民法典对经济纠纷的条款十篇

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民法典对经济纠纷的条款篇1

关键词：民法上和解；程序性；和解条款；独立效力

作者简介：邓叶芬，黑龙江大学法学院民商法学博士研究生，上海海洋大学教师（黑龙江哈尔滨150000）

和解，依据罗马法一直传承下来的经典定义，“谓当事人约定互相让步以终止争执或不确定之权利而发生之契约也”[1]。大陆法系各国的民事法律规范中基本都有关于和解合同的或详或略的规定。和解为契约类型之一种，其对象，为法律关系之争执或不明确之事项，可以表现为债权合同、物权合同甚至当事人具有处分权的身份合同。比如《十二表法》中就有规定，由私犯所生的债权，可因双方的和解而消灭。即使是盗窃案件，若只侵犯个人利益，当事人也可以进行和解。原则上当事人可以自由订立和解契约，但关于抚养或其他类似事件之和解，非经裁判官许可，不得为之[1]。从和解的定义来看，其目的为“终止争执”或“确定法律关系”，也正因此，和解是争议解决的重要机制之一。aDR（alternationDisputeResolution）作为起源于美国的一种“非诉讼纠纷解决程序”，已逐渐成为国际上纠纷解决的一种趋势。作为aDR的重要组成者之诉讼外和解，其在非诉讼纠纷解决程序中所起的作用越来越大。争议解决机制本身就是一种程序性制度，“终止争执”或“确定法律关系”，也都是一种程序上的描述，民法上和解作为一种实体合同，为什么在其定义中又会出现程序性的描述呢？

一、民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑

1.民法上和解在罗马法上的实体化认定

在罗马法的古典时期，关于和解合同之效力，针对不同的契约形式作出的和解具有不同的效力，在罗马法上，两个以上当事人采用法定契约形式以外的方式达成的和解合同为“空虚约言”，此种形式的和解合同仅产生最低的效力，即产生不合意的效果，也即和解仅使抗辩权发生，而不产生诉权（actio）[2]；对于其他以法定契约形式达成的和解，除了有不合意之效果外，尚能在当事人之间产生新的债权债务。由此可见，“不合意”的效力是和解合同必然具备的效力，只要合同当事人就合同纠纷达成和解，则意味着不将纠纷再行提讼的合意的达成。换言之，和解仅使抗辩权发生，而不生诉权。在现代法上，不合意涉及到对诉权的处分，即已不单纯是一个私法问题。同时，在罗马法上，“和解协议相当于已决案”（transactioestinstarreijudicatae）[3]，罗马法上将和解合同的效力与已决案等同，其实就是认为和解合同本身就是一种救济手段。

2.民法上和解在《法国民法典》上的既判效力

《法国民法典》关于和解合同的规定一直以其规定详细（第2044条至第2058条共15个条文）及和解合同的既判力效力而著称。《法国民法典》第2048条规定：“和解仅对于其标的物发生效力：在和解上所为一切权利、诉权及请求权的抛弃，仅以有关争执发生的原因者为限”。由此可以看出，在签订和解合同时，“诉权”的放弃也是构成让步的一项重要内容，有学者更是指出法国民法典和解合同中的相互让步指的就是权的放弃，这也正是《法国民法典》第2052条所规定的和解合同的既判力的特殊效力。事实上，以“撤诉”作为和解合同的“让步”成就的条件，已逐渐被各国法院所认可。在法国，有学者直接将和解合同称之为“不契约”，和解合同签订后，双方当事人间则自动生成约定义务――不。如果和解一方当事人不遵守此自动产生的不约定而选择直接向法院提讼，另一方当事人可提起和解抗辩，法院将依法作出不予受理的裁定。因此，在法国民法典上的和解合同，放弃权就是一种履行合同义务的行为。同时根据《法国民事诉讼法典》第384条第1款规定“诉讼除因判决之效力消灭外，亦因和解、认诺、舍弃诉权之效力，附随诉权而消灭”，和解合同具备“终结诉讼程序”的效力。从程序法上而言，和解起到了与审判同等的效力。当然，《法国民法典》上的和解合同的民事合同的属性决定了和解的程序法上的效力与判决的既判力效力是不一样的。可以说，和解合同具有“起源上的合同性质，效力上的裁判性质”[4]。这些规定从罗马法的视角而言，体现的是对罗马法的继受。

3.民法上和解在《德国民法典》上的纯实体私法化认定

《德国民法典》一直以重体系、重逻辑的特点著称于世，对于和解合同，其仅以第779条一个条文对和解合同的概念及和解基础的错误进行规定。根据《德国民法典》的体系安排，民法上和解处于债篇各论当中，属于债之发生根据，与买卖、租赁等典型合同类似，即因民法上和解合同产生的债与因买卖、租赁等典型合同产生的债具有一致性，都具有且仅具有实体私法的效力，不能直接产生程序上任何效果，对民法上和解合同的救济与一般的实体私法合同一致，民法上和解合同被作为纯粹的实体私法合同来对待。

4.民法上和解的体系地位之争

在德国法上，19世纪以来德国民法学界关于和解的性质及和解在民法典中所应处的体系位置展开了激烈的争论，有观点认为应当放在民法总则中予以规定，也有观点认为应当放在债法总则中予以规定，更有观点认为应规定于债篇各论当中[5]。《德国民法典》采纳了最后一种学说。然而19世纪德国民法界对和解契约体系地位之争议，使得在《德国民法典》上被实体私法化的民法上和解就仿佛民法典体系中的流浪汉，这是否正是因为民法上和解的特殊性导致其不应当强行归类为实体私法合同呢？现在的体系划分是否意味着我们忽视了民法上和解相较于一般有名契约之相当特殊之地位呢？实体私法合同是民事法律行为，法律行为是指私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断[6]。其核心内容即为以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。因此，界定一合同为实体私法合同，一为是否以意思表示为要素，二为其目的是否为发生私法上之效果。以民法上和解观之，民法上和解是以意思表示为要素，但就其目的而言，虽然民法上和解会对基础合同的实体性权利义务进行重新安排，会发生一定的私法上之效果，但民法上和解存在的目的与意义皆为解决纠纷。将主要目的在于发生程序法上解决争议的效力的民法上和解归类为实体私法合同似乎并不恰。最为重要的是，《德国民法典》上民法上和解合同的实体私法化反倒使民法上和解合同异化为纠纷之源。试举一例说明：甲乙双方签订一买卖合同，尔后在履行过程中产生争执，双方基于自愿的原则互相让步，并达成解决争执的和解合同，此合同达成后可能出现两种情形，一为和解合同得到履行，纠纷予以解决，此为最理想的状态；二为在履行和解合同的过程中发生新的争执，在此种情形下，若依据德国民法典的规定将民法上和解合同作为纯粹的实体合同来看待，当事人又可继续达成和解合同或者为寻求纠纷的最终解决而申请仲裁或诉诸法院。由此可以看出，民法上和解合同在此过程中根本没有起到解决纠纷的作用，反倒有可能使纠纷循环往复而无法得到最终解决。因此，依据《德国民法典》上的民法上和解合同的纯实体化认定已经在实践中导致了诸多的争议。

综上所述，民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑主要体现在：在德国法上，民法上和解合同的纯实体化认定使得民法上和解无法真正发挥解决纠纷的作用；在罗马法与法国法，其看到了民法上和解合同相当于已决案或具有既判力效力，但仅将其作为一种实体性合同看待或规定于民法典当中，民法上和解是否具有程序性并不明确。

二、基础合同和解条款的独立效力

基础合同作为一个实体性合同，常见包含争议解决方法条款，其不涉及当事人的实体性权利义务的分配，目的在于约定当事人在发生纠纷时应当依照何种途径来解决争议。该条款为备用条款，只有发生争议才有适用的可能。根据争议解决方法条款的具体内容的不同，可分为四种类型：一是仲裁条款；二是选择受诉法院条款；三是法律适用条款；四是协商条款[7]。和解条款，即是协商条款之一种，比如，在合同中经常会约定：“双方在执行合同中如发生争议，应通过协商解决，如协商解决不成，则……”。民法上和解合同的签订源于当事人有协商解决争议的前期需求。实践中，基础合同的当事人通常是根据和解条款的约定而相互协商从而达成民法上和解，相当于基础合同是“症”，民法上和解合同是“药”，而和解条款则是一个“就诊预约”，我们对这一“就诊预约”的性质与效力的分析当然有利于我们分析由此引出的“药”的性质与效力。

争议解决方法条款与合同的实体权利义务条款有很大的不同。争议解决方法条款的达成是合同当事人协商确定的使用何种方式解决合同实体性权利义务争议的体现，争议解决方法条款的目的在于为争议的解决提供一种可能的方式，合同实体权利义务条款在于通过合同的履行使事人获得合同利益，二者是并行存在的。比如我们所熟知的仲裁条款、选择受诉法院条款等争议解决方法条款，这些条款是独立于合同中的实体权利义务条款而存在的，基础合同无效，合同的实体性权利义务条款随之无效，但争议解决方法条款等却仍然有效。这可运用目的解释的方法予以解释。首先，争议解决方法条款本身是以纠纷的解决为目的的，若因基础合同无效而无效，则无法实现解决纠纷的目的，不符合当事人订立争议解决方法条款时的意思表示；其次，基础合同的无效往往是在纠纷解决过程中乃至结束后才得以确认，当发生了合同纠纷，当事人基于争议解决方法条款解决争议，最后基础合同无效，反过来又否认基础合同中的争议解决方法条款的效力，不符合逻辑；再次，对实体性权利义务条款的违反，一般会产生损害赔偿的问题，而对争议解决方法条款的违反，则只能要求强制履行。解决争议条款只是为了保障合同当事人能通过寻求一定的救济从而实现实体性权利义务。争议解决方法条款的这一保障性，说明其是相对独立于实体性权利义务条款和基础合同的，具有相对独立性。

因此，争议解决方法条款是独立于基础合同以及合同的实体权利义务条款而存在的，我国《合同法》第57条及第98条的规定被认为是解决争议方法条款独立说在中国建立的具有里程碑意义的法律条款。解决争议方法条款的独立效力明确了其与实体性权利义务条款的目的是不同的，是相互独立的。实体性权利义务条款的性质是实体性的，这毋庸置疑。解决争议方法条款的性质到底是实体性的，还是程序性的呢？根据前面关于实体私法合同的分析，实体私法合同的实体性要求其目的为发生实体私法上之效果，而解决争议方法条款的独立效力正是说明其效力是独立于合同的实体性权利义务所引致的实体私法上之效果的，这是否能说明解决争议方法条款具有程序性呢？

程序性的表达离不开对程序契约的分析，程序契约是随着“以契约原理为核心，以程序正义为基干的现代法的精神”[8]的传播而形成的，其目的是为了给当事人之间的争执提供解决的秩序平台，促进纠纷主体的交涉和合意而不是对抗与对立，尊重当事人的意愿和选择，这也成为纠纷解决领域内法的适用的基本要求。在程序契约从无到有的历史发展中，是深受实体性契约的影响的，对程序契约概念的考察，强调“合意”与“目的”，应从意思表示和程序法上效果二者具备的基础上来予以界定[9]。因此，程序契约，应当具备两个要素，一为以意思表示为要素，一为以发生程序法上效果为要素。即程序契约为以意思表示为要素并以发生一定程序法上效果为目的的合同。程序契约与实体私法契约相比，最大的不同即在于二者的效果要素不同，实体私法契约在于产生实体法上之效果，而程序契约在于产生程序法上之效果，这两种法律效果属于互不隶属的不同性质的两种法律效果。争议解决方法条款即是当事人基于自己的意思自治，决定采用的解决争议的方法。争议解决方法条款签订的目的在于解决可能发生的争议，是为保障实体性权利义务条款的顺利实现而存在的，其提供给合同当事人在合同发生纠纷时一种救济性工具，据此合同当事人可以寻求相应的救济途径以保护自身合法权益。争议的解决本身是一种程序性的表达，订立争议解决方法条款，目的即在于当基础合同发生纠纷时，提供一种程序上的纠纷解决方案。因此，争议解决方法条款具有典型的程序性。

根据解决争议方法条款的独立性理论，和解条款作为一类解决争议方法条款，是独立于实体性权利义务条款而存在的，当基础合同发生纠纷，正是和解条款开始发挥实际作用之时，一方面，和解条款为基于合同当事人意思自治而形成的真实意思表示，若发生争议，以和解的方式解决，另一方面，和解条款是为了实现实体性权利义务而约定的程序，其目的是将可能发生的争议以约定的方式解决，具有典型的程序性。和解条款作为民法上和解合同的“就诊预约”，其性质为程序性条款，并因其程序性而具有独立性的效力，那么对民法上和解合同这一“药”，是否也与和解条款一脉相承而具有程序性呢？

三、民法上和解合同应当具有程序性

民法上和解合同的性质对民法上和解合同的效力会产生相当重要的影响，如果只认可民法上和解合同的实体性，则意味着民法上和解合同成立、生效、可撤销、无效等都应当与一般实体私法契约具有共通之处，这也正是《德国民法典》模式下对民法上和解合同仅简略规定的原因。然而民法上和解合同与生俱来的特殊性注定其无法完全融入一般实体私法契约的规定，在仅承认民法上和解合同的实体性的情形下也无法解释其作为纠纷解决机制所应当具有的程序属性。当基础合同发生争议时，当事人在解决争议的机制中选择以民法上和解合同的方式解决争议，则必然意味着在民法上和解合同签订之前，当事人会达成一和解条款，当然这一和解条款可以是如前所述以书面的形式，也可能是当事人口头临时约定的形式，无论哪种形式，都是和解条款的表现形式之一。因此，和解条款作为民法上和解合同的前提，其性质必然会对民法上和解合同的性质产生一定的影响，那么，和解条款的程序性将可能对民法上和解合同的性质产生什么样的影响呢？

1.民法上和解合同是和解条款程序性指引的产物

和解条款作为争议解决方法条款之一类，其内容为合同当事人事先约定的争议发生后采取和解的方式解决争议，其目的在于争议的解决。但和解条款本身仅具有程序性，不包含合同当事人的具体的债权债务等实体性权利义务的内容，因此，和解条款本身并不能实现争议解决的目的，其在争议解决中仅具有工具性价值，其作为合同争议解决的一个工具，当争议发生时，在发生争议之基础合同与民法上和解合同之间搭就一座桥梁，作为“就诊预约”，指引合同当事人通过协商让步达成民法上和解合同这一“药”，由当事人的协商一致达成“对症之药”，解决发生争议基础合同之“症”。此处“药”与“症”有关联，但同时又相互独立。二者的关联一方面体现在“症”是前提，“药”是结果，即民法上和解合同是以基础合同中的争议为客体的；另一方面体现在“药方”的形成过程中，民法上和解合同需要接受“就诊预约”中已具有的基本信息，即接受和解条款程序上的指引，明确自身的目的也在于程序性的争议之解决；二者的独立体现在民法上和解合同对基础合同的实体性权利义务予以重新分配，以实现争议的最终解决。

从这一过程中可以很明确地看出：一方面，民法上和解合同与基础合同是实体性权利义务不相同的两个独立的合同，基于基础权与救济权的二元区分理论，民法上和解合同是对基础合同实体性权利义务的重新分配与安排，实际上是基础合同的一种救济手段，也即基础合同是为了实现分配正义，属于基础权的范畴，而民法上和解合同是为了实现矫正正义，属于救济权的范畴[10]；另一方面，民法上和解合同不仅具有实体性，其在接受和解条款程序上的指引时就不可避免地接受并具有“终止争议”的程序性[11]。这一程序性不仅是为了实现和解条款争议解决的目的，同时也是民法上和解合同作为纠纷解决机制所必须具有的属性。

2.民法上和解合同是和解条款目的意思的实现行为

依据传统民法理论，意思表示包含意欲发生一定经济上之效果的目的意思、意欲发生一定之法律效果的效果意思、意欲将效果意思公示于外的表示意识、表示效果意思所生之行为意思和将效果意思公示于外之表示行为五个构成要素[12]。和解条款是双方当事人基于意思自治进行协商，排除当事人对法律关系认识不统一也就是法律关系在双方当事人之间不明确状态的一个程序性的约定，其目的意思为希望于纠纷发生时采取签订民法上和解合同的方式解决争议，以争议解决的方式获得合同的经济利益。在这一目的意思形成时，不仅意味着当事人为纠纷解决设置了和解程序，同时也意味着当事人设置和解条款的目的意思是指向解决争议这一程序性利益。和解条款所设置的这一和解程序，当基础合同发生争议时予以触发，触发的结果即为民法上和解合同的达成。民法上和解合同的目的意思，根据一直以来民法上和解的经典定义，也为实现争议解决这一程序性利益。因此，民法上和解合同与和解条款在目的意思上具有一致性。然而，这一目的意思的一致性并非偶然，其背后所隐藏的机制实质为在和解条款的目的意思的实现过程中，和解条款将自己的目的意思向民法上和解合同进行了一个传递。并且民法上和解合同更进一步，在接受解决争议这一目的意思的同时将解决争议这一目的予以客观实现，也即，民法上和解合同，不仅目的意思在于解决争议，表示的行为也在于解决争议。由此可见，和解条款的程序性不仅传递给民法上和解合同，还由民法上和解合同在程序上实现争议的解决，最终具备程序上效果实现争议的真正解决。

这也正是民法上和解合同解决争议的真实写照，民法上和解合同的达成，其目的意思在于程序性的解决争议，其表示行为在于程序性争议的解决，最后，也是最重要的，其效力具有程序上的效力。@就明确地提示着：首先，必须改变民法上和解合同完全实体私法化的看法，因为如前所论证，《德国民法典》上所规定的民法上和解合同的实体私法化会陷入“和而不解”的怪圈，导致民法上和解合同无法真正发挥争议解决的功能；其次，民法上和解必须具有程序法上的效果。民法上和解合同的目的意思和表示行为相当于一个“量变”的过程，到达民法上和解合同的效力，则发生“质变”，能从程序上对争议的解决作出一个决断，能排除当事人任意反悔或肆意不遵守，也即《法国民法典》所规定的民法上和解合同的“既判力”效力。这一“既判力”效力，虽然与法院判决的“既判力”不相同，但却体现为一种程序上的强制性，民法上和解合同具有“起源上的合同性质”，也即具有实体性，同时还具有“效力上裁判性质”，也即具有程序性。民法上和解合同正是通过这一系列的行为，将和解条款的解决争议的目的意思予以最终实现。由此可见，一方面，从民法上和解合同的产生过程来看，其具有程序性；另一方面，从民法上和解合同发生作用的过程和结果来看，其同样具有程序性。

3.民法上和解合同是和解条款的履行行为

民法上和解合同与和解条款之关系，类似于本约与预约的关系。预约先于本约而成立，其目的在于约定将来符合一定条件应当订立本约，预约本身并不规定实体性的权利义务。之所以订立预约，是因为订立本约的条件尚未成熟，预约对当事人产生一种束缚，以确保预约条件成熟时本约的订立；本约是存在意思表示、履行行为的完整的合同，其内容会包含对实体性或程序性权利义务的具体安排。和解条款类似于预约，当合同当事人发生争议时订立本约，合同争议的发生即民法上和解合同的条件成就；和解条款基于其独立性并不会对实体性权利义务予以规定，但民法上和解合同则需要对实体性权利义务予以重新分配以达到解决纠纷的效果。因此可以说，民法上和解合同，实际上是和解条款的履行行为。不论是在基础合同之内还是之外，只有当事人事先约定了和解条款，接下来当事人才会采取达成民法上和解合同这一方式来解决争议。约定于基础合同之中的和解条款本身只是备用条款，如果基础合同未发生争议，和解条款就无需启动。但和解条款又不能直接解决争议，需要达成民法上和解合同来对和解条款中解决争议的意思表示予以实现，这也体现了和解条款并不具有实体法上的效力，而只是一种启动和解程序的机制，只具有程序性效力。

和解条款的目的在于解决争议，发生争议时，其目标指向为民法上和解合同的订立。从发生的时间上来看，和解条款在前，民法上和解合同在后，民法上和解合同是当事人约定和解条款的结果。即和解条款是原因行为，民法上和解合同是结果行为。这一前后相续的因果关系类似于民法理论上的债权行为与物权行为。在民法理论上，债权行为是指以债权债务关系的发生为目的的法律行为，例如买卖、租赁、借贷等。其所发生的债权，只有经由履行才能达成目的；物权行为是指以直接引起物权的发生、变更、消灭为内容的行为[13]。债权行为正是通过物权行为的履行而达成实现债权的目的。比如，债权行为规定当事人的买卖行为，这一行为需要通过所有权转移的物权行为才能得以实现。以货物买卖关系为例，基于债权行为形成的债之关系的客体是物权，债权的目标指向债务人的物权，物权行为即转移所有权的行为切实实现该目标。债权行为的目的是实体性的，所有权转移的物权行为作为债权行为的履行行为，其目的也在于实现实体性的物权利益，其必然具有实体性的价值，具有实体性。同理，和解条款规定了当事人争议解决的方式，这一方式需要通过民法上和解合同才能实现，基于实体与程序在法理学上的二元区分，既然和解条款的目的为程序性，旨在履行该条款而为的民法上和解合同也在于实现程序性的利益，这就说明，民法上和解合同必然具有程序上的价值，具有程序性。

总之，民法上和解合同作为一种争议解决方式，必然要求其具有程序性，同时，民法上和解合同通过当事人的合意对原基础合同的权利义务进行重新安排，必然具有实体性，民法上和解合同是一兼具实体性与程序性的合同。一直以来，民法上和解合同的实体性为大家所关注，程序性则常掩盖在实体性的阴影之中。但实际上，程序性是民法上和解合同必备的性质，只有程序性的存在才能使民法上和解合同从真正意义上发挥其解决纠纷的功能，才能使民法上和解合同名副其实地发挥自身“和”而解纷的特色，成为与仲裁和诉讼相并列的纠纷解决机制。

参考文献：

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民法典对经济纠纷的条款篇2

论文题目：绝当法律问题研究--基于鑫达典当公司诉程正刚、吴爱英典当纠纷案分析

一、论文选题的目的、意义

(一)选题的目的

典当是指借款人向典当行借钱而将自己的财产抵押或质押给典当行，在约定的期限内清偿借款本息赎回原物。如果超过约定期限则质物直接归属典当行所有或典当行变卖质物充抵借款的民商事法律关系。典当法律关系双方当事人通过典当合同约定双方的权利义务。一般在典当期限内约定当户需要按一定比例交纳利息及综合费用给典当行，有时还约定违约金条款来约束当户履行金钱支付义务或偿还当金的义务。由于典当具有简便、迅速融资的特点，典当行业发展起来，但是随之而来的是越来越多的典当纠纷。纠纷多发生于典当期限届满或续当期限届满且经过一定期限后当户未按时赎当的情形，此时也称绝当。《典当管理办法》第四十条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的为绝当。

典当纠纷多发生于绝当后是因为：

一是《典当管理办法》对于当户在典当期限内以及续当期限届满至绝当前赎当利息、综合费用的上限作出了明确的规定，在绝当前典当法律关系当事人可以按合同约定支付利息及综合费用，只要数额没有超过《典当管理办法》规定的上限即可。但《典当管理办法》并未明确绝当后利息和综合费用是否应该继续计算以及如何计算问题。使得实践中认识和做法不一，给典当业务造成了混乱。二是典当行与当户在典当合同中约定当户迟延履行金钱给付义务的违约责任条款的情形下，绝当后典当行主张当户依合同约定承担该违约责任;而当户认为在偿还金钱给付后不再需要另行支付违约金。目前司法实践中法院对于绝当后违约金条款的效力认识和做法也不同，使得当事人对法院的判决持怀疑态度，上诉现象不断增加。本文以安徽省芜湖市鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案为例，分析目前已经形成的对绝当后息、费及违约金问题的主要观点，提出自己的观点，

以期对今后司法工作有所裨益。

(二)本课题研究的意义

1、理论意义

我国商务部、公安部颁布实施的《典当管理办法》仅在其第40条规定了绝当的定义。但是绝当后，当户是否需支付利息和综合费用，若需要支付以什么标准支付，究竟怎样去认识和理解违约金条款的效力。已成为相关绝当合同纠纷必须要解决的理论课题。我国法律对此方面的规定存在一定的缺陷空白和缺乏坚实的理论基础，这就决定了当出现典当合同法律纠纷时，司法工作者没有明确的法律及理论标准。探讨和分析绝当后息、费问题，绝当与违约金条款的相关问题，有助于各国相关法律的更新，与时俱进，更为典当法律关系当事人权利的保护提供了理论基础。

2、现实意义

本文所研究的鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案，近年来已成为颇为常见的绝当纠纷主题。实践中许多典当行在绝当后故意不处置当物实现债权，以此圈住当户，目的就是延长绝当后至清偿借款的期间，以求获取更多的息、费。如果不支持利息及适当的违约金有时又会造成当户违约成本少于守约，不利于典当行。因此我们应当加强对于绝当后相关问题的研究，找到合法合理的依据来平衡各方利益。

二、本选题所涉及的法律规定综述

(一)《典当管理办法》第三十六条当物的估价金额及当金数额应当由双方协商确定。

房地产的当金数额经协商不能达成一致的，双方可以委托有资质的房地产价格评估机构进行评估，估价金额可以作为确定当金数额的参考。典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。

第三十七条典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。

第三十八条典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42.房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27.财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24.当期不足5日的，按5日收取有关费用。

第三十九条典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。

第四十条典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。

当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。

第四十三条典当行应当按照下列规定处理绝当物品：

(一)当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。

(二)绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。

(二)《中华人民共和国物权法》第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第一百八十六条抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

(三)《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救或赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同。

(四)《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失.

三、选题在国内外研究的现状及你个人拟形成的新见解

(一)国内状况

近年来绝当后息费的计算问题受到关注，国内各学者竞相对此问题发表了个人看法，如在《人民法院案例选》中朱晓华法官提出：绝当后，双方典当关系终止，用户不需要再支付综合费;而利息的计算方式应该以合同中约定的计算方式计算;违约金是否承担要看双方是否约定，根据合同自由原则，双方若约定了该条款，绝当后当户就应该缴纳违约金。数额可以依申请调整。赵静在《绝当后用户不还款的行为是否构成违约》一文中指出《典当管理办法》之所以设置绝当制度，也是平衡典当行与当户之间利益的需要。绝当后，原来的典当关系结束，一旦绝当，当户不应当再承担清偿责任，典当公司应当按法定程序及时处理绝当品，从处理绝当品所得中优先收回当金本息，当户有要求返还绝当品处理所得扣除债务后剩余部分的权利。绝当后用户不还款的行为不构成违约，所以不用支付违约金。

(二)国外状况

在绝当物的处理方面，新加坡最有特色的规定是：典当行在拍卖会上也可以举牌竞价，典当行既是绝当拍品的委托人，又是绝当拍品的竞买人、买受人。之所以如此规定，是为了保护典当行的合法权益。因为绝当物品如果无人竞买，也不得委托他人代为竞买，那么该物品的所有权就无法转移。我国《典当管理办法》没有规定绝当后当物的处理程序，极易造成典当行故意不变现，延长费用的收取期间。同时我国典当法律也应该规定当户不配合当物变现的救济程序。

(三)个人拟形成的新见解

本文通过对安徽鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案进行分析，解决案例中的争议问题。最终对绝当后息、费条款的适用规则;绝当后违约金条款如何适用和数额的确定做具体的论述继而提出自己的看法。

四、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法

【一】基本框架构造

本文拟采用四段式来进行论述。全文共分四个部分：第一部分为安徽省鑫达典当公司诉程某、吴某典当纠纷一案的基本案情和争议点。第二部分对绝当与利息条款加以论述。第三部分对绝当与综合费用条款加以论述。第四部分对绝当后违约金条款效力的认定问题加以论述。

【二】论文的主要内容

序言

一、鑫达典当公司诉程正刚、吴爱英典当纠纷一案的基本案情和争议点

(一)基本案情

2008年6月20日，原告(安徽省芜湖市鑫达典当有限公司)与二被告(程正刚、吴爱英，二人系夫妻关系)签订《房地产抵押典当合同》一份，其中第二条抵押房地产约定：二被告以其所拥有的坐落于泾县泾川镇叶挺路地号为3-4-64泾国用(2008)第1512号权证编号为房地权泾川2008字第013187号、建筑面积为120.95平方米的住房进行抵押，向原告借款。第三条抵押房地产担保范围为借款本金(当金)、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用。第四条借款金额及借款期限：借款金额为225730元;月综合费率为2.7%,月利率为1.1%;借款期限自2008年6月20日至2008年9月19日。第十五条特别约定：乙方违反第四、条规定及补充协议规定必须按借款金额的20%承担违约责任。逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5%计，超过5天甲方可通过拍卖、变卖或向有管辖权的法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.5%计。违约金因不同的违约行为依合同约定可以重复计算。

2008年6月20日，二被告出具借条给原告，借款载明：今借款到安徽省芜湖市鑫达典当有限公司人民币贰拾贰万伍仟柒佰叁拾元整。注：已注入中行泾县支行乐荣贵的账户。借款人：程正刚、吴爱英2008年6月20日.原告将典当期限内的综合费用18280元扣除后将余款207450元划入被告指定的账户。同日，原告与二被告办理了房地产抵押登记手续。二被告取得当金后，未按合同续当，也未赎当，仅将利息及综合费用付至2008年12月21日。原告在催讨未果后诉至法院，要求：(1)被告立即给付借款225730元及其利息、综合费用(利息及综合费用计算到借款还清为止)。(2)或依法判被告变卖抵押房产归还上诉借款。(3)被告承担违约金45146元并支付原告支付的律师费5000元。(4)诉讼费由被告承担。

被告辩称：(1)其未收到原告的典当款;(2)《典当管理办法》也规定，超过6个月没有赎当或续当的，为绝当。被告应及时处理当物，不再收取综合费用。(3)认为合同中约定违约金过高，如应承担违约责任，则法院应对违约金调低至银行同期贷款的利息补偿原告的损失。

安徽省泾县人民法院审理认为，绝当后，双方的典当关系终止，被告未偿还当金的，除应偿还外，还应按约定的利率支付借款利息，但无需支付综合费用。对被告提出违约金过高的请求，法院根据公平的原则予以衡量，本案的违约金按合同约定利息的30%计算支付为宜。

(二)争议点

1.绝当后当户是否需要支付利息

2.绝当后当户是否需要支付综合费用

3.绝当后合同中的违约金条款效力如何

二、绝当与利息条款

(一)绝当后利息是否应该继续收取要具体情况具体分析

1.当物价值在3万元以下的

2.当物价值在3万元以上的

(二)绝当利息收取的标准

1.按人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算

2.按人民银行规定的逾期贷款利率计算

3.笔者的观点

(三)结合本案分析

三、绝当与综合费用条款

(一)综合费用的界定

(二)绝当后不应继续收取综合费用的理由

1.从《典当管理办法》分析

2.从典当管理部门的复函精神分析

3.从绝当制度的立法目的分析

(三)小结

四、绝当后违约金条款效力的认定

(一)违约金条款的类型

(二)未偿还当金违约条款效力的认定

1.认为无效的理由

2.笔者的观点

(三)绝当后违约金收取标准

(四)结合本案分析

结语

【三】论文主要论点、论据和研究方法

综合费用及利息是《典当管理办法》允许由典当行向当户收取的费用。用以平衡在典当期限内，典当行为当户提供当款、保管当物的对价。但是典当期限届满或续当期限届满后当户是否应继续承担这些费用以及如何承担典当管理办法没有规定。对于当户到期未赎当是否需要承担违约责任在实践中也存在争议。这些争议是理论和实践中都要解决的问题。本课题主要参阅了大量与典当中的绝当问题相关的国内着作，学术期刊和已发表的相关论文，并进行一系列系统研究，已具备了相当充实的资料论据。

本文的论据主要是我国现行典当立法立法：《典当管理办法》、《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国合同法》中的理论依据。

本文的研究方法主要采用案例分析方式。

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民法典对经济纠纷的条款篇3

【关键词】金融犯罪；成因；危害；对策。

正 文

近年来，民商事案件中涉及金融犯罪的案件数量在不断攀升，由于该类案件涉及到公安、检察院、法院三个部门，涉及民法、刑法、行政法三部法律，加之案件自身疑难复杂，给这类案件的审理带来了一定的难度。为了公正、及时地处理好此类案件，我院就该类问题进行了专题调研，现将有关情况总结报告如下。

一、民商事案件中涉及金融犯罪案件的基本情况及特点

一是案件基本情况

2010年-2012年，三年来我院审理的民商事案件中涉金融犯罪的案件共计44件，涉案人数25人，涉案金额1.67亿元。其中2010年受理民商事案件中涉及金融犯罪案件的数量为10件，涉案人数5人，涉案金额3120.27万元；2011年案件数量为21件，涉案人数18人，涉案金额5528.75万元；2012年案件数量13件，涉案人数8人，涉案金额2743.41元。

由于在审理民商事案件中发现涉金融犯罪的情形移送公安机关侦查的难度较大，三年来我院无一例移送正在侦查案件。其他此类案件不是裁定驳回起诉就是处于中止状态。已经裁定驳回起诉的案件已判被告人数量以及判处刑期情况无法统计。正处于中止状态的案件因刑事案件尚未处理完毕，因此该两项数据亦无法统计。不过根据近三年来我院刑庭审理的金融犯罪案件的相关数据显示，此类案件的罪犯所判刑期被判处十年以上有期徒刑的罪犯为6人，占全部罪犯的3%；被判处三年以上十年以下有期徒刑（不含三年有期徒刑）的罪犯为18人，占全部罪犯的8.7%；被判决三年以下有期徒刑、拘役或者适用缓刑的罪犯为110人，占全部罪犯的53.4%；其余被免于刑事处罚。

二是案件的主要特点

结合我院刑庭近三年来受理的金融犯罪案件的相关情况，此类案件的主要特点为：

其一，案件数量呈上升趋势，金融总体形势不容乐观。自2010年以来，我院刑庭共受理破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪共185件，被告人234人，审结165件，罪犯206人。其中2010年受理此类案件14件，2011年受理32件，2012年受理103件，案件数量呈快速增长趋势。

其二，案件种类不断扩大，犯罪手段不断翻新。除传统金融犯罪领域的案件例如信用卡诈骗案件、妨害信用卡管理秩序案件、非法吸收公众存款案件、集资诈骗案件、保险诈骗案件、贷款诈骗案件、持有假币案件、票据诈骗案件和伪造、变造金融票证案件有增无减外，犯罪分子不断拓宽金融犯罪领域。犯罪分子善用媒体如通过报刊、电视广告、召开招待会、举办免费讲座、咨询、培训会等方法，进行包装宣传，隐蔽性强。此外，金融犯罪的组织化、智能化、网络化趋势日渐明显。

其三、非法集资犯罪涉案金额大、被害人众多，追赃维稳任务艰巨。我院受理的4起集资诈骗案件共涉案8.3亿，其中有3起案件涉案金额超过1亿。非法吸收公众存款涉案金额与集资诈骗案件类似。且该两类犯罪被害人人数众多，每一起案件均有被害人数十名。此类案件的被告人一般将非法集资的钱款用于经营活动、还债，有的甚至挥霍，导致赃款追回难度大，给国家和人民群众造成巨大的经济损失。一些被害人情绪激动、言词激烈，群访、上访、闹访现象严重。

其四，信用卡诈骗犯罪数量巨大，增幅相当明显。我院2010年受理信用卡诈骗案件9件，2011年受理32件，2012年激增至100件。在信用卡诈骗犯罪中，恶意透支型又占绝大多数，被告人多为无业人员，受害银行以商业银行为主，行为人利用不法poS机商户进行套现、透支的现象比较普遍。

其五，特殊身份人员参与金融犯罪案件多发。不少金融业从业者、高干家属等凭借自己的特殊身份，以银行垫资、搭桥、投资黄金交易、房产、矿山等名义，以民间借贷、投资入股等方式，非法吸收或集资诈骗被害人钱财。被告人获得巨额资金后，其实际用途往往与其宣传和承诺的用途不一致，实际多用于转贷等。

二、金融犯罪案件的成因及存在的问题。

一是金融监管不到位，监管机制不健全。一是金融内部监控不严，内控制度流于形式，加之一些工作人员思想、业务素质不高，使部分贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗等犯罪轻易得逞。二是金融外部监管不到位，如在以非法经营罪处理的涉金融犯罪案件中，犯罪分子大多以处于半公开甚至公开状态的金融公司为名义实施犯罪，但金融监管机构没有及时查处、取缔，导致危害结果越来越严重。三是工商监管不到位，主要是在办理公司登记时只对书面材料进行审核，使得一些犯罪分子很容易通过虚假出资成立的皮包公司进行金融犯罪活动。四是网络管理不到位，尤其是在批准网站登记时审核不严，网站设立后的经营情况处于无人监管状态。

金融监管系统之间缺少常态、有效的联动机制和工作协调机制，不可避免地带来监管时效上的滞后性，导致一些轻微的违法违规行为未能得到及时监管，从而演化成更严重的金融犯罪行为。比如在以信用卡诈骗罪中，不少犯罪分子往往在很短一段时间内在不同银行申领多张信用卡恶意透支，甚至在一个或者几个银行恶意透支以后，又到其他银行申领信用卡继续恶意透支，跨行申领信用卡及透支情况因金融监管系统的管理缺失无法掌握，导致信用卡犯罪严重。

二是银行信用卡业务不规范。一是发卡银行审查把关不严。有的银行为了追求信用卡业务数量，随意放宽申请人条件，简化申请手续，资信审查浮于形式。一些代办信用卡的中介机构为信用卡申领人弄虚作假，甚至和持卡人串通一气实施犯罪，但银行对此没有严格审核把关。二是特约商户审核不严。一些特约商户在受理信用卡的过程中，片面追求自身利益，不核对止付名单，有的超限额消费未经授权即予签单，有的甚至提供虚假消费套现，给犯罪分子实施诈骗提供便利。

三是投资、融资渠道单一，资金供求关系失衡。我国金融创新不够，投资、融资渠道单一，导致社会资金供需矛盾扩大，是诱发非法集资、非法经营等犯罪的重要原因。一方面，随着我国民营经济的发展，民营企业对资金的需求越来越旺盛，但民营企业融资渠道非常狭窄，求贷无门，从而催化企业向民间融资的需求，为非法集资犯罪提供了生存土壤。另一方面，随着社会经济生活的繁荣和居民储蓄的增加，民间具有强大的投资能力和投资欲望，由于官方投资渠道较少，投资者基于贪利和盲从的心理贸然投资，引发大量非法集资、非法经营犯罪活动。

四是社会管理失范，市场信用缺失。一些中介组织、媒体的自律意识不强，没有真正履行其应当履行的责任。如网络、报刊、电视等媒体没有认真履行其对广告的审查责任，使得犯罪分子轻而易举利用媒体做广告，对金融犯罪活动起到了推波助澜的作用。一些从事验资的会计师事务所等中介机构严重不负责任，明知无注册资金，还出具虚假的验资报告，甚至与私营经济城、企业登记公司相勾结从事虚假验资犯罪活动。市场对poS机的管理不严，一些不法的poS机商户为牟取高额手续费向他人提供透支套现业务，严重扰乱了市场秩序。

此外，在民商事审判涉金融犯罪案件的审判实践中对于金融犯罪仍存在一些尚不明确的程序问题与实体问题。如有些案件该移送的移送不了，该中止的不中止，中止事由消灭后因民商事案件审判与刑事案件审判无法及时对接，不能及时恢复审理，使民商事纠纷案件长期得不到处理。法院的保全措施或执行措施与其他机关的追赃行为发生冲突。行为人被追究刑事责任后，民事责任的承担以及对于因犯罪行为所造成的损失，当事人如何分担等等。

三、金融犯罪的危害

一是金融犯罪对金融秩序具有高度的破坏性和危险性，造成极大的物质损失。从现实生活看，危害金融犯罪活动给银行以及其他与金融行业相关的非金融行业、企业的资产造成了严重的损失，造成了金融资产的严重流失，这种损失的数额之大令人吃惊。

二是金融犯罪不仅造成金融机构及相关主体的物质财富，同样会引发非物质的危害后果。如市场准入方面的混乱、金融机构之间的无序竞争、景荣机构的信誉危机、公众对金融监管机关或币值、汇率稳定的信任危机，甚至导致国家的政治、政权危机。

三是金融犯罪的危害后果具有连锁性、放射性、渗透性。金融犯罪时发生在一个国家经济中枢的至害因素，其危害天然的超出了金融业本身。即使是直接以金融机构为犯罪对象的犯罪，也可能殃及非金融机构的资金安全。比如贷款诈骗不仅是欺骗了放贷款的金融机构，而且必然的殃及担保单位。

四、金融犯罪案件的对策。

防治金融犯罪，必须坚持标本兼治，在严厉打击的同时，要积极采取各种有效措施建制堵漏，强化防范机制。

一是坚持宽严相济，依法打击金融犯罪。贯彻落实宽严相济刑事政策，突出重点，依法打击金融犯罪。对于集资诈骗、金融凭证诈骗、票据诈骗等贪利性强、危害性大的犯罪以及金额巨大的假币犯罪等，要坚决依法从重打击。对于金额较小，且基于生活、经营困难等原因而恶意透支的信用卡诈骗犯罪等情节较轻的犯罪，应当依法从轻处理。要审时度势，把握政策法律界限，尤其是要准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限，非法集资犯罪与非罪的界限。

二是加强和完善金融法制建设，构筑民行刑相衔接的金融法律体系。当前，我国金融业迅速发展，金融产品不断增多，而金融立法相对滞后，有关规范和调控金融领域内金融秩序的现行法律、法规不仅少，而且层次低，有的仅是部门规章，有的领域则还无法可依。加强和完善金融法制建设，必须构筑民事、行政、刑事法律相衔接的金融法律体系，同时应将遏制金融犯罪的重点放到民事和行政手段上来。

三是整合多方力量，完善执法机制，形成防范和打击金融犯罪的合力。在防范和打击金融犯罪的过程中，公、检、法及证监、银监、保监、人民银行等打击和防范金融犯罪的核心部门，应当加强协调与配合，形成强大合力。建立部门之间的信息共享机制，随时将相关信息向各部门通报。形成定期工作交流机制，定期就打击和防范金融犯罪进行交流。建立案件协调查处机制，对于涉嫌犯罪的金融违法案件，相关监管部门在前期查处时，需要司法机关介入与配合的，应当依照建立的机制予以配合。对于查处过程中涉及到定性等疑难问题需要共同研究的，应当依机制共同研究。对于案件的善后处理工作如追赃、维稳等需要有关部门配合的，也应当予以配合。建立案件移送机制，不仅包括行政监管部门在查处金融行政违法案件时发现涉嫌犯罪向相关司法机关的移送问题，也包括公检法内部的案件移送问题，如法院在审理金融民事案件时发现案件涉嫌金融犯罪，如何向公安、检察部门移送问题。

四是规范银行信用卡业务。银行在开展信用卡业务时，对内应完善信用卡业务的激励机制，改变以往对营销人员实施单一以发卡数量作为考核指标的激励机制，规范发卡营销的市场竞争行为。银行应严格信用卡申请程序，建立亲访亲核制度，对申请人进行严格的资信审核，确保申请人开户资料真实、完整、合规。对已经持有一定数量以上银行信用卡的客户要审慎发卡，加强风险防范，以避免持卡人过度扩张信用或形成不良信用卡。银行还应对客户用卡做好跟踪服务工作，并在客户一旦形成欠款后进行有效的催缴工作，从源头上尽量减少、杜绝信用卡诈骗犯罪。

五是加强监管，强化金融机构内控机制。证监、银监、保监、人民银行、工商、网络管理等监管职能部门应当充分履行自身职责，加强监管，堵塞漏洞。改变金融监管手段落后、方式单一、金融监管重点只放在市场准入环节而非市场交易环节的现状，构筑严密的金融监管体系和迅捷的风险信息传递机制。强化金融机构内控机制，实施金融机构被害预防工程。建立和完善规章制度，规范金融活动中各项业务工作，提高工作质量。针对高智能犯罪，要提高金融技术防范措施。加强金融机构内外不良接触的控制，强化各个业务环节之间的监督制约。加强对银行工作人员的教育管理，提高思想、业务素质。注重对客户进行跟踪观察，及时了解客户的基本情况。加强调查研究及金融机构之间的信息交流，了解和掌握金融犯罪的态势和特点，及时通报可疑信息，制定有针对性的预防措施。

六是加强金融创新，拓宽投资与融资渠道。一是要完善中小企业信用担保体系，放宽对中小企业的信贷限制，通过为企业提供信用中介服务搭建银企对接平台，增加企业从银行获得资金支持的可行性。二是通过对民间融资的主体资格、资金投向、融资方式、利率浮动范围、风险纠纷的处理及收益的税收调节等方面进行明确规定，将民间融资纳入正式制度范畴之内，这样一方面有利于充分发掘民间资本这一巨大的资本蓄水池对破解企业融资困境的巨大作用，另一方面又为闲散的民间资本提供了一个新的合法的投资渠道。三是建立多层次的资本市场，以疏导非上市公司的股份转让，抑制地下非法融资、非法经营，促进活跃而又规范的证券市场发展。四是在外汇政策上，应当适度放松外汇管制，满足合理用汇及外汇理财需求。

七是加强诚信建设，整顿中介机构，强化媒体责任，加大信息公开。加大征信数据采集的广度和深度，不仅要采集本市常住户籍人口和常住本市的外地人口的诚信记录，而且要保留犯罪记录、违法以及其他诚信记录。加强信息共享，充分提高诚信记录的使用效率。对目前存在的所谓“私营经济城”及企业登记公司、银行卡申办公司等形形色色的中介机构和组织进行彻底的清理整顿，将其中一些从事虚假企业注册、虚假银行卡代办申请的单位清理出去。由相关主管部门进行教育整顿，强化其社会责任意识，避免因其违规作为或者不作为而给犯罪分子可乘之机。相关政府主管部门和行业监管部门应当通过政府网站及其他渠道对金融领域的各种信息，包括金融法律政策、投资渠道、投资热点、典型违法犯罪案例进行公开披露。可以尝试建立行业主管部门的新闻发言人制度及网上答疑制度。

关于经济新常态下一审金融案件的调研报告

——以常州市新北区人民法院为视角

常州市新北区人民法院民二庭课题组[1]   

 

     这几年来金融业快速发展，一方面，各类金融机构不断推陈出新，金融产品品种更加丰富化，金融市场行为更加多样化；另一方面，金融市场主体间矛盾不可避免，各种挑战和风险层出不穷，一个典型的表现是，金融商事纠纷成为人民法院商事案件审理中常见与频发的一大类纠纷类型。因此，规范金融市场主体行为、维护交易安全、促进市场效率显得尤为重要。从人民法院的角度来讲，关注经济发展态势，总结审判实践中出现的金融案件类型和凸显的矛盾纠纷，有利于形成系统化的审判经验，一方面有助于继续发挥事后争端解决的职能，另一方面可以对金融市场主体的行为作出一定的事先警示。

     金融案件是民商事案件中重要的类型之一，其概念随着金融行业的不断创新而不断丰富、发展。当前主要的金融案件类型包括金融借款纠纷、民间借贷纠纷、企业间借贷纠纷、典当合同纠纷、储蓄存款合同纠纷、融资租赁合同纠纷、信用卡纠纷、委托理财纠纷、信用证纠纷、期货交易纠纷、信托纠纷、证券合同纠纷、票据权益纠纷、证券权益纠纷。要说明的是，本次调研是针对常州市新北区人民法院（以下简称新北法院）2010年至2015年的数据展开。

     一、2010年—2015年新北法院一审金融案件审判工作情况

     2010年至2014年五年间，新北法院收结的金融案件数量分别为，2010年收案36件，结案33件；2011年收案26件，结案25件；2012年收案114件，结案111件；2013年收案195件，结案153件；2014年收案235件，结案206件。[2]

     下图1对2010年至2014年五年间新北法院受理的金融案件数量占当年商事案件总量的比例做了图示：

     下图2对2010年至2014年五年间新北法院金融案件收案量的变化趋势做了图示：

 

     新北法院收结的一审金融案件数量总体呈现逐年增长的态势。数据显示，从2010年到2014年，新北法院受理的一审金融案件从30余件上升至230余件，其中2010年与2011年的收结案数量基本持平，而2012年的收案量是2011年的4倍，2013年又在2012年的基础上增加了约70％，2014年则在2013年的基础上增加了20%。可见，2012年和2013年是新北法院辖区金融案件数量增长最快的两年，而2014年尽管数量增长百分比有所下降，但基于基数大，故其增长量仍不可小觑。

     根据金融案件的具体类型，2010年至2014年新北法院受理的各类金融案件数量及其占当年金融案件总量的比重见表3所示：

表3:2010—2014年新北法院一审金融案件类型情况表[3]

2010年

2011年

2012年

2013年

2014年

收案

比重

收案

比重

收案

比重

收案

比重

收案

比重

金融借款

2

5.56%

4

15.39%

14

12.28%

40

20.52%

35

14.89%

民间借贷

8

22.22%

3

11.54%

57

50%

86

44.10%

127

54.04%

企业间借贷

24

66.66%

7

26.92%

9

7.90%

25

12.82%

13

5.53%

典当合同

1

0.88%

8

4.10%

9

3.83%

融资租赁合同

2

1.80%

3

1.54%

3

1.38%

储蓄存款合同

信用卡纠纷

28

14.36%

35

14.89%

委托理财纠纷

信用证纠纷

1

0.43%

期货交易纠纷

信托纠纷

证券合同

票据权益纠纷

2

5.56%

12

46.15%

31

27.19%

4

2.05%

12

5.11%

证券权益纠纷

1

0.51%

     分析表3，新北法院2010年至2014年受理的金融案件总体呈现以下特征：

     第一，金融借款案件、民间借贷案件、企业间借贷案件以及票据权益纠纷案件这四类金融案件各年都有且占有一定比重。

     第二，除了主要的四类金融案件，自2012年始，新的金融案件类型开始出现，包括典当合同案件、融资租赁合同案件。此后两年间，又相继出现信用卡纠纷、信用证纠纷。

     截止2015年4月底，新北法院2015年金融案件收案量为164件，占同期商事案件总量的22.13%；同期金融案件结案量为66件，占商事案件结案总量21.93%。下图4根据案件类型对2015年1—4月新北法院金融案件的收案情况进行了统计。

     结合上述分析，从图4可知，金融借款、民间借贷、企业间借贷仍然是2015年1—4月新北法院受理的金融案件的主要大类。同时，2013年新增的信用卡纠纷的类型案件数量达到14.02%，成为第三大类型。此外，这期间，还新增了委托理财纠纷类型。

     与此同时，下述表5和图6分别根据案件的结案方式情况和案件审理期限，对2010年至2014年间新北法院受理的一审金融案件进行了统计。

     表5:2010—2014年新北法院一审金融案件结案方式情况表[4]（单位：件）

2010年

2011年

2012年

2013年

2014年

收案

比重

收案

比重

收案

比重

收案

比重

收案

比重

调解结案

16

48.49%

2

8%

42

37.84%

65

42.48%

61

29.61%

撤诉结案

7

21.21%

16

64%

19

17.12%

14

9.15%

23

11.17%

判决结案

10

30.30%

7

28%

50

45.04%

74

48.37%

122

59.22%

 

     根据图6折线走势，可见，新北法院2010年至2014年金融案件的平均审理期限有明显的延长，而同期商事案件总体的平均审理期限有所缩短。在商事案件与金融案件数量均不断增加的情况下，金融案件的平均审理期限高于除金融案件以外的一般商事案件平均审理期限，可见，目前金融案件相较一般商事案件存在更复杂的情况，需要更多的审理期限。

     二、新北法院一审金融案件主要问题及社会成因

     （一）金融案件反映的主要问题

     近几年，金融案件频发，通过第一部分对常州市新北区法院的数据统计调查，我们可以发现新北区法院受理的金融商事案件种类由原先单一的借款合同纠纷发展成以借款合同纠纷为主、其他各种类型金融案件并举的格局，而且主要集中在金融借款纠纷案件、民间借贷纠纷、企业借贷纠纷、票据权益纠纷、信用卡纠纷和典当纠纷几类，而这些纠纷的主要诉求基本都是作为出借方的原告诉请法院判令借款方及其担保人偿还欠款。这里就引发了我们一个思考，即金融案件中主要存在哪些问题会导致欠债不还现象日益严重从而频频引发各类金融纠纷呢？从对各类案件的研究中，我们发现新北区法院审理的金融案件主要存在以下几个问题：

     1.银行金融机构和从事借贷业务的非银行金融机构业务操作不规范。

     金融商事纠纷涉及的银行金融机构和非金融机构业务操作不规范现象主要发生在信贷业务中。在这些业务中，银行金融机构和非银行金融机构操作不规范主要体现在以下几个方面：第一方面，贷前审查不严。放贷前对借款人及担保人的主体资格、经营状况、借款用途、有无还贷能力疏于审查，盲目将一些标的较大的款项放出，导致一些资信状况较差的或者还贷能力有限的企业或个人获得贷款，因而在追讨借款时因借款方无履约能力从而导致诉讼的发生。例如，有些银行金融机构和非银行金融机构发放的贷款虽有担保人担保，但相当部分借款人和担保人的家庭资产不足以偿还借款，有的甚至连其基本最低生活也难以保障；个别信贷人员贷前审查把关不严，明知借款人资信较差，放贷风险较大，但只要有担保人仍给予放贷。实际上有的担保人在多起贷款中担保，根本无力履行担保责任。第二方面，在放贷过程中，对实际用款人和办理贷款手续的人是否一致考察不到位。例如，在一些农户借款合同纠纷中，农户在贷款时把自己的身份证、印鉴交给村干部和银行、信用社在基层委托的代办员，让他们代办贷款手续，实际却没有得到银行的贷款，贷款被那些代办员自用或借给他人使用。当实际借款人不能偿还借款时，只能起诉那些顶名贷款人，而不能起诉那些实际用款人，而这些顶名贷款人并没有实际用款，所以在诉讼中不愿意承担还款义务，致使案件难以执行；第三方面，贷后监管不到位。一些银行金融机构和非银行金融机构给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力；对借款人的资产变化情况不能及时了解掌握，导致资产流失，不能足额及时还款，例如有的借款人在向银行贷款时，经济状况良好，后由于天灾人祸、不可抗力、家庭发生了重大变故，以至于无力偿还银行借款；此外对用户的信息核实也不全面，没有追踪用户的基本信息更新等，导致一些用户的信息已更新而银行不知情的情形发生，从而影响借款的追回引发诉讼的发生；第四方面，清欠不及时，诉讼时效过期。有的金融机构不在规定的担保期限和还款期限内清理贷款，那些实际借款人为了逃避债务，举家外迁，不知去向，即使没有离开本地，有的贷款合同因为超过了法定的担保期限和还款期限，金融机构也没有定期催收欠款，重新确定新的还款期限和担保期限，导致案件超过法定诉讼时效而被驳回诉讼请求。即使经过催告不超过诉讼时效或者因被告去向不明，适用公告、普通程序审理案件，由于借款时间较长，借款人和担保人的资产流失严重而无可供执行的财产，也增加了诉讼和执行风险。

     2.金融案件中合同的签订与履行存在疏漏。

     首先，从作为出借方的银行金融机构和非银行机构角度出发，其提请说明注意的义务履行不到位。借款合同，特别是银行借款合同，一般都是格式合同，提供格式条款的一方也就是银行，应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。因此，银行对条款负有解释的义务，这样可以防止因理解不同发生纠纷。然而，笔者发现新北区法院受理的金融案件中有一部分纠纷的发生就在于银行金融机构与非银行金融机构没有向借款方尽到说明和提请注意的义务，导致借款方在签订合同时没有理解合同含义或者与出借方对合同条款的理解不一致，因而在具体履行合同义务时发生偏差，从而引起纠纷的发生。其次，从作为借款方的个人和企业角度出发，其审查合同内容不仔细，对合同条款的理解能力不够，法律意识淡薄，造成借款方在合同签订过程中漏掉了影响合同成立的重要信息或者对合同条款理解错误，从而拒绝还款，在诉讼中又否认合同的成立，这不仅损害了双方的利益，也在一定程度上浪费了司法资源。除此之外，借款人明确借款用途、按借款用途使用借款的义务不到位。很多纠纷的发生还在于借款方在签订合同过程中没有如实的告知出借方其借款的真实用途，或者故意捏造材料向出借方提供虚假信息，从而骗取借款方的贷款；在履行合同时又不按照合同内容上的借款用途使用借款。最后，从借款担保人的角度出发，司法实践中存在随意签字盖章的现象。例如，在新北区法院处理的一件案子中，甲公司为乙公司向银行的借款提供担保并在担保合同中签字盖章，但法官在审核证据中发现，该担保合同的落款处还有丙公司的公章但在合同内容中却并没有丙公司，原告银行要求甲公司和丙公司一起承担连带清偿责任。虽然最后法官的判决结果否认了丙公司的连带清偿责任，原因在于要求丙公司承担担保责任的意思表示不明确。但这个案子需要引起借款人及担保人的警示，即在合同签订过程中不能随意的签字盖章，否则需要承担相应的法律后果。

     3.企业之间联保、互保现象严重，重复抵押、质押问题突出。

     在越来越多的金融案件的审理中我们发现，很多纠纷的产生有部分原因是企业间联保、互保现象的泛滥。保证贷款由2个企业之间对等承担保证担保责任，简称为“互保”，即甲、乙两企业之间互相担保获得贷款。企业“联保”贷款，是指3家或3家以上企业自愿互相担保，联合向商业银行申请贷款的信贷方式，即3家或3家以上企业，自愿组成担保联合体，其中某一家企业向银行申请贷款后，联保体成员根据合同约定承担还款连带责任。在这些金融案件中，互保、联保的企业之间事实上都处于需要资金的状态，都需要获得银行或非金融机构发放的贷款，所以采取互保、联保的方式互相为对方提供资信担保以便能申贷成功，但这种形式使本来就缺钱的公司承担了其他公司的债务，如果其他公司因诚信或经营管理问题还不上债务，互保、联保公司作为保证担保人，不得不替其他公司承担还款责任，额外的债务可能压垮保证人公司，导致其破产、倒闭，这也容易给商业银行和非银行金融机构带来商业风险。因而，这也常常导致纠纷的产生，出借方追不回欠款而诉至法院，然而面对面临破产的公司，法院也只能爱莫能助。所以说，企业互保、联保贷款名为担保贷款，实为没有担保的信用贷款。

     此外，在金融借款时重复抵押、质押问题也是引起金融纠纷高发的一个重要因素。重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。这类抵押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、抵押权次序等多方面产生与一般抵押权不同之特点。在金融借款中，则表现为借款方或为借款方提供担保的企业以已经抵押或质押过的不动产或动产与银行或非银行金融机构签订抵押借款合同。法律本身并不禁止重复抵押，但它必须受到《担保法》第35条规定的限制，即“抵押人所担保的债权不能超出其抵押物的价值;财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分可再次抵押，但不得超出其余部分。”然而，在司法实践中，我们发现很多纠纷的产生是由于借款人提供担保的抵押物为重复抵押，当借款方无力偿还借款需要拍卖抵押物时，银行往往发现该抵押物由于重复抵押，按照顺位其债权根本无法得到全部的实现；或者由于多次抵押而产生还款顺位发生混乱，导致应当属于该银行的债权已被其他债权人优先受偿，要想再次追回很困难，从而引发二次诉讼。这些都是当前金融纠纷案件中值得注意的重要问题。

     4.银行金融机构和非银行金融机构存在违法借贷情况。

     违法借贷最突出的问题就是以贷还贷，在我国国内的贷款业务中，一般认为所谓“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。目前许多金融机构都以新贷还旧贷作为解决拖欠贷款的主要办法，具体表现为：首先，借款人借款到期后未按期还款，金融机构为抵充账款，将借款人所欠本息作为新的贷款，与借款人重新签订借款合同；其次，一笔贷款到期未还，继而发生数笔借款合同，到期仍不还，仍采取上述方式将几笔借款本息相加，另签订一份借款合同。然而，以贷还贷其实是在借款人无力偿还原有贷款情况下金融机构等无奈办理的贷款，因而是特殊背景下发生的贷款业务。但是对于“以贷还贷”这种行为本身，以及由此引发出来的保证责任等相关法律问题,目前除了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条涉略到以外，我国现行法律、法规、规章尚无明确界定，实践中也存在较大分歧。笔者认为以贷还贷的借款合同和担保合同应同属无效，因为这实际增大了金融机构或借款风险，从而容易引发诉讼的发生。一方面，在新北区法院审理的此类案件中，很多情况是金融机构等出借方与借款方之间采用以贷还贷的方式签订新的借款合同，而担保人对此却一无所知，从而在借款方仍无法偿还借款的情况下出借方起诉到法院要求担保人承担。在这种情况下若判决担保人承担还款责任则明显有失公平，因而采用以贷还贷方式签订的借款合同和担保合同应属于《合同法》第52条规定的合同无效的第二种情形，即“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”；另一方面，以贷还贷方式也容易造成借款方资金链的断裂，从而导致企业加速破产。近几年，由于小额贷款公司、典当行等非银行金融机构相比于银行金融机构具有申贷门槛低、手续简便、审批时间短等特点，因而很多企业选择向非金融机构贷款，特别是当企业无力偿还银行借款时，由于小贷公司能够提供短期贷款，企业从小贷公司申请短期贷款用于偿还银行欠款。然而小贷公司等利息也相对较高且还款期限短，因而企业必须更加及时地还款，而事实上却是企业因不能及时还贷不断地向其续贷从而利滚利造成还款基数越来越大，造成恶性循环，很多企业都导致破产，在这种情况下也容易引发诉讼，而且即使原告胜诉也很难对被告执行财产。所以，不管是从理论还是实践上来说，以贷还贷都不是一种可行的还款方式，它对企业的财务成本要求很高，因而极易造成诉讼的产生，不利于纠纷的解决。

     5.金融案件多被告送达难。

     近年来，新北区法院受理的涉及银行、小额贷款公司、典当行的金融纠纷案件大幅增加，而此类案件在审理和执行中普遍存在送达难、公告多、审理或执行周期长的问题，这些问题已成为影响金融纠纷案件审结的一个重要因素。近年来，金融案件频遇送达难问题，送达文书的退件比例也居高不下，因而很多金融案件缺席判决的现象也普遍发生。而该类案件送达难的原因主要有：第一，被告人数多，住所地跨度大。金融纠纷案件的被告往往包括借款人、抵押人、保证人等，较之其他商事案件，被告人数较多，且住所地涉及多个省市，送达难度大。第二，相关义务人诚信缺失。相关义务人在合同履行期间变更联系地址和联系方式后未及时告知资金出借方，更有甚者采取变更联系地址和联系方式的手段给出借方行使权利设置障碍，还有一些企业因破产而人去楼空致使送达无法进行。第三，资金出借方防范意识不强。合同中未约定相关义务人变更地址和联系方式的告知义务及不履行告知义务应承担的责任，致使相关义务人随意变更联系地址和联系方式，出借方不能提供准确的送达地址。如何解决送达难问题已成为一个迫切需要解决的问题。

     6.金融案件执行困难。

     由于大量金融纠纷案件进入法院审判程序，而这些案件中有些即使判决原告胜诉，很多原告仍因被告不积极配合或被告无财产可供执行亦或被告不见踪迹而无法真正的追回欠款解决纠纷，因而绝大多数将最终向法院申请强制执行，所以导致金融执行案件的数量也急剧上升。然而即使依靠法院执行局，很多金融案件在执行过程中仍困难重重。这主要表现在：第一，被执行人偿债能力较差，大多无财产可供执行或被执行人为转嫁损失和风险，普遍存在规避执行、逃避债务现象。法院执行中往往要投入大量的人力、物力，多方查找被执行人的财产及相应线索，但总是收效甚微。特别是进入执行程序的金融纠纷案件，被执行人的经济状况普遍较差，几无履行义务能力。因这些案件的被执行人往往因为经营管理不善、决策失误等原因，造成企业经济效益下降、负债率高、亏损严重；同时因为周转资金短缺，银行又收紧贷款，不得不借用高利贷。如此恶性循环，最终导致资金链断裂，无力偿还银行巨额债务。为了转嫁这种损失，规避执行是最常见的：即使有一定履行能力，他们也不愿主动履行债务，而是能拖则拖，能赖则赖；有的干脆长期在外和执行人员“躲猫猫”；有的对存款、车辆、房产等财产隐瞒、转移，或变更其亲属为所有权人，或直接变现，对外造成无履行能力的假象；还有的以虚假的担保或和解来拖延执行。恶意逃债更是带有普遍性，有的设立公司的目的就是为了从银行贷款，根本没有实际经营项目，甚至设立若干有关联的公司相互进行担保贷款；更有甚者，采用改制、转制、分立、合并、投资、体外循环等手段，大搞违规操作、暗箱操作，逃避应承担的银行债务，从而导致执行困难。第二，借款罚息和实现债权费用难以兑现。关于罚息，2003年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。而银行有权根据借款人情况对贷款利率进行上浮或下调，这种浮动性极易产生高额罚息。此外，金融纠纷案件的判决往往支持原告的实现债权费用，实际上就是律师费。因这类案件的标的额一般较大，所以也容易产生高额的实现债权费用。但客观地讲，它们不仅加重了被执行人的执行负担，也增加了法院执行的难度。所以，在实际执行中二者很难执行到位，甚至在一定程度上说，也成为严重制约执行的不利因素。

     （二）金融案件频发的社会成因

     1.宏观经济环境变化，进入经济新常态

     从2011年到2014年，是常州市整体经济复杂、充满挑战的一段期间。从常州市统计局公布的这四年的《国民经济和社会发展统计公报》可以看到，2011年公报的提法是“国际金融危机再掀波澜、国内经济运行遭遇多重挑战的复杂局面”、2012年公报的提法是“严峻复杂的国际经济形势和国内经济下行压力”、2013年公报的提法是“严峻复杂的国内外经济形势”、2014年公报的提法是“国际和国内经济发展的环境和条件都发生了深刻的变化，经济运行面临较大的下行压力”。从数据上看，各年经济总量增幅不断降低。

     对于2012年常州的国民经济发展状况，常州统计局局长徐华勤曾提到，“受国内外宏观经济的影响，外贸市场萎缩，贸易壁垒增多，国内主动调控房地产市场等多重因素作用下，经济增长面临很大下行压力，2012年常州经济走的非常不易”。联系本文第一部分图1和图2新北法院2010年至2014年金融案件收案量的变化趋势，可以看到，常州市2012年宏观经济的下行压力与2012年新北法院金融案件的收案量呈正相关，此后2013年、2014年，整体经济依然复杂，常州统计局4月份的《2015年一季度全市经济运行情况分析》提到全市地区生产总值同比增长9.1%，经济增速放缓，这不仅是常州市经济新常态，也是全国宏观经济新常态。

     由于整体经济总量已经累计到一定程度，在此基础上，经济总量的增长速度放缓，增幅降低。而宏观经济增长的压力越大、市场竞争越大，则对市场竞争者的抗风险能力考验越大，一些企业、投资者在这种大环境下发生资金周转问题、甚至破产，引发金融纠纷。

     2.社会信用体系缺失，个人、企业信用意识淡薄

金融案件的频发一个重要的原因在于社会信用体系不健全，尤其是金融信用缺位，部分个人和企业缺乏诚信和契约观念。一方面，受宏观经济下行、市场竞争加剧的影响，部分企业在经营不善、资金周转陷入僵局的情况下，企业法定代表人或负责人不是尽力挽救企业，而是想方设法逃废金融机构的债务，这使得金融机构坏账增加，不得不通过诉讼方式维权。另一方面，随着银行信用卡业务的快速发展和社会消费观念的转变，银行信用卡发放的数量大幅度增加，但基数的增大并不必然导致纠纷增加，信用卡欠款纠纷的一个重要原因在于个人信用意识淡薄。在金融借款案件、民间借贷案件、企业间借贷案件中，至少有30%以上的债务人拖欠债务后，或者去向不明，或者避而不见，一部分债务人甚至转移财产，造成案件送达难、查明事实难和执行处置难。此外，在民间借贷中，往往是熟人间借贷，借贷双方签订的合同不规范，甚至可能仅凭口头约定，债权人一旦出现资金问题，逃债的风险很大。这些问题的背后一个共通的原因就是信用意识淡薄，社会信用体系、金融信用体系缺位。

     个人、企业信用意识淡薄与社会信用体系缺失之间是恶性循环的问题，一方面，信用意识淡薄会导致不重视社会信用体系；另一方面，信用体系缺位、失信惩戒机制缺失，造成守信无利、失信有利的现象，进而诱导部分个人和企业形成违约、失信成本较低的错误观念。

     3.金融机构金融制度不配套、内控机制不健全

     从调研总结的情况来看，以金融机构为一方当事人的金融案件中，引发纠纷的一个重要原因在于金融机构在办理业务时或在履行合同义务过程中，存在不规范行为。部分金融机构金融制度不配套，对违规金融行为等的内控机制不健全，导致一些业务人员在业务办理过程中违规操作，人为增加了金融风险。例如，金融机构，包括银行、小额贷款公司等在办理放贷业务前没有进行必要的贷前审查，以扩充业务量为首要目的；在放贷时审查不严谨，对借款人的资格审查、资金实力、资信状况、工作收入或经营状况等方面的审查，以及对担保人的资格、资产、代偿能力等的审查，包括对抵押物、抵押权利的审查不彻底、流于形式；在放贷后监督不到位，虽然在借款合同中明确约定了贷款的用途，但在实践中，金融机构几乎不会去关注借款人对贷款的使用情况。正是因为金融机构在贷前、贷时、贷后不谨慎的作为增加了金融风险，进而增加了金融纠纷的发生率。

     4.非银行金融机构发展不成熟，缺乏监管

     非银行金融机构指的是除商业银行和专业银行以外的所有金融机构，实践有信托公司、金融租赁公司、小额贷款公司、典当行、证券类金融机构（证券公司、证券登记结算公司、基金管理公司等）等等。非银行金融机构作为银行的补充，对整个金融体系的健康发展具有举足轻重的作用。与此同时，非银行金融机构存在的发展不成熟、监管乏力的问题导致其是当前金融案件多发的金融市场主体之一。

     非银行金融机构作为特殊的一类金融市场主体，与之相关的金融案件的成因有其特殊性，主要有以下四点。第一，非银行金融机构的资金链条比较脆弱，规模普遍较小，抵御风险的能力较差。相比银行，非银行金融机构不经营存款业务，其资金来源除了投资者投入之外，主要是通过发行股票和债券等渠道筹集，由于资金运作存在风险，加之市场竞争日趋激烈，导致其危机率较高。第二，当前许多非银行金融机构规模小，业务操作制度不规范、不统一，内部职能部门和人员分工不明晰，甚至从业人员缺乏专业知识等原因，导致其业务运营没有内部规则可依，甚至故意不依法操作。例如，在接受业务环节不审慎、不依法履行风险评估，在业务实施环节缺乏内部监督和阶段性审查评估，导致业务运行失控。第三，从客源角度分析，以小额贷款公司和典当行业为主的部分非银行机构缺乏优质客源，一些资信状况良好、融资能力强的企业往往选择银行融资，而大部分中小企业资信度低，能够提供担保的固定资产少，经营风险高，信息披露不足，导致其融资困难，而这部分客源可能会选择非银行金融机构途径来融资，可想而知，其坏帐风险必然较高。第四，非银行金融机构种类多，扩张快，创新力度大，业务范围、规章制度不一致，造成非银行金融机构的监管工作难。此外，金融监管部门在监管理念上可能存在偏颇，往往将银行业作为监管的重心，对典当行、小额贷款公司等非银行金融机构的监管相对薄弱。

     三、防范金融风险，化解金融纠纷的对策与建议

     （一）加强金融法治建设，健全金融领域社会信用建设

     加强金融法治建设，健全金融领域社会信用建设是从事前风险防范的角度控制金融纠纷的产生，也是从源头控制金融案件数量的重要方法之一。具体而言，可以从以下几个方面展开。

     第一，加强金融信用信息基础设施建设，构建良好的金融法治体系，健全完善的法律法规体系。我国自1995年实施的《商业银行法》、《担保法》、《票据法》等金融法律法规已经实施了20多年，随着近几年金融改革、金融创新步伐的加快，需要加快修订相关法律法规及其解释。

     第二，健全金融领域社会信用建设，营造健康的社会信用环境。针对个人、企业、金融机构及其从业人员、金融监管部门及其工作人员，制定和实施信用信息的采集、公开、获取、使用的统一标准和管理办法，建立信用记录档案、失信惩戒档案等，以金融信用信息基础数据库为依托，推动小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等机构介入金融信用信息基础数据库，推动金融领域信用信息共享。建立金融消费者权益投诉制度，加强投诉信息的收集统计和分析工作，搭建监管部门与行业间信息交流平台。

     第三，完善金融领域守信奖励、失信惩戒机制。一方面，加大对金融领域违法失信行为的打击力度，借助金融信用信息基础数据库和信用信息公共服务平台，加强金融领域“一行三会”与公安、工商、海关等监管部门之间的配合。从法院角度出发，对于一些经常发生逃废债行为的个人，可以依法采取如限期报告财产、公告悬赏执行、限制高消费、限制出境、媒体公布被执行人信息、罚款、拘留、甚至追究刑事责任等方式加大其违约信用成本，促使其主动履行义务。

     （二）强化事前、事后监管，提高监管水平

     金融监管部门作为金融市场的监管职能部门，其事前、事后监管对金融市场的健康发展起到至关重要的作用。从金融监管部门角度出发，可以有以下几点对策建议。

     第一，针对金融行业的动态，进一步理顺监管体系，明确监管主体。根据银行、小额贷款公司、融资租赁公司、典当行等监管对象的差异完善其监管方式，促进金融机构的规范发展。此外，鉴于金融行业金融产品，尤其是金融衍生产品的创新，审慎审核，严格监管高风险的金融衍生产品，加强投资者教育，规范金融产品的宣传和销售方式，对金融机构设定必要的说明义务。针对金融市场违法违规行为，加大处罚力度，切实保护金融市场主体的合法权益。

     第二，提高监管人员素质，要求监管者具备统计、会计、审计、计算机等多种技术分析技能，而且要求监管者了解金融机构运营过程和金融监管的相关法律。通过业务培训、会议交流和实地调研等方式，加强监管人员之间、监管人员和监管人员素质从业人员之间的经验交流，提高监管人员素质。要求监管人员有高度的事业心、责任心和良好的业务素质。

     （三）金融机构加强内部管理，统一业务规范，完善内控机制

     金融机构是金融市场最重要的主体，相对于人数庞大，知识能力、资本实力参差不齐的金融投资者和消费者，金融机构在加强内部管理、统一业务规范、完善内控机制上更有实力，也更容易监管。具体有以下几点建议。

     第一，强化内部管理，建立健全信贷制度，建立科学的信贷风险管理体系。金融机构需要强化贷前、贷中和贷后各个环节的风险检查和控制。在贷前，做好尽职调查，确保信贷资金流入实体经济。在贷后，加强监督和跟踪调查，对履约能力可能出现问题的债务人，及时催收或者要求增加抵押物、担保人，避免损失扩大。当发现借款人或保证人有转移、抽逃资金等行为时，应及时起诉，并申请财产保全，以防止和减少资产损失。

     第二，当贷款合同涉及担保时，要加强对担保合同的审查，严格审查担保主体是否合格，注重完备抵押担保手续，涉及到抵押人用土地、房产、设备、车辆等特定财产提供抵押时，要严格按照有关规定办理相关的登记手续，避免造成抵押合同没有法律效力，使得应有的权益得不到保障。此外，金融机构在借款人提供的可供抵押的资产中，慎重进行选择，尽量减少不动产抵押的方式。特别是对公民个人抵押贷款时，更应减少房地产抵押方式的适用，当然，个人拥有两处以上房产的除外。因为以房地产抵押担保的债权，人民法院依法进入执行程序后，对于被执行人只有一处房产的，按照高法关于“生道执行”的理念，不宜采取强制迁出房屋而后进行评估拍卖的方式，因为被执行人的生存权大于债权人的债权，如此类案件强制执行，将会增加不稳定因素，带来一系列社会问题。因此，对于以房地产作抵押的金融借款合同纠纷案件，进入执行程序后，人民法院执行机构一般只选择查封，而慎重适用评估、拍卖的执行措施。如此一来，无疑会使债权人债权的实现风险加大。

     第三，金融机构在设计金融产品和创新金融业务之时，不仅遵守法律法规和国家政策的要求，也要符合现行经济体制、市场环境、交易习惯等实际情况，把握好金融产品创新的风险点、透明度、复杂程度和发展节奏，不宜盲目追求短期利益。在具体产品设计上，新型产品拟定的格式合同必须加强对产品流程合理性和合同文本完备性的审查，做到内容约定明确、权利义务对等，避免因约定不明、权属不清产生争议。在产品推广上，要提高从业人员的专业知识、投资技能和职业道德水平，合理预估产品风险，不得过分宣传诱导消费者。

     第四，全面提高业务人员的法律素质、道德意识，建立健全对业务人员的约束机制。业务人员法律意识不强是造成金融机构不良贷款风险的重要原因之一。努力提高业务人员的法律意识和法律知识水平是防范金融风险的重要手段。对于业务人员在放贷时，由于审查不严格或者违规操作，造成贷款无法收回的，该款项的业务人员要承担一定的经济、行政责任，严格落实责任追究制度。

     （四）发挥行业协会的能动作用

     一方面，银行业协会、小额贷款公司协会、典当行业协会等行业组织，区别于政府监管和企业自控，可以从整体行业健康发展的角度，搭建促进业内交流和规范行业健康发展的桥梁。在法律没有明确规定的领域，利用行业协会贴近金融市场主体，通观行业整体状况的优势，梳理行业惯例，明晰交易规则，对金融机构的市场行为及时作出指引；针对金融活动中出现的有代表性、普遍性的问题，建立高效快速的反馈、协调及会商机制，及时发挥沟通联络功能，督促和帮助金融机构作出改进。

     另一方面，其他各行各业的行业协会，尤其是规模小、抗风险能力较弱的中小企业、民营企业组成的行业协会应当发挥能动作用，对内发挥行业协会的自律功能，协会内部的企业可以相互监督，建立良性的竞争关系；对外发挥桥梁作用，代表行业内企业的呼声与政府、法院进行沟通，及时预警行业内企业存在的金融风险，规范行业健康发展，从而减少企业发生金融纠纷。

     （五）加强司法保障

     法院的作用是对金融纠纷的事后疏导，但法院还能多做一些，参与到金融纠纷的事前警示中去。一方面，在诉讼活动中，可以加强法院、行业组织、金融企业间的诉调对接工作，既发挥判决的示范引导效应，也注重调解的纠纷解决功能，还可以充分发挥商事仲裁自愿、专业、终局的优势，与诉讼方式形成互补，迅速解决金融纠纷。另一方面，可以建立法院与金融监管部门、行业协会间的联席会议制度。办案法官针对审判、执行过程中发现的金融机构信贷管理方面的疏漏、不同企业出现的问题弊病，通过司法建议的方式予以反馈，以健全金融机构的信贷制度，警示金融市场主体，防范金融风险。

 

1]课题组成员：宗志坤、包敏、傅璟琳

[2] 2010年至2014年收结案数据（含商事案件总数据和金融案件数据）中，当年收案量含当年新收案件和上年旧存案件。

民法典对经济纠纷的条款篇4

与此同时，我国典当行业立法供给不足，缺少系统完备的法律规范，缺乏统一有效的监督管理，典当行业的发展一定程度上处于脱法状态，游离于政府的监管之外，并滋生种种弊端，导致越来越多的典当纠纷进入司法程序。由于缺少法律指引，司法机关在处理典当纠纷中面临着严重的裁判困境。〔4〕无论是典当合同的效力，抑或当事人的权利义务，甚至是典当本身的合法性问题俱存争议，并造成司法不统一的无序现象。对此，近年来理论界与实务界均已觉察，有的地方还推出了一些指导意见。〔5〕这为有效破解典当纠纷法律适用中的难题，平抑司法实践中的裁判不统一作出了有益贡献。然而，综览这些意见本身，不少规定的科学性尚值探讨，甚至诸多规定之间亦充满分歧。〔6〕

笔者旨在通过对典当纠纷司法实务中存在的主要困难与问题作一检索、梳理和归类，在分析其原因的基础上，试图在现有规则体系下探求可能的破解之策，以资当下审判实践借鉴。在寻求司法应对的同时，应着力谋求典当法律规则之完备、政府监管之跟进及行业自律之加强，希冀能对我国典当业的科学发展有所裨益。

一、现状考察——立基于司法实践的问题梳理

考察部分法院近年来典当纠纷的裁判状况可以发现，典当纠纷的审判实践面临着规范依据不足、自由裁量过度、裁判规则混乱、法律适用不统一等裁判困难和司法失序问题。概括起来，较为突出的问题主要有：

（一）关于质（抵）押手续之于典当合同的效力

一种观点认为，典当关系中需要办理质押登记或抵押登记的，必须办理登记，否则典当合同不成立。不同观点则认为，只要双方达成质押或抵押合意，签订合同，开立当票，典当合同关系即成立并生效，不因未办理质押或抵押登记而受影响。由于质押和抵押权并未成立，故典当行的诉请也多限于归还当金及拖欠的利息、综合管理费等，而未对抵押物、质押物提出诉请，法院也仅就典当行的诉请作出判决。〔7〕

（二）关于是否允许第三人保证

有的典当行，为控制风险，在有当物质押或抵押情况下，另增加保证合同。对此，有观点认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，那么当然也应当允许第三人保证。不同意见则认为，典当关系须以财产或权利作质押或抵押，否则不构成典当，而只是一般的保证借款关系。另有意见认为，典当关系中一般不应允许第三人的担保，否则容易成为变相的信用贷款。但如因当户的过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应允许第三人提供保证；如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无需再另行提供担保。〔8〕

（三）关于赎当、续当之属性

审判实践中关于赎当、续当的问题，主要有：一是对赎当究竟是当户的权利还是义务有不同意见；二是对续当的时间及次数有无限制存在分歧，特别是当事人在典当期限届满5日后又协议“续当”如何认定争议较大；三是续当时利息和综合费能否转为本金。对此，有人持反对意见，另有人认为既然规章未禁止，又有银行借贷利息可转本金的做法借鉴，故应予认可。

（四）关于息、费、违约金之认定

（1）期外息费认定不统一。由于典当费率较高，且不少当物的当价远低于其实际价值，实践中在典当期限届满当户未在5日内赎当或续当的，典当行并不急于行使权利，而是待息、费数额很高时再行主张。对此，有观点认为，对于典当行提出的期外利息和综合费用的诉请，因未违反法律的强制性规定，应予支持。也有观点认为，依照我国《典当管理办法》，当期或续当期限届满后5日内，出当人既不续当又不回赎的，构成绝当。如果允许典当行在期满后继续按协议约定收取息费，事实上延长了典当期限，甚至可能超出法规限定的半年当期，也将助长典当行有意消极清算以收取息费的不诚信经营行为。〔9〕

（2）超额息费认定不统一。典当的利息和综合费之和往往较高，对于当期届满后当户实际支付的利息及综合费合计金额超过银行同期贷款基准利率4倍的部分，法院应否支持也存在分歧。在一次专题研讨会中，“典当行业代表认为，综合费和利息分属不同性质，4倍同期贷款利率是对民间借贷的规制，典当不应受此约束。与会学者则指出，理论上专业机构的融资成本应低于民间借款利息……与会法官表示，利率是否过高的衡量应以相关规定为基础，结合具体案情进行审慎审查”。〔10〕苏高法审委［2009］45号则直接规定，典当行主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率4倍计算的利息的部分不予保护。

（3）综合费预扣认定不统一。典当行通常强调，预扣综合费是行业普遍做法，司法裁判应尊重行业惯例。当户则认为，该做法与保护急需借款的弱势方，禁止借款预扣和变相高利贷的立法精神不符。对此，有观点认为，综合费与利息并不相同，预扣综合费为当事人自行约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。不同观点则认为，预扣综合费违法，应将典当行实际交付金额认定为借款本金，并据此计算相应的息费及违约金。

（4）违约金认定不统一。一些典当合同在约定综合费、利息外，还约定了逾期费、违约金。对此，有人认为，典当利率和综合费率是严格受到限制的，如果允许设定违约金条款，势必会违背《典当管理办法》设定法定月利率和月综合费率上限的立法初衷，因此不允许设定违约金。有人认为，如果当户不按约支付息费，对典当行而言有实际损失，如不允许设定违约金，明显对典当行不公平。且银行在借款合同中，虽有法定的利率上限但仍可设定逾期违约金条款。在违约金的标准上，有人认为，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，对逾期费作适当调整；有人认为，逾期费和违约金都以当户未按期返还当金本息为前提，不应重复收取，总额亦不应超过银行同期贷款利率的4倍；也有人认为：“逾期利息和违约金在性质上是一样的，应该予以统一计算，当事人约定的违约金超过造成损失30%的，可认定为过高。”〔11〕

（五）关于房产抵押之定性

传统的典当仅限于动产，而我国《典当管理办法》将房产典当以“房产抵押典当”加以规定，将“抵押”规定于“典当”中。这是对当物范围的一种突破，但它未明确界定房产抵押典当不同于一般房屋抵押的性质，这导致对房产抵押典当的合法效力存在认识上的歧见。有人否认房产典当的法律效力，认为房地产因不能作为质押的标的物，不属于典当的范围，实际上是一种抵押借款，该类案件应以抵押借款合同纠纷定性为宜；〔12〕有人把房产典当混同于房屋出典加以解释；有人把房产典当与一般房产抵押相等同，认为房产典当借款实质上就是典当行经营的一般房产抵押借款。

（六）关于绝当的认定与法律效力

绝当的问题是典当纠纷审理中一个特别值得关注的问题。首先，绝当的日期如何认定？这与续当的成立与否紧密联系在一起。其次，绝当的法律效力到底如何？多数法院事实上都支持典当行在绝当后继续收取利息；有的法院也支持绝当后的综合费和违约金，并直接要求当户偿还当金本息和相关费用，只不过同时确认典当行对当物的优先受偿权；也有少数法院认为，当金的利息及综合费应计算至绝当之日，其后所产生的费用系典当行未及时处理绝当产生，不应由当户承担。

二、追根溯源——典当纠纷裁判失序之原因解析

（一）立法规则供给不足

我国目前没有统一的法律法规来直接规范典当行业。2005年我国商务部、公安部制定的《典当管理办法》（以下简称《办法》）是目前唯一专门调整典当行业的规范依据。很难想象，“典当业恢复二十多年来，尚无任何行政法规以上位阶的立法对典当业的设立、经营、监管进行规制”。〔13〕这种状况使得自1987年恢复后的典当业一直处于无法可依的境地。

（1）涉及典当的各种规范形式散乱、针对性不足。法院多适用《合同法》、《担保法》、《物权法》及相关司法解释中涉及借款合同、抵押、质押的规定来处理典当纠纷，体例、效力不一，且不少司法解释内容陈旧，这使得典当纠纷的裁判规范缺少整体性、针对性。

（2）《办法》效力位阶过低。首先，《办法》属部门规章，立法层级低，不能直接作为裁判依据。其次，《办法》中部分条款与上位法存在冲突。“由于物权法中删除了典当的规定，所以典当严格来说甚至不存在法律上的生存空间。”《办法》中绝当的规则与《物权法》、《担保法》禁止流质契约的规定相冲突。此外，按照《银行业监督管理法》的规定，〔14〕典当行作为未经银行业监督管理机构批准的机关，从事银行业的放贷业务属违法。〔15〕

（3）《办法》的规定内容不全。《办法》对典当行的管理性规定较多，但对当事人的权利义务规定较少，对司法实践而言缺乏可操作性，且有的规定缺乏相应配套细则。如对典当行误收赃物的处理，《办法》规定一律由公安机关予以没收，并依照“国家有关规定”处理，却未明确其具体内容。

（二）法理基础未予廓清

典及典当虽在我国由来已久，但随着近代以来社会的叠次变革和法律制度的历次调整，学界对典及典当的本质、特征与存废颇存分歧。后在立法时对典及典当予以淡化，致使该问题一直未得到根本解决。《办法》中的某些规定，也存在与传统习惯及法学理论不符的问题。如《办法》对房产抵押典当的规定与习惯上将物仅限于动产的做法不一致。再如，传统理论上将典当视为营业质权，属物权的一种，但《办法》不是法律，故根据物权法定原则典当不具有物权效力。故有人从权宜之计，提出“典当立法所涉及到的交易形态凡与《物权法》相一致的，适用《物权法》的规定。就营业质权而言，可以采取物权法定缓和说，允许以行政法规的形式加以规定”〔16〕。在法律法规缺位的情况下，学术的不彰与理论的模糊进一步加剧了典当纠纷司法实践的混沌状态。〔17〕

（三）监管机构职能缺位

改革开放后，国家对典当业的法律定性和主管部门频繁变化：从1987年恢复至1993年，典当业市场准入混乱，多头审批，其设立同于一般工商企业，相继有22个部门审批了3013家典当行，也没有典当法规和全国统一的监管部门；〔18〕1993年至2000年，典当行业由中国人民银行主管，被定性为金融机构，并下发了《关于加强典当行业管理的通知》；2000年至2003年，典当行业由国家经贸委接管，典当行被摘掉“金”字招牌，重新定性为工商企业，并于2001年颁布《典当管理办法》。2003年迄今，商务部成为典当行的新“管理者”，并修订了《办法》。“三次易主三次立法”的历程使典当行业发展经历了“三波三折”，〔19〕监管主体与监管政策的不稳定，导致监管缺乏连续性，并引发监管疏漏。当前，商务部仅对典当行开办资格行使审批权，而各省、市没有相应明确的管理部门。同时，监督机构专业性不够，专业人员配备亦不足，因而难以建立起统一高效的典当监管体系。

除政府部门的监管力度明显薄弱外，作为典当业自律组织的典当行业协会也未起到其应有的作用。〔20〕我国全国性的典当协会尚未建立，地方性典当协会也不多，且由于缺乏统一的管理和指导，力量不足，作用有限。部门监管及行业自律的缺位，亦使得典当经营中违规问题时有发生。〔21〕

三、回到逻辑原点——典当本质之审视

（一）典当之本质特征

从语义上来讲，典当亦称“当铺”或“押店”，以收取衣物、首饰等动产作质押，向抵押者放款的机构。〔22〕从学界的定义来看：“典当，即我们习闻的当铺，是一种以经营动产抵押借贷为主的金融行业。”〔23〕“典当，是以财物作为抵押进行限期有偿借贷的质贷，是一种具有商业属性的金融活动，一种以质贷为基本经营形式特征的，以金融活动为本的机构和行业。”〔24〕典当的核心就是质押借贷，由于典当行从事的业务是一种商业行为，典当合同允许订立流质契约条款，当户承担的为物的责任。因此，学界通说将典当的本质视为“营业质权”，〔25〕因营业质权允许设立流质条款，故是一种特殊的质权。

《办法》将典当定义为：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”笔者认为，现今所谓之典当其实是传统意义上“当”的扩展，是指当户将其享有处分权的财产（动产、权利及不动产）质押或抵押给典当行，以获取当金，并在约定或法定期限内偿还当金本息及其他费用赎回当物。如过期不赎，则典当行有权取得当物所有权或以该当物优先受偿的一种短期融资活动。具体来说，典当业有以下三个最本质的特征：

（1）以物质钱。典当融资的最大特点便是“以物质钱”、“以物取信”或是“以物称信”，当户无需向典当行证明自己的信用状况、还款能力或说明借款用途，而典当行也无需调查和审查当户的资信状况、信用记录、资金用途和评判客户的还款能力。〔26〕“由于判断一件财物的价值要比判断一个人的品行要容易得多”，所以典当融资相比银行贷款更可靠、更方便、更快捷。这也是典当不同于银行信用贷款的最大区别。“各国法律规定的典当行的业务范围是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。”〔27〕

（2）只贷不存。典当行以经营货币即对外发放贷款为主业，但按照现行规定，典当行只能贷款，不能吸收公众存款，故典当行的资金来源主要是自有资金、利润积累、对外筹措。这也是典当业异于银行业的一个显著特征。

（3）流质契约。在一般担保法律关系中，当事人于债务履行期届满前约定期满未受清偿时，质（抵）押物的所有权转归质（抵）押权人所有的契约条款无效。但典当并不适用流质（押）契约禁止的规定，绝当法则也是典当这一营业质押与普通质押最主要的不同点。流质（押）契约禁止的豁免成为典当行业独特的经营规则和行业传统。

（二）典当与普通质（抵）押的区别

在司法实践中，可从以下方面来区别典当这一营业质权与普通的质（抵）押：

（1）主体不同：典当合同的一方当事人势必为典当行，而普通质（抵）押借款合同主体并无特殊限制。在司法过程中，要判断典当合同成立并生效与否，首先应从主体方面进行审查。如典当行未取得营业许可证而从事典当业务，则不构成典当合同法律关系。

（2）属性不同：在典当法律关系中，借款行为与担保行为共存、并行，缺一不可，有“借款”必有“当物”，有“当物”方能“借款”，故典当权是一种特殊担保权；而普通质（抵）押则仅是主债权的担保，在法律关系上具有从属性。

（3）效力不同：典当关系中，如发生绝当，典当行能且仅能以当物抵偿债务，或先将当物处置清偿债务后，再就不足部分向当户追偿。也即典当行在未对当物进行处置前不能直接诉请对方偿还当金本息。所以，典当行对当物的优先受偿权既是一种权利，某种程度上也是一种义务。而普通质（抵）押权人对担保物仅享有优先受偿权，且可以放弃行使权利。

四、进路之探求——典当纠纷诸问题的司法应对

（一）裁判中因循之原则

要恰当地处理典当纠纷案件，必须在根据法理和既有规则的基础上，结合经济社会发展形势，从维护和促进典当业发展的角度出发，把握正确的裁判原则。

1.妥当平衡各方利益

典当是平等民事主体间的法律行为，法院在裁判中应充分尊重当事人的意思自治，也即尊重其对典当权利义务的约定。但当户通常或是处于形势危急、资金紧张的中小微企业，或是经济窘迫、生活困顿的劳苦大众，所以当户与典当行的经济地位相差悬殊。要实现司法的公正，就必须注重当事人间的利益平衡，“既要考虑典当行经营活动所产生的社会效益及其承担的较高风险，也要考虑当户处于交易上的相对弱势地位，公平合理地对双方利益进行裁量和分配”〔28〕。

2.尊重传统习惯与顺应时代潮流

典当行业之所以能在没有完备法律法规支撑的条件下繁荣发展，很大程度上是因为有着传统习惯和典当文化的深厚土壤。要弥补典当领域成文法的不足，就应充分参考和尊重典当活动在历史沿革中形成的交易惯例与行业规则。同时，“典当行的习惯随着时代的变化也在被赋予新的内涵”〔29〕。“过去的法律只是当今之人处理当今之事，在规范上的‘出发点’，而非其‘最后的依据’。必如是，才不致以古泥今。”〔30〕与传统典当相比，当前典当业的经营结构、功能作用等已发生巨大变化。典当的范围从动产扩展到财产权利与不动产，并对绝当物实行有限流质（押）规则，这些均突破了传统典当的特征，“打上了时代特定的社会经济、文化和市场需求与制度规范的烙印。”

3.注重防范金融风险

虽然现在典当业仅被视作特殊工商企业，也未纳入到金融监管之下，然而“历史的变迁并未改变典当业的资金融通和信用功能”。〔31〕无论承认与否，都不能改变典当古往今来的金融行业属性，世界银行也将典当行作为非正规金融机构。在司法过程中应树立防范金融风险的理念，通过裁判对典当活动予以正确引导，以规范典当业的经营行为，有效预防和减少金融风险。

民法典对经济纠纷的条款篇5

论文关键词涉老家庭财产纠纷类型维权对策

2013年2月27日上午，中国社会科学院发不了《中国老龄事业发展报告（2013）》，报告指出，中国将迎来第一个老年人口增长高峰，2025年之前，老年人口每年递增100万人。随着人口老龄化问题的加剧，涉及老年人的纠纷日益成为突出的社会问题，在这些涉老纠纷中，尤以家庭财产纠纷所占比例最高。新《老年人权益保障法》规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”然而现实中，老年人的养老状态不容乐观，无论城市还是农村，家庭财产纠纷不断，相当多的老人享受不到安宁的养老生活，他们在精神上受到打击，物质上处于困境。然而就我国现行法律程序来说，在赡养纠纷案件中，老年人的权利却不能得到及时的保障，本文立足于涉老家庭财产纠纷的典型类型为切入点，力求能对实践中纠纷案件提出自己的一点看法。

一、涉老类家庭财产纠纷典型类型分析

（一）要求支付医疗费

案例：王老太现年81岁，系江苏南京人，患有心脏病、高血压等疾病，膝下育有三子一女。2010年5月，王老太的老伴去世，之后，王老太将老伴留下的一万元钱交给了阿文（化名）和阿强（化名），而老大阿健（化名）却没拿到一分钱。为此，阿健与母亲王老太的关系恶化，阿健甚至称自己要与母亲断绝关系。

2011年，王老太怕影响其他子女的正常生活，住进当地养老院，期间的生活费用由阿文和阿强轮流支付。由于老太身体不是很好，期间曾患病花去4千余元医疗费，由于阿健不愿分担医药费用，故王老太将阿健告上法院要求支付医疗费用的四分之一。

根据《婚姻法》、《老年人权益保障法》等相关法律规定：子女对父母有赡养的义务，无劳动能力或没有将经济来源的父母，有权要求子女给付赡养费，赡养费包括父母的生活费，医疗费等费用，且赡养费的数额应根据被赡养人的生活需要、赡养人的经济状况及当地的经济水平确定。法院最终判决阿健支付王老太医药费的四分之一近1千元。

在此类纠纷中，由于被赡养人年老体弱，容易患病，较为常见的就是老人向法院起诉要求子女支付医疗费，特别是在一些农村多子女家庭中，因部分子女经济情况较差，一旦遇老人生病，农村医保不足则难以支付日益增长的医药费、护理费等开支。而往往农村多子女家庭，多有家庭矛盾或老人在财产处分等问题上如有偏心现象，则更易激发子女矛盾，引发纠纷。我国《老年人权益保障法》规定，老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要，对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。当老人年老病重时，子女都应当平等承担照顾老人，支付医疗费的赡养义务。

（二）追讨赡养费

先哲孟子的名言“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，天下可运于掌。”把敬老爱幼提高到了治国安邦的高度，成为我国传统孝文化的精华。天下父母们在“幼吾幼以及人之幼”上大都做得无私而近乎完美，把子女养大成人后仍无怨无悔地奉献“余热”：带孙子孙女，作“免费饭堂、旅馆、保姆”，被子女心安理地“傍老”甚至无情地“啃老”、“刮老”，不求什么回报，只要看到子孙幸福有出息就很满足。相比之下，子女们做得如何呢？

案例：老人胡某某起诉子女支付赡养费，法院判决后，一年需支付老人870元。之后，胡某某每年前来法庭领取，法庭工作人员每年都代老人去向儿子讨要赡养费，有时，未能及时讨要到赡养费，考虑到老人年龄大，行动不便，便由法庭工作人员便先行垫付，将钱交给老人。

我国《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务……子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”这说明父母子女间的权利义务是对等的，父母抚养了子女，对社会和家庭尽到了责任，当父母年老体衰时，子女也应尽赡养扶助父母的义务。新《老年人权益保障法》则规定，老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要，对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。赡养人不履行赡养义务，老年人有要求赡养人付给赡养费的权利。赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议，并征得老年人的同意。

很多赡养纠纷尽管判决结案，但亲子关系也被破坏，物质赡养尚可以通过诉讼解决，也可以通过法院予以执行，然而精神赡养，包括看望老人和日常的关心，却很难执行。同时，依照民事诉讼法的规定，法院在审理追索赡养费案件时可以根据当事人的申请，先予执行。而在现实生活中，老年人基本不知道这条规定，诉讼能力差，法律知识薄弱，也不存在申请先予执行等情况，先予执行难以落实。

我国《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务……子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”这说明父母子女间的权利义务是对等的，父母抚养了子女，对社会和家庭尽到了责任，当父母年老体衰时，子女也应尽赡养扶助父母的义务。我国《老年人权益保障法》则规定，老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要，对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。赡养人不履行赡养义务，老年人有要求赡养人付给赡养费的权利。赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议，并征得老年人的同意。

很多赡养纠纷尽管判决结案，但亲子关系也被破坏，物质赡养尚可以通过诉讼解决，也可以通过法院予以执行，然而精神赡养，包括看望老人和日常的关心，却很难执行。同时，依照民事诉讼法的规定，法院在审理追索赡养费案件时可以根据当事人的申请，先予执行。而在现实生活中，老年人基本不知道这条规定，诉讼能力差，法律知识薄弱，也不存在申请先予执行等情况，先予执行难以落实。

（三）侵吞老人房屋的产权

“房子是要留给子女的”，这是很多人惯有的思维。相比于老人的其他行为，子女们更加关注父母百年后财产的分配。而房屋往往是老年人最重要的资产，无论是老人再婚，或者是不能在子女中平均处分自己的财产，都会引起子女对父母房产的过度关注，一旦处置不当，极易产生纠纷。因此，房产权已成为老年人家庭财产纠纷中维权的第一焦点。随着房产私有化程度的加深，我国无论城乡老年人住房被子女或他人侵占而引发的维权案件呈明显上升趋势。有的子女把占用老年人住房作为赡养父母的条件；有的甚至强占、强行调换老年人的住房；有的利用房改将老年人的住房登记在自己名下。

案例：老朱有一子一女，盘算着把自己唯一的一套房子送给儿子，以后老了就由儿子养老送终。于是，把房子过户到了儿子的名下。可天不遂愿，几年后，儿子儿媳把他们赶出了房子。

老人把房子过户给子女中的一个，并约定由这个子女承担主要的赡养责任，是目前不少家庭采取的养老方式，但这种方式给养老带来不少后患。

新《老年人权益保障法》第二十一条规定：“老年人对个人的财产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，子女或者其他亲属不得干涉，不得以骗取、盗取、强行索取等方式侵犯老年人的财产权益。”但是，在现实生活中，传统观念总认为，父母的房产天经地义要交给儿子的，子女早些处分也是得到世俗观念认可的，而父母打官司要拿回房产则会被世俗议论，也难以被子女所理解。因此，这类纠纷背后家庭关系复杂、矛盾尖锐，在与子女打官司的过程中，老人的身心均受到巨大伤害，即使赢了官司，赡养义务最终也很难真正落实。即使老人得到了赡养费，但破裂的亲情也难以修复，不少老人还因此遭到了子女的打骂。广大老年人要增强自我保护意识，谨慎处理自己的房产等价值较大的财产，尽对子女购房的资助也要量力而行。另外，在与子女相处时也应注意，不要过于偏颇，以免造成子女们心理不舒服引发纠纷。上了法庭，不管结果如何，大家都输了亲情。能够协商解决的，最好不要以付出亲情为代价。

（四）为子女抵押担保

案例：2010年，胡某因投资生意，缺少资金，欲向银行贷款。然而，胡某前些年曾向多家银行申请了贷款，自有的信用额度和房产都已做抵押，且由于其在银行有不良贷款，已被列入银行黑名单。

但胡某又不想错过这个机会，便动员自己的小舅子陈某，让陈某出面向银行贷款，并说服自己的老父母将他们坐落在宁海跃龙街道的房屋进行抵押担保。

2010年12月，陈某与该银行签订了个人借款合同，约定该银行向陈某发放贷款72万元，期限一年，并以胡某父母的房屋进行抵押担保。

贷款到期后，陈某未能归还贷款本息。为此，银行将陈某及胡某父母告上法院，要求陈某立即归还贷款，并要求在陈某未能按期还款的情况下，将胡某父母所有的房屋进行拍卖，以归还贷款。

法庭上，陈某表示，借款合同虽然是由他来签名的，但实际借款人是胡某。而胡某投资失败后，便外出未归，下落不明。

胡某的父母年近七旬，膝下有三子，原本这套房屋是想留给有残疾的老大，但是一直未过户，仍然登记在老人名下。老三常年在外打工，经济上也有纠纷。如今因为老二导致他们身陷官司，老两口非常无奈。

考虑到房屋拍卖未必能拍出好价钱，最终，在法院调解下，双方达成还款的调解协议。两位七旬老人无力还款，最终，无奈将房屋卖掉，用来抵债。老人无处安身，只得在原来房子的对面临时搭建一间棚屋住下。

往往父母子女之间出于亲情，对子女的要求不会拒绝，结果导致房屋被抵押担保，诉至法院后，老人还一无所知，临老无所依。如今，涉老年人民间借贷案件日益增多，一方面老人手中有了余钱，便想通过民间借贷的方式增加收入，另一方面，又缺乏风险意识和法律意识，最后不得不将自己的房屋出卖或被法院拍卖处理，导致晚景凄凉。

（五）再婚老人问题多

随着社会的进步，人类文明意识的提高，老年人再婚已不是社会道德不可逾越的鸿沟，越来越多的老年人通过再婚重又找到了相依为命的伴侣，重又体味到了家庭的温暖，重又过上了幸福美好的老年时光。但是老年人再婚所引起的财产争议确是呈逐年上升趋势，甚至有些引发成了极为恶劣的案件，既给一些家庭造成了不幸，又造成了很多社会不稳定因素，对此应引起社会足够的重视。

案例：75岁的蒋某（男）与74岁的张某（女）均为再婚。2010年，两人办理了结婚登记手续，然而，登记后两人并未共同生活。为此，蒋某多次请求张某到他处生活，可张某却一直拒绝。于是，蒋某将张某诉至法院请求离婚。蒋某表示，自己只是想有个人给他烧烧饭，陪他聊聊天，可是，现在钱被分走了，目的没达到，连儿女们也不理他了。

再婚老人家庭成员关系复杂，尤其是各自子女关系难处理，矛盾容易激化；同时，老年人再婚后的生活涉及到具体的日常开支、住房、医疗费用、财产所有权、子女继承权等一系列经济问题较为复杂，若不能妥善处理容易引发纠纷，再加上老年人法律意识不高，更为纠纷的解决和处理带来麻烦。

随着社会进步与发展，老年人丧偶或离异后再婚已被大多数人接受。但婚前财产继承问题成为老人再婚的障碍，儿女们担心财产旁落他人。要想从根本上解除再婚双方的后顾之忧，可以通过办理婚前财产公证或者律师见证，避免将来可能发生的纠纷，利于稳定家庭关系和财产关系，利于保护再婚双方的合法权益，利于双方老人安度幸福的晚年。因此，为了避免日后产生歧议和纷争，黄昏恋的双方最好作一个财产公证。老年人再婚之前，最好先就各自财产的归属和分配签订一份明确的遗嘱或协议，避免将来发生争议。

确定婚前双方各自的财产所有权通常的做法是：（1）子女们提出的对已亡生父或生母的遗产继承要求，应予以支持。死者的遗产，应由包括诸子女在内的第一顺序法定继承人共同分割。（2）老人原来与子女在一起生活的，应当做好再婚前的家庭析产。（3）再婚双方各自确定本人的婚前财产，婚后不再视为夫妻共有财产。这样做的好处在于财产权明确，既可避免不必要的纠纷，又可一旦发生纠纷能够依法处理。比如，属于老人的财产就可不因再婚而受到子女的牵制，再婚以后可以自行支配自己的财产，不受配偶的干涉。退一步说，即使再婚后又离异，也只分割共有的那一部分财产，而属于自己的财产不会被对方侵占。当然，确定财产权是一件严肃的事，在与有关的当事人协议后应形成书面材料，并由有关人员签字盖章，最好到公证部门予以公证，以免过后发生争议。

二、为何涉老类家庭财产纠纷维权难

通过以上几种老人家庭财产纠纷类型的叙述，不难发现，在民事诉讼中，涉及赡养权、扶助权、婚姻自主权、继承权等权利的案件是常发、高发案件。老年人维权为何难呢？主要有以下几点原因：

1.老年人法律观念薄弱，自我保护意识不够。法律上规定“年满60周岁的公民为老年人”，对于这部分人，有一个特点就是年龄大，读书少，法制观念薄弱，法律知识就更加少。有时明明自己是受害者，就因为他们缺乏基本的法律知识，自己的合法权益被侵犯了都不知道，就更加无从去保护自己的合法权益了。

2.老年人不知道怎样维权。当老年人的合法权益受到侵害时，大部分的老年人不知道如何去维护自己的合法权益，也不知道找什么机构去维护自己的权益，就出现了维权难维权无门的局面。

3.老年人打不起官司。许多老年人因经济困难打不起官司，无法通过法律途径保障自己的合法权益，眼睁睁地看着自己的权益被侵害。

4.老年人不能正确对待侵权问题。现如今，引发老年人权益纠纷以家庭财产纠纷居多。因老年人家庭内部原因而产生的权益纠纷，由于老年人存在与“被告”子女有亲情的心理障碍，使得老人权益即使受到严重侵害，也一般不愿声张。因此在维权上的力度就小得多，客观上也助长了侵权事件的发生。

在许多涉老家庭财产案件中，老人们都是由于法律意识不强、自我保护意识较弱或受传统观念影响，面对子女缺乏防范意识。老年人把自己的权益保障全部押在被告子女的自觉履行上，是不明智的。例如，有很多老人借款给子女时，很少会要求其出具借款条或其他书面证据，看起来是对家庭成员的信任，事实上却是在自身的权益保障上打开了豁口。根据我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的规定和民事证据规则的“举证时限”等规则要求，在诸多子女直接侵害老年人财产的案件中，绝大多数的老年人因没有证据证明自己的主张，而在法律面前得不到支持，引发老年当事人与法院的矛盾，将家庭内部矛盾引向社会，影响了和谐社会的建设。

三、涉老类家庭财产纠纷维权建议

针对以上所提出的涉老类家庭财产纠纷的典型类型和维权难点，有如下的一些基本建议：

第一，加强道德和法制宣传力度。提高老年人的维权意识和能力，一旦发生纠纷，引导老年人向人民调解委员会或者其他组织申请调解，或直接向法院起诉。同时提高子女履行赡养义务的责任意识和法律意识，形成尊老敬老的良好氛围。

第二，建立农村老年人维权绿色通道，优先立案、优先审理、优先执行，对生活困难的老人，提供司法救助，并帮助联系司法行政部门，积极寻求法律援助。

第三，建立代履行制度。法院在确定每个赡养义务人应当承担的份额后，可以判决有履行能力或在家的子女代为履行全部的赡养义务，代履行的子女有权向代为履行义务的义务人追偿。

第四，采取支付令方式。如果原告只是要求金钱给付赡养费且能够送达赡养人的，法院可以根据法律规定发出支付令，要求赡养人履行赡养义务。

第五，建立完善老人合法权益的保护机制。充分发挥基层调解委员会、村（居）委会、派出所、司法所等职能部门的作用，建立纠纷预警、个案共调制度。

民法典对经济纠纷的条款篇6

一、存在的问题和特点

从妇联系统接待和处理维权案件来看，涉及到侵犯农村妇女土地承包权及征地拆迁补偿的问题成上升趋势，从XX年到2010年县妇联共接待来信来访238件，其中因征收补偿费分配问题上访的44件，占同期上访案件总数的19%，其中XX年15件，XX年年12件，2010年9件，2010年元-4月份8件；从县法院受理土地征收补偿纠纷案件的情况来看，XX年至2010年5月共受理土地征收补偿纠纷案件68件，均已审结。从2010年5月起，县法院对该类案件暂缓立案至今。目前，拟向县法院提起土地征收补偿纠纷案的当事人主要集中在跳马、黄花、榔梨辖区，其中以跳马的情况较为突出。据初步统计，目前向法院要求的案子逾百件，其中跳马占一半左右，现有几十位农村出嫁后向市、县妇联投诉。

（一）问题的出现存在四个方面

一是承包过程中明显违反法律规定，剥夺出嫁、离婚、丧偶妇女的土地承包经营权。比较典型的是：①出嫁女承包地被强行收回。主要表现为出嫁女娘家土地被收归集体，而嫁入地又未分到地。②离婚、丧偶的农村妇女土地被强行收归集体。有的离婚后不论妇女是否能够从娘家或再婚夫家所在村获得土地，原有土地都被收回。

二是在集体经济组织分配利润或征用土地补偿时，侵犯妇女应当享有的土地权益。如有的地方通过村规民约等形式明确规定，妇女出嫁、离婚后承包经营权不受保护，不能享受本组村民同等待遇。主要体现在少分或不分给婚嫁妇女土地征收补偿费。还有的对妇女土地补偿费的分配随意性大。农村妇女能否分得土地补偿款，由村规民约、户主代表会决定，即是同村同等条件下，往往也有不同的分配结果。

三是离婚妇女因离婚后不能单独立户，户口还在夫家，政府按户主发放土地征收费后，夫家从中卡扣，致使离婚妇女土地征收补偿费难以到位。

四是部分妇女就土地征收补偿费问题上诉到法院后，胜诉容易执行难，官司胜诉了，但因“婚嫁女”问题的复杂性，执行难度大，有的赢得了官司拿不到钱，还有的是第一批征收款赢了官司款还没到位，第二批征收款又分完了又要重新上诉法院。截止目前为止，县法院反执结土地征收补偿纠纷案件14件，尚存未执结的土地征收补偿纠纷案件有54件，案件执结率反达20.59%，效果很不理想。

（二）审理土地征收补偿纠纷案遇到的问题及困难

一是农村集体经济组织成员资格难以界定：我国目前对农村集体经济组织成员资格如何界定尚没有明确的法律规定，各地法院在具体实务中的操作不一致。而目前关于“出嫁女”、“上门婿”、新生子女、丧偶和离婚妇女、服刑人员、在校生等是否具备农村集体经济组织成员的问题，在实务中未能形成统一、规范的标准。

二是审理中存在无法采取有效财产保全措施、无法调查取证、无法正常开庭审理及界定农村集体经济组织成员资格标准不统一的问题。

三是农村集体经济组织及经济组织成员对有关法律和政策不理解，对抗法院生效文书的执行。土地征收补偿纠纷的产生往往是集体经济组织以“合法化”的村民会议自制剥夺经济组织个别成员的权益，在征收土地征收补偿款的分配过程中，否定“出嫁女”、“上门婿”、新生子女、丧偶和离婚妇女、服刑人员、在校生等的经济组织成员资格。大多数集体经济组织成员基于自身利益的考虑，均排斥或拒绝执行法律。尤其个别经济组织负责人煽动民心，组织经济组织成员阻碍法院取证、庭审及执行，影响恶劣。

四是政府有关职能部门、乡镇政府对法院涉及土地征收补偿纠纷的审理和执行工作不理解、不配合、不协助、不支持，甚至人为设置阻碍。在县法院已受理的执行土地征收补偿纠纷案件中，曾出现有关部门不配合、不予协助甚至暴力抗拒法院执行的情形，经教育、制裁后情况虽稍有所好转，但形势仍不容乐观。

五是土地征收补偿纠纷案执行难度大，补偿款分配到村、组后被迅速分配到经济组织成员手中，资金无法收回。而集体经济组织又无其他经济实体，没有其他收入来源，导致案件无法顺利执结。未能执结的案件越积越多，逐渐形成恶性循环。而原告或申请执行人在判决后因无法得到执行款，便将对集体经济组织的愤怒转嫁到法院和办案干警头上，动辄上访、告状，办案干警疲于应付各种汇报，严重影响干警办案积极性，甚至影响县法院全面工作的开展。

二、凸现的原因及分析

一是部分群众法律意识不强，法制观念淡薄。部分群众甚至少数基层干部对《农村土地承包法》、《妇女权益保障法》等法律法规内容理解不深，认识不足，导致一些村民自治组织在讨论制定村规民约时作出不利于“出嫁女”、“上门婿”、新生子女、丧偶和离婚妇女、服刑人员、在校生等经济组织成员的资格，剥夺受害人的权利。

二是一些村规民约与法律不符。有的村组虽然落实了30年承包责任制，但仍按村规民约每隔3至5年调整一次土地，仍存在随意终止或变更承包合同的问题，对婚嫁女、农嫁非妇女、丧偶妇女及未成年女性的土地承包权进行强制调整，严重地损害了妇女儿童的合法权益。

民法典对经济纠纷的条款篇7

以及集团和解等制度的优势，建立有效的消费者纠纷解决途径，为解决消费者纠纷提供有力的程序保障。

关键词：消费者权益;团体诉讼;制度构建

随着社会经济的发展，消费纠纷中的格式条款侵权，不当经营行为以及产品质量纠纷的涉及面也越来越广，这一现象的出现，仅靠单个消费者的努力并不能达到保护消费者的目的

，因此构建一个有利于消费者权益保护的诉讼框架就迫在眉睫。下文我们将就“消费者团体诉讼”的概要问题进行分析，着重从荷兰的相关模式进行借鉴，以期为我国解决消费者

维权提供帮助。

一、消费者团体诉讼的基本理论

（一）消费者团体诉讼的界定

消费者团体诉讼是指由消费者保护团体等公益性社会团体为保护其成员利益或者按照团体成立宗旨所要维护的公共利益，以自己的名义提出诉讼。其最早起源于德国，由1908

年德国的《反不正当竞争法》为制止不正当竞争为目的而制定的诉讼制度。①其具有以下特征：1.提讼的原告具有严格的资格限制，一般是有权利能力的消费者公益团体；2.

团体诉讼可以提起不作为之诉和一定条件的损害赔偿之诉；3.具有严格的法定性，有法律明确进行规定。

（二）消费者团体诉讼的意义

消费者团体诉讼是消费者团体与不法经营者的抗衡，是一种为社会公益而进行的经济监督行为，因此，在市场化经济速猛发展的今天具有积极的意义。

第一，积极诉讼带动消极诉讼，维护消费者的整体利益。消费主体个人的权利意识、法律素质均有不同，因此由消费者团体充当相关的原告资格，更具有专业性，对于消费者

权利的实现，更具有现实意义。

第二，发挥消费者团体对生产经营者的监督规制作用。由于市场经济日益复杂，消费者与经营者、生产者之间的信息越来越不对称，消费者在调查、取证等方面的弱势让诉讼

变得举步维艰，而消费者团体则在这些条件上具有便利，可与经营者、生产者均衡的对抗。

二、我国构建消费者团体诉讼的必要性

(一）完善现行诉讼机制的需要

1.现存的诉讼程序上使广大消费者不敢诉讼或是“不能诉讼”

（1）诉讼费用超过赔偿额。消费的小额性使其在诉讼中可能遭遇以下情况：其一、交易的标的额较小，法院往往采取不予立案；其二、诉讼的费用要求较高，往往在交易标

的额之上；其三、诉讼中证据收集成本较高。（2）信息的掌控处于劣势地位。产品的多样化以及产品的高科技化，使消费者不能了解其工艺水品的优劣，作为信息的占有量的弱者

，其不仅在商业交易的经历中容易受到欺骗，而且在维护自身权利上取证困难。（3）诉讼效率较低，时间耗用较长。我国没有专门的小额诉讼的法庭，造成按照一般的诉讼进行时

，所消耗的时间长，使消费者自动放弃诉讼。

2.民诉中“公益”诉讼的目的没有发挥

现行民事诉讼对于社会整体利益调整的并不到位，其必须确立一项体制，使消费者为了“公益”的发展而进行“私益”的诉请，以规制市场的不法行为，从而起到交易行为的

“试金石”作用，来确立起对市场的规制作用。不仅维护现阶段受害人的利益，而且规制不法行为，对社会其他成员的潜在性受害一并进行维护，以体现经济法的“社会本位”性

。

（二）解决现行经济纠纷的需要

《反垄断法》对于基于垄断行为的消费者损失关注不够，其原因也是基于这种损失是一种整体的损失，分割在个体消费者中，其数额是较小的，而且如果每一位个体消费者基

于此项对实施垄断行为的企业进行诉讼，其是不具备经济法所要求的“经济性”与“效率性”的，而且其所面临的可能也是“诉讼程序上的繁琐性与取证困难”。因而，需要构建

消费者团体诉讼，借助消费者团体的力量，以实现消费者自身维权与“社会利益维护”的双重之举。②

三、我国消费者团体诉讼机制的构建

（一）荷兰消费者团体诉讼模式的介绍

1.荷兰消费者团体诉讼制度建立的立法演进。

荷兰是典型的市民社会国家，依赖社会团体以民事诉讼的模式来代替行政手段的强化是其当时的主要选择，因而荷兰对于消费者纠纷的解决也主要通过团体诉讼进行。但是其

团体诉讼制度的建立却比德国晚了半个世纪，1980年荷兰在当时的《民法典》第1416c条规定了针对欺骗性广告的团体诉讼，1992年又通过《民法典》第6：240—6：243条将团体诉

讼进一步扩展到了一般商业条款法领域。

2.荷兰消费者团体诉讼的主体

荷兰的消费者团体诉讼的主体与德国和日本相比，限制较少且不需要进行事前诉讼资格登记，仅需满足以下条件：（1）提起团体诉讼的消费者团体必须具有法人资格；（2）

必须在诉讼之前与被告进行交涉，尽量达成一致的意见，只有在被告收到原告记载有详细请求内容的协议书之日起两周后，才可以提讼。这样的规定使诉讼的主体具有完全的

民事责任能力，而且宽松的准入制度有利于消费者权利的保护，而事先协商的制度安排更是鼓励不法企业能够比较积极地与团体协商解决纠纷，以减少诉讼负担，促进纠纷的快速

有效解决。

3.消费者团体诉讼的请求权内容

荷兰的消费者团体诉讼一般是针对侵害广大消费者利益的经营者不当格式条款的适用或者不当经营行为而提起的，是不作为之诉。一般其不能提起损害赔偿之诉。这是因为团

体诉讼中的损害赔偿的数额难以计算，但是法律规定合格的团体可以基于他人债权的回收授权，以个别消费者的名义提起损害赔偿诉讼。

4.消费者团体诉讼的受诉行为

荷兰消费者团体诉讼的禁令之诉的受诉行为有以下两方面：1.根据签约种类，契约成立经过，双方当事人利益以及其他情况，可以认定格式条款给一方当事人造成了损害；2.

格式条款提供者未给与对方当事人认知条款内容的充分机会。而且消费者团体在提讼的时候，并不要求该格式条款对消费者造成实质的损害，仅需要其实际已经适用了格式条

款就可以诉讼。这样不仅减轻了消费者团体的举证压力，而且对于潜在的消费者受损具有事前预防作用。

5.消费者团体诉讼的判决效力

在判决适用方面，荷兰消费者团体诉讼的效力仅及于当事人，并不禁止其他消费者个人基于新的证据和事实提起相同的。而且其允许个人排除诉讼结果。在经营者违法后

果方面，若经营者不履行法院的判决，法院可以命令经营者停止所有的业务活动或者冻结账户，以促进经营者执行判决。在判决经营者败诉之后，经营者往往需要通过报纸公告不

当格式条款，在涉及公共利益之时，法院需要在报纸上公布法院的判决。

6.荷兰消费者权益保护的其他相关配套措施

（1）损害赔偿权的补充实现方式

尽管荷兰的消费者团体诉讼的资格较为宽松，但在实践中仍存不愿诉讼，消费者团体少，对诉讼无利益性推动等缺点。因此其创设了集团和解与个人诉讼相结合，以解决事后

的损害赔偿问题。集团和解是指当经营者的行为造成群体性消费者的损害，符合民法规定的社团可以代表全体消费者与经营者进行谈判而达成损害赔偿的合意，对于成立的和解协

议，可以向法院申请宣告法律效力。③在法院宣告后，效力及于所有的受害集团成员，其后消费者可依据和解协议申请损害赔偿。但是相关的消费者也可在法院规定的期限内提出

脱离申请，不受和解协议书内容的约束而单独提讼。这样集团和解在事后赔偿机制上补充消费者团体诉讼的不足，以促进消费纠纷的解决。

（2）公权力介入的消费者团体诉讼

2007年荷兰生效的《执行消费者保护法》中创设了一个新的执法机关：消费者管理局，其性质是兼顾公法和私法上的管理机关。作为公法上的执行主体，它可以根据有关立法

手里消费者投诉，对违法企业进行调整，而私法上则可以根据《民法典》305d条规定，向海牙高等法院申请针对违反消费者保护行为的不作为判决。其只有在违法行为涉及大量消

费者，或者经营者和消费者不能有效处理违法行为时才进行介入。④因此，团体依然是消费者纠纷解决的主体，消费者管理局只是用公权力的角色填补消费者团体诉讼中的诉讼能

力较弱，缺少利益推动等缺陷，以公权力的模式促进消费者权利的切实实现。

（二）我国消费者团体诉讼模式的构建

虽然荷兰的消费者团体诉讼中出现其诉讼的利益推动力少，较大的依赖于国家财政对团体的支持，对于损害赔偿的保护较弱等种种缺陷。但是不可否认其事前预防作用以及对

社会公益的保护。而且荷兰通过相关的措施进行多角度的配合，促进了消费者纠纷的切实解决，因而我们在构建我国消费者团体诉讼模式中，也需要通过多样的途径对消费者团体

诉讼的进行构建。

1.予以消费者协会提起禁令之诉的身份，且对其诉讼建立鼓励机制。

（1）予以消费者协会提起禁令之诉的资格。作为消费者权益保护的社会团体，消费者协会具有很强的公益性。然而，在当今社会，消费者协会的主要作用发挥的并不明显，

职能比较柔弱。因此，对于众多生产者与参与者，它的职能并不可以得到充分发挥。如果想尽快颠覆这种现状，就要让权力逐渐移植到消费者协会上，让它能够对其中的参与者发

挥应有的作用。于此同时，我国现存的代表人诉讼只是事后的补偿消费者的现实损害，没有形成预防机制，对于潜在的受害者进行了忽视，因此，我国要予以消费者团体团体诉讼

的资格，对于那些明显侵害消费者利益，具有社会危害性的行为设置前置性的制度预防，这也是契合消费者团体的相关宗旨，为弥补行政执法漏洞发挥作用。

（2）消费者团体诉讼的鼓励机制。由于消费者协会其是消费者的松散的结合体，其财力不能像一般的社会团体通过会员缴纳会费的模式进行相关的财力补充，因此，面对消

费者诉讼中的相关费用，许多消费者团体不愿意进行诉讼。我们可以通过政府财政等建立消费者团体的公益金，用于垫付诉讼费用，并可以为其免费的提供专业的机构及其人员进

行专业性的证据取证，以达到鼓励消费团体发挥自身的主动监督的作用，有效的规制市场主体的合法，健康化运行。

（3）消费者团体之诉的效力范围。我国构建消费者团体诉讼的效力范围问题，也需要借鉴荷兰模式，对于其消费者否认制度予以承认，允许其就该问题重新单独提出诉讼。

2.对于损害赔偿之诉，仍以消费者个体之诉为基础，由相关的消费者团体构建集团和解。

损害赔偿之诉中由于赔偿额度的难以计算，消费者团体可能的“寻租”行为，使其作为团体诉讼较为困难。但我国可以通过改变诉讼中的相关制度，利用消费者协会的专业指

导，以消费者的个体之诉为基础，以集团和解为补充来实现消费者损害的事后补偿。也可以通过建立“害赔偿调节机制”通过消费者协会的信息采集，对于涉众的消费纠纷赔偿案

件，由消费者协会进行损害赔偿的集体调解协议，由司法机构确认其效力后当然的汲于所有的的受害者。（作者单位：郑州大学法学院）

注解：

①李秀芬：《论我国团体诉讼制度构建》，南京师范大学硕士论文。

②董瑜《论消费者集团诉讼制度》，《劳动保障世界》2011年5月刊，65页。

③陶建国：《荷兰群体性消费者纠纷解决制度及对我国的启示》，《专题研究》，2011年3月，41页。

④吴泽勇：《论荷兰的群体性纠纷解决机制》，《河南大学学报》》2010年9月第5期，42页。

参考文献：

［1］汤维建,光.论我国消费者权益诉讼机制的建立［Z］.北大法律信息网，2009.

［2］张明华.亟需建立消费者公益诉讼制度［J］.南方论坛，2003,5-6.

［3］梁慧星.中国消费者政策和消费者立法［m］.北京，法学出版社，2000.

［4］张雪菲.浅谈我国消费纠纷解决制度的完善［J］.法制与社会，2008,8.

［5］李秀芬.论我国团体诉讼的构建［D］.南京师范大学，2006，5.

民法典对经济纠纷的条款篇8

一、典权制度易生纠纷

典权制度是我国一个古老的物权制度，但由于我国历史上长期以来形成的重刑轻民，典权制度一直没有一个详尽而完备的法律加以规定，致使民间常常发生典权纠纷。民国十九年颁布实施的民法典是我国历史上对典权制度规定得最完备的一部法典。尽管如此，由于该制度本身的原因，仍不免造成典权设立后，典权当事人之间的权益之争。

（一）从典权人的使用，收益权上看。典权人支付典价后，对典物享有广泛的占有、使用、收益权。典权人除不可对典物作最后的处分以外，其使用、收益的范围与所有权人的权限范围并无二至。典权人的地位与不动产所有人的地位相当。〔2〕如果典物是土地，典权人既可以将土地用于耕作，也可以在土地上建造房舍或开渠造堤；如果典物是房屋，则典权人既有权自己占有、使用或出租他人，也有权对典物进行改建装修，添盖房舍或改变原有用途，如改住房为厂房。出典人在回赎典物时，典权人负有恢复原状的义务，也有权将自己所实施的改良投入收回，无法收回或收回后对典权投入损失无任何弥补的，由出典人与典权人双方协商估价后，由出典人留买。此为典权制度较之不动产质权制度的一个典型区别。问题的争议点在于：同一个改良，典权人既有义务恢复原状，又有权利请求原业主出价留买。那么，何种情况下是义务，哪些条件下是权利？如果是权利，出典人出价多少为宜均没有任何借以为据的明确而易操作的客观标准。典权人的改良投入对典权人有意义或有效益，但对出典人则未必有意义、有效益，甚至有所损害。双方当事人主客观情况的不同，利益立场的对峙及对改良投入的价值判断的差异，导致他们根本无法寻求到一个公平且合理可行的方案解决他们之间是典权人恢复原状抑或出典人留买以及留买的价格多寡之争。因此，典权人对典物的广泛的、如同所有权人般的使用收益权，不可避免地为日后双方当事人的权益之争打下了伏笔。为此，《清理不动产典当办法》第二条不得不在此条款后面又增加一笔：“……双方估价由原业主留买，若协商未调，由审判衙门断定之。”〔3〕（二）从典权的期限上看。典权的期限为出典人不得回赎典物的时间限制，典权期限届满，出典人始得行使回赎权，逾期不行使回赎权，回赎权消失，典权人取得典物所有权。在我国早期历史上，典权的期限完全由当事人自由约定，法律不作任何限制，且约定的典期届满后，若出典人不予回赎，则典权关系将永远存在，久过年月，只要出典人主张回赎，典权人不得抗赎。至乾隆18年虽有条例规定“典卖契载不明之产，如在30年内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎，若远在30年以外，契内无绝卖字样即以绝产论，概不许找赎。”但实际上对乾隆18年后发生的典权在期限上并无任何限制。对典权期限及回赎权期限不作任何法律上的节制是典权设立后，纠纷发生的主要根源。第一，法律不对典权期限进行限制性规定，听凭当事人自由约定，造成民间典权期限约定过长的局面。三十、四十年不足为奇；五、六十年常而有之。待可行使回赎权时，典权双方当事人常常都已故去，原当事人之继承人对典权关系知之甚少，或一无所知，年代久远，证据难寻，纠纷难免发生。第二，对回赎权的期限不加限制，意味着只要典权存在，回赎权将永远存在。回赎权是否行使、何时行使完全取决于出典人。由此导致典权可存续多久，典权人何时丧失典权、典权人能否取得典物所有权常处于一种不确定状态之中。典权关系及典物所有权归属的长期不确定状态，又必然导致建立在此基础上的其他财产关系的不稳定、不安全。回赎权的长期存在对典权人的典权利益及对与典权人发生转典、转让、出租等财产关系的相对人的利益都是一种潜在的威胁，随时可能导致纠纷的发生。

民国的立法学者意识到典期及回赎期的无节制是纠纷发生的根源“典权之期限依契约自由之原则，得由当事人自由订定之，但为避免妨碍社会经济利益，并减少纠纷，法律应设有限制。”〔4〕为此，民国民法物权编对典期及回赎权行使的有效期间都做了明确的规定。依此规定典期可有三种情况：第一，典权期限以当事人自由约定为原则，但当事人约定的典权期限不得超过三十年，超过三十年的，以三十年为准。典期届满以后两年内，出典人可行使回赎权，逾期不行使回赎权的，丧失回赎权，典权人取得典物所有权。第二，当事人未明确约定典权期限，但约定某一事实的发生时间为典权期限届满之时，亦为回赎权行使之始。典权设定后经过三十年，而约定之事尚未发生者，仍应以满三十年之时，为期限届满之时。例如，当事人约定典权人死亡时或战争停止时，出典人始得行使回赎权。当事人约定的事实发生虽属确定，但何时发生不确定，故称“不确定期限”。第三，当事人设定典权时，既未约定典权期限，又未约定“不确定期限”，出典人得随时以原典价回赎典物，自出典后经过三十年不回赎者，典物所有权即由典权人取得。上述对典权期限的规定及回赎权的限制可谓完备而无疏漏。但回赎权是否行使，典物所有权将能否归属于典权人仍然是不确定的。尤其是当事人不约定期限或当事人约定不确定期限，至少是在三十年内典权可存续多久，出典人是否行使回赎权，典权人可否取得典物所有权完全取决于出典人，典权人无从而知。可见，传统的典权制度所导致的静态财产关系的不确定状态，在民国民法确立的典权制度下仍未能完全解决。不仅妨碍典物之改良，于社会经济不利，且易滋生动态财产关系之纠纷。正如台湾学者潘维和先生所说：“典权既为吾国固有法制上具有悠久历史之特有制度，回赎权乃典之特性所在，回赎权行使得依是否定有期限及不定期限两种情形，前者固得限回赎，后者则易滋纠葛。”〔5〕（三）从找贴看。找贴，即在典权存续中出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时价找贴典价以外的不足数，取得典物所有权的制度。依照前清律例及律例前各代的有关法律，因找贴而生纠纷可分为三种：第一，因找贴的期限无限制而生纠纷。按以往的法律，在典权存续期间及典权期限届满后的任何时间出典人均可向典权人请求找贴，甚至时过多年，事隔多代仍可请求找贴。年时久远，证据遗失或当事人故去都在所难免，应否找贴难以确定，由此而生纠纷难以解决。第二，因找贴次数过多而生纠纷。依民间习惯，找贴可以多次进行，有一找，二找，甚至还可以有三找，四找。且每次找贴不立据作绝，这难免使典权关系日趋复杂，引起难以解决之争。第三，因找贴多寡而生争议。以往的找贴，数额由中人估算，常常发生中人偏袒一方，找贴数额不公平而发生的争议。

民国民法为避免上述纠纷，对找贴的时间等问题进行了明确规定。定有期限的典权，于期限届满后两年内为找贴，未定期限的典权，于出典后三十年内为找贴。关于找贴的次数明确规定只限于一次，经过一次找贴后，典权即消灭。关于找贴的数额亦规定了一个明确的判断标准——典权人按时价找贴典价以外的不足数，即该典物在市场上的价格减去原典价之差。上述相关规定看似周延，但仍因找贴多寡而生诸多纠纷。“典物的时价”这本身是一个不确定的概念，因为每块土地、每栋房产都因位置的不同，质的差异及量的区别而有其自己的特质。按照一般的市场行情未必能得出合理的结论；再则，出典人找贴的请求是在无能力或不需要将典物以原典价收回，而典物的时价确实高于原典价的情况下作出的。典权人抓住出典人急需其出价留买的心理；会千方百计地压底找贴数额，双方难以就找贴数额达成一致。台湾学者如此说：“找贴多寡，易生纠纷。”〔6〕（四）从转典关系上看，典权人转典时，典期届满，出典人可主张回赎自己的典物。应向何人为回赎的主张，学理有五种解释。第一，典权人既然将典权转典，回赎权又为典物所有权之从权利，出典人回赎典物时，应直接向转典权人为之。第二，典权人虽将典物转典，其典权关系仍然存在，出典人回赎典物，应向原典权人为之。第三，出典人向典权人回赎或向转典人回赎均无不可。第四，典物转典时，本应向原典权人回赎，但原典权人怠于向转典权人回赎典物时，亦可迳向转典权人回赎之。第五，典物转典时，如转典关系尚未消灭，出典人回赎典物影响典权人及转典权人之利益，自应向典权人、转典权人为之。学说有此分歧，“判例先后见解亦不甚一致，最高法院十八年上字187号判例曾有‘原出典人只须备齐原价，即能向转典人取赎’之说，三十一年上字3043号及三十二年上字3164号判例则谓‘出典人回赎典物应向转典权人为回赎之意思表示’。同院三十三年上字第1916号判例‘出典人回赎典物应向典权人及转典权人各为回赎之意思表示。”〔7〕学说认识上的分歧，判例规定的不一致，必然导致转典情况下，原典权人，转典权人及出典人三方利益之争。

二、典权制度有失公平

传统的典权制度就回赎权、找贴等方面的无节制的规定，无不体现了对出典人过多的保护，易生纠纷，亦显失公平。民国民法典虽对古代的典权制度进行了修正，力求避免减少纠纷，并公正地保护双方当事人的应有利益，但仍难平衡各方利益。

（一）从风险负担上看。典物因不可抗力而致全部灭失或部分灭失时，依照法律规定损失由出典人与典权人双方分担，即典权与回赎权均归消灭。此项规定看似损失双方分担，实则不然。第一，典权消灭同质权消灭不同，质权为从权利，质权消灭不影响债权的存在，债务人仍有义务负清偿责任；而典权为利，典权消灭，出典人无义务返回典价，典权人所支出的典价无法收回。易言之，典权消灭对典权人说来意味着他丧失了支付给出典人的典价，没有办法将此笔支出收回；而回赎权消灭，出典人虽无法将典物收回，但他不必退回典价。如果典价接近卖价，那么，保留接近卖价的典价而失去典物所有权，对出典人说来如同出卖典物；如果典权设定后，典物贬值，典物的实际价值低于典价，那么，出典人因不可抗力丧失回赎权，如同其在典物价值下降时抛弃回赎权，不会受到任何损失。既便是在典价低于典物的实际价值时，出典人因可保留典价而不至于丧失至尽。因此，由不可抗力而致标的物灭失的风险责任实由典权人一人承担，并非双方分担。第二，典权人虽享有对典物的占有、使用、收益之权，但并不享有所有权，所有权仍归出典人所有。依法理，因不可抗力而致标的物灭失的风险责任由所有人承担。在典权制度下，风险责任则由所有权人转嫁给非所有权人。这既有违法理，又有损于典权人利益，造成出典人与典权人双方利益的显失公平。

（二）从回赎权看。回赎权是出典人于得回赎典物期间内，向典权人提出原典价为回赎的意思表示，于其意思表示发生效力时使典权归于消灭之权利。“〔8〕可见，回赎权的性质有二：第一，回赎权对出典人而言是权利，出典人于典权设定后，并不负以原典价回赎典物之义务，其回赎典物与否有充分选择的自由；对典权人而言，回赎则属义务，典期届满后或于典期内，典权人无权请求出典人回赎，出典人向典权人提出回赎的，典权人不得抗赎。第二，回赎权为形成权，出典人行使回赎权不必经典权人同意，只要其提出典价，对典权人为回赎的意思表示，即发生回赎权行使的效果，典权归于消灭。

鉴于回赎权具有上述两种属性，在典物价值低减时，出典人既便有回赎的能力亦可抛弃回赎权而免负担；当出典物的价值上涨时，出典人如有能力或虽无能力但可筹措资金，以原典价回赎典物后以高价别卖，或者确无力回赎，就典物实际价格超出原典价部分享有找贴之权利。总之，出典人始终处于主动而有利地位，而典权人则处于被动地位，无任何相应的权利保护自己的利益。第一，出典人何时回赎，是否回赎典权人无任何权利干预过问，法律虽赋予其在占有典物期间使用，收益并改良的权利，但只要出典人以原典价回赎典物，既便刚刚实施改良，亦要恢复原状，无条件地将典物交予出典人。第二，遇典物价格下降时，出典人可以抛弃以原典价收回典物的权利，而自己毫无任何负担并不受任何损失。这实际上是将典物在典期内因某种原因而贬值的风险嫁予非所有权人——支付一定金钱予出典人以解决其生活或生产的燃眉之急的典权人。当遇有典物价值上涨时，出典人可以原典价回赎，无力回赎可请求典权人找贴，以典权人再付出时价高于原典价的部分作为其放弃回赎权的对价，而不问典权人在占有典物期间是否经历过典物贬值及是否因典物贬值而受到损失。这实际上是将典物在典期内自然升值的利益完全归属于出典人。享受利益并承担风险才是公平原则的精神所在，而将利益归属于一方，将风险归属于另一方实在是有违公平。

（三）从缴纳捐税上看。按照土地法规定，土地税应由所有权人交纳。但在典权制度下，典物所有人将典物出典后，无论出典人是否回赎，依土地法本应向所有权人征收的各种捐税，均向典权人征收。典权人既要代替典物所有人承担标的物意外灭失及贬值的风险责任，又要代替所有权人担负税收，不公平程度显而易见。

典权制度产生的初衷是出典人因经济窘迫，急需钱财，将自己田宅转移他人占有、使用、收益，以此为代价或严格地说以此为担保获取金钱以解自己生活之急需。遂古代素有以典代质、典质并用之称；现代学者亦有将典权定性为担保物权者；民国民法将典权编制在质权与抵押权之间。因此，出典人以原典价回赎典物实际上是清偿债务取回自己的不动产，典权人与出典人之间确有债权债务关系的存在。我国目前最大的社会问题之一是三角债，连环债无法及时清结，以至严重地影响到整个社会经济的正常运转的问题。由此，我们法学研究及立法的重点应该是如何确保债权人之债权及时实现，债权人的利益不受损害及动态财产关系的安全不受威胁。而典权制度过多地保护了债务人——出典人的利益，而忽视了债权人——典权人的合法利益，甚至达到了显失公平的程度。如果在弱肉强食的旧中国，可谓保护弱者、济弱扶危的传统美德的体现，但在今天，赖债不还成风，债务人成爷，这种加重债权人负担，过重保护债务人利益的法律制度实难为一项最佳制度。

三、典权制度法理难圆

民国民法将典权编列到质权与抵押权之间，可见，民法典将典权视为担保物权。但就典权的性质，学者持不同见解。主要有以下三种学说：

（一）用益物权说

此说认为典权为用益物权。其主要理由为：第一，民法第911条明定典权为使用收益权，立法解释亦有同样说明，虽在中国法制沿革上曾视作担保物权，民法典将典权列入质权、抵押权之间，但这是另一问题，不得据此认为典权系担保物权。第二，典字有两种意义，一为典当，以借债为前提，属担保物权性质；一为典卖，视典与卖有同种法律关系，并无担保性质。现今典权制度从后者演变而来，自属用益物权性质。第三，担保物权须有债权存在，典权人向出典人支付典价是取得典权的代价，并非成立债权。第四，典权为主物权，非从物权，其权利自身始终因物的关系而存在，而担保物权须从属于债权而存在。第五，出典人如抛弃回赎权，即可使典权关系消灭，出典人对典物价值低于典价部分不负清偿责任，而担保物权并不因不偿还债务而当然消灭，债务人对担保物不足部分仍要负清偿责任。〔9〕（二）担保物权说

此说认为典权为担保物权之一种，其理由为：第一，民法将典权列于质权与抵押权之间，法律视其为担保物权。第二，典权之发生多由于出典人融通资金，而以典物为借款之担保。第三，在法制沿革上典质并无严格区别。第四，如果认为典权是用益物权，典权人以支付典价作为设定典权的对价，那么，典权消灭时应没有返还对价的义务。因此，出典人以原典价回赎典物，实际上具有清偿债务的性质。〔10〕（三）特种物权说

此说认为典权兼具担保物权及用益物权性质之特种物权。其主要理由为：第一，典权虽有使用、收益之效能，但非其主要目的，而以由典权人取得其所有权为其最终目的。不能以法条对典权人之规定有使用收益字样，即认定其为用益物权。第二，典权虽具有担保作用，但也不是纯碎的担保物权。因为担保物权是从权利，必须以利的存在为前提，而典权则否，因而典权与抵押权等纯担保物权亦不相同。可见典权既不是纯碎的用益物权，亦非纯碎的担保物权，而是兼具双重性质的特种物权。〔11〕大陆亦有学者认为典权为以不动产为标的具有用益性的担保物权。

上述诸多学说各持已见，但均不能自圆其说，这并不是学者认识上有问题，而是典权制度本身的问题造成典权的定性困难。经分析不难发现，使典权定性陷于困难的关键问题并不在于典权人主观上是将典物作为支付典价的对价还是作为担保，也不在于民法典对典权的规定有使用收益的字样，而同时又将其编列在质权、抵押权之间。因为不动产质权亦有对质物使用，收益的权能，使用收益并非用益物权的特质。关键的问题在于回赎权的行使与放弃。如果将典权认为是用益物权，那么，典权人所支付的典价应该是其占有、使用、收益典物的对价，出典人将不动产交予他人使用收益应该是自己获得典价的对价。当典期届满，典权人返还不动产，无须出典人返还典价即可达到典权消灭的结果，而在典权制度下出典人行使回赎权须提出原典价，只有回赎的意思表示不提出典价的，不发生典权消灭的后果。这使“用益物权说”陷入困难；如果将典权定性为担保物权，那么，当典物价格低于典价时，出典人抛弃回赎权的，应补充典物价格不足的部分，而在典权制度下，出典人在典物价格低于典价时，可任意抛弃回赎权，并可以不再向典权人负任何清偿不足部分的责任。这又使“担保物权说”难以自圆其说。既然典权无论被定性为用益物权还是担保物权均具有障碍，那么，折衷说——兼具用益物权与担保物权双重性的特种物权说则亦因欠缺基础而不能成立。

典权的定性难不单单是典权的性质问题，还涉及其他民法理论问题。定性为用益物权，会使用益物权的一些理论问题发生矛盾，定性为担保物权，亦会造成担保物权的理论冲突。而且，定性问题还将严重影响到民法学与民法典体系与结构的合理与完善，并给民事立法的技术处理带来困难。

此外，典权制度对典权标的物意外灭失的风险责任及因客观原因自然贬值的责任承担问题的处理（前已有论述，在此不加赘述）造成了风险责任理论与所有权理论的危机。一项制度如果动摇了民法理论与结构的稳定，使民法理论陷入混乱，则不能称其为一项好制度。

四、结论

综上所述，典权制度虽在我国历史上曾经发挥了良好的作用，但制度本身存在很多根本性问题。既便是在典权制度较完善的台湾，典权制度亦有“不如往昔之盛”之趋势。因为，第一，就典权人立场而言，典物如因不可抗力而全部灭失时，典权人不得请求典价之返还，简言之，其损失由典权人负担，故典权人当然不愿利用此项制度。第二，就出典人之立场而言，就典权人之使用方法，因法律毫无限制，故典权人变田为园而使用或变园为田而使用均无不可，但出典人则不愿有此变更使用之方法。而且，典权人就典物之使用，其注意程度，亦远不及所有权人。“〔12〕同样，在现今的大陆，此项制度亦不敢称其为适应国情，并能促进商品经济发展的最佳方式。因此，笔者认为，应借鉴国外立法及实践经验，建立具有我国特色的不动产质押制度，以代替不动产典权制度，并弥补不动产抵押及动产质押之不足。

（一）不动产质押制度的经济作用不逊于典权制度

学者们在论述典权的经济作用时，认为典权制度较之不动产质权制度的优越之处在于：第一，从需钱者角度说：“如以物为担保向人借款，物之所有权虽不丧失，但借得之款较出卖为少，常不足以应需要。典乃卖之变相，可以使出典人保留典物所有权，又能获得接近卖价之现款。”〔13〕第二，从供钱者立场说，典权人对典物之使用收益与所有权之内容接近，并可因出典人放弃回赎权而取得典物所有权，较之担保，可省拍卖之烦。〔14〕笔者认为，就前者而言，实属学者的偏见，并非是事实。实际上，典权人设定典权后要承担标的物意外灭失及贬值的风险；而债权人无须承担灭失及贬值的风险，标的物无论发生什么情况，均不会使债权消灭或贬值，典权人的后顾之忧远比债权人的强烈。因此，需钱人设定典权所得到的钱绝不会比设定债权及担保权所获得的钱多。就后者而言，拍卖并以拍卖得款偿还债务这是一个既公平，又可避免纠葛的最佳方法。债务人无力偿还债务，拍卖所得价款高于债务额时，债权人应将高出部分返还给债务人，如此可避免设定典权后因找贴多寡而带来的争议；拍卖所得低于债务额时，由债务人继续清偿不足的部分，由此可避免典物价值低于原典价出典人抛弃回赎权而给典权人带来的不利，拍卖实则不烦。可见，不动产质权一方面可以使不动产所有人仅转移不动产占有，即不至出卖不动产而获取一定的金钱，以满足自己生产或生活的需要；另一方面又可以使债权人对该不动产进行占有、使用、收益，并以该不动产保证自己的债权一定能够实现，因而其经济作用不亚于典权制度。

（二）不动产质押制度可校正典权制度的缺陷

1、不动产质权为担保物权之一，这是无可异议的。我国民法可依是否转移占有作为划分抵押与质押的标准，不转移标物占有权的担保物权为抵押权，转移占有的担保物权为质权。依标的物的样态，可进一步再划分为不动产质、动产质及权利质。这即使民法体系线条清晰，结构合理，又不会造成民法各相关理论的冲突。

2、质权人对质物享有占有、使用、收益之权，亦可就质物再设定质权或将质物出租他人，但质权人必须依不动产之用法而为使用收益，不得变田为宅基地或变住宅为工厂。质权人虽不享有典权人所享有的广泛而接近于所有权人的占有、使用、收益及改良权，但恰恰因此而能校正典权制度的缺憾。第一，可避免典权人实施改良后，出典人回赎时，就如何作价找贴，是找贴还是恢复原状而生之纠葛。第二，避免典权人擅自改良，改变用途而给出典人带来的不悦，以及未尽所有人之注意擅自改良而损害典物的永久价值。

3、质权人对占有的质物虽负有以善良管理人之注意保管之义务，但因不可抗力发生质物灭失，债权并不因质权的消灭而消失，债务人仍具有以自己的其他财产偿还全部债务的义务。由此，第一，可纠正典权制度下由典权人一人承担标的物意外灭失及贬值的风险责任所产生的不公平，使双方当事人的利益得以均衡合理；第二，可避免风险责任由所有权人嫁移非所有权人所引发的风险责任理论的混乱。

4、不动产质权人就质物享有拍卖权与优先受偿权。当债务人未偿还到期债务，质权人可以拍卖所得钱款优先受偿自己的债权，受偿有剩余的，将剩余部分返还给债务人，拍卖物价款不足以清偿债务的，债务人就不足部分负请偿之义务。较之典权制度，其益处在于：第一，债权人不承担质物贬值的风险责任，质物贬值，债权额不受影响。不会发生典物价格降至原典价之下，出典人放弃回赎权而给典权人造成的不利。第二，可避免因典物价值上升，高于原典价，出典人抛弃回赎权并请求找贴而生找贴多寡之争及因找贴而难免存在的当事人双方利益得丧之不平衡。

5、不动产质权的存续期限一般为十年，逾十年的，缩短为十年。而典权的存续期间为三十年。可见质权期限短于典权二十年，其利就在于：第一，避免期限过长而引起的财产关系及不动产归属的长期不确定状态，及由此而引起的典权人与出典人，典权人与其相对人及出典人与其他相对人的权益之争。第二，“典之关系长期存续，妨碍典物之正当改良，于社会经济不利”。〔15〕不动产质权将期限定为十年，尽快解决所有权归属问题，使权利主体可以尽所有人之注意施以正当改良，从而保证不动产价值的永久性与完整性，并促进社会经济的发展。

（三）建立不动产质权制度有国外先例可资借鉴

在大陆法系国家，法国、日本均对不动产质权作了规定。在法国不动产质权已有100多年的历史，在日本亦有近一百年的历史。法国、日本就不动产质权的立法及实践不乏成功之处，可为我利用与借鉴。

注：

〔1〕李婉丽：《中国的典权制度》《民商法论丛》第1卷法律出版社。

〔2〕史尚宽：《物权法论》第406页。

〔3〕潘维和：《回赎权之行使及其限制》载刁荣华主编《民事判决评释选集》第159页。

〔4〕杨与龄：《民法物权》第250页。

〔5〕刁荣华主编《民事制决评释选集》第157页。

〔6〕杨兴龄：《民法物权》第230页。

〔7〕刁荣华主编《民事判决评释选集》第147页。

〔8〕刁荣华主编《民事判决评释选集》第161页。

〔9〕郑玉波：《民法物权》第138页。姚瑞光：《民法物权论》第326页。梅仲协：《民法要义》第414页。

〔10〕余戟门：《民法物权要论》第79页。

〔11〕史尚宽：《物权法概论》第293页，张企泰：《民法物权》第83页。

〔12〕张龙文：《民法物权实物研究》第164页。

〔13〕杨与龄：《民法物权》第232页。

民法典对经济纠纷的条款篇9

摘要：体育仲裁应当作为普通仲裁的有机组成部分，它们之间是从属关系。当然，体育仲裁也具有自身的特点，比如一定的强制性、时间上的紧迫性和仲裁机构的单一性等等，但这些特点并不能否定体育仲裁作为普通仲裁手段的存在。体育仲裁解决的仍然是普通民事主体之间的纠纷，相对的强制性也并没有违背意思自治的原义等，基于此，我们仍应当在统一的仲裁法框架内构建我国的体育仲裁体系。

关键词：体育仲裁；模式；从属

中图分类号：G812.3文献标识码：a文章编号：1007-3612(2011)03-0023-05

ConstructSport’sarbitrationSystemunderUniformarbitrationlaw

SUnLiyan

(LawSchoolofXiamenUniversity，Xiamen361005，FujianChina)

abstract:asthecomponentofnormalarbitration,sport’sarbitrationissubjecttonormalarbitration.Butsport’sarbitrationhasitscharacteristic，forexample,thecompellenttreatiesofarbitration，theemergentprocess,thesimplexarbitrationinstitution,andsoon.thetraitofsport’sarbitrationcan’tconcealthefactthatitexistasthepartofnormalarbitration.weshouldfoundthesystemofsport’sarbitrationunderthegroundofuniformarbitrationlaw,thecauseisthattheintentionofsport’sarbitrationistosolvethedisputeofcivilrights,thecompulsoryarbitrationtreatiesaccordwiththeessenceofautonomyofwill,etc.

Keywords:Sport’sarbitration；system；affiliation

体育仲裁作为解决体育活动纠纷的有效途径，在世界上被广泛运用于各种体育竞技活动中。随着我国体育活动的蓬勃兴起，体育仲裁也日渐走进我们的视野，不仅仅在理论界引起了广泛的讨论，在社会实践领域也引起了诸多关注。但是，有关体育仲裁的模式是采用完全不同于普通民商事仲裁的方式，还是局部借鉴民商事仲裁的方式，民间众说纷纭，莫衷一是。

1体育仲裁作为一般仲裁制度的组成部分而存在

体育仲裁的出现并非社会纠纷解决机制的一种创新，它仍然是以普通的仲裁制度作为蓝本发展起来的，仲裁制度的历史演化印证了仲裁为解决体育纠而纷存在的可行性、普适性。

一般意义上的仲裁作为一种与诉讼并行的处理当事人之间民商事纠纷的争议解决方式，有着悠久的历史。“仲裁的产生早于诉讼”，它不是法学家的理论创新,而是人们在长期实践中摸索出来的，是“构成文明法律制度的基础”。［1］

仲裁随着经济的发展逐渐成为一种通用的经济纠纷解决方式并逐渐获得了法定地位。14世纪中叶,瑞典确认仲裁是解决民商事纠纷的有效制度,并在14世纪末的瑞典地方法典中赋予了仲裁制度相应的法律地位。英国于1697年率先颁布了第一个仲裁法案，并于1889年制定了第一部仲裁法。［2］在现代仲裁制度的发展过程中，国际贸易的推动应该是最有力的因素之一。

仲裁从最初的发展雏形到定型的仲裁制度，最终上升为一国甚至是多国法律体系的组成部分，拥有了法定的形式要件和实体要件。这种具有法律地位的、有别于完全自治的半官方纠纷解决机制的性质，影响到对仲裁法律地位归属的判断，体育仲裁作为仲裁的类型之一，也涉及对它的性质判断问题。

对于仲裁的性质，学术界主要有三种观点：第一观点认为，仲裁是司法性质的，因为仲裁解决争议以民事、经济的法律为依据，有法定程序，仲裁机构是保证法律贯彻实施的机构，它对争议的解决具有一定的权威性。第二种观点认为仲裁是行政性质的。仲裁机构由行政部门组织筹建并接受其监督管理，它是国家行政体系中的一个特殊职能部门；仲裁程序具有某些行政程序的特点，仲裁裁决不同于法院判决，是一种行政决定。第三种观点认为仲裁既不是司法性质的，又不是行政性质的，而具有自己的独特性。一方面，仲裁机构解决争议不是行使国家司法权，即不是一种司法解决，它作出的裁决不同于司法上的裁判；另一方面，仲裁机构虽然由政府部门组建并接受行政机关的监督管理，但仲裁机构毕竟不是国家机关，它不具有国家行政管理职能，而是解决某些争议的专门组织，同时，仲裁员也不具有国家公务员的身份。据此认为，根据我国仲裁法和有关法律规定，我国的国内仲裁活动应当是一种准司法活动，仲裁程序是一种准司法程序，仲裁制度是一种准司法制度，是国家司法制度的必要笔者认为，之所以会产生截然不同的观点，主要缘于仲裁作为一种解决争议的过程，存在着阶段性的角色差异：在仲裁制度建立初始需要“官方”的立法确认，在仲裁个案进行中由仲裁机构独立操作进行仲裁裁决，但是在仲裁的执行阶段又需要国家公权力介入来保障裁决的最终落实。可见，仲裁制度的“头尾”都需要国家公权力积极推动，难免不让人对仲裁性质产生“遐想”。但是，我们据此并不能认为仲裁从性质上属于公权力的救济方式，它仍然只能归属于民间救济途径，与传统的司法权和行政权有着天壤之别。

首先，规制它的法律制度并不是诞生仲裁的初始源泉。如前所述，仲裁并非如其他司法权和行政权，是由国家产生并为了维护国家强权而建立的机构并享有相应的权力，立法在先、公权力在后并依存于立法。但是，仲裁的产生是为了解决民间争议而自发产生，有关仲裁的立法是为了承认或者巩固这种有效的救济途径，用国家强制力来保障该方式调处社会关系的稳定性和持久性。所以，仲裁并非来源或产生于国家权力，不是国家权力的组成部分。

其次，进行仲裁的机构仍然以自治机构为主，极少有国家机构参与其中。比较常见的仲裁机构都是民间组织，比如伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会、巴黎的国际商会仲裁院等。我国的《仲裁法》第十四条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”第十五条规定：“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。”

再次，在当代社会法律框架内不承认或不允许出现强有力的自力救济方式。在法治不发达的时代，自力救济一度成为解决社会纠纷的主要方式，甚至是唯一的方式，但是自力救济的方式容易导致“同态复仇”等破坏社会稳定的因素，尤其是国家权力逐渐强大后，肯定不允许存在与国家权力分庭抗礼的权力存在。但对有利于巩固国家权的其他救济方式，又必须加以扶持，使之成为国家权力的有益补充。因此对仲裁裁决用国家权力加以保障既是对它的承认，同时也有利于社会关系的稳定，减少国家权力的过分干预。

综合来看，一般意义上的仲裁就是一种民间的纠纷解决机制，国家权力只是起到了巩固、保障的作用，它并没有决定或者影响到仲裁的民间性质，这也是建立我国体育仲裁制度时在机构设置、制度设置上应遵循的基本前提。

2体育仲裁相对普通仲裁的特别之处

1）体育仲裁的启动大多依据协会章程或运动章程，而不是仲裁协议。比如，美国仲裁协会解决体育争端主要有两个方面的根据:一是体育协会内部的规定。如美式橄榄球联盟的运动员格式合同规定，除某些具有开创性的特殊争端外,作为合同当事人的运动员和联盟之间的所有争端由美国仲裁协会仲裁。二是当事人签定合同自愿提交美国仲裁协会解决争端。一旦争端发生，包括与体育有关的争端，当事人可以提交美国仲裁协会仲裁。当争端涉及美国时，与体育有关的商事合同通常都规定由美国仲裁协会仲裁。［5］而对于普通仲裁，仲裁协议是启动仲裁程序的唯一依据，并且仲裁协议是由当事人双方自主签订，同时还具有排除法院司法管辖的功能。当然，仲裁协议既可以事先签订也可以在纠纷发生后签订，只要是双方的真实意思表示，都有同等的法律效力。这与体育仲裁协议“前置”有着本质区别，体育仲裁的协议先期存在，并且多以协会章程的形式体现出来，某个领域的运动员为参加体育竞技就必须加入该协会，也就必须被动接受将纠纷提交仲裁的约束。这种“前置”的仲裁协议带有一定的强制性。如《奥林匹克宪章》第74条规定：“在奥运会上发生的或与奥运会有关的任何争端都应提请国际体育仲裁院根据仲裁规则行使专属管辖权。”

2）仲裁裁决的紧迫性和时效性。一般而言，体育仲裁多发生于体育竞技活动进行过程中，因此需要仲裁裁决决定下一步的具体方案，比如是否继续参加比赛、是否应当获得奖项等，这都需要仲裁在尽可能短的时间内做出决定，竞技活动一旦结束，裁决就失去了应有的意义，它的时效性非常强。一般的民商事仲裁的着眼点在于解决纠纷，实现既得利益，比如在商事合同中，一方当事人完全有权请求裁决另一方当事人在合同到期或交易行为结束后继续履行合同，时间上并没有特殊的要求。

3）体育仲裁机构具有特定性。对于普通的民商事纠纷,与司法诉讼管辖不同的是当事人可以选择数个不同的仲裁机构申请仲裁，双方当事人就争议事项由哪个仲裁机构来裁决可以自主协商，不存在地域管辖和级别管辖的问题。而体育仲裁则不然。比如，国外各体育大国无一例外都设立体育仲裁机构，专门解决本领域内的体育纠纷，1983年国际奥委会在成立之初就在瑞士设立国际体育仲裁院。将来如果我国设置全国统一的体育仲裁机构,体育纠纷将全部由统一的体育仲裁机构仲裁。可以肯定的是，无论是现在还是将来，体育仲裁协议中所确定的体育仲裁机构都是特定的，当事人无法做出选择，只能被动接受。

4）体育仲裁裁决进行救济的特殊性。一般而言，仲裁实行一审裁决制，对于仲裁裁决一般不进行司法干预，但是任何裁决都存在着司法审查问题，即裁决的合法性受到法院的审查，如果审查不合法，裁决则可能会被撤销，比如违背当事人的真实意愿进行仲裁等。如我国《仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”正因为这种司法审查的终局，普通仲裁的裁决效力存在一定的未决性。

而体育仲裁却不然，除有关赔偿裁决外，大多数的体育仲裁裁决都缺乏具备撤销的可能性，即使司法审查不合法，恢复或撤销的权利也因超过权利的实际履行期而无法改变，因此，体育体裁的裁决效力是相对比较固定的。正因如此，对于大多数体育仲裁的救济往往仍然以内部救济为主，以外部的司法救济为辅。比如，1994年国际奥委会与其他一些国际体育组织对国际体育仲裁法庭（CaS）在国际体育仲裁法庭之上成立一个国际体育仲裁理事会，该理事会在行政管理及财政上负责监督国际体育仲裁法院，一定程度上促进了仲裁裁决的公正。这种改革的目的就是进为了更好地对体育纠纷和体育仲裁进行内部监督和救济，一定程度上实现公正救济。再比如根据《瑞士联邦国际私法典》，一项仲裁裁决仅仅是在特别情况可为瑞士联邦法院撤销，如仲裁庭的组成存在问题、仲裁庭缺乏管辖权、仲裁程序对当事人不公正、仲裁裁决违反了公共秩序等。这种做法只是少数特例，并且往往由于双方当事人分属不同国籍，这种外部的司法审查很少能落到实处。该法典同时还规定，如果仲裁当事人双方在瑞士均无住所或常设机构,那么他们可以在仲裁条款及仲裁协议中明确排除或限制法院基于上述理由对仲裁裁决进行司法审查。

3体育仲裁纳入普通仲裁法律体系的可行性思考

虽然体育仲裁存在上述的诸多特别之处，但归根结底它也是民间纠纷的解决方式，区别于具有强权色彩的行政手段等公权力解决方式，从理论上看它仍然归于普通的仲裁法律体系中，成为该法律体系的有机组成部分。笔者在此以我国亟待建立的体育仲裁制度为剖析对象，对这种现实可行性进行初步探讨。

首先，体育纠纷从性质上来看仍然属于平等主体之间的纠纷，没有掺杂公权力的性质。我国《仲裁法》认定了仲裁的民间性质,并且划定了平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷为可仲裁的范围。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2）依法应当由行政机关处理的行政争议。”从法律规定上看,仲裁法并没有将体育纠纷排除在仲裁之外。“可仲裁性是案件自身存在的可以、适合仲裁解决的属性。”［6］体育竞技领域发生的纠纷多数情况下具有这种可仲裁性，适合仲裁解决。

一方面,在纠纷产生的双方当事人来看,体育活动往往以民间组织的形式展开，民间性越来越成为体育活动的主要内容和形式，体育纠纷多发生于运动队、俱乐部、运动项目协会、运动员、教练员、裁判员等平等主体之间；另一方面，在竞技体育活动过程中，如举办赛事、转会、赛事收益分配以及其他一些市场化操作等，普遍采取各种协议形式，由此发生的纠纷从性质上看属于普通的合同纠纷。因此对于在竞技体育中大量产生的平等主体之间的财产权益纠纷,无疑应当在我国仲裁法律制度的框架内解决。［7］

对于某些相对特殊的体育纠纷，也仍存在着进行仲裁的可行性。比如,有些体育纠纷是体育协会与俱乐部、运动员、教练员、裁判员等组织成员所发生的纠纷,双方表现出隶属性的管理关系或者劳动关系而非典型的平等民事关系。再比如有些体育纠纷的内容不直接涉及财产权益，而是与运动身份、资格相关，如协会成员因体育协会对其加入、参赛资格的决定或纪律处罚不服产生的纠纷。实际上，体育组织内部管理权的真正渊源并不像行政组织或其他国家机关那样源于国家意志或者立法权，而是各个协会成员成立协会后赋予协会对自身的管理权，是建立在契约与自治基础上的管理关系。体育自治组织与其成员类似于劳动组织与劳动者之间的关系，具有一定意义上的平等性。从另一角度来看，体育领域的侵权案件实际上也存在可仲裁性。实践中运动身份的纠纷实质是一种侵权争议，它与劳动权益和经济收入有着直接的关系，在争议是否侵犯人身权益的同时，也必然涉及财产权益、相关收益的问题。正是多数体育纠纷在实质上具有可仲裁性,才能够对这些体育纠纷采取仲裁法律意义上的仲裁。

其次，体育仲裁协议具有的某些强制性并不能抵消或否定协议中的意思自治色彩。一般情况下，民商事争议双方是否通过仲裁形式解决纠纷，完全由当事人自主选择，法律并没有强制性的干涉，他们完全可以不经仲裁程序而直接寻求诉讼方式解决纠纷。但如前所述，对体育纠纷的解决方式则有所不同，体育仲裁协议的签订一定程度上具有强制性。1995年我国颁布的《体育法》第33条规定:“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。”尤其是对于行业管理型的体育纠纷，真正由当事人达成仲裁协议而引起体育仲裁的情况并不多，绝大多数都是依据体育协会与其成员签订的许可合同或体育组织章程引起。运动员要取得会员资格或参加比赛，首先必须与体育协会签订一份许可合同，否则永远徘徊在体育协会或赛场外。［8］而签订的许可合同通常规定运动员的主要义务是遵守体育组织内部章程，以仲裁作为解决纠纷的方式往往就含在这些章程中。运动员似乎别无选择，只能被迫接受这些章程以及章程中的纠纷解决条款。

但是，我们在理解这种“强制性”的时候并不能简单将被动理解为强制，而应当从意思自治的真正含义来体会这种方式是否违背了当事人的意愿。意思自治意味着人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义务，自己是自己的立法者，自己是自己的执行者，以双方合意订立的合同对当事人来说就是法律。在国际私法上，意思自治意味着当事人可以选择适用的法律、适用法律的时间、法律方式以及法律的适用范围等。［9］也就是说，只要不存在强迫或者威胁、诱骗的情况，当事人的任何选择就都是合理的。况且，意思自治也并不是绝对的、不受到任何限制的，大多数法学家都认为，意思自治所确定的自由是有限制的，并且随着国家对经济生活干预的加强,已经把这种限制发展得十分系统化和制度化。因此，仲裁协议作为“契约”的一种特殊表现，它并非纯粹私人之间的合意，它的订立、履行、效力还必然涉及到第三方仲裁机构的活动，间接影响到社会整体利益，当然也不能违背国家的法律法规。这决定了仲裁中的当事人意思自治就不可能是绝对的，而应是有条件的。

从实践来看，现代仲裁发展的趋势是从更宽泛的角度来解释仲裁协议。比如1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》以及各国仲裁法、仲裁规则以往均要求仲裁协议是“书面”的，然而，随着社会经济的发展进步，仲裁需要日益增长，国际组织和各国法院均采取“支持仲裁”的政策，对“书面”一词从宽解释，尽最大限度认定存在仲裁协议或确定仲裁协议的效力。如1986年联合国《国际商事仲裁示范法》规定：一方当事人不否认另一方声称的仲裁协议的行为可以作为“书面”仲裁协议存在的辅助证据。我国《仲裁法》第16条也规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。“以其它书面方式”给宽松解释仲裁协议的效力留下了足够的空间，当然涵盖了通过援引的方式间接达成的仲裁协议，甚至还可以理解为在特定情况下对未签署仲裁协议的当事人也产生约束力。［10］

因此，对体育仲裁协议的效力应从宽解释，如果运动员与体育组织或协会书面签署的合同中规定必须遵守有关章程，而有关章程中规定了仲裁条款，据此就可以认定运动员与体育组织或协会之间已经自愿达成仲裁协议；如果运动员并未明确签署书面合同，但他已加入某体育组织或协会，作为其成员参加了比赛，从其行为也可以推定他已接受体育组织或协会的章程及其仲裁条款，他与体育组织或协会之间的体育仲裁协议同步成立。肯定这种默示体育仲裁协议的效力有利于竞技体育纠纷的妥善处理，也符合现代仲裁发展的潮流。由此可见，体育自治组织章程中含有的仲裁条款也是意思自治的表现方式之一，据此可以认定仲裁协议的存在。

再次，体育仲裁的机构、程序、裁决等与普通仲裁并不存在本质区别，两者有着许多的共通之处。从体育仲裁的具体运行过程来看，体育仲裁也是以仲裁机构为主导，除了国际体育仲裁院奥运会特别仲裁分院的当事人不能够自由选择仲裁员外以及对作出裁决的时间性要求较强外，多数都是通过选定或指定的仲裁员进行裁决达到解决纠纷的目的。虽然体育仲裁具有前述的诸多特别之处，但这些基本程序应当说也是借鉴或者来源于普通的民商事仲裁，并且逐渐吸收了普通仲裁中的可取之处。比如，前述为更好地体现仲裁的公正性，国际体育仲裁院进行的重大改革，设立了国际体育仲裁理事会以取代国际奥委会来监督国际体育仲裁院的运营和财政状况。这种变化不能不说与民间对仲裁本意的要求和认可存在一定的关联，也是逐渐向普通仲裁靠拢的一种表现。

在仲裁过程中的法律适用方面，国际上的普通仲裁与体育仲裁都要遵守国际法的基本原则，比如适用有关的国际条约、国际惯例以及一般法律原则，并且仲裁员原则上可以按照“公允及善良”原则裁决有关争议；争议的当事人原则上都可以自由选择适用于他们之间仲裁的法律和规范；国内仲裁就以相关国内法作为裁决依据，裁决在一国法律体系内展开，不存在逾越法律的仲裁等。对于仲裁裁决的承认与执行，国际商事仲裁和国际体育仲裁的当事人如果拒不履行仲裁裁决时可以向有关的法院提出请求，要求法院根据1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》的规定来承认和执行有关的仲裁裁决，裁决执行的程序和法律后果基本相同。

最后，仲裁法作为仲裁的“根本大法”，从立法背景、立法理论等来看，为维护法律的统一性，必定将体育仲裁纳入仲裁法的调整范畴。1994年我国《仲裁法》的颁布实施，标志着我国建立起了统一的仲裁法律制度，对仲裁的概念及其使用有了统一规范的界定。1995年，在同一立法位阶的《体育法》中也出现了“仲裁”的用语，不论从建立统一仲裁制度的角度还是从立法语言规范的角度，我们都没有理由不将这两部法律中的“仲裁”理解为同一法律概念。由此可以表明，体育仲裁是具有仲裁法律意义的仲裁，因而能够将其纳入整个仲裁法律制度体系。《仲裁法》的规定为体育仲裁的开展划定了明确的空间：一方面，《仲裁法》没有明确否定体育纠纷的可仲裁性。除少量涉及行业管理的体育行政管理纠纷外,大多数的体育纠纷不属于该法所排除适用的行政争议和婚姻家庭纠纷。另一方面，《仲裁法》在确定仲裁范围时对当时业已存在的劳动仲裁和农业承包合同仲裁，予以了充分的注意和恰当的处理，既没有将它们排斥于仲裁范围之外而否定其为仲裁，同时又照顾和体现了这些仲裁的特殊性，规定要专门进行具体规定。这种对特殊仲裁的处理模式，可以作为建立我国体育仲裁制度的有效参考。并且,实践中随着仲裁业的发展和仲裁地位的不断强化，仲裁的受案范围正朝着越来越宽泛的方向发展，将体育仲裁纳入“大仲裁”的范围应该不存在法律上的障碍。

4仲裁法框架内的体育仲裁走向

首先，我国将要建立的体育仲裁必须归于仲裁法的统一框架之下，不应当另起炉灶，而是要在普通仲裁的基础上突出体育仲裁自身的特色。

一方面，如前所述，体育仲裁在性质上并不是一种特殊的仲裁形式，它仍然归属于仲裁的大范畴之中，具有普通仲裁的一般特点，比如依仲裁协议进行仲裁、自由选择仲裁员、“一裁终局”等。另一方面，体育仲裁必须由民间机构来主导完成，要逐渐脱离行政机关的影响和控制。《仲裁法》第十四条：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”第十五条：“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。”体育仲裁作为仲裁的组成部分，不可能也无必要脱离该法的规定来建立独立的运行体系，将体育仲裁组织的行政色彩予以淡化，还体育仲裁组织归属民间仲裁组织的面目。

由于各种原因，我国体育自治组织与行政机关有着各种千丝万缕的联系，行政色彩比较浓厚。但是，我国即将建立的体育仲裁机构应当由体育自治组织组建并相对独立于体育自治组织之外，依照普通仲裁程序开展仲裁。组建的体育仲裁机构在仲裁员的选任、办事机构的人员组成、经费来源等方面均由自身决定，各领域的仲裁机构也不具有隶属关系，体育协会只具备有限的监督权限。一方面,要依法由国务院体育行政部门的参加组建,另一方面,为体现民间性,建议从形式上明确中国奥林匹克委员会作为共同组建的单位,并根据仲裁协会在行业自治管理中的地位及更好地保证体育仲裁在国家统一仲裁制度体系中的有效运转,也应将中国仲裁协会作为共同组建单位,以后中国体育仲裁委员会应是中国仲裁协会的会员,接受中国仲裁协会的指导和监督。中国体育仲裁委员会建立之后,应是一个在组织上完全独立的实体性法人机构,不但要与体育行政部门完全脱钩,而且也不应隶属于任何体育社会团体,以确保其仲裁活动的独立性和中立性。如果目前独立的体育仲裁机构不被批准,为尽快建立我国的体育仲裁制度,也可采用国际奥委会和有些国家的模式,先在中国奥委会的组织内部建立全国体育仲裁机构,但要保证其仲裁活动的独立性和办案过程的中立性,再创造条件逐步从组织上独立。

其次，体育仲裁的开展要顾及与国际体育仲裁的衔接，用国际私法的理论来指导和运用体育仲裁。民商事仲裁的发展一定程度上是国际贸易的推动，而体育仲裁也是随着体育竞技事业的发展由国际扩展到国内，我国的体育仲裁体系就不可能脱离这种大环境单独组建，必须充分考虑国际私法的基本原则，融合国际私法的基本理论，有预见性地建立涉外体育仲裁制度。比如，《关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》第5条第二款:“被请求承认和执行仲裁裁决的国家的主管机关如果查明有下列情况,也可以拒绝承认和执行:(1)争执的事项,依据这个国家的法律,不可以用仲裁方法解决;或者(2)承认或执行该项裁决将和这个国家的公共政策相抵触。”一方面，我们作为成员国要依据该公约制定我国的体育仲裁法律；另一方面，我们要善于运用这些国际私法的规则进行有利于自身的体育仲裁活动，进行涉外仲裁时要充分考虑该仲裁的法律效果，避免仲裁得不到执行而影响仲裁的法律效果。

再次，在体育仲裁裁决的执行和救济上应强调司法机关的作用，司法屏障的功能应该得到重视和发挥。一直以来，司法机关是保障公民权利的最后屏障，通过司法权对各种行政的、民间的救济进行司法审查，矫正其中的不合法或不合理的地方，或者通过司法权达到固定权利义务关系的目的，体育仲裁同样应当遵循国家司法主权原则，充分发挥司法审查的功能。

体育协会之类的自治组织由于其种种特殊性，司法权力在介入这些行业的内部纠纷时,必须有别于一般的司法审查，要遵循体育运动的某些特殊原则。综合国际上的惯例来看，一般应遵循的主要原则包括：(1)技术事项例外原则，它要求在体育运动项目进行过程中发生的技术性纠纷，法院不能受理，除非裁判有受贿等违法情事。这是为了维护各体育行会在这些问题上的自治，保证各体育项目下竞赛技术规则的统一。(2)用尽体育行业内部救济的原则。这是程序上的一个限制，当事人不服体育行会的处罚裁决，在向法院起诉之前,应当首先用尽体育行业内部的救济措施。例外的是：用尽体育行业内部救济的原则亦有限制，那就是在情况紧急的时候，如果法院不受理案件，可能会使当事人的权利遭受不可挽救的损失，在这种情形下，法院可以不受该原则的限制，受理当事人提起的诉讼。(3)仲裁协议效力优先原则。特别需要关注的是，在我国缺乏独立的体育仲裁机构之前，当事人约定由其仲裁纠纷的,或者体育行会的章程或规则规定有关纠纷由体育仲裁机构管辖的，法院对此纠纷不应当受理，除非是对仲裁协议的有效性问题发生争议。

5结语

综合来看，我国的体育仲裁制度无论是从待解决的纠纷性质上来看，还是在具体的操作程序上，始终都无法脱离普通仲裁的窠臼，所以我们应当以《仲裁法》作为蓝本，以普通仲裁作为借鉴构建我国的体育仲裁法律制度。单纯追求体育仲裁的特殊性和独立性，不仅有违仲裁的本意更违背了我国法制统一的基本原则。相反，让体育仲裁回归到普通仲裁的大框架内，才能够充分利用现有的法律资源和司法资源，更快更好地组建有特色的体育仲裁体系，同时实现与国际体育仲裁的有效接轨。

参考文献：

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民法典对经济纠纷的条款篇10

【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系

【写作年份】2011年

【正文】

2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。

一、概念界定：广义与狭义

从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（exclusiveJuris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。

但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。

从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。

（一）德国

德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。

广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。

相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。

综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。

（二）日本

由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽

泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}

日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。

职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。

综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。

（三）法国

法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277

综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。

（四）欧盟

1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。

综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。

（五）我国台湾地区

我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。

具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。

综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。

（六）祖国大陆

祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。

其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。

地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一

套法院体系，与普通法院体系完全独立。

我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提讼的案件、因继承遗产纠纷提讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提讼的案件。

此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。

比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：

大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。

相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。

二、现行规定：内忧与外患

我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。

（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争

我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。

关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]

笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。

（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突

我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。

产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。

（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系

祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？

笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：

一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法

院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]

二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。

三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。

以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。

（四）专属管辖与专门管辖的定位不清

专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。

下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。

综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。

（五）专属管辖与协议管辖的协调不足

根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。

有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。

三、案件范围：限制与扩张

“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。”{1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。

（一）我国专属管辖范围的限制

纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：

1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？

不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）

建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。

《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。

大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。

综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。

2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？

港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。

对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。

3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？

争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？

主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。

大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。

争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？

从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。

实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。

综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。

（二）我国专属管辖范围的扩张

我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：

1．环境侵权案件

《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。

2．身份关系诉讼或人事诉讼案件

身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。

3．与公司有关的一些案件

随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。

四、完善构想：路径与方向

关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：

（一）引进广义的专属管辖概念

如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。

（二）重新梳理专属管辖的案件范围

目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的专属管辖。

而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。

（三）对现行管辖规定的调整

首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”

其次，建议根据最新的社会发展情况，增设环境污染诉讼、人事诉讼以及部分公司诉讼的专属管辖规定。具体来讲，对于环境污染诉讼的专属管辖可以表述为：“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为地人民法院专属管辖”。人事诉讼的专属管辖可根据我国人事诉讼程序的具体设计加以规定，至少应包括婚姻案件、收养案件以及亲子关系案件的专属管辖。对于公司诉讼的专属管辖，可以暂增设“关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件由公司所在地的人民法院专属管辖”。

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