方推崇的荷兰民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法典﹐还有后社会主义国家如俄国、蒙古、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、阿尔巴尼亚等制定的新民法典算进去。显然民法典有些特质﹐使其历久而弥新﹐正在进行中的立法﹐在取舍间如果能掌握这些特质﹐应该更容易成功。
1、容让公法
调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法﹐本来各有领域﹐规范原则与技术也大异其趣﹐当国家扩大对私领域的干预后﹐公私法之间的龃龉才日渐增加﹐此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位﹐这一点﹐各国民法纵未如荷兰新民法那样明文规定[33]﹐实际运作起来也莫不如此。此一容让﹐反而使得民法典不必随公法的左右摆荡而起舞﹐民法典越能维持私法的纯净性﹐越有其持久性[34].其自治规则的个性越明显﹐分配资源的功能越淡薄﹐也越可远离多元多变的利益团体[35]﹐民主政治本身带来的干扰因此就可以减少﹐只有短期国会的问题需要耐心克服。此一特性是民法优于政策性格浓厚的经济法、劳工法、社会法之处﹐后者在法典化上遭遇困难﹐民法典却能维持盛况不坠﹐应非无故[36].
2、经济理性
十九世纪第一代的民法典﹐到了二十世纪﹐有从形式而实质的趋势﹐德国债编修正的总工程师Claus-wilhelmCanaris曾做了十分详尽的描述[37].另一位荷兰学者martijnw.Hesselink提出欧洲「新法律文化的观察[38]﹐强调一方面受到美国唯实主义的影响﹐另一方面则因欧洲已从经社统合走向政治统合﹐法律人在这个过程中自然孕育出一种穿透「形式的觉醒﹐特别在民法领域﹐学者开始从功能的角度思考共同的问题﹐引进社会科学的研究方法和成果（比如经济分析）﹐巧妙的运用不这么硬邦邦的各种「软法[39]﹐在在都使得某种欧洲式的唯实主义成为取代十九世纪形式主义的主流[40].然而这样的变化并没有动摇民法典最原初的理性经济人假设﹐以及对等正义的追求﹐民法典或许加入较多实质契约正义的考量－相对于过去单纯诚信原则的宣示﹐在方法上也能接纳某些社会科学的研究路径[41]﹐但基本上并没有改变其市场游戏规则的本质﹐而未涉入资源分配问题[42]﹐这些依时而转的技术调整已经足够回应一世纪的变化﹐证明十九世纪的民法典还是牢牢的掌握了某些属于市场经济本质的东西﹐使它仍然保有强韧的生命力。
3、裁判规范
民法和公法的另外一个不同﹐从而也形成了民法典的优势﹐在于它其实是以裁判者﹐而非交易大众为真正的规范对象（normadressat）。公法中除了组织法和诉讼法﹐基本上都是行为规范﹐以引导人们的行为为其目的﹐从而规范内容必须充分考量人民的理解程度﹐高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍﹐妨害规范目的的达成[43].规范私领域的民法﹐其财产法主要的内容只是从理性经济人的假设出发﹐模拟正常交易活动而作的规定[44]﹐身分法基本上也是建立于普遍的人伦和习惯上﹐不必「使知之﹐即可「使由之﹐因此概念的精纯﹐体系的严谨﹐对民法而言反而形成其优势﹐民法典可以随着社会的变化而在既有的规范技术上﹐像电脑一样不断「升级﹐需要教育的只是少数的法律专业[45].
4、体系效率
对于适用民事规范的法律专业而言﹐法典的体系性和资讯的方便、透明﹐使思考脉络清晰﹐搜寻成本降低﹐而把裁判歧异度控制在一定范围[46]﹐这样的功能即使在案例思考也已经可以在大陆法系国家登堂入室的今天﹐始终还是无可替代的。案例法尽管有其务实、弹性的优点﹐但使用费时、教育不易、和制定法容易冲突等等缺点﹐即连有悠久传统的英美也深知其弊[47]﹐从最近两个世纪英美法系国家所作的法典化努力﹐正说明了这一点[48].正因为不是从零开始﹐放弃法典而朝案例法发展﹐或者反过来﹐都还要支付极高的换轨成本﹐因此对于早已习惯大陆法系法律思考的国家而言﹐虽不必排斥案例方法的引进﹐但若因此而放弃法典的体系效率﹐仍是极其不智的决定[49].
5、转型工具
对于转型国家而言﹐从计划体系过渡到市场经济毫无疑问是一极大的工程﹐所谓的大爆炸（bigbang）或休克疗法（shocktherapy）﹐已证明可行性甚低。反之﹐「摸着石头过河﹐「成熟一个﹐制定一个、「宜粗不宜细的转型立法策略﹐大体来说在成本效益上还比较值得肯定。因为社会基础完全不同﹐民法典的确不能像过去东亚或拉美国家那样﹐立即全套继受于其农业为主的社会﹐作为发展市场经济的基础建设﹐慢慢等它开花结果[50].但渐进立法到了一个阶段﹐边际效用已经不大﹐而因为法令之间的漏洞、矛盾﹐社会付出的成本反而快速增高﹐这时就到了法典出台的时候[51].所以民法典不会阻碍转型﹐相反的﹐如果时间拿捏得宜﹐它反而可以同时起多种作用﹐包括统合芜乱的中央地方法令﹐揭橥重要的价值﹐建立便于适用与教育的体系﹐集中资讯而提高法律的透明度等﹐而更加速体制的转型。
[注释]
[1]可参看wieacker，privatrechtsgeschichtederneuzeit，2a.，1967，339ff.
[2]德国在十九世纪初还是百分之百的农业国﹐到了一八七年农业人口还有百分之五十﹐再过四十三年﹐已经只剩百分之三十三﹐当时的民商法完全反映了新社会的需要﹐参阅Coing，Helmut，epochenderRechtsgechichteinDeutschland，2a.，1971，102ff.；以经常引起争议的「物权行为来说﹐萨维尼的独立而无因理论会被学说及立法者接受﹐绝对不只是较能满足了逻辑性的要求﹐至少在两方面﹐此说回应了工业化后德国在交易上的需求，其一是使银行取得所有权而由融资企业继续占有机器的让与担保成为可能，其二是在善意取得制度还未建立前，使交易者不必担心他方和前手的买卖会不会出问题。可参prange，Ulrike，FriedrichCarlvonSavignyunddasabstraktionsprinzip，in：Hoeren，thomas（hrsg.），Zivilrechtlicheentdecker，2001，73-104
[3]参阅Varga，Csaba，Codificationasasocio-historicalphenomenon，1991，205-243；大陆一九八二年的民法草案即曾借鉴苏联民法，参阅梁慧星，中国对外国民法的继受，月旦民商法杂志，特刊号，2003，页8
[4]或直接移植法律，或受到学说的熏陶，其过程往往长达百年，故即使建立于全然不同法律哲学上的社会主义国家民法，如苏联一九二二年的民法典，因学说向来承袭潘德克吞学派而采用几乎相同的结构，有关民法间借鉴的交错关系可参Sacco，Rodolfo，einführungindieRechtsvergleichung，2001，133-136
[5]参阅merryman，J.H.，theCivilLawtradition，2ed.，1985，28；Coing，Helmut，europ？ischesprivatrecht，Bd.1，1985，39
民法典的说法篇5
（一）市场经济的发展总要求有为人们所共同遵守的行为规则
中国大陆民法学界一直都坚持，“反映不同时期的社会需要的民法（如罗马私法、法国民法、德国民法等）尽管在体系和内容上存在着明显的差别，却都以调整商品关系的三大制度为其基本内容。因而就其本质特征和主导方面来说，都是不同特定历史时期的商品经济关系的反映。[2]”世界历史上各个时期的民法典中有一种规律性的现象：尽管它们反映的是不同时期的社会经济需要，因而在体系和内容上存在着这样那样的差别，但基于实现商品交换的客观要求，却都必然体现为了民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。
马克思在描述商品交换的过程时即曾指出：商品不能自己到市场去，不能自己去交换，因此，我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使这些物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有他人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者）；二是必须要商品交换者对商品享有所有权；三是必须要商品交换者意思表示一致。可见，与这些在交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。[3]无疑，民法中所谓的“人”其实就是指商品交换的主体，就是商品的所有人；而所谓的“物”，简单地说，就是指商品；至于所谓的“债”，主要就是指合同。
所以通说认为：既然民法所规范的无非就是市民社会的商品经济生活关系，即市民社会的本体———各种私人利益关系（权利义务关系），因而其即成为了市民社会的基本法。民法之所以是市场经济法制体系的支柱，首先在于市场经济通常被理解为了依据市场规则实现社会资源合理配置的经济运行机制。市场经济不过是商品交换，即各种社会资源作为商品在价值规律的作用下实现的合理配置，最大限度地发挥其作用的总体系。这也就是市民社会的经济本质。故恩格斯才说：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件。”[4]所以人们才认为，“民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生，伴随商品经济的发展而发展。[5]”
而中国的经济体制改革无非就是要实行市场经济，就是要使包括国有企业在内的各种经济力量，从国家过多过细的干预中解放出来，以独立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。换个角度看，这也就是要建立中国的市民社会。所以中国市场经济体系的建立和完善，同样必须要有完备的法制来规范和保障，故民法同样是此法制体系的支柱。既然市场经济不过是市民社会意义上的经济活动，自然地主要就应由市民法亦即民法来调整，由民法为整个市场活动提供一般性的规则。[6]
正因如此，民法在本质上无非就是反映商品生产和商品交换的客观需要，以法律规范为其表现形式所抽象出来的，人们进行商品交易活动的最一般的行为规则。
而从这个角度来考察，作为民法的理论框架渊源的罗马市民法即被称之为了“古代最完善的私法，”[7]被认为是“商品生产者社会的第一个世界性法律，”即调整简单商品经济的最一般的行为规则。而“《法国民法典》则被看作是资本主义社会的第一部民法典，充分反映了发展资本主义商品经济的需要，”[8]被认为是调整自由资本主义时期的商品经济的基本准则。至于一个世纪后的《德国民法典》又被认为是垄断资本主义时期的商品交换的最一般的行为规则。而且，既然“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已，”[9]那么，《苏俄民法典》即被认为是以“在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系”为主要调整对象的最一般的行为规则。[10]
顺理成章，我国正在编纂的《中华人民共和国的民法典》，从本质上看，无非就是规范新中国市场经济和商品经济的最一般的行为规则。
（二）马克思主义的经典作家对中国民事立法的巨大影响
要理解新中国的民法典之所以难产，就不能不提到列宁同志有过的那一段著名的论断。正是由于列宁在苏联制定民法时曾说：“……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。我们容许的只是国家资本主义，而国家，如上所述，就是我们。……[11]”因而曾使得新中国民法学界在很长的一段时间内不敢承认民法是私法。
不过笔者发现，只要我们将列宁的这一观点与大陆法系国家在20世纪初所发生的“私法否认说”引起的“学术地震”[12]联系在一起考察，任何人都很容易看出，列宁的理论与大陆法系法学思维有着多么难以割舍的联系。
据考，作为法律史上非常有名的事件，20世纪初奥地利法学家凯尔森提出了对私法与公法划分的否定说。鉴于1919年德国新宪法于“共同生活”一章中规定了婚姻亲子关系，被认为是于毫无争议的公法之中，规定了国家组织及主权之外的私人关系。而当时的通说又认为，规定国家本身的组织及主权作用的法律即公法；纯粹规定私人间相互关系的法律即私法，[13]于是凯尔森提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”[14]显然，列宁当时这一著名论断是受到了此种“私法公法化”理论的直接影响。足见当时大陆法系的有关学说，对习惯于德国民法的“潘德克顿”法律思维模式的马克思和列宁等有着多么直接的影响。
不难看出，对新中国民法的编纂曾经产生过巨大影响的另一个重要的因素就是，几乎所有最重要的马克思主义的经典作家都是学过法律专业的。众所周知，列宁是在属于德国法系的俄国喀山大学法律系毕业，马克思是学德国法律出身；中国共产党的很多领导人如李大钊、董必武、邓小平、宋庆龄、彭真等人也都是学法律的。马列主义的经典作家很多都是受大陆法系的法学理论影响而形成了他们的法学思维这一点，在以马克思主义为其指导思想的理论基础的新中国，不可能不对当时的民事立法产生无与伦比的影响。
所以，要理解民法制定与颁行在新中国的艰难历程，就不能不了解在其意识形态中始终占主导地位的马克思主义在这一问题上的立场与观点，特别是他们曾左右中国民事立法理论的状况。而且特别应予注意的更深层次的问题则是，新中国受苏联影响而占主导地位的民法理论实际上基本就是一个德国的“潘德克顿”体系的东西。
（三）民法在行为规则和裁判规则外还起着权利宣言的作用
马克思主义的经典作家认为：法律是经济基础的上层建筑。“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识
与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[15]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[16]恩格斯还指出：“……直接的物质的生活资料的生产，因而一个民族或一个时代的一定的经济发展阶段，便构成为基础，人们的国家制度、法的观点、艺术以至宗教观念，就是从这个基础上发展起来的，因而，也必须由这个基础来解释，而不是像过去那样做得相反。”[17]
有意思的是，伟大的法典化总是与伟大的政治变革或社会巨变的时代相偶合。因为只有在革命时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。[18]而且尤为重要的是，民法典往往成为了民主情绪高涨和权利意识觉醒的产物。[19]
以近代的几部最著名的民法典而言，《法国民法典》的颁行是为了重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想。恩格斯就说过：“法国法学家所依据的是大革命，这一革命在彻底消灭了封建主义和专制的警察专横之后，把刚刚诞生的现代社会的经济生活条件，在拿破仑颁布的它的经济法典中译成了司法法规的语言。[20]”以至于人们常说，1793年的法国资产阶级大革命产生了1804年的《法国民法典》。
而《奥地利民法典》的制定则是为了推行女皇玛丽安。特蕊莎的政治及行政改革；至于《德国民法典》的颁行即旨在实践所谓“一个民族、一个国家、一部法律”的目标；故可以说，正是19世纪末的德意志的民族统一运动，才产生了1900年的《德国民法典》。
而《日本民法典》的颁行作为明治维新的举措，其目的即在于推进维新变法以及废除领事裁判权。故中国清末制定民法典的背景无疑与当时日本民法典的制定极其相似，都在于变法图强。[21]
就社会主义的民法典而言，同样，1917年的俄国十月社会主义革命，诞生了1922年由列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》。第二次世界大战的胜利，诞生了一系列社会主义阵营的民法典。虽然1949年新中国的建立并未制定出一部新中国的民法典，但是，上个世纪末邓小平同志亲自领导的被誉为“第二次革命”的中国的经济体制改革，不但产生了1986年的《中华人民共和国民法通则》，并且还将在21世纪中直接促成《中华人民共和国民法典》的制定和颁行。
萨维尼就认为，在对民法产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。[22]所以虽然民法主要调整财产关系的这一事实是不以人的意志为转移的，民法在许多情况下，却常常有意识地传递着某种“意识形态”的东西。[23]特别是在近代，民法典常常是作为政治工具而制定的，民法典总是在重大的社会革命以后方得以诞生。以至于民法在某种意义上甚至可以说是一种社会经济制度革命在法律上的权利宣言。其不但是宪法中经济制度的法律基础，也是宪法中有关内容的具体表述。而且民法博大精深，在某种意义上又成为了其他部门法的法理基础。
无疑，传统的民法理论与民法规范不但曾对资本主义经济规制有着直接的调整作用，而且还对资本主义的政治制度也有着巨大的影响。不过虽然在制定的时候，民法典可能是与某种政治理念联系在一起的，但随着民法典所负载的政治任务的完成，在民法典具体适用的过程中，民法典就基本上是一种处理人与人的现实关系的手段了。[24]
由于法律与宗教、道德、礼仪等准则一样，首先是维持社会全体成员的生存所必需的社会生活规范，是人类社会生活关系中的行为准则。但法律又是以维持国家权力即社会生活秩序为目的之强行规范，这也正是法律与其他社会生活规范的不同之处。[25]郑玉波先生就说：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定一般人为其规律对象。易言之，民法属于‘行为规范’。惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’。故民法实兼具行为规范与裁判规范之双重性格。”[26]仅仅是由于18世纪以来，大陆法系国家均尊奉国家主义的民法渊源理论，坚持行为规范与裁判规范相统一的民法功能观，崇尚以演绎逻辑为基础的体系化方法论，这些因素才共同决定了民事立法要采取法典形式。[27]
所以中国大陆的民法学者终于明白了，作为学说建构的产物，民法当然是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系，但说到底，民法本质上无非还是行为规范与裁判规范。
二、中国的民事立法有其本身的历史发展过程
（一）中国的民事立法业已历史地囿于大陆法系的巢臼之中
在中国历史上，原本没有专门的民法典是不争的事实。一般都认为“民法典”和系统的民法学在中国应是进口的“舶来品”。不过毫无疑义，民法本身的发展有其自己的历史过程，不论是中国固有民法的演化，还是中国民法典的编纂，同样均无例外。
中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典《大清民律草案》，即史称的“民律一草”，是光绪二十八年（1902年）清廷着手编纂的。此部民律草案的初稿于宣统二年（1910年）十二月终于草成。在反复详为核阅，逐条添附按说，说明立法理由，历时八个月完成后，于宣统三年（1911年），也就是清朝最后一年的九月初五日，才编成了此五编一千五百六十九条的民律草案。
历史已经说明，当时中国清末的“借法自强”，只能是传统农业社会于列强入侵面前的被动选择；清末改制中的删律与法案起草，也只能是一种旧体制内所进行的民商立法的奠基工作；至于清末《大清律例》修订后的民事部分即所谓“大清现行律民事有效部分”，实际上则只能是固有民法在旧律框架内所形成的实质意义上的民事基本法。正因如此，《大清民律草案》的诞生才被认为是中国固有民法在旧律体系外的重构，在中国固有民法向现代民法的转型中具有了极为重要的作用与意义。以至于有学者说，[28]民法法典化的这一“变法”在中国民法发展上，甚至可以说是一个最伟大的历史转折。
而清末改制时“奉夷为师”，取法日本的历程，还有晚清所进行的民商事习惯调查以及当时所确定的民法起草原则等等，特别是转帐誉录于德日民法典而从此引入中国的各种法律概念与制度，无疑都给今天的中国民法留下了极深的“潘德克顿法学”的理论印记，并且至此而奠定了民国初期民法近代化的规范基础。
特别是到了民国初年，北洋政府执政后，虽宣称援用清末的民商事法规，却没有讲清适用的究竟是大清现行刑律中的民法部分，还是《大清民律草案》，因此在适用法律时引起了混乱。以至于后来北洋政府不得不通过判例明确：“前清现行律关于民事各系，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触质部分外，仍应认为继续有效”。[29]此种迫于欠缺民法典而对多种民事法律渊源的综合运用，可以说其实就是一种民法典颁行前在应对民事法律规范缺乏的临时措施的定型化。
至于在此基础上“竞清末改制未竟之业”而于20世纪30年代完成的《中华民国民法典》，作为中国资产阶级革命胜利后的权利宣言，不但体现了理念的转变与民法功能的演化，而且在其编纂过程中所确定的立法原则，更被认为是“清末改制”以来民法学方面大规模的新探索。[30]
特别是《民国民法典》分编起草，分别通过的“潘德克顿”的五编体制，其适应现代社会需要的法律原则和法律规则，不但为法律本身的发展留下了自我开拓的空间，而且反映了当时对民法基础理论的深入研究水平。同时，《民国民法典》还顺应现代立法的趋势采用了“民商合一”的模式来编纂法
典，从此奠定了中国“民商合一”的立法基础；尤其是《民法物权编》作为私有财产神圣不可侵犯的宣言，防患于未然以“定分止争”，以及其“准诸本国习惯”来“移植西方法律”，在“移植的法”与“长成的法”之间寻求恰当的连接与交融，都为我们今天的民事立法留下了许多宝贵的经验。当然，《民国民法典亲属与继承编》中新思想与旧传统的妥协，也可以使我们从中汲取很多宝贵的教训。
故梁慧星先生认为：“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实，从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。今天，我们只能并且必须在这个基础上实现民法的现代化、法典化！”[31]
虽然笔者对梁老师的“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实”的结论完全赞同，但对其是否构成“中国的法律传统和中国法律文化的基础”的提法却有疑义。我以为，其只能构成中国“近代的”法律传统和法律文化的基础，在论及整个中国法律文化和传统的时候，我们在任何时候都绝对不能忽视中国固有法律传统和固有法律文化的深刻影响。
（二）“法外有法”的具有开放体系的中国固有民法的启示
事实上学者间对中华法系法律调整的基本特点，一般均无很大的争议。只是在论及中国古代有无民法时，学者们才众说纷纭。既然商品交换本来就是一项复杂的社会系统工程，若依系统论的观点，人们自然即可认为：中国古代的立法其实是采用一种综合法律调整的系统方法，在自觉或不自觉地综合运用各种法律手段而进行的一种综合法律调整。[32]
中国古代“法外有法”，正律与其他各种法律形式并行。[33]从秦开始，法律的主要形式统称为“律”。但除此以外，还有其他多种法律形式。如汉、魏六朝，律令之外，还有“科”与“比”。唐代律、令、格、式并行。其中，以律为纲，以令补律的不足，以格、式辅助律、令的施行。此外还有各种独特的形式，如宋代有“编敕”；特别是明、清有“例”，它是和“比”相类似的成例，但不一定有具体事例；明还有“大浩”。[34]
总之，古代法外之法的现象不但存在，而且不断增多，这使得中国固有民法并不局限于律典这一种表达形式。正因如此，我们也就可以明白何以在我国漫长的古代社会中，尽管没有统一的民法典来调整财产关系和人身关系，中国历代法典也均无明确系统的民事法律制度的规定，却可以通过各种单行的法令条例等对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[35]
笔者认为，如此而构成的民事法律规范体系，不但形成了中国古代的各种民事法律制度，而且即使以近代民法的标准来予以考察，似乎也相去并不太甚远。这对我们理解中国固有民法来说，无疑有着更最重要的意义。中国固有民法的最大特点恰恰就是正律以外各种广义的法律，相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。因此，传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是调整封建社会市场交换的最一般的行为规则。
（三）了解古代民法的多种渊源是理解中国固有民法的关键
对中国古代法律“引礼入法、礼法结合”，“家族本位，伦理入法”：“援法生例，以例辅法”：“牧民先治吏”，“行政莫不皆有法式，朝廷不为遥制”：“诸法合体，重刑轻民”等这些基本法律特征，学术界事实上并无很大争议。
而从法律渊源的角度来考察，中国古代“说经解律，引礼入法”，礼作为伦理道德和社会规范的总和，是调整民事法律关系的特殊形式的法；农业社会中的家族法，无疑是稳定财产与人身关系的基本行为规范；故这两者都是中国古代对国法的重要补充形式。至于主要是对民事法律关系进行调整的传统习惯法，也是弥补制定法不足的固有民事法律规范；再看地方官对习惯的认可，又使得调整利益冲突的一整套地方性的行为规范得以确立。进而就国家对民间交易习惯的适度放任而言，又表明中国古代也有“凡是不违法的就是合法的”理念。特别需要人们注意的是，中国古代“民有私约如律令”的理念，说明当时通过违法惩处而赋予了契约以法律效力。最后需要注意的是，中国古代“律例并用、以例辅律”的案例法，不但使古代民事诉讼“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也；”而且可以看出，以成文的形式表现出来的“定例”，其赖以产生的基础却是中国古代实际上长期存在着的“判例制度”。
通过对中国古代民法渊源的考察研究，笔者认为，近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式，这无疑对目前我国民法典的编纂，同样具有重要的现实的意义。
中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势也显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。
再加上固有民法中最重要的是后来不断修改和增补的部分，而这一部分更体现着对变化中的社会现实的及时回应。故以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是一种表达形式，而决不能忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的。实际上“那些最大的变革从来都不是预先设计好的。甚至当某项立法导致了重大的后果时，人们也可以肯定地说这样的结果并不是出自立法者的本意。立法者只是提出了对一个小问题的救济措施，但实际发生的情况可能是当时大量的事件利用了这种救济方式，并极大地偏离了立法者的意图。社会潮流利用它可以利用的一切事物。”[36]正因如此，“一个紧急的问题出现了，自然必须找到一个应急的处置办法。没有人知道那个解决办法以后会被视为什么制度的渊源，或者这个事情会变成其他什么事情的有效的结果。”[37]
如果我们依此种立法者只是提出了对问题的救济措施，法无非是“定型化的临时措施”的观点，而把中国古代的律例跟中国古代民事法律制度的实际运作联系起来进行考察，任何人都会发现，在实际运作上，中国固有民法，譬如说《大清律例》，其最重要的部分，乃是后来不断修改和增补的那部分内容，它们是对变化中的社会现实的实际回应。故尔有学者认为，譬如研究清代法律的实态，就必须从例文的变化着手，这已成共识。[38]
可见，中国固有民法的内容多是掩藏在某条律文的中间或末尾，或者插在一条不起眼的例文里，伴同着其他一长串的例文的。而且，律例逐步回应现实需要的过程，主要表现在例文的不断增添。其中有些例文甚至出现了跟律例原先的意图相悖的现象，即所谓“以例破律”或“以例废律”的现象。也正是由于先前学者的研究几乎都把注意力集中在较明显、表面的层次上，晚近对明清民事档案资料的研究才把焦点投放到易受忽略的实际诉讼运行层面上。[39]
故结论应当是，虽然由于中华法系的封闭性，决定了中国古代民法的与世隔绝状况，使得中国古代民法与世界各国民法典的
传统相脱离。但认为中国古代法律中没有民法的论断，则显然是极大的误解。中国固有民法的体系中包含有多个法律规范系统层面，不合常规的固有民法解决了审判实践中的许多问题。这就是萨维尼为什么认为，当法典不完备，其出现漏洞的时候，必然会提出求助于其他的法源的问题。他说，“在事实上，只有很少的法律案件可以直接根据法典的条文得到处理。因此决定几乎每个案件的真实的因素都是那些存在于法典字面之外的被忽略的因素”。[40]
而如果我们再考虑到中国古代民事法律规范系统的独到之处，如果从法律方法论的角度来考察的话，其最大的特点就是用负面防范的表述方法，即用“凡是不违法的就是合法的”的思维方式来界定民事法律关系的。显然只要我们把握了其规范民事关系的律例条文大多为禁止性的消极规范的特点，就明白在中国古代，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律，”[41]的道理。
三、中国未来的民法典应当通过开放的法律渊源形成开放的法律规范系统
（一）业已形成的基本民事规范系统与法典的不同起草思路
《中华人民共和国民法典》这个被誉为新中国历史上最大的立法工程，不论是在中国民法的发展历史上，还是在中国整个法律史上，无疑都是一个具有重大意义的里程碑。
在此之前，大陆的立法机关业已制定了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》等一系列民事法律，加上其它各种有关的法律和法规，以及目前正在制定中的《中华人民共和国物权法》等，显然新中国的民法体系已经构成了其最基本的法律规范的框架。只不过新中国的民事法律规范的体系既不完整，又不系统罢了。所以《中华人民共和国民法典》的制定，在某种意义上说，只是将现有的民事法律规范系统以法典化的形式表现出来罢了。
而就正在起草的《中华人民共和国民法典》目前已有多种起草思路，且业已引发了所谓的有关民法典起草的大论战。在其中影响最大的主要是三种思路：
1.所谓“松散式、联邦式”的思路
此种观点认为，既然中国大陆已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》，正在起草《物权法》，只要把它们编纂在一起，就成了新的民法典。此种明显带有英美法痕迹的主张，既无须严格的逻辑关系；也无须要求完整的体系。[42]
在民法典起草过程中这些学者专家之所以不赞成制订一部庞大的民法典，其理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，会阻碍社会经济的发展；而以单行法的形式来规制社会经济生活，则可以避免这一缺陷。此种思路仅从篇幅看，也被称之为是所谓“小民法典”的主张。
2.所谓“理想主义思路”
坚持所谓“理想主义思路”的人主张：未来的中国民法典第一编为人身关系法，又分为：“自然人法；”“亲属法；”“法人法；”“继承法”四分编。第二编为“财产关系法”，又分为“物权法；”“债权法总则；”“各种合同；”“知识产权”四分编。其主张“回到罗马法”：“以法国式三编式为基础”：“以重要性为标准”，认为罗马法中人法比物法重要，所以主张回到《法学阶梯》的三分法。[43]
有人认为从篇幅看，这也即所谓的“大民法典思路”。只是虽然二百年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的理想的民法典，但必须看到，大陆法系法典化的作法本身就有封闭性这种因素或这种危险。尤其是反对无所不包的大民法的人均认为，民法典如果这样成为了一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。[44]再说，如果想把现在社会里面所有的民事权利关系都概括规定，规定的非常详细、非常完善，那么将会是一个大得难以想像的民法典。
3.所谓“现实主义的思路”
这种观点首先坚持“从中国实际出发”；然后主张“以德国式的五编制和民法通则为编纂的基础”；最后提出要“适应本世纪以来社会生活的新发展”。[45]
总之，民法典究竟是要搞成一个大而全的，还是要搞一个相对比较小的民法典，一直在民法典的制定过程中是争论很大的问题。对传统的民法典国家来说，民法典似乎应尽量多地包含各种民事关系；但又有许多学者主张，从目前情况来看，未来的民法典肯定不能涵盖所有的民事关系，这不仅因为目前财产权利的形态比以前要复杂的多。侵权行为的形态，也显然比以前多得多。所以，从这个意义来说，要保留一些单行法，不必把当前多种民事权利、各种民事关系都纳入民法典体系。故从篇幅看，又有了所谓的“中民法典”的主张。
所以尽管理论争论的焦点首先表现在篇幅层面上，从本质上看，理论争执的核心问题实际上还是在民法典体例的理论与实践意义方面。而解决的方案似乎则只能是制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。所以首先必须解决的，就是什么样民法典才是一部开放型的民法典的问题。
（二）《大清民律草案》与《民国民法典》的历史借鉴意义
英国著名的法学家密尔松先生曾说：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”[46]显然，从民法发展的历史的角度来考察，“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”[47]
中国从1902年“清末改制”启动算起，至今已百年有余。回顾这段历史，正所谓“温故可知新”。尽管《大清民律草案》和《民国民法典》制定的指导思想有所变化，但民法学界均认为应当肯定的是，二者在总体上都还是积极的和进步的，因为其明确了要改变当时现行的封闭性的中华法系。[48]同时在《大清民律草案》和《民国民律草案》中，不但大量地吸纳了欧陆近代民法的先进制度，以借鉴国外先进的立法；而且结合中国国情实际，通过民法制度的改进，使中国民法与世界民法的距离迅速缩短，到国民政府正式制定民法典的时候，就使中国民法跟上了世界先进民事立法的进程。
很多的学者事实上都已都开始认识到：虽然人们围绕着民法典的编纂发生了激烈的争论，但一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。我们今天正在进行的民法典的编纂，何尝不是以《大清民律草案》为开端的中国民法近代化的历史进程的一个环节？！[49]
尽管其可能在很多方面是落后的，有些甚至是反动的。但是，一方面，由于民法的基本制度有其自己的稳定性，鉴于当时业已将欧陆先进的民事制度几乎全都涵盖了进去，使中国民法的发展大大地前进了一步，跨进了世界民法之林。所以在我们今天制定中华人民共和国民法典的时候，就不仅仅要借鉴国外的民事立法经验，通过对在中国民法建设上具有重要历史价值的《大清民律草案》和《民国民律草案》的研究，不但其所勾画的中国近代民法发展的线索，可以更好地使我们借鉴中国近现代民法建设的历史经验；而特别就其每一种具体的民法制度和规则的发展变化而言，也同样可以为当今编纂民法典，提供直接可以参照的制度构架与规范模式，具有极大的参考价值。甚至有学者认为，如果将制定《大清民律草案》的指导思想除去其具体的解释，而以其抽象的文字表述作为基础，依然可以作为今天制订民法典的借鉴。[50]
（三）中华人民共和国民法典应当对法律渊源
作出概括性的规定
就大陆民法学界学者提出，新中国所要制订的民法典应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典的主张而言，人们已经认识到，英美法在这一点上是更为可取的：它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的判例来肯定社会经济生活的新变化。[51]
不过假如我们看一下始于《大清民律草案》而规定于《中华民国民法》第一章“法例”第一条的：“民事法律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。[52]”可能会更有所感。
此条规定的是所谓“民事法规的适用顺序”。毋容置疑，法律渊源的适用中必须规定其先后关系。但因为凡属于民事社会关系，法官是不得藉口于法律无明文，而拒绝对有关法律关系的争议，进行裁判的。故民法有此规定，显然更是为了弥补民法明文规定的不足。
至于习惯法的形成，当然须以多年惯行的事实，为普通的一般人确信其具有拘束力为其基础。所以人们认为，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力。这是由于，因私法上法律行为而成立的法律关系非以民法（实质民法）有明文规定者为限，只要法律行为的内容，没有违反公序良俗或法律的强行规定，即应具有法律上的效力。如当事人基于此法律行为而形成的法律关系而起诉请求保护其权利，法院自然不得以法无明文规定而拒绝裁判。
民事习惯仅是一种地方性的法律事实，并非严格的法律原则。中国幅员辽阔，礼尚殊俗，东南西北，自为风气，各地习惯难以完全统一，故要以不违背公共秩序或善良风俗者为限。所以习惯法，还应以一般人都共同相信其不危害公共利益为要件。
这里所谓的法理，其实就是推定社会交往中必然应予的处置，亦即事物的当然之理。当然也有人认为法理即法律的通常之理。无疑，还有人认为，其中必然要包括各种民法学说。
历史已经走过了一百年，但中华人民共和国民法典的编纂却使我们仍然回到了原来对民法制度基础的认识上来。通过民法渊源的考察，不难发现，《大清民律草案》和《民国民法典》对民法渊源的此种规定可以说能够非常清楚地反映出当时民法学家们对法律渊源的深刻理解，似乎他们早已非常聪明地解决了民法典的开放性的问题。对历史的回顾，使我们不得不佩服二十世纪之初民律草案起草者的变革勇气，以及他们解决许多疑难问题的智慧。
故历史的考察告诉我们，中国固有民法的本质，即在于它是在成文的法典体系外来设想和构筑市场的实定秩序的，因而所谓的“正律”仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求。由于中国古代的民法无非是长期积累的临时应急措施的定型化，致使民事法律规范大量掩藏在了律典的例文之中。它采用一种在包含有多个法律规范系统的层面之中，实施着多种法律渊源综合调整的法律规制方法，自觉或不自觉地应用系统论的方法，而形成自己开放性的民事法律规范的体系。不言而喻，中国固有民法本来就是一种开放的法律规范体系。故我以为，就中国民法典的编纂而言，如果我们不了解中国固有民法的这些特点，自然也就难以预见其未来的走向。
注释
[1]何勤华、李秀清、陈顾编：《新中国民法典草案总览》〖序〗，法律出版社，2003年1月。
[2]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月版，第4页。
[3]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月版，第17页。
[4]《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社，1995年北京第2版，第253页。
[5]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第51页。
[6]李双元、温斯扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月，第12页。
[7]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第13页。
[8]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第一版，第7页。
[9]张晋藩：孔庆明、胡留元、孙季平编著《中国民法史》〖序〗，吉林人民出版社，1996年1月第一版。
[10]李双元、温斯扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月，第8页。
[11]列 宁：《关于司法人民委员部在政策条件下的任务》，《列宁全集》第36卷，1959年版第587页。
[12]有关内容可参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社，2003年8月版，第69页。
[13]有关内容可参见欧宗祐：《民法总则》，商务印书馆，1923年版，第8—9页。
[14]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版，第232页。
[15]马克思：《〖政治经济学批判〗序言》，《马恩选集》第2卷第82页。
[16]马克思：《哲学的贫困》，《马恩全集》第4卷第122页。
[17]恩格斯：《在马克思墓前的讲话》，《马恩选集》第3卷第574页。
[18]艾德华。麦克威利著，梁彗星译：《法典法与普通法》，载《法学译丛》1989年第5期。
[19]易继明：《私法精神与制度选择———大陆法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社，2003年1月，第48页。
[20]恩格斯：《暴力在历史中的作用》，《马恩全集》第21卷，第523页。
[21]参见梁慧星：《民法总则》1997年版，第4页。
[22]薛 军：《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战———世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第420页。
[23]张 谷：《质疑“新人文主义”—评徐国栋“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战———世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第262页。
[24]谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例—评求教于徐国栋先生》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战———世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第311页。
[25]杨舆龄：《民法概要》，台湾，1999年5月修正版，第1页。
[26]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局，1979年11月第11版，第8页。
[27]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月第一版，第9页。
[28]杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第1页。
[29]1915年10月30日《司法公报》第三次临时增刊。
[30]江旭伟撰稿、张晋藩总主编、朱 勇主编：《中国法制通史》第九卷，法律出版社，1999年1月第一版，第638页。
[31]梁慧星：俞江著《近代中国民法学中的私权理论》〖序一〗，北京大学出版社，2003年8月版。
[32]李显冬：《从「大清律例到「民国民法典的转型》，中国人民公安大学出版社，2003年10月版，第343页—390页。
[33]饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社，1999年10月第一版，第62页。
[34]饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社，1999年10月第一版，第63页。
[35]张晋藩：《论中国古代民法研究中的几个问题》，“政法论坛”，1985年5月。
[36]潘维大：《英美法导读讲义》，台北，瑞兴图书公司，1998年，第35页。
[37]〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第18页。
[38]林乾、张晋藩：〖《户部则例》的法律适用—兼对几个问题的回答〗，载朱勇主编：「《崇德会典》。《户部则例》及其他，法律出版社，2003年月第一版，第95页。
[39]黄宗智：《民法的表达与实践：清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社，2001年8月第一版，第217页。
[40]萨维尼在这里
引用了包塔利斯在立法会议上的发言。Cfr.Savigny，op.cit.，p.139.
[41]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年12月第一版，第321页。
[42]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第3页。
[43]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第7页。
[44]江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第一期。
[45]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第10页。
[46]〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社，1999年11月第一版，「第二版序言Ⅱ。
[47]〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社，1999年11月第一版，「引言六。
[48]杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第13页。
[49]梁慧星：俞江著《近代中国民法学中的私权理论》〖序一〗，北京大学出版社，2003年8月版。
[50]杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第13页。
民法典的说法篇6
第一,民法典制定过程中的广泛参与问题
民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营企业主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。破产逃债的情况也很严重。又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为"民法"。
我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。我们一定要把学理知识、司法实践经验与广大人民的认知在更高地水准上结合起来。民法典是对社会生活秩序的高度抽象和概括,因此民法典的制定离不开学理知识。学理知识对于民法典的体系构建和民事法律规范的移植具有无可替代的重要作用。但另一方面我们应当认识到,专家们固然有能力制定出一个精美的民法典,但这样的民法典如果在很多方面与国情不合就会完全可能背离人民的真实需要。一般而言,学理知识侧重于阐释和构件抽象概念。强调概念之间的逻辑联系以及体系的协调,而相对地忽视生动而活跃的社会生活,虽然学理知识的获得是艰难的,但从社会生活中发现规律则更难,更具风险性。因此,学理与生活、理论与实践的脱节成了学术界无法逃避而又必须加以克服的一个重大问题。要想在立法中做到理论与实践相结合,就必须做到专家与群众相结合,科学地调查就成为必须,发现和反映人民的根本意愿就成为要务,这就是将民法典的立法权真正地还给人民,因为在实行代议制的政治制度下,应当努力防止代议制度阻碍人民对民法典制定过程的直接参与。如果学者不了解中国十分复杂的情况而独断地进行立法构架,恐有难以对症之虞。
如何处理好借鉴与接轨的关系。民法典及其学术思想的源头不在中国,我们研习民商法的人都是在西方法学思想指导下修养学问,在学者立法中通过国际比较的方法来论证我国民法典规范的取舍也是顺理成章的事。但是这种方法本身存在的问题也是显而易见的,首先,任何一国的法律制度都是和一定的社会背景和知识背景紧密联系在一起的,外国学者对各自国家的上述背景性的东西不仅存在着很多争论,而且对很多背景性的东西也是难以真切认知和把握的。其次,任何一国的法律制度总是与一定的物质生活条件相联系,每一种制度都有它的自恰性。比如一个小孩玩一套积木,可以按图盖一座小房子,另一个小孩玩另一套积木,也可以按图盖一座小房子,因为上述二套积木的各个构件按照各自的图纸具有自恰性。倘若二个小孩相互交换一部分积木的构件,二人可能都盖不成房子。这使我们注意到,仅靠比较的方法各取其部分,对构筑整个体系来说,很难做到完满融洽。更使我们注意的是,法律条文是规范性的结论,其理论支撑各国都有自己的说法,而且积累了多年的丰富成果。我国至今尚没有对萨维尼、耶林等德国着名民法学家的学术思想及其对德国民法典的影响以及德国民法典作过深入系统研究的学者,也没有对美国财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者,就是说,我们现在是否真的有能力从社会生活和法律体系的整体上对各国民法加以全面把握而称为德国派、日本派、法国派、美国派呢?或者是兼容派呢?
各国法理、立法及其实践都是各国人民的创造,是世界文明的一部分,来之不易,向他们学习有益的东西是任何一个要求进步的国家和民族所必需的,因此,我绝不想否认比较的研究方法所具有的立法价值,我想强调的一点是,仅仅根据比较的方法进行民法典的制定是危险的,因为法律制度固然可以从文本上进行比较,但真正不可比较或永远无法比较的是各国不同的社会生活状态,包括经济的、文化的、政治的、道德的等等实际,与比较的方法相比,广泛地调查我国民法典的生活背景以及深入挖掘人民对未来民事生活新秩序的期待具有更为迫切、更为确定和更为实际的价值,我将这一点称之为民法典与中国实际接轨,而不是中国民法与各国民法接轨。对外国法只能是借鉴,而绝不是接轨。所谓借鉴,就是民法典这个积木图纸及所要求的构件本着中国的需要进行绘制和建造,吸收国外的有益经验。我们现在的困难不仅是对国外有关立法、理论及实践学习、了解得不够,而且对国内的情况调查研究也非常有限,表象的认识多于理性的思考。
我们的真正的老师是广大的人民,我们必须紧紧地依靠人民给我们的智慧,制定一部反映人民呼声的民法典。要进行深入地调查,创造出新的中国民法理论,以支持一部伟大民法典的出台,当然这会使民法典的制定需要更长的时间,它可能会完全不能满足某些人对于民法典早日出台的渴望,但是,当我们想到一部先进完善的民法典对中国未来发展的重大意义时,我们暂时的不能满足会换来人民的长久的拥护。
民法典的说法篇7
二、法典论争与历史法学
（一）法典论争
在19世纪前半期的德意志私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机，是所谓的“法典论争”（Kodifikationsstreit），即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论战。
发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系，他因此成为19世纪德意志法学的最高权威。不过，蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲学法学派的形成。以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。
（二）历史法学（派）
历史法学（HistorischeRechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的法学”（Rechtswissenschaft）定为该刊的历史使命。经过一段时期，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historischeRechtsschule）。最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”，及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为，促使两派之走上分道扬镳的道路的，是1846年的日耳曼法派（Germanisten）大会。在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立。
这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与日耳曼法派（Germanisten）的相互对垒的论战中，罗马法派（Romanisten）终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派（Romanisten）的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变，表明萨维尼建构的（私）法学体系已经确立起来了。
萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下纲领：第一，法律与语言一样，是民族的共通的确信的产物；第二，法与民族的历史共命运；第三，法首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成.萨维尼的出发点，正在于摈除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。
不过，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样，是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领，仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。
雅各布·格林作为日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”（即“德意志法学”）。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的，不是萨维尼本人，而是雅各布·格林其人。当然，萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁，但无论在学问或政治立场上，两人俱有对立的意见。另外，在方法论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格”。
（三）潘德克吞法学
秉承罗马法继受的传统，由历史法学中的罗马法学者在19世纪后半期建构起来的德意志私法学，以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓“潘德克吞”，即《罗马法大全》中的《学说汇纂》（Digesta），也就是罗马帝政时代被赋予了“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后来者们，从这个“学说法”中抽绎出法的概念，并用来建构19世纪的私法学。
潘德克吞法学，曾被耶林斥之为“概念法学”而受到批判。惟无论如何，在法学史上，该概念法学的确曾经引领过德意志私法学的发展方向。德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西。
三、概念法学与德国民法典
（一）对概念法学的批判
如所周知，概念法学认为，法学与法典，乃是完美无缺的论理体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题均可以得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜，并以嘲弄的手法写成《法学戏论》（ScherzundernstinderJurisprudenz，1884）一书，嘲讽当时的法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际生活所负的使命，这犹如人生活在“概念的天国”中，不知社会生活为何物，自于实际生活无所裨益。耶林指出，“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔。即在他看来，正是普希塔，是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁！
在1877年—1883年出版的两卷本的《法的目的》（DerZweckimRecht）一书中，耶林强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果关系，截然不同。耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语：“目的，是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学（Zweckjurisprudenz）的“转向宣言”。
（二）德国民法典的编纂
远在德国法学界掀起民法典编纂的论争以前，主张制定民法典的蒂堡便提出了在德意志实现政治上的统一之前，应先期实现法律上的统一的意见。萨维尼则认为应建构作为立法前提和立法基础的法学（理论）。其后，尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而受到批判，但历史法学（派）的学术活动却在事实上加速了潘德克吞法学的学问的体系化的进程。德国在经历了1848年革命的挫折后，于1871年实现了国家的统一。这样，制定民法典的政治与学问的基础也就具备了，民法典的制定指日可待！
德国民法典是一部内容包括五编、共2385条的卷帙浩繁的大法典。这是德国历史法学（派）诞生以来德国私法学的集大成的作品，以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响。总则、债法、物权法、亲属法和继承法的编制体例，被说成是“潘德克吞模式”的典范。其中，在法典之始便开宗明义地规定总则，更被说成是该法典的重要特色。
顺便提到，鉴于温德沙特在德国民法典的创制中所起的重要作用（德国民法典第一草案是由他负责起草的），所以后世有称德国民法典为“小温德沙特”之说。该人对于德国民法典的影响，除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外，更重要的还在于他撰写了《潘德克吞法教科书》，该书对于德国民法典的制定产生了重要影响，被称为是潘德克吞法学的最称标准的体系书，是对罗马法理论的总决算，为现代民法立法选择、取舍罗马法概念提供了参照。
（三）对于德国民法典的批判
基尔克，是历史法学派中的代表性的日耳曼法学者。主要著作为四卷本的《德意志团体法》（1868—1913年出版）。该书叙述了德意志的家族、职业组合和国家等各种各样的所谓“同志团体”（Genossenschaft）的历史。他指出，不是罗马法的个人主义，而是日耳曼法的团体主义，才是适合于德国传统的法制度。另外，他还撰写了介绍日耳曼法学者的见解的三卷本的概说书——《德意志私法》（1895—1917年出版）和《德意志私法概论》（1913年出版）。
应当指出，团体主义理念及其法制度，乃是日耳曼民族的传统。在这一点上，日耳曼法可以说是前近代的封建法。近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提，所以可谓是罗马法的个人主义的复活。但随着社会生活的斗转星移，无论是从事资本主义生产，还是改善劳动者的劳动条件，个人主义俱无不表现出明显的局限性。资本主义的矛盾，同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。为了克服这一矛盾，日耳曼法的团体法理念于是可以发挥它的作用。
基尔克的团体法理论，赋予各种团体以实在的人格，并承认其有权利、义务的主体资格。这就是关于法人本质的“法人实在说”。该说暴露了以个人主义为基础的“法人拟制说”的局限性。另外，团体法理论，还打破了传统的公、私法的二元区分理论，为一个新的法域即“社会法”的诞生奠定了基础。
1888年德国民法典第一草案一经公布，基尔克便发表了《民法典草案与德国法》（1888—1889年出版），站在日耳曼法的团体主义立场，对草案的非民族性、对德国固有法的轻视，以及对该草案的强烈的罗马法色彩等进行了批判.
奥地利的安东·门格从所谓“法律界人士的社会主义”的角度，对第一草案进行了批判。该氏所著的《民法与无产阶级》一书，从社会主义者的视角，指明了民法典草案的阶级性。
耶林和安东·门格对于德国民法典第一草案的批判，得到了民法典第二次委员会的重视，民法典第二次草案因此被导入了某些“社会主义的因素”。尽管如此，它并未从根本上动摇该草案的“十九世纪的性质”，结果使这部草案最终成为法律，并带上“十九世纪的性质”而付诸实施了。基尔克、安东·门格等人团体的、社会主义的见解，作为20世纪的课题，被自由法运动所继承了下来。
四、自由法运动与法社会学
（一）自由法运动
上文谈到，19世纪之时由萨维尼、普希塔和温德沙特苦心经营而后底于成的德国潘德克吞法学，坚持认为罗马法的概念极为精致，任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。在进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断，所获答案才能期其精纯。所谓“逻辑崇拜”（derKultusdesLogischen）、“概念的支配”（leregneduconcept），正是概念法学的生动写照。1896年德国民法典，正为概念法学的精华。
作为概念法学的叛逆者，耶林提倡“目的法学”，声称法律的解释，必先了解法律究欲实现何种目的，只有以此为出发点而解释之，才能得其肯綮。而所谓目的，指解释法律的最高准则，即目的法学.
自由法论（包括利益法学）的主张，可以归纳为以下五点：
第一，国家的成文法，并非唯一法源，此外还有活的法律存在，而这才是真正的法源。
第二，自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判，认为法律有漏洞（Lucke）是必然的事。
第三，概念法学以“概念数学”（begriffsmathematisch）的方法，就法律的解释进行逻辑演绎的操作，而不为目的考量或利益衡量，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只需要把各种法律概念进行数学公示般的演算，就可以导出正确答案。这种方法最为自由法论者所责难，斥之为“法律的逻辑”（juristischeLogik）。认为它未能切合现代法学的要求。现代法学的使命，端的在于促进人类社会的进步与发展。
第四，概念法学禁止司法活动“造法”（Rechtsschopfung）。认为法典完美无缺，任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。而自由法论者却认为这纯属美梦，法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改其意义）等等。凡此种种，法官莫不需要凭借其智慧，而为利益衡量或价值判断，此非“造法”而又是什么？
民法典的说法篇8
德国民法对中国民法的重要影响已是法学家的共识。中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象,并作为范本来制定自己的民法,可以追溯到80年以前。中国的法学者从清末变法时起,就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统,想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到20世纪20年代末,终于以德国民法为主要学习对象,参照瑞士、法国、日本等国的民法,制定了《中华民国民法》。这部民法采自德国立法例者“十之六七”,采自瑞士立法例者“十之三四”[1],或者说其中百分之九十五来自德、瑞,“不是照账誊录,便是改头换面”[2],可见其影响之大。
19和20世纪之交的历史情形是,《德国民法典》刚刚颁布实施,中华民国恰恰正在寻求政治和法律改制。因而,新诞生的《德国民法典》自然成了中国人借鉴的对象。这种历史的际遇,成了当时中华民国法律制度在很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。德国民法典不仅对20世纪以后德国社会生活与生产,而且还对以后整个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而深远的影响。受其影响,中国法律制度最终脱离传统法律文化的轨道,从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。
这一时期德国民法对中国民法的影响主要表现在以下3个方面:
(一)翻译德国法律
20世纪开始,在清政府准备法律改制之初,曾大量翻译了欧洲各国的法律,其中主要是德国、法国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开始,就翻译了德国的《德意志裁判法》。1907年以后,又翻译了《德意志刑法》、《德意志民事诉讼法》、《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》[3]。
(二)《中华民国民法》编纂采取德国模式
法律改制后的《中华民国民法》编纂最终采取了德国百科全书派模式,即采用了《德国民法典》的总则(含人法)、债法、物法、家庭、继承五编制,而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制,这就决定了中华民国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此,在具体内容的安排结构方面,也主要以《德国民法典》为模式。
(三)《中华民国民法》的主要内容基本来自于《德国民法典》
法律改制后的《中华民国民法》不仅在形式上追随了《德国民法典》,而且广泛采用了《德国民法典》的内容,特别是总则、物权和债权部分。后者许多规定,包括概念、形式及内容,其实就是完全或部分地取自于前者,其中有些甚至就是直接的法律移译。
二、德国民法的思想精神以及与我国民法发展的比较
承认并尊重私法关系(民法关系),承认私法关系的存在,承认私法关系在人民生活中具有的基本地位,这就是私法思想(民法思想)。德国民法的思想通过德国民法典而得到表现。什么是民法精神或私法精神?首先看一下德国民法典的4个基本原则:一是私法自治,它是整个民法典的基石,包括合同自由、财产自由、遗嘱自由等;二是信赖利益的保护,主要是善意取得制度;三是社会均衡原则,即国家主义条例;四是宪法对民法的影响。这4个基本原则体现了德国民法的精神。民法承认个人有独立的人格,承认个人的主体资格,承认个人占有的不可干预部分,即使是国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。国家通过法律承认这一点,维护这一点,这就是私法的作用。从这一点出发,才有个人的人格权,特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治,才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分制度。德国民法典不仅在形式上是一部完全私法,而且用其所具有的民法精神维护了德国人民的个人尊严和人格。
私法在我国长期不被承认,中国几千年来刑民不分,诸法一体。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事,也是一部分归之于刑律之中,一部分归之于“礼”。有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”,其实应该说是不存在民法或私法。这种现象在封建社会犹可说也,但新中国成立后,这一点又以新的形式存在下来。民法也是公法的说法曾经一度盛行。在制定民事诉讼法时,曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。在谈论婚姻法时,曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。要在我国制定一部与宪法、刑法并立的民法典,把“民法”(私法)这面旗帜高举起来,使“民法”深入到人民的生活之中,使民法思想(私法思想)、民法精神(私法精神)在我国不仅树立起来,而且要牢固地发扬下去。要做到这一点,只有一部分分散的婚姻法、继承法、合同法是不够的、做不到的,还需要全体法学同仁特别是民法学者与时俱进,进行艰苦地探索和实践。
三、德国民法对中国民法热点问题的借鉴意义
(一)祖国法律的统一问题
德国民法典是德意志帝国统一后的产物,是德意志帝国统一的旗帜。通过民法典,德国统治者统一了各邦的私法,统一了全帝国人民的民事生活准则,加强了帝国在政治上的统一。原属东德的人民,在分离了几十年后,一回到统一的德国,立即回到这部统一的民法之下。可见,德国民法是德意志民族文化的集中体现。
中国在外力的作用下,百年来遭受了前所未有的分裂。香港和澳门均已回归,但是香港和澳门的法制却未能与内地的法制统一。一些有远见的法学家曾提出一种设想,例如香港民法学家何美欢教授于1992年在说到香港应不应该把普通法改订为法典时,不赞成当时就这样做。但是她认为,制定民法典(其中包括合同法)的时刻“不是1997年,而是2047年。那时的法典不是香港法典,而是统一的中国法典。”[4]她说的这个法典当然是民法典。
台湾现在还未回归。由于几十年的分离,台湾的民法(仍然是原《中华民国民法》)与大陆的法律已有一些差异。企盼祖国统一的人们希望民商事法律能够统一,以便为国家的统一创造条件。现在还不可能制定一个如同何美欢教授所说的“统一的中国法典”,但是在讨论民法典时,完全可以注意到这一点,尽量吸收台、港、澳民商法中的某些因素,为以后“法律的统一”奠定基础。
(二)抽象物权行为理论问题
抽象物权行为理论是德国民法的一个特征。抽象物权行为理论,即物上处分行为的法律效力不取决于债权法律原因的理论。按此理论,物之所有权的转移被分为两个阶段完成,具体说,是通过债权基础行为和物权处分行为来实现,而这两个行为是相互独立的。前者为原因或义务行为,后者为抽象或履行行为,但后者不以前者为必要,故后者又被称为无因行为,所谓抽象物权行为和物权行为的无因性,即由此而来。
在我国现今有关民事立法和借鉴德国民法学说的过程中,是否接受德国的物权抽象原则,是备受关注、讨论最多、也最热烈的问题之一。因为,采用抽象物权行为理论与否,将直接影响到物权制度的设置和体系,甚至整个民法典的构造。不过,对此原则或理论我国法学界至今还没有形成一个占主流的看法。有些人认为,我国民事司法实践实际已经承认了抽象物权行为理论,与此相反,另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论[58]。
(三)法律移植问题
这几年我国法学界一直在讨论“法律移植”、“法律本土化”、“法律与国情”等问题。在立法中,这些问题也不时出现。我国近百年来一直在有选择的“移植”外法,特别是德国民法。现在要制定民法典,必然还要移植德国民法的某些合理部分。关键问题是在“法律移植”的过程中,怎样处理好“法律与国情”的问题。现在我们对德国民法中的规定,敢于怀疑,敢于自己来定取舍,因而出现了要不要采用抽象物权行为理论的讨论。这种讨论无疑对我们大有好处。这种讨论加深了对德国民法的研究,加深了对自己国情的研究,如果决定仍旧把某个理论和制度移植过来,那将是一种完全“自觉”的移植,更高一层的移植。如果决定不移植,那就是完全自主地建立自己的理论。
(四)民商分立问题
近年来,我国法学界对如何制定民法典,制定一个什么样的民法典展开了热烈的讨论。其中,首先面临的一个问题就是,未来中国民法典是应采用“民商分立”,抑或“民商合一”的模式?对此,法学界分歧较大,似乎还没有形成主流意见。如前所述,清末民初中国法律改制开始之时,由于主要是借鉴德国民法,故当时中国的民法典编纂也自然采取了民商分立的模式。但是,20世纪30年代末,当民国政府最后一次拟定民法典草案时,又正式通过决议决定根据中国国情采用民商合一的模式。
但细心考察整个台湾私法的结构,可知事实并非完全如此,所谓的民商合一实际上只是一种法律编纂的指导思想,而事实上民商既没有,也不可能完全合一。对此,已有学者指明[9]。当然,这首先涉及究竟什么是商法或商法和民法的分界问题。更应注意的是,当时提出民商合一主张所依据的社会条件,如今已经不复存在甚至恰恰相反。
概括起来,赞成民商分立的学者认为:第一,民事和商事活动在主体及客体方面均存在一定区别。
第二,商法没有国界,而民法则有国界。虽然不同国家的商法是不同的,但一般来讲,商法是超乎国家或地域的。
第三,商法的调整范围复杂多样,不同国家、地域及时期的商法所包括的内容也往往不同,与此相反,不同国家、地域及时期的民法或民法典所调整的范围和包括的内容实质上大体一样。
第四,民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活;而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以,相对于民法而言,商法是不稳定的、多变的。第五,从现今中国法律制度的整体结构看,民商分立的格局已经确立首先,清末民初法律改制后所选择的民法体系模无论是在大陆或台湾,都没有改变,而且还有所展。不仅如此,澳门的回归使中国法律体系内又多了一个民商分立的区域性私法体制。1999年,在经过了长期的法律本地化工作后,澳门终于同时颁布了《澳门民法典》、《澳门商法典》,从而将民商分立的私法体系最后确定下来。这对中国民法典编纂无疑是颇有借鉴意义的,客观上也必然会产生一定影响。总之,无论是基于客观现实还是法律体系来考虑,我国的民法典编纂都应采取民商分立的模式。
(五)五编制问题
德国民法典采取五编制,其特点在于设立了总则编,债与物权严格区分,继承独立成编。德国民法从人法和物法中抽象和总结出共性的概念与原则,构建总则编,自此在世界法学界就一直存在着“总则无用论”与“总则必要说”的争论。德国民法典从总体上把握主体,客体,权利的发生、变更与消灭以及权利的行使等问题,利用总则编规定人的能力和法律行为,使人法与物法构成有机的整体,而不是机械的并合。德国民法典将继承单独设编,理由在于虽然继承也是一种取得财产权的方法,但是它与买卖相比有不同的独特之处:继承的发生以一定的亲属关系为前提;不具有等价有偿的性质;有法定的份额(应继份与特留份);在一定情形下可以剥夺继承权。正因为这些不同,德国民法将继承作为独立的一编予以规定。
民法典的说法篇9
关键词：雅典城邦《雅典政制》陪审法庭民主司法
自公元前8至6世纪雅典城邦形成以来，民主成为这个城邦政治发展的主旋律，一切都是围绕着民主展开。雅典的仁人志士经过一次次的改革，最终让雅典民主制度发展到顶峰。通过亚里士多德《雅典政制》这部著作，我们选取了“陪审法庭”这个角度，尤其是前5世纪中后期的，希望通过司法方面的发展历程更深刻地理解雅典的民主政治。
雅典城邦陪审法庭的历史，最早可追溯到公元前594年临危受命的梭伦所进行的改革，他摒除靠血腥法律调和阶级各种矛盾的德拉古法律，首次提出日佣级①能出席陪审法庭，亚里士多德在《雅典政制》里提道：“在梭伦的政制中，似乎有3点最具民主特色……第三是向陪审法庭上诉的权利。”②他认为这“使平民有了全权”③。梭伦首创的陪审法庭尽管还没有摆脱财权政治的束缚，但是它的影响是深远的，它是“政治民主化在司法领域的具体体现”④。公元前506年，在贵族与平民斗争激烈、派别互相敌视的背景下，克里斯提尼临危受命，进行了立法改革，以地籍代替族籍，从四百人议事会扩大到五百人议事会并增强其权力，实行陶片放逐法，然而《雅典政制》很少提到他在司法方面的改革，但是有学者认为随着民主政治的发展，陪审法庭权力不断扩大，朝着更加民主的道路前⑤。
据亚里士多德记载，厄斐阿尔特斯剥夺了战神山会议⑥的一些权力，并把这其中的某些权力交给五百人议事会，其他的交给公民大会和陪审法庭。亚里士多德这样写道：“波斯战争之后17年来，政制依旧，尽管已经逐渐没落。战神山会议的议员居于领导地位。随着大众力量的增强，索傅尼得斯之子厄斐阿尔特斯做了人民领袖⑦。他在政治上清廉公正，便攻击这个会议。第一步，他就战神山会议的议员在国务管理方面的行为，从而除掉了他们中的许多人；然后，在科农任执政官之年，他又剥夺了这个会议保护政制的一切附加权力，把某些权力交给五百人议事会，另外一些交给公民大会和陪审法庭。”在这段话中，有许多疑问，厄斐阿尔特斯究竟剥夺了什么权力？这个会议“保护政制的一切附加权力”指的又是什么权力呢？然而在《雅典政制》中难以直接了解战神山会议权力的演变，而清楚它的演变过程有助于我们理解陪审法庭权力扩大发展。但是，不管怎样，梭伦改革以前，它“……管理绝大多数最重要的国事。对所有犯罪的人，握有课以刑罚和罚金的全权”⑧；梭伦改革时，他把监督法律的职责仍然归于战神山会议，监督绝大多数最重要国家大事，它甚至可以将（惩处犯人的）罚金“补偿卫城的开支，而不必说明开支的理由，它还可以审讯阴谋民主制的人”⑨。至于它的“附加权力”，西方学者做了详细的调查，这些权力大致可以分为六个方面：①审判预谋杀人案；②审理与宗教有关的一切案件；③管理国家教产；④拘捕犯人，听取对犯人的犯人的申诉，惩办罪犯，课以罚金无需说明理由；⑤审判阴谋颠覆国家案；⑥对官员实行监察，负责处理对有违法行为的行政官员的检举揭发，监督行政官员遵纪守法⑩。在这里我们可以看出，战神山会议是雅典国家权力的核心，而厄斐阿尔特斯则剥夺了它的某些权力，陪审法庭从它里面接管了许多权力：①对反叛国家的案件进行终审，如“公民未经陪审法庭判决不得被处死”{11}；②负责审理在账目中审计过程中揭露出来的官员违法乱纪的案件；③陪审法庭对9个执政官进行最后的的审查，《雅典政制》里提到官员“资格的最后决定权也以陪审法庭为断”{12}。实际上，关于厄斐阿尔特斯的改革还有许多争议，具体改革措施及其改革原因都有待进一步探究。但总的来说，陪审法庭的权力不断地增加，民主进一步发展。
我们可以判断克里斯提尼时代确立起来的民主政治不断地得到发展，到公元前5世纪中叶伯里克利执政时代（公元前443年―前429年）就发展到了顶峰{13}，厄斐阿尔特斯的改革我们有尚不清楚之处，然而历史上他最终还是被暗杀，也就意味着急需有接任者防止战神山会议重夺政权，或者以更巧妙的方法维护公民大会和陪审法庭的权利，否则雅典民主将很难走下去。伯里克利不孚众望地完成了这一历史重任，马克思在评价伯里克利时说：“希腊内部极盛时期是伯里克利时代。”为使雅典制度进一步民主化，他与贵族派领袖修昔德底斯继续进行激烈的斗争的同时，推动实行一系列完善民主政治的改革。首先，国家各机关的官职向一切等级公民开放，国家各机关的一切官员皆由选举产生，当然也包括陪审法庭这一具有广泛性的机构。公元前458年―前457年，第三等级公民{14}获得以抽签方式当选为执政官的权利，姑且不论抽签选举的原始性，这一项措施表明了公民至少有了参政的平等机会。其次，公民大会是国家最高权力机关。最后，最值得一提的是伯里克利第一次使服务陪审法庭成为有薪职，实行陪审法庭有薪制。与后来衰落的雅典要用罚款来防止公民不出席各机关相比，它大大推动了民主政治的发展，在今天看来依然是有价值的措施，证明了伯里克利的前瞻性。从伯里克利改革可以看出，他最大限度地鼓励、保证平民参与政治生活，为雅典民主政治发展尽了他最大的能力，也取得了很大的成效。后来他在伯罗奔尼撒战争阵亡将士葬礼上的演说中说道：“我们的政治制度不是从我们邻人的制度中模仿得来的。我们的制度是别人的模范，而不是我们模仿任何其他人。我们的制度之所以被称为民主政治，是因为政权在全体公民手中，而不是在少数人手中。”{15}这一段话印证了伯里克利的民主思想，他也的确做到了。
从梭伦改革、克里斯提尼改革、厄斐阿尔特斯的推进再到伯里克利的改革，雅典一步步沿着民主之道走到了顶峰，平民也获得前所未有的权利，尤其表现在司法方面。总的来说，公元前5世纪中后期雅典陪审法庭权力的发展有很多地方值得我们借鉴。第一，陪审法庭以公平、公正、平等、为目标，一切的事务都围绕着这个目标。如当选为陪审员要经过一系列复杂的抽签选举程序，《雅典政制》对这一程序进行了详细的说明{16}，陪审员选出后会经常更换，不到开庭之时都不知道谁是陪审员，又由于人数众多，贿赂或之事很少出现，这都是为了保证公正、平等，可以说雅典公民实现了陪审法庭在程序上的完美。第二，在两千多年以前，雅典人已经有监督的意识，陪审法庭的管理监督制度很好地阐释了这一点。除了审查官员任职资格，在他们卸任之时，依然要接受陪审法庭的审查，“这些人的资格在其任职之前由陪审法庭审查，当他们卸任时，须作考核报告”{17}，实际上雅典公民的监督意识无处不在。第三，陪审法庭促进了雅典民主政治的发展，不仅是雅典最重要的司法审判机构，更在司法方面构成了雅典的民主政治。雅典的民主政治表现在立法、行政、普通公民参与政治生活等方面，而陪审法庭所体现的民主正好使雅典民主完整，成为不可或缺的一部分。陪审法庭是终审之地，任何解决不了的案件，无论是公私案，都可以通过陪审法庭来解决。而陪审法庭在庭审过程中遵循着一定的步骤，先是原告、被告进行法庭辩论，再判决投票，尤其在判决投票过程中，陪审员实行的是“暗箱操作”，即秘密投票，大家都不知道彼此的投票，而在两个步骤之间，原告、被告、陪审员是不许交谈的，只能根据自己的判断进行投票。这一些细节都在实现着最大限度的民主。
尽管陪审法庭推动了雅典民主政治的发展，但是如同雅典民主的局限性一样，它也有自身的局限性。首先，具有公民权的人是有限的，不但占雅典居民大多数的奴隶没有公民权，即使累世居住在雅典的外邦人，按照伯里克利时代的法律，也难以取得公民权，甚至本邦的妇女也没有公民权，这样，具有公民权的人就仅仅限于少数籍隶雅典的成年男子，这意味着陪审法庭的准入已经剥夺了一部分公民的民主之权。陪审法庭名义上最终是为了保护雅典的法律，一切遵从法律，但是它还是保护奴隶主的既得利益。雅典号称“法律面前人人平等”，在我看来，那只是有限的人的平等。其次，陪审法庭在一定程度上还带有原始性，如审理公事案件时，用滴漏来计算申辩时间之长短，这样的做法无可厚非，毕竟要审理的案件很多，可以提高办事效率，但是它在更大程度上是以案件涉及款项多少来判断滴漏所应增加的水量，这样有许多的漏洞，为贿赂打开了方便之门。最后，伯里克利时代实行了陪审津贴制，在某种程度上来说的确激励了雅典公民尤其是贫民对公职服务补偿的追求，但是同时有一些人为了一味地追求利益铤而走险，如为保证自己的津贴收入，纵容恶意告发者的行为，乐于判决富人有罪并没收财产，这些都起到了负面影响。
雅典的陪审法庭是当时社会重要的民主意识、法治意识的集合地，也是雅典公民民主综合素质的体现，在高喊实现民主的今天，陪审法庭的民主之道或许能给我们无限的思考。
注释：
①雅典按财产估值分为四个等级，依次是五百斗级、骑士级、双牛级、日佣级。
②《雅典政制》第17页Ⅸ1，以下只表明页数、章节。
③同上。
④李桂英，蔡连增.古代雅典的陪审法庭与民主政治.宁波大学学报（人文科学版），2004.5，第17卷，（3）.
⑤可见李桂英、蔡连增《古代雅典的陪审法庭与民主政治》，宁波大学学报（人文科学版）2004年5月第17卷第3期有关ostwaldm（马丁・奥斯特瓦尔德）的看法。
⑥雅典最古老的议事会，在战神山上召开而得名。议员根据财富和出身，由曾任各执政官的人组成，是终身制。
⑦人民领袖可能是一种官衔。但是到公元前5世纪时，雅典无此衔。――《雅典政制》第10页Ⅲ1。
⑧第12页Ⅲ6。
⑨第17页Ⅷ4
⑩刘艺工，张卫良.试论古代雅典的立法和民主政治.兰州大学学报（社会科学版）2001，（5）.
{11}第56ⅩLⅤ1
{12}第65页LV2
{13}朱寰主编.世界上古中古史・上册（第二版）.高等教育出版社：177.
{14}即双牛级。
{15}有学者认为这段话可能只是修昔底德的创作，并不是纪实。
民法典的说法篇10
关键词：财产权，民法典总则，无形财产，人身权
引言
自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②]然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。
上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。
一、权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释
（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果
民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。
尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]
权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：
1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。
2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。
3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。
4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。
上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Ditermedicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、
著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。
（二）传统民法总则权利制度缺失的解释
对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。
从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。
考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。
以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]
从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。
综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。
二、设置民法财产权总则的基本理由
权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]
这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。
我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。
（一）财产关系与人身关系的结构性分野
目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分
离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。
值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一直是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。
从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。
（二）民商合一的体现：财产法体系的整合
近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。
我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]
因此，欲真正实现民法对商法的统领和有效的规制，以实现立法的体系化，在规则上必须进行适当的整合。在保留传统民法概念体系的前提下，对于商事财产关系与民法财产关系在同一层次上进行定位是必要的。关于为何民法财产法概念体系在技术上很难适用于商法，在此试作如下分析。
自罗马法以降，传统大陆法系的财产观点是建立在朴素的财产观基础上的。民法的具体财产制度均是以“物”为基点展开的，物与财产占有及流通密不可分。至今，在大多数大陆法系国家民法典中，“物”这一概念是规范财产关系的基础，脱离物来讨论财产是不可想象的。在此基础上，早期基于物的占有形成“物权”，基于物的流通形成“债权”，已成为大陆法系源远流长的思维模式。这也是为什么仅作为一类权利客体的“物”在民法典中始终具有很高的地位的原因。这种情形一定程度上也与罗马法以来民法所具有的市民社会的品性密切相关。自罗马法至法、德民法典，民法始终以有形物的占有秩序的规定为其主要内容，这不仅是因为物权和债权制度原本就是欠发达的商品经济中物的占有和交换的反映，而且还因为物权和债权在市民社会中，不仅体现为一种纯粹的财产权，更体现为一种国家治理秩序。[15]近代市民社会法律所对抗的是政府权力这一事实，决定了近代民法只能从最基本的关系入手，确立市民社会中人的最基本权利，这些权利成为社会成员对抗权力的屏障，也成为民法的语言。在此前提下，以物权为代表的财产权与生命、自由一起成为基本人权。但商法的规则却有另一番语境。西方近代商法只是特殊商人群体的金钱游戏规则，它并不肩负社会变革的使命，也不以确立社会成员的基本人权为已任，这种规则在西欧封建体制内即已存在。商法一定程度上的价值中立性，导致了整个商法体系并不以权利为语言，也不以概念体系为特征，而仅表现为一系列严谨的、务实的操作规范。所以，在传统民法的权利体系内，商法的财产流通形态大多表现为无形财产的特征，很难用以“物”为基点的民法权利语言进行解说。
因此，自罗马法以来的民事权利是以最贴近市民生活的财产关系为基础的，是以民法最基础的“物”的概念决定的财产权利系统作为社会关系的最基本层次。而商法制度所确立的财产观则是开放的，多层次的，在商业中，没有物的介入，仅通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富，这在现当代已成为经济的常态。所以，我们认为，当代民法和商法的矛盾主要在于民法的财产制度基点过于狭窄，不能涵盖商事财产形态，事实上导致了民法和商法在规则上很难融合。由于民法的传统规范体系很难扩展，欲实现民商合一，就须在民法典的设计上通过财产权总则将其财产形态拓展至商事财产，这也是未来民法典整合社会关系和完善立法技术的必要步骤。事实上，在现代社会中，民法和商法的功能趋于同一，近代民法的功能由早期对市民社会基本制度和基本人权的着重宣示，已逐渐蜕变为对高度发达市场经济中财产关系和人身关系的实际调整，民法典的工具性逐渐增强。而商法这一特殊群体的游戏规则也已全面渗透至社会的每个角落，社会经济结构在高度发达的市场条件下必将得到统一，因而市场经济民法和商法财产关系应在同一层面上进行规制。
除了上述参照系以外，设立财产权总则的构想还与现代大陆法系国家立法分散化趋势相关。当代大陆法系各国基于无形财产的大量出现，在立法上均倾向于对无形财产进行具体立法，而放弃了将之纳入民法典的努力。以此为契机，民事立法由普适性向具体性、由系统性向分散性发展成为立法潮流，传统意义上以概念建构为特征的民法典失去了往日的份量，近代德
国民法典所构建的富于美感的概念体系和所蕴含的企图一统天下的乐观主义，受复杂的现实生活关系的冲击而支离破碎。从而，民法典成为维系传统法律关系和整合新型法律关系的立法工具，民法典的传统价值一定程度上弱化了。由于传统民法的概念的基点过于狭窄，包容性非常有限，导致民法总则的统领性先天不足，如果立法上还坚持采取法典化立法模式，那么对于特定领域的法律关系进行整合，强化中间层次的立法系统化，应成为民法法典化的重要任务。