民法典的婚姻法篇1
关键词：民法典；法的价值；伦理属性；私法公法化；
作者简介：夏吟兰(1957-)，女，上海人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，研究方向：民法，婚姻法。
在中国民法法典化的进程中，有关婚姻家庭法(1)在民法体系中的地位与作用，婚姻家庭法与民法总则、物权法、侵权责任法等其他民事法律规范的关系等问题一直有各种不同的声音。本文旨在通过分析新中国婚姻法在民法体系中地位之演进变化、婚姻家庭法调整对象的伦理属性、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别，以及婚姻家庭法所兼具的公法属性论证婚姻家庭法在民法体系中所具有的相对独立性。民法典体系下的婚姻家庭法的修订应当充分考量其立法的价值定位，重视和维护婚姻家庭关系的价值观和伦理属性，以促进和保障婚姻家庭功能的有效发挥。
一、新中国婚姻法经历了从独立法律部门到回归民法典体系的进程
新中国成立至今，婚姻法在民法体系中的地位可以划分为三大历史阶段：第一个历史阶段是1950年婚姻法颁布之后的独立法律部门时期；第二个历史阶段是1986年民法通则颁布之后对婚姻法的地位引起广泛讨论时期；第三个历史阶段是本世纪初立法机关再次组织学者进行民法典草案的编篡和讨论，婚姻家庭法作为民法典的组成部分成为主流观点时期。
(一)1950年《婚姻法》标志着婚姻法作为独立法律部门的地位
1950年《婚姻法》是新中国成立之后，废除了国民政府时期颁布的“六法全书”和“伪法统”后颁布的第一个重要的基本法律，肩负着新中国法律“废旧立新”的法律拓荒者的重任。此时，作为社会主义阵营的中国在立法体系和法学理论上全面学习前苏联的模式。1950年《婚姻法》，以革命根据地的《中华苏维埃共和国婚姻法》为基础，在立法体例上效仿苏俄婚姻家庭法典，将调整婚姻家庭关系的法律从民法中分离出来，作为一个独立的法律部门。
1917年11月7日苏联革命胜利以后，于1918年9月16日颁布了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，它是大陆法系第一部从民法典中独立出来的婚姻家庭法典，包括婚姻关系、亲子关系以及其他亲属间的关系、监护、保佐、户籍登记等内容。这一立法模式曾被视为社会主义婚姻家庭立法模式，并在二战后的社会主义阵营的国家中被普遍效仿。(1)
前苏联学者认为，家庭法脱离传统民法体系的主要原因：一是调整对象的不同，民法的调整对象主要是财产关系，而家庭法调整的对象主要是婚姻、血缘、收养及收留教养儿童而发生的亲属关系；二是调整的范围不同，在社会主义国家的家庭中，财产关系不是主要的和基本的关系，虽然家庭还保有一些经济职能，但它不是社会的基本经济单位，因此，处理婚姻家庭关系需要一些与民法规范不同的规范。家庭法权关系代表着人身与财产法权关系的密切结合，父母、子女间的抚养关系与血统关系相联，夫妻间的财产关系则与婚姻关系相联，对于这些法权关系，不能离开人身关系来研究它们。由于婚姻家庭关系是如此的特殊，因此不能把它划归为由民法所调整的财产关系和人身非财产关系。(2)简而言之，他们认为计划经济体制下的家庭已经丧失经济职能，与社会经济生活无关，婚姻家庭关系不是商品经济关系，不能划归民法的调整范畴，因而在立法体例和学科设置上均称之为婚姻家庭法。(3)
中国的法学界受此影响深远，在《民法通则》出台之前，婚姻家庭法一直被认为是独立的法律部门，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》也都是以独立法律部门的基本法形式存在的。中国有学者在论及婚姻家庭法在不同法律体系中的地位时认为，以前苏联为代表的社会主义婚姻家庭法律反映了婚姻家庭立法从身份到契约的运动。以婚姻家庭法为主要内容的亲属法之所以成为资产阶级民法的附庸，这同他们把婚姻家庭关系从属于私有财产关系，把亲属法上的许多行为看成契约行为是分不开的。在社会主义制度下，婚姻家庭关系主要是一种具有特殊性质的人身关系。当然，这种人身关系是由享有平等权利、处于平等地位的社会成员因婚姻家庭而发生的，因此，社会主义的婚姻家庭关系同奴隶制、封建制下的人身依附关系有着本质的区别。(4)
(二)1986年《民法通则》的颁布引起对婚姻法地位的广泛讨论
1986年4月12日颁布《民法通则》，以概括的形式彰显了我国对部分婚姻家庭关系的确认，对婚姻家庭基本权利的保护。第2条明确规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”；第103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”；第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。此后，对于婚姻法是否应当作为民法体系的组成部分在学界展开了广泛的讨论，主要有两种完全对立的观点，有学者认为：《民法通则》颁布以后，婚姻家庭法与民法的关系在立法体制上得到了解决，确定了婚姻家庭法作为民法的组成部分。十分清楚，婚姻法领域中的人身关系和财产关系，正是发生在作为平等主体的公民之间的。《民法通则》列举的民事权利中包括婚姻自由等权利，同时还在第八章中规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。由此可见，从我国的立法体制来看，婚姻法是广义的民事法律的组成部分。(5)但也有学者认为：婚姻法作为独立法律部门是我国的立法传统，应当予以坚持。(6)甚至有学者认为，在有关婚姻法在法律体系中的地位的已有研究中，尤其是婚姻法私法论，存在论证谬论，研究视角单一以及脱离社会实际生活等可商榷之处，故导致说服力不足。
中国近现代的民事立法以大陆法系为蓝本，(1)民法法典化是中国近现代以来法律人的追求，婚姻家庭法作为民法典的组成部分是大陆法系民法典的传统。大陆法系民法典主要渊源于罗马法的《法学阶梯》与《学说汇篡体系》，并在近现代欧洲逐渐发展为以《法国民法典》为代表的法学阶梯体系派和以《德国民法典》为代表的潘得克吞体系派，在此基础上发展起来的《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《荷兰民法典》等法典兼具体例完整，逻辑严密，注重法律伦理，保护家庭关系的人法优先的特点，他们均将亲属法作为民法典体系中的重要章节。
大陆法系亲属法在民法典体系中始终占有重要地位，现代意义上的民法亲属编已不再视婚姻关系为金钱关系的附庸，将子女作为家长权利的客体，在逻辑结构和法律规定中逐渐发展为以权利主体为本位，突出“人”的地位和尊严，保护婚姻家庭关系中的弱者利益，并将关于人和家庭的法律置于财产法之前，凸显人法的重要性。(2)而这也正符合我国婚姻家庭法的宗旨和目标。
(三)21世纪初的民法典草案编纂活动基本确立了婚姻法回归民法典的路径
2002年全国人大法工委组织编写的民法典草案(3)以及不同学者团队出版的不同版本的民法典草案建议稿(4)都将婚姻法作为独立篇章，尽管对章节体系的安排仍有不同意见，但婚姻家庭法作为民法典的组成部分已经为学术界的大多数学者和立法部门所认同。江平教授在《制定民法典的几点宏观思考》一文中指出：“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济关系，一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”(5)梁慧星教授也认为：“民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。———民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。”(6)婚姻家庭法学者也大多持支持的态度，如巫昌祯教授认为：在2001年修改婚姻法的过程中，经过酝酿，(婚姻法学者与立法机关)在两个问题上达成了共识：一是采用立法部门提出的思路———两步到位，二是婚姻家庭法将作为民法的一个部分———回归民法。”(7)杨大文教授也认为：民法通则问世后，已从立法体制上将婚姻家庭法作为民法的组成部分。婚姻家庭关系是作为平等主体的自然人之间的人身关系和财产关系，自应列入民法的调整对象。(8)
婚姻家庭法在法律体系上归位于民法，反映了婚姻家庭法与民法的本质联系和逻辑关系。婚姻法与民法在本质上都属于私法，调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，换言之，其调整的对象是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的“私的关系”。其重要作用之一是建立权利体系，确认和保障公民私权。(9)在这个意义上我们可以说，婚姻家庭法和民法的一切制度都是以权利为轴心建立起来的，民法所规定的权利的主体、行使权利的方式、权利的种类、权利保护的方式、权利保护的时间限制等总则性规定，适用于婚姻家庭法，对婚姻家庭法具有包容性。因此，无论从我国民法的调整对象，还是从公私法的理论体系划分而言，婚姻法作为民法体系中的部门法，不仅有利于维护私法体系的完整性，也有利于婚姻法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走向。
尽管民法典草案的编篡活动基本确立了婚姻法回归民法的路径，但对婚姻家庭法在民法典体系中的地位以及体系架构甚至具体内容又有不同的安排和表述。(1)在我国民法典体系中如何确定婚姻家庭法的地位，如何彰显婚姻家庭法的身份法特点，充分考虑人法的特殊属性，而不以商品经济的财产法规则直接适用于婚姻家庭法领域，是婚姻家庭法学者必须面对的课题。
二、婚姻家庭法调整对象的伦理属性决定其在民法典体系中的相对独立性
婚姻家庭法与民法调整的对象虽然都是平等的民事法律主体之间的关系，但婚姻家庭法所调整的对象与一般的民事主体不同，是人伦关系，具有鲜明的伦理性，且伦理道德与法律规范相互影响，相互作用。
(一)婚姻家庭法的伦理价值是由婚姻家庭关系的属性所决定的
婚姻家庭法所调整的对象是婚姻关系和家庭关系。婚姻家庭是以两性关系与血缘联系为其自然条件而形成的社会关系，是人类社会最基本的社会关系，具有自然属性与社会属性，因两性关系而产生的自然繁衍以及亲属间的血缘联系是人类社会得以延续和发展的最基本的人伦关系和社会基础。
婚姻家庭的自然属性是婚姻家庭赖以形成的自然因素。这些因素是与生俱来、客观存在、难以改变的。因而，自然因素是婚姻家庭关系内在的、固有的因素，是婚姻家庭关系形成的必要条件，也是婚姻家庭关系与其他社会关系相区别的重要标志之一。因自然属性而形成的自然选择规律以及人伦秩序对于婚姻家庭的发展有着不容忽视的作用。人类通过对自然选择规律的认识，逐步排除直系血亲和旁系血亲间的近亲结婚，使两性关系和血缘关系的社会形式渐次从低级向高级发展，并确立了婚姻家庭制度。(2)
但人类社会与动物世界的根本区别不在于自然属性，而在于社会属性。人不是单个人固有的抽象物，是具有社会性的。人的社会属性决定了婚姻家庭关系的社会属性，决定了婚姻家庭制度的发展方向，推动了婚姻家庭制度在阶级社会不断地从低级向高级发展。婚姻家庭关系是社会的产物，同社会物质关系、思想社会关系有着密切的联系。以夫妻关系为例，从母权制社会原始的尊崇女权、男性走婚发展至父权制社会的男尊女卑、一夫多妻，再演进至现代社会法律上的男女平等、一夫一妻，可以看到婚姻家庭制度是每一个社会每一个时代的风俗习惯、伦理道德和法律规范化了的人类两性结合与血缘关系的社会形式。“就思想的社会关系而言，作为婚姻家庭关系主体的个人，是被感情、道德及法律等因素联结在一起的。婚姻家庭中的这些因素绝不是孤立存在的。一般而言，这些属于思想社会关系的因素直接或间接地反映了物质社会关系的要求，它们是同一定社会的上层建筑、意识形态相适应的。”(3)正如恩格斯所说：“一切以往的道德归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”(4)婚姻家庭关系的伦理性是性爱与亲情的自然人伦关系受到社会认可并得到社会保护而确立的亲属身份关系的规则和行为规范，因此，它是由婚姻家庭的自然属性与社会属性共同决定的。
(二)伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征
人类社会的亲属身份人伦秩序在法律出现之前是由自然选择规律进化而成，继而由伦理道德予以调整，逐渐演进上升为由法律调整。正如我国台湾学者陈琪炎所说：“亲属的身份共同生活关系秩序，是法律以前之人伦秩序的存在，至于法律乃不过是以这些实在的人伦秩序为所与的东西，而加以法律上规定而已。”(5)婚姻家庭法律与婚姻家庭伦理道德密切相关，伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征，且伦理道德与法律规范相互影响，相互作用。
第一，婚姻家庭法的调整对象具有伦理性。婚姻家庭法的调整对象是夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖孙关系等具有爱情或亲情的家庭成员间的亲属身份关系。婚姻家庭是基于自然法则而发生的社会关系，婚姻家庭成员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系。夫妻之间相亲相爱、相濡以沫，相互尊重，相互扶持；亲属之间血脉相连，亲情相交，舔犊之情、天伦之乐是人世间最美好、最牵动人心的情感，最原始、最基本的伦理规则。尊敬和赡养老人，抚养和教育子女，扶助缺乏劳动能力没有经济来源的家庭成员是为人类历史上大多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。婚姻家庭法律调整对象的伦理性决定了婚姻家庭法律必须具有人文关怀、人本主义的伦理性特点。
第二，婚姻家庭法与婚姻家庭伦理道德具有一致性。在任何社会中，不同主体(人或人群)的道德彼此之间都既有差异性又有共同性。这种共同性决定了每一社会都有一种占主导地位的道德观念和道德标准。每一社会的法律与该社会占主导地位的道德之间都有着十分密切的关系。它们在内容上相互渗透，在功能上相辅相成，共同发挥着调整社会关系和维护社会秩序的作用。(1)在人类社会漫长的历史进程中，婚姻家庭关系始终是社会的最基本单位，历经自然选择规律、伦理道德及法律规范的调整，可以说有关婚姻家庭的法律规范，肇始于伦理道德，且与伦理道德规范相一致。婚姻家庭法是法律化的道德，道德化的法律，二者相辅相成，互相促进。古今中外，人们的婚姻家庭问题既受道德规范的调整，又受法律规范的调整。因为婚姻家庭问题不是纯粹的“私事”，而是带有社会意义的大事，它关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。在婚姻家庭中，道德是基础，法律是保障。婚姻家庭法律的主要特色之一，就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定，也是道德要求。(2)
第三，婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性。在现代社会，法律是调整婚姻家庭关系具有强制效力的重要手段，但婚姻家庭关系涉及伦理亲情，错综复杂，法律不可能解决所有的婚姻家庭问题，法律不是万能的。法律与道德相辅相成，共同调整婚姻家庭关系，有助于婚姻家庭关系的稳定。而且，一个社会的法律，不管我们如何界定，它与包括道德伦理规范在内的其他社会规范之间，具有某种深刻的支持关系。(3)法律调整的范围相对于道德而言更为狭窄，法律制定的规范往往是人们必须遵守的最基本的道德规范，这些最基本的道德规范上升为法律，依靠法律的强制性履行，以确保社会的基本秩序。同时，对婚姻家庭生活中法律未规定或不适宜规定的部分，由伦理道德进行调整，依靠社会舆论制约和个人内心的坚守自觉自愿的履行。因此，婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性，二者相辅相成，共同调整婚姻家庭关系。
(三)我国婚姻家庭法中所蕴含的伦理道德
我国婚姻法充分体现了我国现代社会婚姻家庭关系中占据主流的伦理道德观念。1950年《婚姻法》彻底废除了以“包办买卖婚姻、一夫一妻多妾、男尊女卑、夫权统治、家长专制，漠视子女利益”(4)为特征的宗法家族制度，向全世界庄严宣告中国婚姻家庭制度的新时代已经来临，“婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童合法权益”四大原则从此成为中国婚姻家庭立法的基本旋律，成为婚姻家庭主流的伦理道德观念。特别是2001年修订后的《婚姻法》，将“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦文明的婚姻家庭关系”作为倡导性条款明确在总则当中，体现了婚姻家庭立法通过在法律上肯定主流的伦理道德观念，以引领婚姻家庭伦理道德观念的发展趋势。从这个意义上讲，我国的婚姻家庭法律对婚姻家庭伦理道德的发展具有导向性作用。
婚姻家庭中的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙关系等家庭成员关系是人类社会最原始最基本的社会关系，是一切社会关系赖以形成的基础，如何确定夫妻之间以及家庭成员之间的权利义务关系，不仅事关婚姻家庭关系的稳定与和谐，涉及当事人个人身份关系的变更与幸福，也事关社会制度的稳定与和谐，涉及社会公共利益与社会的幸福指数。现代社会的婚姻家庭制度，根植于人格独立、婚姻自由，但仍然具有维护人伦秩序、抚养子女健康成长、赡养老人安度晚年的社会性功能。婚姻家庭法就是要发挥法律的导向与指引功能，通过明确婚姻双方和家庭成员的责任，进一步弘扬文明进步的婚姻家庭伦理道德观念，维护社会主义婚姻家庭制度。
家庭是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而形成的亲属团体，具有同财共居的特点。家庭成员在情感、生活和工作等方面互相关心、互相帮助、互相支持、互敬互爱，是中华民族的传统美德，也是家庭对个人、对社会所承担的不可替代的重要职能。维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点，也是这种法律调整所追求的伦理价值目标。(1)因此，在坚持人格独立的前提下，我国婚姻法所设立的以人身关系为前提的财产关系均以有利于夫妻、亲子以及其他家庭成员共同生活的团体主义为价值追求。夫妻之间、父母子女之间有相互扶养的义务，且为无条件的生活保持义务，扶养人必须在自己的能力范围之内履行义务，确保被扶养人与自己的生活水平相当。法定继承制度与扶养制度密切相关，第一顺位的法定扶养人父母、子女、夫妻之间是第一顺序法定继承人，第二顺位的法定扶养人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序法定继承人。夫妻间的法定财产制为婚后所得共同制，设立的目的是为了维持夫妻和家庭的共同生活、鼓励夫妻间相互扶助、同甘共苦，增强家庭的凝聚力，实现养老育幼的经济职能。显然，亲属之间的身份关系不是出于功利目的而创设和存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的主要是家庭成员共同生活和家庭职能的要求，不具有等价有偿的性质，更强调夫妻之间、家庭成员之间是利益共同体，提倡分享、利他和奉献精神。
我国婚姻法所体现和蕴含的伦理道德观念是被社会所普遍认可的最基本的伦理道德观念，是每个社会成员都应当遵守的有关婚姻家庭关系的核心价值，我们应当进一步完善婚姻家庭法律，强化公权力的介入力度，严格执法，保护婚姻家庭关系，同时，还应加大伦理道德的社会监督作用，从而强化人们坚守婚姻家庭伦理道德底线的内心信念。
三、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别决定其在民法典体系中的相对独立性
婚姻家庭法作为民法典的组成部分，宏观上与民法联系紧密：“在调整对象的外延上，婚姻家庭法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，两者构成了‘私法’的完整内容；在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性；在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。”(2)的确，民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了民法与婚姻家庭法的基本关系。
但是，婚姻家庭法与民法的其他部门法如物权法、合同法、侵权行为法等则是并列的关系，是共性与个性、一般与特殊的关系，婚姻家庭法作为调整亲属身份关系的法律与其他民事法律调整之财产关系的法律相比，具有其身份法的固有特点，并决定了婚姻家庭法在民法体系中的相对独立性。如果我们将私法体系大致划分为身份法与财产法两大类，作为身份法的婚姻家庭法与作为财产法的民法其他部门法的区别主要有三：
(一)调整对象的主体与适用原则不同
婚姻家庭法与民法其他部门法的首要区别是调整对象的性质和调整方法的不同。婚姻家庭法所调整的对象是具有特定亲属身份关系的主体，他们之间因身份关系的存在而产生的权利义务关系包括人身关系和财产关系，因身份关系而产生的财产关系，是以身份关系为基础，从属于身份关系的，是身份关系所引起的相应法律后果。以夫妻财产制为例，夫妻关系的缔结是夫妻财产制度产生的前提，夫妻关系的解除也必然导致夫妻财产制度的终止。尽管现代社会财产关系在亲属关系中的重要性提高，但财产关系依附于身份关系的本质并未发生变化。“亲属的身份是与特定的身份人所结合之固有的法律上地位。而身份权系仅渊源于此种地位，而别无其他发生原因(譬如：让与、继承)者，是故身份权自无为身份行为之客体之性格，反而在身份法秩序上，宁可说是带有主体的性格者也。然财产法上之物，是与财产法上之人，在本质上，两无关联的外在的存在，故其应为财产法上行为之客体，亦属当然。”(1)
身份关系的发生、变动、消灭取决于感情、血缘、习俗及法律规定，夫妻关系、亲子关系以及收养关系概莫能外。如基于出生而产生的亲子血缘关系，非一方死亡不得解除。具有特定亲属身份关系的当事人具有相互间的扶养关系，大多同财共居，有共同利益，他们是利益共同体。因此，身份法上的权利义务关系不能依当事人意志随意处分，不以利害得失为转移，如夫妻之间，亲子之间的法定扶养义务既不可抛弃也不得转让，当事人之间不得以契约的方式相互免除扶养义务。婚姻家庭法中强制性规范较多，以男女平等、保护妇女、儿童、老人的合法权益为基本原则，国家为保护家庭中弱者的利益，实现实质正义，公权力的干预范围较广且深。而民法所调整的主体是一切具有平等属性的自然人和法人，一般财产法规范的是财产的归属和利用关系。因此，民法中的一般财产关系以私权神圣、公平自愿、自由平等为原则，反映市场经济条件下，民事主体之间商品交换的需求。
(二)社会功能与性质不同
婚姻家庭法与民法其他部门法之第二个区别是社会功能与性质的不同。婚姻家庭法具有调整对象的伦理性与相对稳定性的特征，婚姻家庭法的伦理性是由婚姻家庭关系所固有的伦理性决定的。夫妻相爱，父慈子孝、天伦之乐是基于人性的伦理关系，是人的本性使然。受道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响较多，它不同于以物质利益交换为目的的经济关系，具有深刻的精神内涵和人本主义的伦理色彩，而这种伦理性决定了婚姻家庭关系具有相对稳定性。婚姻家庭法的性质是身份法，其社会功能是保护婚姻家庭关系当事人的权利，养老育幼，维护婚姻家庭这个社会基本单位的和谐稳定。与其他财产法律关系相比较，婚姻家庭法律关系是稳定或相对稳定的，因为它是以两性结合和血缘联系为自然条件的社会关系，是一种长期的或永久的伦理结合，而不是基于利益的短暂的结合。
亲属之间具有固定的身份和称谓，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等身份和称谓的稳定性保障了社会关系的稳定性。亲属间的血缘联系只能基于出生、死亡的事件而发生、终止，不能通过法律行为或其他途径而人为地设立或解除。同时，婚姻是以永久共同生活为目的，而不应当是短暂的利益交换。直至今日，《德国民法典》第1353条仍然明确规定：婚姻是对于终身而缔结的，共同生活的义务就包含为了双方的共同生活能够得以维持和改善而应尽的一切义务。(2)因此，当事人之间的意思自治受到法律规定的限制。婚姻关系和法律拟制血亲关系的建立和解除必须严格按照法律规定的实质要件和形式要件，其形式要件的设立除了要确保当事人意思表示自由之外，更要保证当事人法律关系的相对稳定性，如收养关系原则上在被收养人成年之前不得解除，婚姻关系的解除即使双方意思表示一致也必须经过婚姻登记机关或者法院的批准，当事人自行解除不产生法律效力。如《法国民法典》第251、252条规定，无论是一方要求离婚还是双方协议离婚，法官均应当进行和解，且不考虑当事人意愿。一般情况下，法官在调解时应当给当事人不超过8天的考虑期，如果法官认为必要，还可将考虑期延长至最多6个月，并应当在考虑期内进行新的和解尝试。(3)而一般财产关系具有任意性，以“意思自治”为特点。民法财产法领域中的法律规范，以保护个人财产利益，保护当事人意思自治为宗旨，以物质利益交换为目标，财产的移转、变动可以依当事人的意思自行变更，频繁变动，如在市场经济条件下，个人所有的各类动产或不动产，原则上均可以自由处分，多次变更财产所有权人。因此，财产关系的发生、变动、消灭完全取决于个人意思，只要符合意思自由、等价有偿、利益交换的商品经济规则，当事人之间即可达成协议，并受法律保护，国家公权力干预较少。
(三)设立权利义务关系的目的不同
婚姻家庭法与民法其他部门法的第三个区别是设立权利义务关系的目的与性质不同。婚姻家庭法所设立的夫妻之间、亲子之间以及其他家庭成员之间的权利义务关系反映了家庭的经济职能以及家庭成员之间共同生活的需要，以养老育幼、相互扶助为目的，是婚姻家庭法伦理性在法律规范中的体现。因此，婚姻家庭法所调整的亲属之间的权利义务关系具有关联性，主要表现在两个方面，一是权利的行使与义务的履行具有同一性。某些调整亲属身份的权利义务紧密结合，难以区分。例如父母对未成年子女的抚养教育既可以视为父母的权利，也可以视为父母的义务，父母对子女抚养教育权利的行使与抚养教育义务的履行具有同一性。二是权利义务关系不具有对价性。基于亲属身份而产生的权利和义务相一致，但不是等价交换，不具有对价性。例如夫妻之间、父母子女之间均有相互扶养、赡养的义务，但他们之间物质上的扶养不对等，不对价，夫扶养妻不以妻曾扶养夫为条件，子女赡养父母不以父母曾抚养子女为条件，而扶养费的数额不考虑双方各自支付的数额是否相等，是否对价，只考虑受扶养方的需要程度和扶养方的支付能力。因此，可以说婚姻家庭法律中的某些权利是具有义务性的权利，某些义务又是具有权利性的义务，归根结底，这是由婚姻家庭法的伦理性，家庭生活共同性的客观要求决定的。在民法财产法领域，反映的是市场经济规律下的民事主体的商品交换的需求，以占有、使用、收益、处分为目的，具有等价有偿的性质。因此，同一法律关系的权利义务一般都具有对价关系，其实质是主体双方的利益交换，权利和义务的区分十分明显。(1)
显然，婚姻家庭法与财产法的重要区别在于立法理念的不同，财产法的立法理念是个人本位下的个人主义，最大限度地保护个人利益，实现个人价值；而婚姻家庭法的立法理念则是人格独立下的团体主义，在保障个人利益的同时要维护婚姻家庭关系的稳定，实现婚姻家庭的功能。尽管在现代社会父母子女、夫妻双方各自都是独立的主体，但是无论法律还是道德都应当认同婚姻家庭关系是一个伦理的共同体，是以不分彼此，为了对方和子女需要愿意做出牺牲和奉献，具有利他主义精神的团体。倡导婚姻家庭关系和婚姻家庭立法的团体主义符合中国人对婚姻的期待(2)、符合中国现实的经济条件，有利于维护婚姻共同体的稳定，有利于发挥家庭养老育幼的功能。
综上所述，婚姻家庭法与民法体系中其他部门法之间的关系是共性与个性，一般与特殊之间的关系，作为民法体系共同规则的民法总则中规定的基本原则及一般性规范在体例和内容上应当涵摄包容婚姻家庭法领域，但婚姻家庭法的特殊性又决定了它在民法体系中的相对独立地位。在制定我国民法典的大背景下对婚姻家庭法与民法总则及其他部门法之间的关系应当展开系统性的宏观考察与微观解析，充分考虑亲属身份关系的特殊性，在不违反民法基本原则与一般规范的基础上，婚姻家庭法应当根据其特殊属性制定符合其特性的基本原则、身份法规则及财产法规则，并保持与民法体系的逻辑完整，结构合理，条理分明，内容自洽。
四、婚姻家庭法所兼具的公法属性决定其在民法典体系中的相对独立性
婚姻家庭法既要保护公民的个人自由和家庭自治，也要维护婚姻家庭领域的善良风俗与公共秩序，维护家庭的稳定与社会的和谐。与财产法相比，婚姻家庭法律自古以来就承担着肯认主流伦理道德、维护家庭伦常秩序和社会公共利益的使命与责任。
(一)国家公权力介入家庭自治的正当性基础
家庭自治源于民法以人为本，个人自治，自己责任的理念。民法的传统理念主要体现为个人本位与权利本位，对个体的人文关怀是民法的终极目标。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中指出：对整个法律制度来说，伦理学上的人的概念须臾不可或缺，这一概念的内涵是，人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。拉伦茨对于“人”的认识与“权利”的概念密切相关，在他看来，法律意义上的人可以看做是其享有的“权利范围”的核心，不能在理念上把人简单地从他的权利范围中分离出来。(3)因此，一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为，一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力，每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。(1)
家庭自治以个人自治为基础，是保护个人隐私权的自然延伸。家庭是由具有婚姻、血缘等亲属关系的家庭成员组成，他们之间具有法定的权利义务，除此之外的家庭事务主要与家庭内部的成员有关。他们有权决定家庭内部事务，用他们认为恰当的方式维护爱情、亲情，确定婚姻、家庭及每个成员的最大利益，追求家庭生活的幸福圆满，并保留适度的家庭生活隐私权。正是基于这样的理念，我国1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案及其2003年婚姻登记条例都在不断地扩大公民的婚姻自由权利，赋予婚姻当事人更多的自治选择权利。如设立约定财产制、个人特有财产制、简化结婚登记、离婚登记的程序，淡化婚姻登记的行政管理色彩，尊重当事人的意思自由。
婚姻自由、家庭自治是公民个人的权利，但是婚姻家庭关系不仅仅涉及个人的利益，也不能仅仅以追求个人的幸福为最终目标。迄今为止，就世界范围而言，婚姻家庭仍然承担着繁衍人口、养老育幼、组织生产与消费的职能，在社会生产与社会生活中发挥着重要的作用。因此，国家出于平衡当事人利益、保护家庭中的弱者，维护婚姻家庭关系稳定的目的，通过公权力对婚姻家庭领域进行规范，确立缔结和解除婚姻的条件与程序，规定家庭成员之间的权利与义务，建立亲权与监护制度，对家庭自治进行适当限制，具有正当性基础。
婚姻家庭制度必然体现国家的意志，承载着社会利益的价值判断。特别是自20世纪中期以来，一场旨在推进婚姻自由、两性平等、家庭民主、保护儿童最佳利益的婚姻家庭立法改革席卷全球，并推进了各国及国际社会对婚姻家庭关系中弱者利益的进一步关切，国家公权力强化了对家庭自治领域介入的力度。
(二)国家有尊重家庭价值，保护家庭中弱者利益的责任和义务
自1948年联合国颁布世界人权宣言以来，国际社会在一系列国际条约及文件中强调，婚姻家庭权利不仅是民事权利更是公民的基本人权，国家有尊重家庭价值，保护家庭中弱者利益的责任和义务。
联合国在《世界人权宣言》、《公民和政治权利公约》、《经济、社会、文化权利公约》、《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》、《消除对妇女歧视公约》、《儿童权利公约》、《北京宣言》、《行动纲领》等国际文件中，对婚姻家庭在社会中的地位、作用以及一国公民在婚姻家庭中的权利做出了明确规定，强调国家有尊重、保护家庭、保护母亲以及妇女、儿童的婚姻家庭权利的义务和责任。例如，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利公约》以及《公民和政治权利公约》均明确规定：家庭是天然的和基本的社会单元，应受到社会和国家的保护。(2)《消除对妇女一切形式歧视公约》在序言中规定：念及妇女对家庭的福利和社会的发展所作出的巨大贡献一直没有充分受到公认，又念及母性的社会意义以及父母在家庭中和在养育子女方面所负任务的社会意义，并理解到妇女不应因生育的任务而受到歧视，因为养育子女是男女和整个社会的共同责任，进一步强调了国家在保护妇女婚姻家庭权利事项上的责任，要求缔约国应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视。
家庭是社会的基本单位，是社会凝聚和社会融合的主要力量，几乎所有的人都生活在家庭中，无论贫穷还是富有，无论已婚还是未婚，出生后都需要抚养教育，年老时都需要赡养照顾，即使社会物质极大丰富，血浓于水的情感交流、亲情相依的天伦之乐仍然是社会供养所无法替代的。婚姻至今仍然是维持人类社会繁衍发展的基本形式，家庭是人类生长和生活的重要场所，也是决定其生活幸福和生活质量的重要载体，因此，婚姻家庭权是与生存权、发展权密不可分的基本人权，当然也是人权的最重要的内容之一。为了保障在家庭中弱势一方婚姻家庭权利的实现，国家应当采取立法、司法、行政等一切措施，适度介入家庭生活，保护家庭成员的基本人权，特别是妇女、儿童、老人免受虐待、遗弃、家庭暴力的权利，并应当为他们提供有效的救济途径和救济措施。
因此，现代各国的婚姻家庭法一般都兼具公法属性，重视国家公权力的干预，以实现两性的实质平等，保护子女最佳利益。但需要注意的是，对婚姻家庭关系，国家公权力既要适度介入，保护家庭成员的基本人权，又要尊重个人的生活自由，给家庭自治以适当的空间。应当如何界定国家介入家庭自治的限度是婚姻家庭法与人权法的重要议题。欧洲家庭法院在其判例中强调，对私生活加以国家干预或限制只是例外，而且可以接受的例外只能是：(1)法律明确规定的；(2)民主社会所必需的；(3)为了保护该条所提及的权利，包括“其他人的权利和自由”；(4)干预的方法与立法目的相称。(1)国家公权力对家庭自治的干预应当遵守法定原则，对婚姻家庭关系的介入只能通过明确的和正当的立法来加以规定，没有法律依据，不得非法干预。同时，在干预的正当理由和实现干预的措施之间，应当遵守相称性原则，其干预必须适度，不能过当。换言之，法律在作出对婚姻家庭关系进行干预的法律规定时，必须要考虑到其必要性与可行性，以达到有利于维护婚姻家庭关系自由、平等、公正的价值。
民法典的婚姻法篇2
[关键词]亲属法民法特质
亲属法，又称婚姻家庭法，婚姻法。亲属法与民法的关系一直是婚姻家庭法领域的基本理论问题。目前作为身份法的亲属法与财产法汇入民法典之中，成为民法典之独立一编，表明在立法体例上承认婚姻家庭法作为民法的内部组成部分，解决了18世纪以降部门法运动以来困扰世界法学家的难题。但理论上对两法关系的分析探讨仍有必要，身份法与财产法乃至整个私法体系的区别与联系是一个不断变动与扩展的领域，具有无穷的理论潜力，许多现存的理论尚需精耕与挖掘。本文试图对亲属法的名称、特质、与民法的关系等若干基本理论进行透析，以求教于学界同仁。
一、关于亲属法的名称
对现行的《中华人民共和国婚姻法》（2001年修订）的名称，在制定我国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是称为“婚姻家庭法”还是“亲属法”，学者的认识不同。有观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫“亲属法”[1].从中国的实际情况看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为民众理解和接受。
本文主张，“亲属法”的称谓更为严谨科学。“婚姻家庭法”与“亲属法”在概念法学上有严格的区分。主要原因在于，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以特定范围内的亲属关系为调整对象，它包括了婚姻家庭关系，以及其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围并不同。在亲属法的一些主要制度中，如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生亲子关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，如祖父母与孙子女关系，兄弟姐妹关系。其调整范围辐射了婚姻家庭法。
其次，以现行婚姻法的调整范围观察，既包括了婚姻关系家庭关系，也包括了不居一家的非婚父母子女关系和祖孙关系，其内涵已经趋近于亲属法。上世纪90年代颁布的收养法中关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，修订后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也实难起到顾名思义的功能。制定民法典时，若仍将监护制度、收养制度收编其中，称“婚姻家庭法”更是名不副实。事实上，在2002年官方民法典草案一经露面，将收养法单列一编的立法技术便遭贬损围攻。在民族观念上，收养是一种亲属行为日早已积淀为民族的共同心理认知。
婚姻家庭关系属于亲属关系，但亲属关系并非都属于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[2]从世界范围看，各国有关婚姻家庭方面的法律，都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样可使法律名称与其调整的社会关系范围相吻合，是法律规范明确化、科学化的表现，也是概念法学的基础理论。因此，在继受大陆法系的国家和地区大多将其称为“亲属法”或家庭法。（注：也有少数大陆 法系国家称 婚姻家庭法，如越南、俄罗斯。英美法系则属例外。）
再者，学者们已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专章规定其内容。但是，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于逻辑不符，而且容易导致概念混乱，不利于法律的研习与适用。
总之，在词素上，唯“亲属法”能担纲身份法的属性和特征。在我国恢复和采用“亲属法”的名称并不是倒退。若以对亲属法基础性再造的立法难度较大，所需时间较维持现状的立法投入要多为理由，则痛失与民法典共同步入现代化、科学化、系统化、的良机。（注：如梁慧星先生为代表的学者主张以德国民法典为蓝本，以民法通则为基础，将民法典设计为总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、继承、知识产权等编。）
二、亲属法的特质
亲属法纳入民法（私法）体系的理论建构可上溯至罗马法。在罗马法中，民法调整的市民生活及于财产关系和家庭婚姻关系。这是私人生活和私人利益的两个主要方面。罗马法中的婚姻家庭法规范作为身份法的一个重要组成部分，其中婚姻行为属一种法律行为包含自愿的私法原则，但两性并不平等。到了近代资产阶级的婚姻立法，时代对婚姻关系的要求就不仅是双方自愿，而且要求两性地位的平等。契约的思想正迎合这个要求。婚姻是一种契约，这在法国民法典已成经典式的法律思想，契约的有效要件同样适用于婚姻，需要能力要件（结婚权利能力和行为能力）、内容要件（不得违反法律和公序良俗，如不许重婚、乱伦等）、形成要件和合意要件等。婚姻的这一性质成为婚姻家庭法与民法架通的理论桥梁。亲属法调整的是亲属之间的身份关系及财产关系。“亲属关系”在我国现行法中按范围分为婚姻关系、父母子女关系，其他家庭成员关系。也可以按性质分为亲属人身关系、亲属财产关系。其中前者为主导。因此，婚姻家庭法在性质上一般被认为包括纯粹身份法与身份财产法，以纯粹身份法为主。对上述诸类关系的分析，现行各种婚姻家庭法教程皆有论及，且观点比较一致。[3]因此，亲属法以其调整平等主体间的身份关系而为私法之一部分，这是争议不多的结论，但是，亲属法毕竟在上世纪50年代初至世纪未被排斥于民法之外，且有学者仍认为是部门法，现今的一些国家如越南、俄罗斯、及穆斯林族诸国仍单独立法，足见其与民法相比尚有其特质。
（一）亲属法的特质
民法典的婚姻法篇3
为婚姻家庭带来立法关怀
家庭是社会的基本细胞，优良家风是中华优秀传统文化的重要组成部分。民法典以一系列制度安排，促进家庭和谐，使家庭文明建设成为新时代中国法治建设的有机组成部分。
民法典在婚姻家庭编中明确规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。”从强调尊老爱幼、子女孝悌，到倡导夫贤妻惠、互谅互爱，再到崇尚家和万事兴等理念，中华民族传统家庭美德早已铭刻在人们心中，融入了中国人的血脉。法律的生长、完善，离不开其所处历史和文化的滋养。民法典将树立优良家风确立为民事法律领域的一条基本原则，不仅具有重大社会意义，也充分彰显了民法典本身的中国特色，对于世界民事领域的立法也是值得珍视的财富和经验。
家庭文明建设事关个体幸福，关系世道人心，也影响着整个国家的繁荣稳定。民法典对家庭以及构成家庭的夫妻、子女和其他成员，都给予了充分的重视，明确规定“婚姻家庭受国家保护”，还重申了婚姻自由、一夫一妻、男女平等婚姻制度，明确禁止重婚、家庭暴力等行为。这些婚姻家庭编中的重要内容，不仅是对一系列婚姻家庭立法理念的法律宣示，更是维护婚姻家庭和谐稳定，依法保障妇女、未成年人、老年人合法权益的有力依据和有效手段。“家是最小国，国是千万家”。呵护好每一个家庭，为人民群众的获得感、幸福感、安全感提供法治保障，社会和谐稳定的基石将更加牢固。
家庭也是人生的第一所学校。民法典对未成年人权益的保护尤为重视，在继续强调父母抚养子女义务的同时，将原婚姻法规定的“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则”，修改为“不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”，同时规定“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”。民法典还将联合国《儿童权利公约》关于儿童利益最大化的原则充分落实到收养工作的法律规范中，按照最有利于被收养人的原则更新了相关规则。保护好未成年人就是保护国家的未来，未成年人保护的原则不仅着重体现在婚姻家庭编之中，而且贯穿民法典的始终。
民法典的婚姻法篇4
一、内地与澳门婚姻财产制度概况
（一）澳门的婚姻财产制度
婚姻财产制度，泛指规范夫妻婚前和婚后财产的归属、管理、处分以及婚姻解除时财产的清算等关系的法律制度。（注：参见李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年11月版，第109页。）本文则侧重于夫妻财产所有权的归属这一婚姻财产制度的核心问题。根据现行澳门有关法律规定，（注：参见现行《葡萄牙民法典》第1698条至第1736条、第1689、1790条等。）婚姻财产制度的具体类型的适用，通常由夫妻双方在结婚前以婚前财产协议的方式在法律规定范围内自由选定（该等协议须以公证书的方式订立方具法律效力）。“原则上结婚人或将要结婚的人士享有选择夫妻财产制度的自由，既可采用民事法律设定典型制度，亦可自行设计一适合其夫妻本身利益或需要的混合形式的制度”。（注：李淑华：《澳门亲属法律指南》，澳门行政暨公职司1995年12月初版，第45页。）就可供当事人自由选定的婚姻财产制度基本类型而言，《葡萄牙民法典》（下称葡民法典）规定了三种，分别是：所得共有制、一般共有制和分别财产制。
1.所得共有制
所得共有制通常是指夫妻双方在婚姻存续期间以有偿方式所取得的财产，归夫妻双方共有的婚姻财产制度。除经法院判决夫妻分居分产或单纯分产外，双方对这部分共有财产不得进行分割。换言之，夫妻双方在婚前取得的以及在婚后无偿取得（如继承、受赠）的财产均不属于夫妻共有财产的范围。葡民法典并对夫妻共有财产的范围以及属夫妻一方个人所有的财产范围作了列举性规定。
在这种制度下，夫妻双方对不动产的处理都必须协商一致，而不论该不动产是自有的还是共有的；双方对动产的处理则视该动产是自有或共有而有别；一般来说，夫妻一方可自由处分自有的财产及共有的动产，但对方的自有财产则只能由对方自己处分。不过，葡民法典也对个人财产的管理权及共有财产的管理权规定了例外情形。
选择这种财产制度的当事人在离婚时，每一方均可取得其本身自有的财产以及分割共有财产后应属于其所有的那部分财产。因此，“离婚所导致的财产分割即以确定财产为何人所得为基本内容。每一配偶于分割财产后的全部所得，即其自有财产及其在共有财产中享有份额之和。”（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年3月版，第184页。）
葡民法典规定了适用所得共有制的两种情形：（1）夫妻双方无婚前协议的，视其婚姻依所得共有制而缔结；（2）所订婚前协议无效的，依法候补采用所得共有制。因此，所得共有制在此情形下也称为“候补财产制”。
2.一般共有制
一般共有制是指由夫妻双方的全部财产即婚前已有的财产和婚后取得的财产构成夫妻共有财产的制度。在这种财产制度中，夫妻共有财产既包括了夫妻各方婚前取得的财产，也包括了夫妻双方在婚姻关系存续期间不论以有偿方式还是以无偿方式所取得的财产。葡民法典同时还规定了一些不列为夫妻共有财产的情况，如配偶一方个人专用的衣服、信件、物件以及经济价值比较低的家庭纪念品等，属于一方个人所有；再如，属于人身性质的权利如著作权等以及通过接受指明不得作为共有财产的赠与、继承而取得的财产，均不得作为共有财产。
在这种制度下，夫妻任何一方都不得未经对方同意而擅自处分共有财产。选择这种财产制度的当事人在离婚时，专属于一方所有的财产仍属于该方，属于共有财产的部分由双方分割。分割时，双方份额的大小可依不同情况有所不同。正常情况下，共有财产的分割依均分原则（注：参见汉英：《澳门家庭法》，澳门基金会1996年版，第65页。）由双方平分。如夫妻一方被法官判定为有过错或主要过错时，其所得份额不能超过其在所得共有制下所能分得的财产份额。但如按一般均分原则就能保障无过错方或次过错方的利益，则适用一般原则即可。
葡民法典对这种婚姻财产制度规定了适用的例外。在以下三种情况下，当事人不得选择采用一般共有制：（1）未经过婚姻合法性调查程序而缔结的婚姻；（2）结婚当事人一方已年满60岁；（3）配偶一方已生育有子女。
3.分别财产制
分别财产制是指夫妻之间不设共有财产的制度。夫妻各方在婚前所取得的财产和在婚后不论有偿或无偿取得的财产归各自所有，配偶有权自主处分各自的财产而无需对方同意。但这并不排除配偶对在共同生活中共同取得的一些财产享有共有权，对这类财产的外分须经双方的同意。但这类财产并非特定含义上的夫妻共有财产，它只是民法上的一般的共有物。
采用这种制度的当事人离婚时，其财产关系比较简单明确，双方只需取回各自所有的财产即可，不存在对共有财产分割问题。而对前面提到的“配偶可享有共有权”的财产的分割不属于离婚程序范围，只能依分割共有物的有关法定程序进行，分割的时间可在离婚前也可在离婚后。
按葡民法典的规定，下列情况下指定适用分别财产制：（1）未经过婚姻合法性调查程序缔结的婚姻；（2）结婚当事人一方已满60岁。此外，选择一般共有制或所得共有制的夫妻也可以因法定原因申请裁判分产，法院因此可将上述夫妻共有制转为分别财产制。
（二）内地的婚姻财产制度
一般认为，内地现行的婚姻财产制度以法定婚姻财产制为主，约定婚姻财产制为辅。现行《婚姻法》第13条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外；夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。在内地，夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间无论以有偿还是无偿的方式取得的财产均成为夫妻共同财产。按最高人民法院的司法解释，（注：参见1993年11月3日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》。）夫妻共同财产包括了：（1）一方或双方劳动所得的收入和购置的财产；（2）一方或双方继承、受赠的财产；（3）一方或双方由知识产权取得的经济利益；（4）一方或双方从事承包租赁等生产、经营的收益；（5）一方或双方取得的债权；一方或双方的其他合法所得。此外，一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为夫妻共同财产。在规定法定婚姻财产制的同时，现行婚姻法对约定婚姻财产制也作了规定。夫妻可以通过口头或书面协议确定婚姻关系存续期间所得财产所有权的归属，并以此排除法定婚姻财产制的适用。但是，现行婚姻法对夫妻双方约定的时间、约定的适用范围、约定的生效要件等问题均未作出规定。
夫妻离婚时，可通过协议分割财产；也可以通过诉讼程序，由人民法院依法在坚持男女平等，保护妇女儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人的意愿，有利生产，方便生活的原则的基础上对夫妻共同财产合情合理地予以分割。
二、内地与澳门婚姻财产制度的主要区别
（一）关于法定婚姻财产制
在立法结构的重心上，内地现行婚姻财产制度以法定婚姻财产制为主。婚姻法第13条规定中仅蕴涵了当事人可以用协定的方式排除法定婚姻财产制适用之旨意，而不是一种明确的法律规定，且实践中约定婚姻财产制的适用率也很低。澳门现行的婚姻财产制度既规定了当事人可以用“婚前协议”自由选择婚姻财产制度，又提供了可由当事人选择的三种典型方式。其中，法定婚姻财产制的所得共有制在当事人没有婚前协议或婚前协议无效的情况下由法律指定适用，一般共有制和分别财产制也规定了限制适用的情形。可见，两地婚姻财产制度对法定财产制的立法倾向明显不同。
在法律渊源上，内地的法定婚姻财产制由婚姻法及最高人民法院的司法解释作出规定，婚姻法只规定了夫妻共同财产的存续期间，而对夫妻共同财产的范围是通过最高人民法院的司法解释予以明确的。澳门的法定婚姻财产制和约定婚姻财产制则都由现行于澳门的葡民法典作出系统明确的规定。由此可见，内地关于法定婚姻财产制的法源显得很薄弱，有关规定可操作性不强，远不能满足调整夫妻财产关系的实际需要。而“最高人民法院的司法解释则主要是针对离婚时的财产分割问题而作出的，如果以此代替夫妻财产制度立法，用以调整婚姻存续期间的普通财产关系是不相宜的。”（注：杨大文：《中国诸法域夫妻财产制的比较研究》，《法学家》1996年第6期第29页。）
在夫妻财产范围上，内地实行的婚后所得共同制与澳门现行的所得共有制相比较，前者的共有财产范围大于后者。
在内地法定婚姻财产制下，夫妻关系存续期间所取得的财产一律视为夫妻共同财产，澳门的法定婚姻财产制则仅将夫妻共同财产限定在夫妻关系存续期间夫妻各方有偿取得的财产这一范围。相比之下，后者明显地更为合理、严谨和科学。
实际上，内地的夫妻共有财产范围失之过宽，已引起学术界的诸多争议。对夫妻婚后各自继承和受赠的财产也划归夫妻共同财产这一做法，学术界异议尤大。笔者亦认为，内地法定婚姻财产制把夫妻婚后无偿取得的财产也视为夫妻共同财产是不妥的。首先，这一规定与民法保护公民财产所有权的原则不符。公民通过合法的合同与遗嘱处分自有财产的行为受法律保护，而对这种处分权之最基本的肯定与保护是尊重财产所有人的意愿。如果把出赠人与遗嘱人指定应由夫妻一方个人接受的财产视为夫妻共同财产，则违背了保护公民个人财产所有权的最基本要求。其次，这一规定与我国继承法的规定也相违背。我国继承法规定，女婿、媳妇只有在其丧偶后仍对岳父母、公婆尽主要赡养义务的，才享有继承权，成为第一顺序继承人。换言之，女婿、媳妇对岳父母、公婆的财产继承是有条件限制的，本质上属无权继承的例外规定。如果将正常情况下夫妻一方依法定继承取得的财产也作为夫妻共同财产，则实际上把夫妻双方都列入法定继承人的范围，这与继承法中关于法定继承的规定相悖。再次，这一规定也有违民法与继承法有关权利义务关系的基本原则，给夫妻关系中可能存在的一方企图不劳而获或虐待被继承入或恶意谋夺财产等现象留下法律空隙。这种规定也难以适应现实要求。因为，随着市场经济体制的逐步建立和经济生活观念的转变，多种经济成分的出现，夫妻财产关系亦已呈现出多元化的趋势，如果不抛弃那种仅具有形式意义的抽象的平等观念，把夫妻关系存续期间所获得的财产一律作为夫妻共同财产对待，颇有可能弄巧成拙，在许多情况下给夫妻关系和家庭关系带来负面影响。而且，正如许多学者所一针见血地指出的那样，“有的人正是通过这种法定的结婚、离婚来敛富聚财。因此，这种扩大夫妻共同财产的做法正受到现实的严峻挑战”。（注：邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考》（下），转载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》1997年第7期，第68页。）
（二）关于约定婚姻财产制
内地婚姻法在第13条规定法定婚姻财产制的同时，仅以“双方另有约定的除外”一语表示认可约定婚姻财产制存在与适用的合法性，但关于这种财产制的有关规定如约定的形式、时间、范围、效力等却几乎空白，这给约定婚姻财产制的适用带来很多困难。澳门现行法律所明确规定可供人们选择的三种约定婚姻财产制类型中，一般共有制的特点是：无论婚前或婚后取得的财产一律归双方所有，法律另有规定的除外。分别财产制的特点是夫妻之间不设定共同财产。“从相关规定看，婚后所得共同制属于法定财产制的性质，一般共有制和分别财产制才是约定财产制。就法理而言，婚姻双方不采用约定财产制，当然适用法定财产制也是一种选择，是双方一致的、以默示的方式所作出的选择。”（注：杨大文：《中国诸法域夫妻财产制的比较研究》，《法学家》1996年第6期第31页。）显然，澳门的婚姻财产制度以约定财产制为主，法定财产制只是在法律规定的某些情况下才适用。这与内地的有很大的不同。在葡萄牙和澳门，尽管婚姻财产制度理论十分复杂，但在婚姻所涉及的财产关系上，“法律的宗旨也是以配偶平等和意思自治为基本原则”。（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年3月版，第169页。）法律在赋予婚姻当事人选择权利的同时，也以强制性的规范对约定婚姻财产制的适用作出适当的限制，张驰之间较好地保障了婚姻当事人的权益。法律还明确规定了约定婚姻财产制的形式、内容、有效条件等问题。例如，当事人用以选择婚姻财产制的婚前协议须以公证书的形式订立才能产生法律效力；当事人一旦在婚前作出了选择，婚后往往不能加以改变，等等。澳门在约定婚姻财产制方面的规定与做法对内地是有借鉴意义的。
内地的婚姻法在规定约定婚姻财产制时，并没有对当事人的选择作种类限制，其赋予了当事人最大限度的自由，在这方面，内地的规定反而显得比澳门的规定更为灵活和实际。但因内地的规定过于简单，欠缺可操作性，诸如约定应在婚前还是在婚后、约定后能否加以改变、约定的范围如何、约定协议是要式还是不要式等具体问题均无从依据，人民法院在审理此类纠纷时感到十分棘手和困难，该制度也形同虚设。随着市场经济体制的建立，人们重视物质利益的追求的观念日益显露和加强，这种观念不可避免地影响着婚姻家庭关系。同时，个人财产不断增多，范围不断扩展，再婚家庭数量急剧增加等等现实情况的出现，使约定婚姻财产制的适用越来越多。因此，内地不少学者和实际工作者纷纷提出立法建议，呼吁完善约定婚姻财产制，提高约定婚姻财产制的地位，使约定财产制与法定财产制成为婚姻财产制的两大基本制度。
三、若干建议
通过比较，我们可以看到，现行澳门的婚姻家庭法较为系统和完备，其婚姻财产制度尤其是约定婚姻财产制的有关法则，对内地婚姻家庭法相关部分的立法修订有重要的参考价值。内地立法者在修订婚姻法的过程中，应根据客观实际需要，大胆借鉴境外先进的立法经验，务使新的《婚姻家庭法》在内容和结构上都更为系统、全面和严谨。笔者谨此提出以下建议供参考：
第一，在整体立法宗旨上，应当加强“当事人意思自治”的立法原则的应用范围。婚姻家庭关系虽然是必须保持相当程度的公权干预的法律领域，但毕竟仍然属于私法领域。在婚姻财产关系上，目前似乎尚无比尊重当事人的意思自治更好的规范方法。澳门现行婚姻财产制度是又一重要例证。
第二，严格界定法定婚姻财产制的适用范围。夫妻双方对夫妻财产关系没有约定或约定依法无效者，适用法定婚姻财产制。改目前的婚后所得共同制为婚后有偿所得共同制。界定由夫妻各方各自管理的财产范围以及须由夫妻双方共同管理的财产范围。
第三，确立约定婚姻财产制的地位。明确约定婚姻财产制优先于法定婚姻财产制之效力。但不必限定人们选择约定婚姻财产制的具体类型，赋予婚姻当事人以更大的根据自身需要灵活地处理其财产的权利。
第四，严格规定约定婚姻财产制的程式。有关夫妻财产关系的约定协议应当采取书面形式并经公证机关公证；也可考虑借鉴国外经验，由双方聘请的律师见证。
第五，明确约定的时间的可选择性。约定既可以在婚前，也可以在婚后。但约定成立后，非经原公证机关或原见证律师登记变更者，不得变更其约定。
民法典的婚姻法篇5
一
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
纵观整个婚姻发展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧时代、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。“一夫一妻制不以自然条件为基础，而以经济条件为基础，即以私有制对原始的自然形成的公有制的胜利为基础的第一个家庭形式。丈夫在家庭中居于统治地位，以及生育只是他自己的并且应继承他的财产的子女，——这就是希腊人坦率宣布的个体婚制的惟一目的。”[2](p77)同性结合是无法生出继承人来的。依据恩格斯的考察，在整个私有制社会，婚姻都应当是异性的结合。对于未来社会的婚姻
关系，恩格斯是这么看的：“这样，我们现在关于资本主义生产将消灭以后的两性关系的秩序所能推想的，主要是否定性质的，大都陷于将要消失的东西。但是，取而代之的将是什么呢？这将要在新的一代成长起来的时候才能确定：这一代男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身；而妇女除了真正的爱情以外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子。”[2](p96)也就是说，根据恩格斯的推断，未来社会的婚姻依然是男女两性的结合。
我国漫长的封建社会里，一直认为婚姻的目的就是在于使祖先得到祭祀、后代得以繁衍，正如《礼记·昏义》所言：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[3](p16)，只有异性缔结婚姻才能实现这目的。而在国外，从古代到近现代的法学家、哲学家在谈及婚姻这一名词时，一直将它看着男人和女人的结合。在盖尤斯的眼里，婚姻就是男人娶妻，就是使妇女归顺夫权；[4](p20,p40)五大法学家之一的莫德斯体努斯对婚姻所下的定义称：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系”；优帝《法学纲要》称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合”；[5](p164)孟德斯鸠认为：“父亲有养育子女的天然义务，这促成了婚姻制度的建立，婚姻宣告谁应负担这个义务”[6](p107)，养育子女的前提是生育子女，而生育子女得由不同性别的人共同完成。
需要强调的是，婚姻作为男女两性的结合，应该仅指一男一女的结合，也就是说，一个婚姻的主体只能是两方当事人。但是，这并不排斥有些婚姻类型中存在两个以上当事人，对此我们要能够正确理解。在我们婚姻法学理论中，有单复式婚姻、双复式婚姻等概念。单复式婚姻是指一夫多妻制或一妻多夫制婚姻，双复式婚姻是指几个男子和几个女子互为配偶的婚姻，这里面均涉及多方当事人，是否与婚姻为一男一女的结合这一概念内涵相矛盾？我认为并不矛盾，这类婚姻是婚姻的集合，它包含着多个婚姻，其中每一男一女都单独构成一个婚姻，而不是所有的当事人共同构成一个婚姻。
近年来，西方国家对同性恋的认识和态度发生了根本变化，同性恋在西方许多国家成了一种普遍现象，同性恋合法化的呼声越来越高，少数国家甚至允许同性恋者结婚。比如丹麦1990年5月通过、1990年10月1日正式生效的一项法律明确规定了同性恋者的法律地位。根据这项法律，丹麦国内的同性恋者可以去婚姻注册处注册结婚，享有法律赋予异性夫妇的地位，同性恋双方和异性恋夫妇一样在房屋、税务、继承遗产、分居、离婚等方面享有同等权利。[7](p317)那么，同性究竟能否结为婚姻？我的看法是否定的。首先，同性恋本身就不应得到法律和社会的承认，人类社会一直将同性恋视为违法犯罪行为，近年来一些国家承认同性恋是不妥当的。同性恋违背自然，危害人类健康，不利于家庭和社会秩序的稳定，国家有权利也有义务运用法律对人类进行有效的控制。[7](pp319-322)因此，同性者结婚就更不应该。其次，即使在少数同性恋合法化的国家，“同性婚姻”这一名词亦未使用。比如在美国，大多数州不禁止同性恋，但目前美国尚无统一的保护同性恋者权利的法律，在州法中，只有加州旧金山市于1990年11月经市民投票通过了一部专门的同性恋保护法。该法律也没有肯定同性恋者可以结为“婚姻”，而是认为同性恋者可以结为“家庭伴侣”，因为这项法律被名为《家庭伴侣法》(Recognition-of-Domestic-partnerships)。最后，也是最关键的，同性恋古已有之，历史悠久。在中国，历代史书中都有“男色”、“娈童”、“龙阳君”等称谓和典故，魏晋南北朝时期，更是同性恋成风；在西方，早在古希腊时代，就有关于同性恋的记载。但是，从来就没有出现过“同性婚姻”的概念，可见同性恋归同性恋，婚姻归婚姻，这是两回事，古今中外的历史，均不承认同性结为婚姻。
（二）以共同生活为目的
婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。
所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”[8](p84)这是对“共同生活”全部内容的概括。
有些学者认为在婚姻发展史上，婚姻目的经历了“由繁殖人种之目的进于主家事有嫡子之目的，再进于男女共同生活之目的”[9](p50)这样一个过程，我认为，有婚姻以来，无论是为“繁殖人种”，还是为“主家事有嫡子”，都必须有共同生活。因此共同生活应始终是婚姻的目的。我国封建传统观念认为婚姻是为“上事宗庙、下继后世”，传宗接代的思想十分浓厚，透过其封建色彩，我们不难看出，这种婚姻必然要求以男女共同生活为其内涵。一夫一妻制的产生是由于“大量财富集中于一人之手，并且是男人之手，而且这一财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女”[2](p88)，为继承的需要而产生的一夫一妻制更需要妻子和丈夫的共同生活来保证继承人的准确无误。而现代各国的婚姻家庭法中，大多规定了夫妻之间的同居义务，如《法国民法典》第214条规定：“妻负与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地方”[10](p28)，第215条规定：“夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务”[10](p73)；《墨西哥民法典》（婚姻编）第163条规定“配偶双方应在婚姻住所共同居住”，第164条规定“配偶双方应共同出力，在经济上维持家庭生活，在法定期间内抚养和教育子女；”[11](p102)日本民法亲属编等也有类似规定。我国现行婚姻法第8条也明确规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”，强调男女双方互为家庭成员，共同生活。
是否以共同生活为目的，是婚姻与通奸的本质区别。通奸是指“男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为”[12](p47)，其特征有四个：一是一方或双方已有配偶；二是对外不以夫妻名义；三是对内不共同生活；四是自愿地、秘密地发生两性关系。由于婚姻以共同生活为目的，所以可以根据通奸的第三个特征将两者准确地加以区分。
很多学者在论及婚姻概念时，往往认为婚姻应“以终身共同生活为目的”，我认为不必强调“终身”共同生活。虽然绝大多数人在缔结婚时总是希望“白头偕老”，但在现实婚姻中不以“终身共同生活”为目的的婚姻并不少。史尚宽在其《亲属法论》中提到了“定期婚”，定期婚是指“限于一定之期间继续婚姻关系之婚姻制度”，“往昔于野蛮民族间行之，现今尚未绝迹，例如，加法地方之爱斯基摩人、北美印第安人、北非黑人，其婚姻关系继续期间不一，短者一星期一个月，长者数年或十数年，夫妻相互间无继承权。”[8](p77)而在众多的不合法婚姻中，婚姻当事人根本就不想终身共同生活的，更是屡见不鲜。
（三）具有夫妻身份的公示性
夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的内容。
第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。
婚前、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。
婚前一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行为。婚前比较复杂，具有以下特征：一是双方都没有配偶；二是双方以将来结婚为前提；三是对外不以夫妻名义，而是以恋人或未婚夫妻之名义；四是自愿地、半公开或秘密地发生两性关系。它和婚姻一样，以男女两性的结合为内容，但是它对外不以夫妻名义，对内不共同生活。婚姻概念强调双方当事人必须具有公开的夫妻身份，就把婚前这类两性结合排除在“婚姻”之外。
我国古代社会，盛行纳妾，而妾和她所从属的男子之间的关系并非婚姻关系，而是一般的家长和家属的关系，虽然他们具备了夫妻生活的几乎所有内在内容。早在奴隶制社会时期，婚姻类型就进入了一夫一妻型，多数古代法律是禁止重婚的，我国古代也是如此。为什么禁止重婚而又允许纳妾？就是因为当时人们认为纳妾不形成婚姻。直到政府统治时期，司法院在有关解释中仍然声称：“娶妾并非婚姻，自无所谓重婚”（政府司法院1931年院字第647号解释）。可见我国在很长一段时期里，男女两性以共同生活为目的，但不具有夫妻身份的结合，是不能构成婚姻的。
姘居，“是指男女一方或双方有配偶，而又与他人同居的行为”[12](p47)，构成姘居的行为，必然具备以下条件：1.至少有一方有配偶；2.双方公开共同生活；3.对外不以夫妻名义。姘居古已有之，任何国家、任何时期，姘居都不在婚姻之列。姘居和事实婚姻很容易混淆，两者的根本区别就在于对外是否以夫妻名义。非婚同居，是指具有社会公认的夫妻共同体的实质，但对外不以夫妻名义的男女两性结合。非婚同居的男女双方，公开共同生活，但既不履行法定结婚手续，一般也不履行民俗结婚仪式，而且对外也不以夫妻相称。非婚同居的现象，近年来，在不少国家有不断增多的趋势。在英国、美国、瑞典等国家已日益取得官方的认可。但是，“这种同居与事实婚不同，不构成婚姻”[13](p95)。这两者的区别也在于是否有夫妻关系的公示性。
第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。
婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”[14]；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”[15](p129)。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。[16]因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
资产阶级认为婚姻是一种民事契约，它们不仅在理论上对此进行了论证，而且还用法律对此加以确认。这种理论也许有其缺陷，但我们不可否认其进步性。民法理论和相关立法将合同划分为有效合同、无效合同和可撤销合同，那么婚姻就理所当然地应该至少包括合法婚姻和无效婚姻。将婚姻仅仅界定为“合法婚姻”显然有欠妥当。在这一点上，澳大利亚处理得很明确。1979年修订的《澳大利亚家庭法》第60条规定：“本章中……‘婚姻’，包括无效的婚姻”[11](p172)。
最后，我认为必须强调一点，婚姻的法学概念与一般意义上的概念有明显的区别，一般意义上的婚姻概念不需要十分严谨，而法学概念则应很严格，不能有歧义。这就有必要更正一些学者将婚姻的法学概念和“结婚”、“婚姻关系”的法学概念混为一谈的认识。我国古代在四种意义上使用“婚姻”一词：1.婚姻是指创设夫妻关系的行为，即结婚仪式。《诗·郑风》曰：“婚姻之道，谓嫁娶之礼。”《白虎通》解释说：“婚姻者何谓，昏时行礼，故曰婚，妇人因夫而成，故曰姻”。2.婚姻是指男女通过结婚所形成的夫妻关系。《礼记·经解》说：“男曰婚，女曰姻”。3.婚姻是指由婚姻联结起来的某种姻亲关系。《尔雅·释亲》曰：“婿之父为姻，妇之父为婚；妇之父母、婿之父母相谓为婚姻”。郑玄注《礼记·昏义》概括为“妇党称婚，婿党称姻”。4.婚姻指婚姻对宗法家庭的作用。《礼记·昏义》称之为“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也”。大概是受此影响，有些婚姻法学者在界定“婚姻”的法学概念时，便将“缔结婚姻关系的行为”或“缔结婚姻的男女双方间的权利义务关系”作为其内涵，这是很不妥当的。“缔结婚姻关系的行为”应当是“婚姻的成立”，即“结婚”；而由婚姻而引起的“当事人之间的权利义务关系”，则是“婚姻关系”。婚姻、结婚、婚姻关系，这是婚姻法学中使用频率很高的几个概念，必须各有准确的概念。婚姻是一种客观存在，结婚是一种行为，婚姻关系则是权利义务关系。三者的概念应该严格加以区分，这不仅是法律科学的要求，也是语言学的需要。
【参考文献】
[1]米也天.澳门民商法[m].北京：中国政法大学出版社，1996.
[2]恩格斯.家庭、私有制和国家的起源[a].马克思恩格斯全集：第21卷[m].北京：人民出版社，1965.
[3]法学教材编辑部.婚姻立法资料选编[Z].北京：群众出版社，1983.
[4]盖尤斯.法学阶梯[m].北京：中国政法大学出版社，1996.
[5]周＠①.罗马法原论[m].北京：商务印书馆，1994.
[6]孟德斯鸠.论法的精神（下册）[m].北京：商务印书馆，1978.
[7]冯建妹.现代医学与法律研究[m].南京：南京大学出版社，1994.
[8]史尚宽.亲属法论[m].台北：荣泰印书馆股份有限公司，1963.
[9].中国民法亲属论[m].台北：商务印书馆，1977.
[10]罗结珍.法国民法典[Z].北京：中国法制出版社，1979.
[11]张贤钰.外国婚姻家庭法资料选编[Z].上海：复旦大学出版社，1991.
[12]巫昌祯.中国婚姻法[m].北京：中国政法大学出版社，1996.
[13]李志敏.比较家庭法[m].北京：北京大学出版社，1988.
[14]杨大文.婚姻家庭法[m].北京：高等教育出版社，1997.
[15]巫昌祯.婚姻与继承法学[m].北京：中国政法大学出版社，1997.
[16]方文晖.婚姻概念质疑[J].南京大学法律评论，1996，（秋季号）.
民法典的婚姻法篇6
内容提要:历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则”编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。
五、财产法与身份法——共性大于个性还是个性大于共性？
19世纪中叶，伴随着生机勃勃的经济动力，德国资本主义的商品生产和货币经济的现代“世界体系”的吸引力日益增强，以至于一些小邦国和一般武装力量都无法强烈反对这一体系。商品生产和交换的原则在法学的表述中上升为民法的核心概念：主体自由、合同自由和所有权绝对。[58]在家庭关系内，由于财产关系对亲属的身份共同生活秩序的渗透，市民社会的法律秩序已经支配亲属的身份共同生活关系中的财产关系部分，在原来应受身份支配服从原理拘束的亲属身份共同身份之中，也自然的形成自由、独立和平等的关系。因此，主体自由和契约自由的原则不仅成为财产法的基本原则，而且与身份法产生了共鸣，在一定程度上成为身份法的原则。1900年《德国民法典》分别以更抽象、更上位的自然人权利能力平等和法律行为的概念表达财产法和身份法的这一共同点，并规定于总则编之中。分述如下：
1、自然人权利能力平等。《德国民法典》第1条规定：自然人的权利能力，始于出生完成之时。这一看似简单的规定，却宣示了所有自然人从出生完成之时起，都具有权利能力并且在法律上一律平等的重要原则。在财产法上，由于商品经济的本质，主体的平等性勿庸置疑。但是，在身份法上，权利能力平等的原则意味着长久以来受到身份禁锢、没有独立人格的家属和家子获得了自由，至少在抽象的理论上，家属与家子拥有与家长相同的享有权利和承担义务的资格。
2、法律行为。在罗马法上，尚无抽象法律行为的概念，仅有各种具体的行为名称，如借贷行为、赠与行为、结婚、收养、遗嘱行为等。[59]1807年，德国学者海赛在《民法概论——潘德克吞学说教程》一书中，从买卖、赠与、结婚、收养和遗嘱等各种形态各异的行为中，抽象出共同的属性，用“法律行为”一语予以表达。它们的共同属性在于都是含有意思表示，追求私法效果的设权行为。之后，萨维尼在其名著《现代罗马法体系》第三卷，将这一理论进一步精致化，并对海赛揭示的意思表示做了重要的理论发展。[60]1900年《德国民法典》首次规定法律行为，这一概念的抽象性和概括规定能力，克服了罗马法以来对设权行为的具体罗列方法。不仅在在合同法（债权行为）、物权法（物权行为）和继承法（遗嘱）中找到了共同之处，也在财产法的契约自由和身份法的婚姻自由之间找到了连接点。从而使契约自由、遗嘱自由和婚姻自由上升为一个更高的层次：私法自治——各个主体根据其意思自主形成法律关系——的原则。[61]
就法律体系而言，设置民法总则的《德国民法典》以及继受德国法的《日本民法典》、我国台湾地区“民法典”和新近的《俄罗斯联邦民法典》，都是以法律关系为的要素为基本骨架，采用从抽象到具体、由简驭繁、层层推进来构建整个民法的体系。设置民法总则的主要目的，在于通过对法律关系的具相“提取公因式”获得法律关系的共相即抽象出共同的规则，构建由抽象到具体的的系统化的逻辑体系。总则编规定一般的法律关系形态，与分则规定的特殊的法律关系形态相互协调、相互配合。在潘德克吞学派看来，如果财产法和身份法之间没有共同之处，民法就成为这两部分的机械的合并，那么，有什么理由把这两部分称为一个民法呢？但是有了能够共同适用的总则，财产法和身份法两部分就成为一个有机结合的整体，民法才是一个完整的整体。[62]具体言之，总则编规定了对民法典其他各种权利发挥统帅作用的那些最上位的概念，这些概念在民法典中即是：(1)人、(2)物、(3)法律行为。与此相对，在财产法上，分别规定债的法律关系、物权法律关系和继承法律关系；亲属法上规定身份法律关系。财产法和身份法都是以法律关系为中心概念，其具体制度也是围绕法律关系的理论展开的。
但是，自然人权利能力平等和法律行为这两个高度抽象的概念能够遮掩财产世界和家庭世界之间巨大的差异吗？在十九世纪的所有民法典中，财产法与亲属法的断裂是显而易见的。财产法规制客观的、商品与货币关系的世纪。所有可以被买卖的大学、所有的物、产品与服务以及无体精神产品、甚至人的市场价值都是商品。[63]然而家庭法完全是另外一种情况。家庭受到伦理的规制，甚至适用伦理上强硬的、甚至常常是专制的统治。伦理是对自由的自我限制。在该伦理之下，私法中那些抽象的自由一同收缩。[64]既然德国民法典是以法律关系为的要素为基础构建整个民法体系的，那么比较财产法律关系和身份法律关系的要素以及分别引起财产法律关系和身份法律关系的主要法律事实——法律行为制度，不失为探讨《德国民法典》中财产法和身份法之间的共性和个性的方法，进而判断两者之间究竟是共性大于个性，还是个性大于共性。
1、经济人和身份人。《德国民法典》总则编规定的“人”包括自然人和法人，将“权利能力”视为法律意义上的人的本质属性。因此，人是一个极为抽象的概念。但是，立法者在承认所有的人的法律人格完全平等的同时，却又不得不考虑抽象的人在知识、社会及经济方面的力量上的差异。换言之，《德国民法典》抽象的人背后有一个处于当时的背景和环境之中人像。这一个人像，乃是植根于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。[65]这个“理性、意思方面强而智的人像”是与自由资本主义时代的自由放任主义的理想体制相适应的，实际上，就是财产法上的人。详言之，由于商品生产和商品交换的普遍存在，交易形式褪掉了单个的偶然性，并创造了等量、客观和一般。交易使得物脱离了主体融入在其中的性质，价值变得超越主体、超越个体。人与人之间的关系在交易的抽象化和一般化中变得理性，完人应该是能够控制感情、以所有权的理性生活的人。[66]显然，《德国民法典》中的人像是一个具有充分的理性和意思自律性的开拓自己命运的经济人，在经济学领域中，因其理性的缘故能够选择最小的劳动而收到最大的效果，在伦理学范畴中，因其理性的缘故，被认为是能够巧妙的遵循道德约束而行动的主体。[67]
然而，身份关系中的身份人并非财产法中的“经济人”。在亲属法上，亲属的共同生活关系是由自然人将自己的生活关系，全部建立在与其具有一定亲属关系的人员的生活关系之内所构成。在这个共同生活关系之内的人员，即亲属法上的身份人。[68]身份人依据身份关系的不同，扮演者不同的角色。在近现代民法典亲属编，身份关系可以分为三种基本类型[69]：（1）婚姻关系或者夫妻关系。婚姻关系为一夫一妻的结合关系，同时夫妻关系为亲子、亲属以及家属关系等身份关系的渊源，它们直接或间接的由夫妻关系所产生。（2）亲子关系。即父母子女关系，以父母保护、教养未成年子女为内容。（3）家属关系。是指同居一个家庭之内的成员之间的身份关系。上述三种基本的身份关系，在本质上是一种社会伦理关系，与财产关系大异其趣。[70]身份关系的效力和内容如何，即在什么情形下可以成为夫妻、亲子、亲属，以及相互关系如何，总的来说以社会习俗为基础。法律对各种身份关系的规范，必须以承认其为事实上的存在为前提。换言之，身份关系作为客观存在，在法律规范之前。身份关系的这一性质，被称为“事实先在性”。[71]身份关系和伦理基础和事实先在性决定了构成身份关系主体的身份人的特殊性。
在19世纪，财产的、客体的、商品的、抽象的世界以及该世界中占统治地位的私法自治并不是无所不包的，其不能渗透到家庭世界中去。在家庭世界中不适用获利的、正当的与合法的自私自利的计算理性。[72]家庭法应当表述内在于亲属关系的理念，而财产关系仅是纯粹的法律关系，并没有一个伦理的因素混淆到该纯粹的法律关系之中。因而财产法与家庭法是相对立的。在《德国民法典》制定之时，尽管德国的政治、经济社会已经进入市民社会的阶段，但家族社会却仍然停留在封建社会的阶段，其基础仍然建立在支配、服从的关系上。[73]对于身份人而言，其与共同生活的家庭成员之间，存在着亲属的支配服从关系。如《德国民法典》1355条规定，夫姓是当然的婚姓。第1357条规定，妻在日常家务范围内所作的法律效果归于夫。第1360条规定，妻子以从事家务为原则。[74]直至20世纪下半叶，丈夫仍然享有对涉及婚姻生活事务的决定权，妻订立与其家务义务相矛盾的合同，即所有的服务合同、承揽合同和劳动合同，必须取得夫的同意，父亲决定子女的生活导向及其教育，虽然事实上子女处在家母的作用范围之内。《德国民法典》的立法者以当时那个时代占统治地位信念为基础，认为应当通过亲属法去描绘自然的必然性并去维护该自然的必然性，以避免家庭的沦丧到商品的载体的功能中。[75]随着社会的发展和文明的进步，亲属身份法上的支配服从原理日益受到在财产法上自由、平等原则的影响，因而亲属之间的支配服从关系有渐渐衰落。另外，由于立法政策对于妇女和未成年子女利益保护的增强，亲属身份权利更多的显示出义务性的一面。例如，父母对未成年子女的照顾和教育，与其说是一项权利，不如说是父母在人伦生活之中所负的义务。[76]在亲属身份权利义务性的影响下，身份人之间的支配服从关系日益消亡，有逐渐被身份权利的义务性所取代的趋势。这与总则编规定的利己的、无任何桎梏束缚的经济人有着本质的区别。[77]
2、财产法律行为和身份法律行为。法律行为依据引起法律关系的不同，可以分为财产行为和身份行为。前者是指以发生财产关系的变动为内容或目的的法律行为；后者是以发生身份关系的变动为内容或目的的法律行为。在财产法上，财产行为（主要是债权行为和物权行为）依据当事人的意思表示而发生私法上的效果，这也是法律行为成为私法自治工具的原因。具体言之，在当事人具有创设财产法律关系的效果意思的前提下，财产行为的内容由当事人达成合意的目的意思确定，即有关权利义务的当事人、客体、类型、义务的履行时间、履行地点、方式等都由当事人自己确定。除特殊情形（要式行为和要物行为）外，财产行为不需要特定的方式和就能发生法律上的效果，即在当事人之间创设意定的权利义务关系，因而财产行为具有观念性的特征。不仅如此，在当事人的财产行为尤其是有关合同行为的内容不明确的情况下，法律还对此作了详细的任意性规定。《德国民法典》总则编、债法及物权法对财产行为作出这样一系列的目的是为了充分贯彻私法自治，以充分发挥合同自由对发展市场经济的功能。[78]
法律行为理论是在对买卖、赠与、结婚、收养和遗嘱等以意思表示为要素的设权行为进行抽象的基础上的产生的。因此，在逻辑上，法律行为的一般原理应当适用身份行为。然而，前文对《德国民法典》总则编规定的法律行为与亲属编的身份行为的具体比较结果，却是法律行为的规定要么不适用于身份行为，要么身份行为有变通的规定。法律行为仅仅是对财产行为的抽象而已，基本不适用于身份行为，而身份行为的具有的特殊性质是其与财产行为之间存在显著差异的原因。
如前所述，亲属的共同生活关系秩序上有亲属财产法和亲属身份法之分，前者已全部被纳入市民社会财产法体系，因而有关这一部分的行为，如有关夫妻财产制、亲子财产的管理等涉及债法和物权法的意思表示、契约的概念、范畴，都不是亲属的身份行为，而是财产法上的行为。亲属的身份行为，是除上述亲属之间的财产行为之外的、以纯粹亲属的身份，即身份关系的基本类型——亲子、夫妻以及家属这三种身份的取得与丧失为内容和目的的法律行为。换言之，亲属法上的身份行为是个人将要进入或脱离亲属的身份共同生活关系秩序，从而发生、变更或丧失其在该人伦秩序上的亲属生活关系上的资格的行为。[79]亲属法上的身份行为是自然事实（出生、分娩）之外取得或丧失亲属法上的身份的另一个途径，主要包括结婚、离婚、非婚生子女的认领、否认、收养和收养的终止等。由于亲属身份关系是两个或两个以上的亲属身份人相互之间形成的共同生活关系，在取得或丧失亲属的身份共同生活关系时，应由两个以上的亲属身份人共同为之。因此，取得或丧失该身份的身份行为，通常被认为属于合同行为。[80]由于亲属的身份共同生活关系是以人伦为基础，因而仅有亲属的身份行为并不能引起亲属的身份法上的效果。以夫妻身份关系为例，夫妻身份关系的建立，是通过结婚这一身份行为实现的。结婚的一般成立要件要求男女双方之间须有建立婚姻关系的合意，即婚意。该合意是结婚这一身份行为的效果意思，它以确立夫妻关系为目的。它主要通过它的外部表示——“婚姻待遇”，即在所有形式方面以夫妻相互对待，以使配偶获双方在社会上被看作夫妻。除此之外，对于法律婚而言，男女双方还必须登记，婚姻关系才因此而成立。但是，在结婚这一身份行为的成立上，身份登记仅仅具有推定的作用。即在男女双方在有婚姻的合意的这一事实时，法律出于规范婚姻的目的，对此进行确认而已。如果男女双方不进行登记，但相互之间存在缔结婚姻的效果意思，并且存在以夫妻身份共同生活关系的事实，仍然可以构成婚姻——事实婚姻。[81]事实婚姻在本质上仍然是身份行为，与法律婚相比仅仅欠缺登记要件而已。但是，由于法律婚的登记的作用仅仅是对男女双方形成夫妻共同生活关系的推定。因而，如果事实婚姻男女双方在事实上形成了夫妻共同生活关系这一事实，并具备婚姻关系的内容，则法律仍然承认事实婚的效力。仍然能够发生身份法上的效果。德国民法典1310条第3款规定：“配偶双方已经表示愿意相互缔结婚姻，并且配偶双方自那时起已经作为夫妻共同生活十年，或者到配偶一方死亡时为止已经作为夫妻共同生活五年的，……婚姻视为缔结。”这进一步表明，法律婚的登记仅仅是法律对男女双方表示愿意相互缔结婚姻这一事实的确认而已。在物权法上，不动产物权的变动，如地上权的取得，除当事人之间意思表示一致外，也须经登记，地上权才得以产生。但是物权法上的登记作为一种公示方式，在立法政策上的主要功能是使权利界定清晰，以保护交易的安全，这与亲属法上的登记的功能显然有着本质的区别。
不仅如此，由于婚姻关系本质上属于人伦秩序，婚姻的内容属于身份共同生活关系的事实，具有特定的涵义，即婚姻关系如何，在什么状态下经营以及在如何情形下消灭，都在人伦秩序上所有安排。因而婚姻身份关系与男女双方的目的意思无关，不可能依据自己的意思确定婚姻的内容、方式，否则就不会被社会认可，缔结的就不是婚姻。与结婚这一身份行为一样，离婚、收养和终止收养等行为形成相应的身份关系时亦是如此。在此点上，身份行为与奉行契约自由、私法自治的财产行为性质迥异。这充分说明，身份人取得或丧失身份的身份行为，由于受到人伦秩序的制约，不仅目的意思没有意义，表示行为也受到严格的限制并须以符合身份共同生活的方式为之，仅仅效果意思具有意义。但如果缺乏一定的程序或者亲属身份共同生活的事实，该效果意思没有任何意义。可见，在身份法上，由于身份的内容基于人伦秩序，身份关系的内容即在法律上发生何种权利义务，一切均依法律规定而定。身份行为虽然含有当事人的自由意思，但意思的作用，仅限于当事人是否意欲成立身份关系而已。如结婚、收养行为，虽然依自由意思而成立，但是这一意思仅仅涉及当事人对配偶、亲子关系的成立与否有自由决定的权利。
在财产法上，以行为人能否正确识别事物或判断事物的能力为标准为，将自然人区分为完全行为能力人、限制行为能力人和无民事行为能力人。行为能力是判断财产法律行为的效力的依据之一，划分的目的在于保障意思能力欠缺者的合法权益和保障交易秩序。由于财产行为以作孽会求交易利益为目的，因此，财产法上的行为能力实际上是计算能力。但是，在亲属法上，亲属身份关系的内容由人伦秩序所确定，身份行为的意思仅仅是当事人建立亲属身份关系的意思而已，身份行为也不以追求利益为目的。因此，基于身份关系和身份行为的特殊性，行为人只要能理解身份关系的意义及其效果即可。[82]具体而言，关于身份的创设、变更或废止，正常认识其行为而且有预见其效力的意思能力者，就有身份法上的完全的行为能力人。未成年人、禁治产人，虽然是财产法上的限制行为能力人，但如果具有识别身份关系的意义和效果的意思能力，则能够为有效的身份行为。不仅如此，身份行为能力与财产行为能力设立的宗旨也不相同。在身份法上，关于身份行为的效力有年龄和智力的限制。如《德国民法典》第1303条第1款规定：“婚姻缔结的申请人应该年满16岁……”第1314条关于婚姻取消的原因，第2款1项规定：“配偶一方在结婚时处于丧失知觉或者暂时的精神错乱状况的。”这些限制的目的在于维护国民健康，与财产法上以维护交易安全的目的显然不同。
就财产行为的效力而言，由于任何一个法律制度都只能在其政治制度和道德制度内提供通过法律行为实施的私法自治，因此，行为人意欲引起一定的法律后果是否发生，取决于法律行为的有效要件。法律行为的一般有效要件包括行为人具备一定的行为能力、行为人的意思表示的内容真实并具备法定或约定形式以及意思表示的内容不得违背法律的禁止性规定或不得违反公共利益。法律行为超越私法自治的界限，如违背法律的强制性、禁止性规定、规避法律、违反善良风俗以及违背形式要件等，将引起无效的后果。[83]无效法律行为不仅自始无效，并且相对于任何人都不发生效力；如果行为人具有法律行为上的意思，但是该意思与表示的、可识别的意义背道而驰，或者意思具有其它的瑕疵的情形，如错误、欺诈和胁迫，法律行为仍然是有效的，但是有撤销权的表意人可以在有效和无效之间进行选择。如果表意人撤销该行为，则具有溯及既往的效力。此即可撤销的法律行为；在限制行为能力人从事超出其年龄和智力的行为、无权人从事行为或者无处分权人从事处分行为的情形，法律行为的效力处于一种未定的状态，行为的效力分别交由法定人、被人或处分权人来决定。此即效力未定的法律行为。逻辑上，在有效法律行为之外，原则上本应一律归于无效，但在民法对于不合有效要件的法律行为何以会做无效、可撤销和效力未定的规定？“要言之，此乃立法政策上之问题，亦即视其所欠缺生效要件之性质如何以为决定”，其目的分别在于侧重保护社会利益、当事人利益和第三人利益。“总之法律因时制宜，并不固执一端也”。[84]
在身份法上，由于身份的内容和效力以人伦秩序为基础，因而身份行为的效力取决于亲属的共同生活关系秩序这一事实。但是法律为了维持并发展身份关系，各国民法典对身份行为的有效要件做出了许多规定。但在一般而言，包括一下三个方面：在行为能力上，要求行为人必须具备辨别身份行为效果的意思能力；在意思表示方面，其内容必须真实且无瑕疵；在法律的禁止性规定上，各国都规定由血统关系的直系亲属不得结婚以及与任何第三人存在婚姻的当事人不得缔结婚姻。身份行为的一般有效要件与财产行为的有效要件相比较，都包含对行为能力、意思表示和法律的禁止性规定这三个方面。此外，无效的财产行为和无效的身份行为都是法律从维护社会公共利益出发对财产行为和身份行为作出的否定性的价值判断。就此形式而言，这是两者相似之处。但是，由于身份关系是本质的社会结合关系，因而在行为的效力方面，身份行为在更多方面与财产行为表现出不一致。
首先，由于身份关系“事实在先”的特性，身份行为不可能由当事人以外的第三人来决定。因而在有效的身份行为之外，仅有无效的身份行为和可撤销的身份行为之别，不存在效力未定的身份行为的说法。
其次，无效身份行为的原因及法律后果，与财产行为相比，有显著的区别。无效身份的原因，以结婚为例，一是婚姻行为能力的欠缺。如《德国民法典》第1303条规定，无行为能力人不得缔结婚姻。《瑞士民法典》第120条规定，下列情形（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人无论何种情形，无婚姻能力。这表明，无行为能力人的婚姻绝对无效。这与财产法上，无行为能力人纯获利益的行为仍然有效显然有区别。二是婚姻意思表示真实无瑕疵。现代各国婚姻法奉行婚姻自由的原则，因此男女双方的意思表示一致即婚意是婚姻的成立要件。但是，婚意仅仅是外在的、客观的表示内容的一致。双方当事人是否真的达成合意，即意思表示是否真实才是确定已成立婚姻的是否有效的主观要件。当事人非真意的婚姻意思，当事人无欲为婚姻意思表示所拘束的意思而为婚姻意思表示，即心中保留，以及婚姻当事人之一方与相对人通谋而为虚伪婚姻意思表示，即虚伪婚姻。对于心中保留和虚伪婚姻的效力，由于德国和瑞士的民法都规定婚姻必须在身份官员面前举行而具有公证的效力。因此均为有效。日本《民法典》第742条规定第2项规定：“因错认人或其它是由，当事人之间无结婚意思时，婚姻无效。”但是，若婚姻当事人在结婚时虽然意思表示不真实，于其后形成婚姻共同生活的事实，则其无效变为有效。[85]这一点与财产法上的心中保留和虚伪表示的效力显然不同。三是近亲结婚和重婚之限制。关于近亲结婚的限制，主要理由是基于优生学的理论以及伦理的观念。重婚无效则是基于现代一夫一妻制的原则。但在财产法上，禁止性规定导致法律行为无效的目的是为了维护社会公共利益。
无效婚姻有当然无效和宣告无效之分。前者是指在具备无效的法定原因时，无须提出诉讼获经法院宣告，由当事人自行主张，婚姻即为无效。日本采取这一立法例。后者是指必须必须经法院裁决并宣告无效时。始发生无效的效力，未经法院宣告，任何人不得主张其为无效。德国、瑞士等大多数国家采此立法例。[86]无效婚姻的效力，主要有两种不同的立法例。其一是溯及自始归于无效。日本采此立法例，规定无效婚姻自始无效，当事人之间不发生夫妻身份关系，子女为非婚生子女。其二是部分溯及主义溯及自始归于无效，即以无效婚姻当事人的善意和恶意为确定追溯力的标准。如果无效婚姻的当事人为善意时，则对善意一方发生合法配偶的效力，而不发生无效的效力；如果无效婚姻的当事人为恶意时，则发生婚姻无效的效力。绝大多数国家或地区采取此种立法例。[87]
再次，可撤销的身份行为的原因和效力与财产行为相比也有很大的区别。仍以婚姻为例，可撤销婚姻的原因，各国规定不一。由于结婚所引起的各种身份关系不但在当事人间，而且对于第三人及国家社会亦有很大的影响。因此对于不具备婚姻有效要件的，非万不得已，民法不规定其为无效，仅可撤销而已。可撤销婚姻的原因，也有逐渐减少的趋势。[88]婚姻可撤销的原因主要有以下情形：（1）未达结婚年龄。在财产法上，限制行为能力人可以为与其年龄、智力或精神状况相适应或者接受纯获利益的法律行为。超出这一范围，须得法定人的允许。未成年人未经法定人允许的，法律行为的有效性取决于人的追认。但是在身份法上，由于婚姻关系社会公益，男女双方未达适婚年龄，即使得到法定人允许，也属于可撤销。撤销权人为当事人任何一方、法定人或有管辖权的机构。但是，若在其达到结婚年龄或妻已怀胎的情形，不得请求撤销。（2）配偶一方在结婚时处于丧失知觉或者暂时的精神错乱状况的。在财产法上，依《德国民法典》第105条的规定，这一情形行为人的所为行为无效。但是在身份法上，这一情形行为人的所为的行为可撤销。其原因在于结婚通常牵涉子女及他人的身份关系，因而应尽量减少无效原因。撤销权人为配偶任何一方或有管辖权的机构。但是，在配偶于丧失知觉或者精神错乱状况消失后让人觉得其愿意将婚姻继续下去的，则撤销权被排除。（3）配偶一方在结婚时不知道事情关系到结婚的，即婚姻意思表示错误的情形。在财产法上，依《德国民法典》第119条的规定，行为人因对意思表示的内容包括相对人的资格以及物的特性发生错误，可以撤销。人的资格指人的信用度、支付能力等。但在婚姻错误的情形，此错误以人的性质为限，包括身体上、道德上及精神上的性质，不及于财产关系。对于婚姻错误，大多数国家规定为可撤销，撤销权人为意思表示发生错误的一方。但是，一方在发现错误后，认为婚姻可以继续并形成夫妻共同生活关系，其撤销之请求在伦理上不能认为正当时，不得请求撤销。[89]（4）配偶一方受恶意欺诈或胁迫的情形。在财产法上，欺诈是指虚构事实或隐瞒真情，其内容不限。但第三人所谓的欺诈，以相对人知其事实为限，即相对人是善意的才可以撤销。第三人胁迫并不以相对人知道为限，相对人都可以撤销。在婚姻欺诈情形，欺诈事项仅涉及人的自身品行或疾病，并不涉及财产关系。在第三人欺诈情形也不以第三人善意为限。[90]恶意欺诈或非法胁迫婚姻的撤销权为受害方。但是，在配偶于发现错误或者欺诈后或者在急迫情势停止后，让人觉得其愿意将婚姻继续下去的，则不得请求撤销。
在财产法上，可撤销的法律行为，撤销权人一旦撤销则导致法律关系归于无效，发生与无效法律行为相同的法律后果。但是在身份法上，于可撤销婚姻，不但在当事人之间已有夫妻结合之事实，且可能与子女形成共同生活关系的事实。因此，婚姻撤销之后，无论在身份关系还是财产关系，都不溯及既往，适用离婚之规定。[91]
财产法上，为了拓展民事主体活动的空间以及确保无行为能力人和限制行为能力人的权利能力的实现，规定了制度。为了使不属于法律行为构成要素的行为人的动机具有法律意义，或者对法律行为设定一定的期限，分别规定了附条件的法律行为和附期限的法律行为。在身份法上，身份行为须基于身份人本人的自由意思，行为人必须亲自为之，亲属的身份关系才能成立。因而，身份行为不准。亲属的身份关系，是亲属的身份人相互之间的全面的共同生活关系，因此绝不能附条件和附期限。否则将违反人伦秩序，法律不会承认这一行为的效力。但是，在结婚行为，虽然婚姻当事人违背不得附条件和附期限作出结婚的意思表示的规定，却形成夫妻共同生活关系达到一定期限的，依《德国民法典》第1315条的规定，婚姻仍然有效。
3、财产权利和身份权利。在财产法上，财产权是以经济利益为直接内容的权利。经济利益，包括交换价值和使用价值。财产权的主体不限于自然人，法人亦可享有。而且财产权不具有专属性，可以由主体转让、抛弃或继承。民法上的财产权有债权、物权、准物权（矿业权、渔业权）、知识产权等。准物权和知识产权等通常规定于民法特别法，而债权和物权通常规定于民法典之中。债权具有任意性，权利的种类、内容、形式、行使方式等一般取决于当事人的约定。债权的这一特征是私法自治原则在债法中的具体体现。相反，在物权法上，存在着物权法定主义，即物权的种类和内容都由法律规定，当事人不得自行创设。其目的在于避免物权和债权部分的局面出现，维护交易安全。
在身份法上，身份权是基于特定的身份产生的权利。身份权的主体限于自然人，不包含经济利益。身份权具有专属性，不得转让、抛弃或继承。身份权依身份可以分为：为夫的权利、为妻的权利、为父母的权利、为子女的权利和为家属的权利。身份的内容和种类由人伦秩序所安排，以特定身份为基础的特定身份权利是由人伦秩序上的状态权利，具有事实在先的特征。身份关系是全人格的结合，具体体现在日常生活中，是不宜抽象化和概念化一种关系。无论是夫妻关系或者是父母子女关系，都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来、因此，和财产法相比，身份关系是相当尊重具体事实的。虽然随着时代、社会环境的变化，人伦秩序也随之演变，从而身份和身份权利的内容也难免有所差异。但无论何时、何地，身份权利的内容都是由该时、该地的人伦秩序所安排，法律只能对其表示确认而已。[92]身份权的这一特征与物权相似，但前者出乎于内在的本质，后者是基于外在立法政策的需要，两者的基础有本质之别。另外，身份权的义务性色彩浓厚，也是其特色。亲属间于人伦共同生活秩序之中，为达到亲属的身份共同生活的目的，必然带有义务性。如父母保护教育子女，与其说是权利，不如说是义务。近现代财产法上的权利，虽然也带有义务，如对绝对的所有权所加的社会限制。但财产权的限制，是出于立法政策上的考虑，以维护社会公共利益，其与身份权的限制显然不同。
综合以上论述，我们可以看出，尽管财产法与身份法之间存在着共同点，如主体都是都有抽象的自然人、私法自治和婚姻自由等。但是，由于财产关系是目的的社会结合关系，而身份关系是本质的社会结合关系，财产法和身份法之间更多的表现为巨大的差异性。身份法涉及的主体、权利义务、身份行为、身份的内容等，几乎都与财产法之间存在着显著的区别，身份法和财产法各自的个性远远多于两者之间的共性。
六、亲属法纳入民法典——历史的误会抑或科学的选择？
民法作为私法的核心，其规范的主要是平等主体之间的人身关系和财产关系。“所有的私法，要做的事情有两个对象：一是财产关系；二是家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与亲属法的划分。”[93]财产法包括债法和物权法和继承法，在民商合一的体系中，还包括各种特别民法，如公司法、保险法、票据法和海商法等；身份法主要是亲属法。
《德国民典法》的按照潘德克吞体系，依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系，有赖于作为整个客体要素的一般化。由这些要素形成类别概念，继而形成不同程度的抽象概念，并以此构成体系。换言之，民法典的分则部分，即物权法、债法、亲属法和继承法要抽象出共同适用的规则，必须以财产法和身份法存在共同的基础和体系为前提。然而，民法典并未完全吻合这一体系。在《德国民法典》中，财产法与亲属法被一分为二，分别以不同的原理构成。前者，与其说是着眼于债权法和物权法的法律形态在社会现实生活中所发挥的不同功能，不如说只是从罗马法所借用来的形式的法律结构着眼，在此，忠实的再现了罗马的法原理学，最纯粹的实现了潘德克吞法学的法典化。与此相反，后者是对婚姻开始到父母子女关系、监护、扶养，直至人的死亡，都作了直接或间接的、具有私法效力的规定。在这里使用的方法是，追随人的一生中的事实的生活过程来构成法律。[94]简言之，《德国民法典》中的总则编、债法、物权法是以概念式体系为基础的，而亲属法是以生活领域的区分为基础的。[95]由此可以看出，《德国民法典》总则编之外的分则，并非是依据相同的原则来构建的。祥言之，第二编债法和第三编物权法是按照法律效果类似原则，即在债法与物权法方面所适用的涉及权利关系及其变动的变动为基准。然后又将其区分为相对权和绝对权，分别在债法编中规范仅限于当事人之间的相对关系，在物权法编规范对任何人均可主张之绝对关系。而第四编亲属法和第五编继承法是依据生活事实类似原则为基础的。在亲属法主要是婚姻和亲属，也包括准备婚姻的订婚及监护以及夫妻财产关系等。继承法主要设计一个人死后在财产法上的后果，尤其是原先属于死者的权利与义务的重新安排。[96]于是，财产法于亲属法，就处在几乎无法衔接的隔绝状态之中。既然如此，要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”(总则)是做不到的。[97]
面对身份法与财产法之间的巨大鸿沟，学者对亲属法是否属于民法的组成部分产生了怀疑。黑格尔认为，家庭应该独立于市民社会，家庭法不应该包含在民法之中。[98]在黑格尔看来，家庭的原则是利己，而家庭的基础是婚姻。因此，家庭的原则与市民社会不同。黑格尔的这一观点影响了马克思和恩格斯的民法观念。马克思认为：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[99]恩格斯说：“民法……它几乎只是专门处理财产关系或者至多是专门处理那些一社会的战争状态为前提的关系……”[100]民法的作用，“在本质上就是确认个人与个人之间的现存的，即在一定情况下是正常的经济关系”。[101]马克思主义的创始人将家庭法与民法分离的理论极大的影响了前苏联的民法立法观。早在1922年苏俄《民法典》问世之前，苏俄就于1918年制定了一部“户籍、家庭和监护法典”，这使家庭法摆脱民法，成为一个独立的法律部门。1922年苏俄《民法典》颁布，体例上采取《德国民法典》的总—分结构，分为总则、物权、债权和继承。1926年，在苏俄民法典颁布之后，又制定了新的婚姻家庭法和监护法典，使理论家的主张终于成为立法实践。于是，民法被沦为财产法，亲属法成为与民法并立的部门法。从此之后，身份法独立于民法典成为苏联模式的重要内容，[102]影响了所有的社会主义国家。
1995年《俄罗斯联邦民法典》仍然采用延续总—分结构，分为总则、所有权和其它物权、债法通则、债的种类、著作权和发明权、继承权和国际私法规则七编，亲属法仍被排除在民法典之外，作为独立的法律部门。总则编主要包括基本规定、人、民事权利的客体、法律行为与和期限、诉讼时效五个部分，是全部民法典内容的总纲领。总则编作为分则的统帅，对民法的所有内容具有通用性和指导性。[103]可以看出，俄罗斯《民法典》的总则编与《德国民法典》的总则编相比，没有任何实质性的改变。上世纪90年代，相继制定的《越南民法典》和《蒙古国民法典》都遵循了前苏联在体例上采用总—分结构、将亲属法独立的模式。
这样以来，在前苏联、俄罗斯民法典》以及继受诸国的民法典之中，《德国民法典》和继受诸国的民法典所存在的民法总则编是否适用于亲属法、总则编是否财产法和亲属法的共同规则这一疑难问题似乎消除了！因为民法典的分则仅仅包括财产法，身份法被作为独立的法律部门，故总则编当然适用于民法各编，是名副其实的共同规则。不仅如此，由于俄罗斯、越南和蒙古国都实行民商合一的体例，民法典总则不仅成为真正意义上的分则的总则，也成为适用于民事特别法的总则。总则编成为统领整个民商法体系的一般性规定。
但是，一个关键的问题是，民法仅仅是财产法吗？亲属法应该独立于民法之外吗？换言之，民法的规范范围是否包括亲属关系？将亲属法纳入民法，究竟是历史的误会还是科学的选择？
近现代民法源于罗马法上的市民法。罗马人对公、私法的划分，已经明确指出市民法（私法）是以私人利益为规范对象。乌尔比安说：“私法是涉及个人利益的法。”[104]罗马私法作为人在外部世界即相对于自然界和其他人实施活动所确定的限度和条件，仅仅但不是单独的在两个领域内调整人的活动：从外部世界获取个人生存和幸福所必不可少的手段和努力实现种的生存和幸福，生存和幸福手段的中能够享有被称为法律意义上的财物；旨在保存种和保护弱小者的人类活动主要由私法在家庭共同体中加以调整。[105]
优帝一世时，在罗马法学家们将产生于不同法源的法律规范化的不懈努力下，先后产生了《学说汇纂》和《法学阶梯》的结构体系。《学说汇纂》分为七部分，内容极为庞杂且显得杂乱无章对其内容进行调整之后可以分别展示为：关于正义与法、法律渊源和各种官员的义务；关于诉讼程序；关于物法和债法；关于婚姻和亲属；关于继承法；关于物权和债权的规定以及关于私犯、犯罪和上诉以及若干公法规范。[106]《法学阶梯》是为学生撰写的法学基础理论教科书，全书分为四卷，第一卷是人法，包括婚姻和家庭；第二卷是物，财产取得和遗嘱继承；第三卷是无遗嘱继承和债；第四卷是诉讼。[107]《法学阶梯》著名的人——物——诉讼这一精心架构的体例尽管与《学说汇纂》形成鲜明的对比，但是在内容上以私法为主这一点上，两者是相一致的。
《学说汇纂》和《法学阶梯》的体例和内容，成为近现代大陆法系国家民法的源泉。与财产有关的法规自不待言，与家庭有关的法律也是私法的当然内容。在罗马法时代，家庭处于家长或家父的支配之下，这一权力即家长权只及于私权而不及于公权，无论是家庭成员之间的关系还是家庭成员与外部的关系罗马国家都尊重家长的这一权力即家长权。因此，家庭法属于私法的一个部分。这一性质即使在国家将其功能延伸到对于家庭秩序的管理和保护的时候，仍然没有改变。[108]
欧洲中世纪，由于宗教势力的强大，教会法进入了全盛时期，带来了教俗封建主的野蛮统治。婚姻、监护等原本属于民法的制度，被纳入宗教规范的领域，处于凌驾于世俗立法之上的特殊地位。教会法将婚姻家庭当作它的世袭领地，利用宗教对其进行严格的控制。中世纪末期，由于工业和商业的发展以及由此产生的新兴市民阶级的壮大，欧洲发生了文艺复兴、宗教改革和罗马法的复兴，三大运动大大改变了西欧的历史进程。[109]罗马私法所包含的对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等正与市民社会的精神相吻合。在婚姻家庭问题上，新兴的市民阶级主张摆脱教会法的严酷束缚，使之符合人类理性的要求。于是，婚姻家庭方面的立法权和司法权逐渐由教会转入国家机关。1804年法国《民法典》以《法学阶梯》为蓝本，采取的是人——物两分法的结构，将诉讼法剔除在外。从而形成人、财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法三编制。婚姻家庭法被放在“人”编，成功的完成了将教会法驱逐出民法的任务。该法第165条规定："婚姻仪式，于当事人一方的住所，在身份吏前公开举行之"。即以国家的身份吏代替宗教的教士和神父，从此，婚姻世俗化的过程完成了。[110]
在18世纪的德国，与法国革命前相似，由于宗教势力的强大以及传统日尔曼法的影响，家庭法制度也被认为属于公法的范畴。在立法者的意识中，无论是夫妻关系还是父母子女关系都不可能是纯粹的私人事物。1794年的《普鲁士普通邦法》就将家庭法纳入公法。然而，康德创造性的认为，家庭法领域内的身份权应解释为兼具对物权和对人权的性质，从而创设了一个新概念——物权性质的对人权，即用物权的形式来处理对人权。[111]这样，所有的私法就是同样的一个原则在三个不同部分的表现，也就是物权、债权和家庭法上的权利。海赛在对家庭领域产生的权利进行分类，以判断它们性质的时候，直接采纳了康德的这一理论。在《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中，海赛将家庭法作为私法的一个独立的部分。海赛的这一做法，在德国具有决定性的影响。这样，家庭法在私法中的地位得到最终确立。[112]
在家庭法被纳入私法内部之后，财产法和家庭法的趋同过程随之开始了：长期以来被描绘成私法自治的交易法逐步形成标准化和制度化，以此相对，家庭法及其规范化的制度对私法自治打开了大门，[113]两者都被视为是进步的。财产法和身份法之间的鸿沟看起来由私法自治这一共同点愈合了。最终，经过潘德克吞学派的辛勤劳动，依抽象原则、法律效果类似原则和生活事实类似原则，形成了总则编和债编、物权编、亲属编和继承编。[114]
从以上对民法的规范对象的历史分析可以看出，民法作为规范私人生活的基本法律，不可能脱离私人的生活关系。而私人的生活关系无外乎财产关系和亲属关系，因此，财产法和亲属法是民法固有的调整对象。前苏联民法典以及继受的《俄罗斯联邦民法典》、《越南民法典》等将婚姻家庭独立于民法之外，是片面强调民法是商品经济关系的法律规范的结果。但是，将婚姻家庭法独立并不能改变婚姻家庭法本身属于民法的事实，反而人为的制造了矛盾：一方面，民法规范了财产关系，另一方面，婚姻家庭法也要对身份财产关系予以调整，由此产生本质上相同的社会关系由两个不同的法律部门调整的局面。建国之初，我国在婚姻家庭法的立法上模仿前苏联，但是20世纪90年代以后，无论民法学界和婚姻法学界都主张婚姻家庭法应当回归民法，成为民法的一个组成部分。这本身就表明亲属法的独立并非成功的做法。
由此可见，将亲属法纳入民法并非一个历史的错误，而是一个科学的选择，亲属法是民法的有机组成部分。然而，《德国民法典》的总则编与民法典制定者的愿望相反，基本不适用于亲属法，诸多内容实际上只是过分的追求抽象的结果，[115]因而不能称之为真正意义上的总则。这一结论对于重视抽象概念和逻辑体系的德国民法，和以德国民法为蓝本的德国法系而言，是一个难以摆脱的疑难问题。有学者坦言，“此一疑难问题造成的学问上压力，与年俱增，愈觉困扰，如不再予以挣扎，则有无法解脱之感。”[116]学者针对这一理论困境，面对亲属法之中亲属财产法就条文而言已占主要地位的现实，提出应将纯粹的身份法关系，譬如婚姻关系、亲子关系、收养关系等，另行立法。将有关亲属财产法的部分留在民法编之中，则可解决民法总则编不能适用亲属身份法的疑难问题，民法总则编将成为民法各编真正意义上的总则。[117]
本文认为，将身份法与民法典分离这一想法，虽然使民法典总则在形式意义上成为民法典各编的一般性规定，但是仍然不能解决民法典总则与独立的身份法之间的关系。因为在民商合一的立法模式下，民法典总则不仅是民法的总则，也是所有商事特别法和其它私法的总则。换言之，其它特别私法尤其是商法都可以统一适用民法典总则，如主体适用民事主体的规定，行为可以适用法律行为的规定，商事可以适用于的规定。[118]身份法既然属于私法，理论上当然应该适用民法典总则编的规定。因此，将身份法与民法典分离、作为特别民法的做法仍然不能解决民法典总则编与身份法的矛盾。
七、结论废除民法典总则编
1804年的《法国民法典》在编排体例上由于采纳罗马式的三编制，没有设立总则编。与此相对，《德国民法典》则采取了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克吞体系。对此，在理论上历来存在着认为这种一般化的作法并不成功的“总则无用论”。之后，20世纪产生的几部重要民法典，像瑞士、意大利和荷兰民法典这样公认为优秀而独立性很强的民法典都韦设立总则。1907年《瑞士民法典》虽然在体系上完全追随了学说汇纂理论发展的五编制结构形式：人法、家庭法、继承法和债法，但是没有设立总则编。其中主要的原因在于瑞士人以其良好的实践意识使得他们面对这种事实，即这种一般规定正是在债法中有着主要的适用场所，“而且即使有必要为整个法典一并设立一个单独的总则部分，那它相对来说也只是一种学理上的要求。”[119]1942年《意大利民法典》也没有设立总则编，分为人和家庭、继承、所有权、债、劳动和权利的保护六编。《意大利民法典》不设总则编的理由在于，“编排这样的总则是科学工作的结果，这一观念相当的的根深蒂固，以至于总则曾被视为一种不必将其熔于法典之中，而是继续作为理论研究课题的特有之物。”“因而，在新法典的酝酿工作中很少讨论这个问题，它一直固守着不前置总则的论述体系。”[120]1992年《荷兰民法典》分为九编，分别是自然人与家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权法、债法总则、特殊合同、运输法和国际私法。荷兰民法典的最显著的特点就是设立财产法总则而不设总则。法律行为、这些原本置于总则中的内容，由于通常仅仅适用于财产法而很少适用于亲属法，因而被放置财产法总则中。[121]基于对法律行为的此种理解，荷兰民法典抽去了《德国民法典》总则的核心内容——法律行为制度，仅仅设立财产法总则编。这一模式受到普遍的赞扬，甚至为未来的欧洲《民法典》提供了一个良好的范例。[122]至于日本和旧中国民法典都设立了总则，这或许是急于模仿德国法所致。尤其是在日本，不知为何，法学教育的启蒙已经开始习惯于从这种最抽象的、也就是距离生活最远的部分开始。[123]
当前，我国正在制定民法典，一部具有逻辑性和体系性，并符合中国国情的民法典是众多学者的追求。追随《德国民法典》，在民法典中设立总则是目前我国大多数学者的看法。[124]但是，一个基本的事实是：《德国民法典》总则仅仅是财产法的总则。于此，连德国学者自己都认为不可能对总则作出积极的评价，无法摆脱民法典总则编是否是财产法和身份法的共同规则这一疑难问题。
尽管自清末以来，我国一直以德国民法为师。但是，我们不能因为前人选择了继受德国法，就固守于《德国民法典》既定的框架之内，完全照搬德国的编制模式，甚至对其缺陷都视而不见、紧随不误。本文认为，既然民法典本身是财产法和身份法构成的整体，财产法与身份法之间巨大的差异性不足以提炼一个共同适用的总则。民法总则的规定是着眼于财产交易而设立的，总则仅仅是对财产法的抽象，仅仅是一个财产法总则，并不适用民法亲属编，尤其是身份法关系，因而总则不可能成为统帅财产法和身份法的真正意义上的总则。因此，废除总则或者不设立总则，而以序编统领民法各编，在分则中设立财产法总则，以此构建民法典的体系，或许是解决民法典总则编不能适用亲属法这一矛盾的唯一办法，是摆脱《德国民法典》体系上固有矛盾的有效途径。
在我国未来的民法典之中，废除民法典总则，并不表示我们完全抛弃了德国法，也谈不上抗拒、改变、背离或者抛弃我们的法律传统。因为当今任何一个国家在制定和修正自己的法律，都不得不重视比较法的研究，都不得不力争从各国包括不同社会制度、不同法系国家的法律文化和立法经验中去吸取更多的营养。[125]克服《德国民法典》总则编与亲属编的固有矛盾，广泛吸收德国民法以外的瑞士、意大利尤其是新近荷兰诸国民法典的优点，才能使中国未来的民法典“赢得21世纪的民法典的桂冠”。
注释:
[58][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国的形成与变迁》，朱言译，法律出版社2003年版，第19—20页。
[59]周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第628页。
[60]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第473—474页。
[61][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
[62]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。
[63][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第104—105页。
[64][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第105—106页。
[65][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》（8），法律出版社1997年版，第153页。
[66][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第88—91页
[67][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》（8），法律出版社1997年版，第170页。
[68]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第22页。
[69]传统亲属法观点认为，身份关系的基本类型除上述夫妻、亲子、家属关系之外，还有亲属关系（指不同居一个家庭的亲属关系）这一类型。然而，亲属关系之间并无共同生活的事实，而且在欧美各国，这一关系已经成为观念上的存在，并无法律上的权利义务关系产生。因此，亲属关系很难说是身份关系的基本类型之一。戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2000年版，第5页。
[70]史尚宽：《亲属法论》，法律出版社2000年版，第5页。
[71]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第5页。
[72][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第108—111页。
[73]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第20页。
[74]以上均为1900年《德国民法典》的规定。二战后，随着女权运动的开展及“男女平等法”的颁行，德国在1976年对亲属编做了大幅的修改，以贯彻男女平等原则。刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第151—153页。
[75][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第108—111页。
[76]《德国民法典》第1626条第1款规定：“父母有照顾未成年子女的义务和权利。父母照顾包括对子女的照顾和子女的财产的照顾。”可见，父母照顾首先是父母的义务，其次才是父母的权利。
[77]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第22页。
[78][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第60—64页。
[79]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第25页。
[80]此处“合同行为”采狭义说，又称共同行为，是指两个或以上的当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。其与当事人意思表示相互的意思表示一致而成立的契约不同。常见的合同行为有社团的设立或董事会的决议等。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188—189页。
[81]余延满：《论婚姻的成立》，载《法学评论》2004期第5期，第46页。
[82]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第12—13页。
[83][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第368—370页。《德国民法典》第125条规定：“不使用法律所规定的形式的法律行为，无效。不使用法律行为所定的形式，有疑义时，同样导致无效。”
[84]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第440页。
[85]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第192页。
[86]马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第827页。
[87]参见《法国民法典》第201条、《瑞士民法典》第133条和134条、美国《统一结婚离婚法》第208条。
[88]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第133页。
[89]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第260页注释1。
[90]瑞士《民法典》第125条因受欺诈而结婚规定：（1）配偶一方因他方或他方串通的第三人故意隐瞒他方的恶劣品行，致使受欺骗而同意结婚的；（2）配偶他方向其隐瞒了严重危害其或其后代健康的疾病的。
[91]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第139—141页。
[92]陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第23页。
[93]德国民法典起草委员会之一的温德沙伊德在其《潘德克吞教科书》中的阐述。徐国栋：《民法草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期。
[94][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第207页。
[95][德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，商务印书馆2000年版，第316—317页，第362页注释2。
[96]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第16—17页。
[97]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。
[98][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第177页。
[99]马克思：“哲学的贫困”，载《马克思恩格斯全集》（第4卷），人们出版社1958年版，第87页。
[100]恩格斯：“在北爱北菲特的演说”，载《马克思恩格斯全集》（2），人们出版社1957年版，第608页。
[101]恩格斯：《费尔巴哈与德国古典哲学的终结》，人们出版社1959年版，第43页。
[102]徐国栋：《民法典的基本结构》，载《法学研究》2001年第1期。
[103]李建华：《论俄罗斯联邦民法典（Ⅰ）总则的特点与起哦国未来民法典的借鉴》，载《法学评论》2000年第6期。
[104][意]桑德罗·斯奇巴尼：《民法大全选译·正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第35页。
[105][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第23页。
[106]薛军：《优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（2），中国法制出版社2001年版，第33—34页。
[107][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰，姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第93页。
[108][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第81页。
[109]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第87页。
[110]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第3期。
[111]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第74页。
[112]薛军：《略论潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期，第14—15页。
[113][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第104页。
[114][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第21|—23页。
[115][德]K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译法律出版社2003年版，第222页。
[116]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第2页。
[117]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第149—150页。
[118]王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。
[119][德]K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译法律出版社2003年版，第257页。
[120][意]桑德罗·斯奇巴尼：《意大利及其中文翻译》，黄风译，载《比较法研究》1998年第1期，第93页。
[121][荷]阿瑟·S·哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰的修改》，姜宇、龚馨译，载《民商法论丛》（第6卷），法律出版
社1997年版，第419页。
[122]徐海燕：《制定欧洲民法典的学术讨论述评》，载《当代法学》1999年第2期，第79页。
[123][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第206页。
民法典的婚姻法篇7
中国亲属法从相沿数千年的以宗法家庭（族）制为核心的古代礼法规范系统中走来，经过半殖民地、半封建的近代立法的少许浸染，于20世纪30年代初在特殊的社会背景下从两个方位跨入现代亲属法的立法轨道，并从此开始了自新中国成立一直延续至今的祖国大陆婚姻法和台湾地区“亲属法”同时并行的独特历史。在这一历史行程中，一方面由于两岸长期隔绝而潜存了一定量的涉及婚姻家庭亲属关系的遗留性法律冲突问题，另一方面随着两岸开通交流范围的日益扩大又不断滋生出新的亲属法冲突问题。对此，两岸法学界近几年来从解决冲突、探寻对策和有利于法律操作适用的务实需要出发，针对两岸亲属法的有关具体规范作了较多评介和比较分析，取得了丰富的研究成果，但对两岸亲属法立法的宏观基础性领域涉及甚少。为弥补这一缺失，笔者现特就两岸亲属法的法文化源流、外观形式特点和内容选构重心略作概析，愿于务虚之中求达务实。一、亲属法法文化同源分流法文化作为人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分，是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富，构成社会法律现象存在和发展的文化基础。①在特定社会法文化的丰富的、多层次的复合体中，至少交织着三个方面的文化源流。一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统。在一个社会的法文化中，不容选择地包括了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统，但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。这一层面的文化源流决定了法文化的民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长期积累的结果，是历史的沉淀，包含着对传统的选择和继承；其民族性、地域性则表现为各民族、各地域的法文化总有不同，在发展过程中始终具有一定的独特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。任何一个地域范围的法文化都或多或少程度不同地要受到横向外来文化的干扰、浸染和影响，留下继受法文化的印记。这是法文化所具有的交流、渗透和互融的文化天性，也是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。尤其在现代社会中，国际间的政治、经济、文化的交流互动无所不在，法制实践的国际化趋向势不可挡，一个国家或地区已根本不可能继续固守其传统法文化的封闭体系，而只能实现法制的开放，以理性、科学的态度认同、选择、吸纳异元优秀法文化成果，使本土固有法文化接受现代国际性法文化的洗炼，从而重构崭新的具有生命力的法文化体系。三是一个社会在特定的横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。法的关系，根源于物质的生活关系。不同法文化的价值取向是不同的社会经济条件和政治环境的反映。中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的交融中根据各自社会系统的需要而形成的有同有异的法文化建树和更新。法文化的这一源流是其实践性、发展性的集中反映。它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。法文化的三个源流彼此联系，相互作用，统构成法文化的一种无形的整体性。我们虽能在理论上大致把握其基本脉络，但在法文化的实践运行中则很难也不容许人为地进行这种割裂或解剖。亲属法文化作为法文化不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和，集中反映了该社会包容历史与现实、静态与动态、主观与客观、传统与继受在内的整个亲属法系统的文化状态。同法文化整体构成一样，亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特性，因而在其文化源流的结构中，毫不例外地涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗入和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富，如仅以海峡两岸现行亲属法为视角，可就此三个方面看出鲜明的同源分流的特性。第一，中华民族传统的婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄的伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依托的固有法文化母体，也是海峡两岸亲属法相通相近的历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法的规范内容中，在立法上有直接或变相的反映，而且更深层、更广泛、更有力地存在和作用于亲属法的操作运行之中，特别是以顽强的历史和传统惯性积淀于人们有关婚姻、家庭、亲属的法律心理、法律思想、法律习惯等各个层次的法律意识之中，并由此构成海峡两岸亲属法实现社会化、产生良好有效的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理基础。在此我们首先应该承认，中华民族几千年未曾中断的传统法律文化，尤其是具有特别厚重地位的亲属法文化，作为一种整体的文化形态在当代海峡两岸已不复存在。但是，由于古代中国的特殊情况，这种文化底蕴深深植根于民族心灵和精神之中，仍然在现实社会中发生着深刻的影响，不仅不可能轻易被抹杀或被取代，反而其部分因素已融进当代中国人的法律观念之中，而且在某种意义上其本身在当代社会还具有发生作用的社会条件，成为中国实现法制现代化的一种客观背景。所以，海峡两岸亲属法如试图与传统文化彻底决裂，不仅行不通，而且有害。因为有意削弱现代文化与传统文化的内在联系，势必增加楔入民族心灵深处的旧文化心态向崭新的文化形态转化的困难。②正因如此，尽管海峡两岸现行亲属法都孕育和发展于20世纪的现代法制文明中，在不同的取向上跨入现代色彩的亲属法行列，实现了从制度形态上超越对传统的因袭和保守及对封建宗法制的否定，但并没有也不可能彻底地割断民族的历史脐带，绝不会更不应该抹掉中华民族亲属法文化的优秀“品质”。这是海峡两岸亲属法共同承继和发扬的文化遗产，也是两岸亲属法领域“一国两法”求同存异、对接认同的同源基点。两岸亲属法文化的这一源流共性不仅由传统文化的历史运行规律所客观决定，而且反映了亲属法有别于其他民事法律所独具的伦理性、习俗性特点的必然要求。③第二，海峡两岸亲属法都是根据其赖以存在的社会变革和发展的需要，顺应现代亲属立法的运行趋势，诞生和完善于多元法文化的国际性交流和汇融的大文化圈的氛围中，因而均在较多的成分上接受了外来法文化的洗礼和熏陶，在一定程度上成为继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。但是，两岸在对继受法文化的选择方向上，因主观因素和客观因素的多方面影响，带有明显的倾斜性和排斥性，从而形成了两岸亲属法文化在此层面上的鲜明对比，表现出较大的差异。具体来说，两岸亲属法文化的这一分歧集中在三个方面：一是在立法的指导思想上，祖国大陆婚姻法无论是新中国成立前革命根据地时期的立法，还是新中国成立之后的两次立法，都始终不移地以马克思列宁主义的法学思想为指导。由于对这一思想和方法论的一定程度的教条式偏重，加上特殊社会形势的需要，使得祖国大陆立法曾经不当地排挤了其他法学思想和方法的介入。与此相反，台湾地区“亲属法”无论是立法者个体取向，还是整个立法导向，都在很大程度上接受了西方近现代法学思想和理论，并直接转化到立法实践中。二是在法律制度模式上，由于不同指导思想的直接影响，祖国大陆婚姻法基本上以前苏联及前东欧社会主义国家的法律制度为借鉴，而台湾地区“亲属法”则较多地吸收了大陆法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式较为突出。正因如此，台湾地区“亲属法”乃至整个“民法典”的继受性、抄袭性特别浓厚。三是在立法技术上，无论是亲属法的体系结构，还是具体的法条运作，祖国大陆婚姻法都未能很好地“洋为中用”，而台湾地区“亲属法”则较为恰当地借用了大陆法系的立法技术经验，成为继受法技术的典范之一。第三，海峡两岸半个世纪的亲属法文化的变革与实践，尤其是制度形态的亲属法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得较明显的社会实效。时至今日，两岸以亲属法为主体形式的婚姻家庭制度不仅已基本形成完整的规模体系，而且奠定了相应的法制秩序的社会化基础。这是两岸亲属法文化在长期发展中实践性、时代性和创建性的物质成果和表现。对此，我们仅就历史唯物主义观点和方法来分析，应有三点认识：其一，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。一方面婚姻家庭制度必须适度反映两性、血缘关系的自然属性，遵循其固有的自然规律，这是该制度得到人们普遍认同的接受的前提条件。另一方面，婚姻家庭制度又必须对婚姻家庭固有的自然本能和个体利益倾向给予必要的引导和约束，使自然属性向有利于社会稳定和健康发展的方向运行，以保证婚姻家庭所代表的社会利益或统治阶级利益得到最大的实现，社会属性因此而成为婚姻家庭的本质属性。由此，必须承认，海峡两岸亲属法在规范和反映婚姻家庭的自然属性方面带有共同的基础和一致性，但在其社会属性即决定和影响婚姻家庭的社会力量及婚姻家庭所包含的社会内容等方面必然呈现一定的差异。其二，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现，虽然其中必然包含着全体社会成员所接受的共同之处，或者说一定程度上必然包含着符合人类社会发展客观规律的成分，带有普遍的社会性色彩，但在深层本质上，在有阶级成分的社会，婚姻家庭制度终归主要是由经济上占统治地位的阶级所制定的法律和起补充作用的道德、习惯、宗教等社会规范加以确认，所体现的是统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益。它肯定和确认对社会统治秩序有利的婚姻家庭关系，排斥和否定对社会统治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峡两岸的社会阶级成分的不同，决定了其亲属法文化尤其是制度形态的亲属法文化的本质归位的差别。其三，以亲属法为代表的婚姻家庭制度作为社会制度的有机组成部分，是建立在一定经济基础之上的上层建筑，是各该社会的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。它不仅归根结底由社会生产力水平和经济基础所决定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、风俗习惯、文学艺术等上层建筑各部门的制约和影响，同时与人们的群体性素质和物质、文化生活方式密切相关。因此，半个世纪以来，海峡两岸在社会生产力水平、经济制度、政治文化制度、生活方式、价值观念等方面所形成的明显区别，再加上长期隔绝状态下的政?哂盏己筒煌耐庠诹α康挠跋欤厝皇沽桨兜那资舴ㄖ贫饶酥琳錾缁岬姆ㄖ铺逑翟谛纬伞⒎⒄购筒僮魇视玫亩诵泄讨卸忌钌罾由细髯陨缁崃α康氖贝〖牵硐殖鲋疃嗟牟煌筒钜臁?BR>二、亲属法外观形式同少异多法文化源流的异同在深层诱导着亲属法立法的指导思想、价值本位及其操作运行的社会化效果，在表层则直接显示于亲属法的规范结构和技术形式上。就中国海峡两岸亲属法的外观形式略作比较，其异多同少的表现醒然在目。第一，在名称上。祖国大陆有关规定和调整婚姻家庭亲属关系的法律规范并未直接使用亲属法指称，无论是在立法、司法实践和社会实际生活中，还是在法学研究领域，人们都一直习惯称之为婚姻法。1950年和1980年两部具有法典的专门性规范文件均以“婚姻法”命名。而该“婚姻法”在内涵与外延上均超出了文字和逻辑的内在范围，其实质意义系概指有关调整两性关系（婚姻关系）、血缘关系（家庭关系）及其他亲属关系的法律规范的总和。台湾地区民事立法则没有“婚姻法”这一概念，而是在学理上一直使用所谓“亲属法”名称，其法律规范的具体指向是台湾地区所谓“民法典亲属编”。该“亲属编”既是台湾地区形式意义上的“亲属法”，亦是其实质意义的“亲属法”的主体内容所在。因此，中国海峡两岸亲属法的比较在目前实际上是祖国大陆婚姻法与台湾地区所谓“民法典亲属编”的比较。第二，在亲属法所处的法律地位上，即有关亲属法在立法体系中的编制体例上。法学界一般认为，亲属法的法律地位历经了三种形态，一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代亲属法，二是资本主义社会普遍确立的归属于民法部门的近现代亲属法，三是所谓形成为独立法律部门的社会主义亲属法。中国海峡两岸亲属法虽从封建社会的诸法合体的同一历史模式中走出，但在立法体例上作出了不同的选择。祖国大陆亲属法从1950年第一部婚姻法问世之后，至80年代中期，无论是在立法体系上，还是在法学研究和教学中，均以一个相对独立的法律部门出现，并形成了自成一体的普通法、基本法体系和科学建制。1986年颁行的《民法通则》虽然作为调整民事关系的基本法对婚姻家庭等亲属法问题作了一些原则性规定，使婚姻法在一定程度上纳入民事特别法范畴，法学界也开始提出婚姻法应归位于民法的组成部分，④但仅就形式意义来看,祖国大陆亲属法可谓一直是宪法之下的一个具有完整的规范体系的基本法,即使在目前的法律体系中也仍不失其部门法的相对独立性。祖国大陆亲属法的这一独立地位的形成并非历史偶然和立法随意，而是由立法的理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步性。而且这一地位在完整系统的民法典颁行之前将不会有根本性改变。与此相反，台湾地区“亲属法”从一开始即选择了另一种地位，在编制体例上吸取了大陆法系现代民法立法发展的代表性经验和成果，仿用德国、日本民法典的立法模式，将“亲属法”置于“民法典”之中，作为归属于民法的基本组成部分，列于“民法典”的“第四编”，从而一方面使“亲属法”基于其身份法的特性而有相对完整、封闭的规范体系，另一方面在某些制度上“民法典”的总则内容对“亲属法”又具有一定的统管适用的法律效力。第三，在亲属法的渊源即表现形式上。祖国大陆亲属法虽以专门的婚姻法典为主体形式，但其内容渗透或渊源于诸多部门法律、法规及行政规章之中。不少属于婚姻家庭亲属法律问题的内容虽然在婚姻法典中没有表现，但在其他各种层次的法律规范形式中有相应的规定。所以学者们在分析、界定亲属法渊源时，一般认为祖国大陆亲属法是整个法律体系中有关调整婚姻家庭亲属关系的法律规范的集合。其表现形式可分化为六个层次：一是居于统领的根本法地位的宪法有关规范；二是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，其中不仅有形式意义上的专门调整婚姻家庭亲属关系的法律，如婚姻法、收养法等，而且包括其他部门性或社会性基本法律的相关规范，如民法、刑法、刑诉法、行政法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人权益保护法等均有涉及亲属法的某些规范；三是国务院及其所属部、委、局的条例、决定、规定等规范性文件，如《婚姻登记管理条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等；四是有关地方性法规和民族自治地方的变通、补充规定；五是最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关案例，如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等；六是中国缔结和参加的有关国际条约。由此可以看出，祖国大陆亲属法渊源具有多样性、分散性和层次性特点。与祖国大陆亲属法的这种开放性形式有所不同，台湾地区“亲属法”的内容集中于“民法典亲属编”，其表现形式具有完整性、统一性和稳定性，反映了成文法典的典型规范技术特征。当然任何成文法典都不可避免地存在局限性，因此台湾地区“亲属法”不能排除其立法解释和司法判解等法律渊源形式的存在及其适用效力；同时，作为亲属关系的效力表现，许多关涉亲属的法律问题也必然在其他各部门、各层次的法律规范中呈现。所以，台湾学者史尚宽先生在分析民法渊源时说明：“民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。”⑤此外，在两岸亲属法渊源上，尤需注意?撸孀沤改炅桨犊ń涣鞣段У睦螅泄胤晌侍馊找嬖龆啵婀舐胶吞ㄍ宓厍汲鎏艘幌盗凶诺恼攵孕缘恼摺⒎珊退痉ń馐停魑饩隹缟媪桨兜挠泄胤沙逋缓褪视玫囊谰荨K嵌家砸恢痔乇鸱ǖ墓娣缎问焦钩闪桨斗稍ㄔ矗渲胁环τ泄厍资舴ǖ哪谌荨?/p>第四，在亲属法规范形式的性质即实体法与程序法的划分上。祖国大陆亲属法带有一定的复合性、边缘性特点，台湾地区“亲属法”则保持比较单一的民事实体法属性。详言之，祖国大陆亲属法无论是在整个规范体系中，还是在专门的婚姻法典和收养法典中，都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起，既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容，又有较多的操作程序上的规范，如关于结婚、离婚的登记管理程序，关于收养的登记形式等都在相应的规范条文中作了较充分的反映。但是，尽管如此，也不能进而混淆或否定祖国大陆亲属法的实体法性质。从立法和法学的整体认定上，祖国大陆亲属法仍应归位于民事实体法范畴。台湾地区“民法典”在立法之初就较为充分地吸取了西方成文法典的立法经验，注重立法技术上对法律规范性质的严格划分和归类，将“亲属法”限定在规范和调整亲属身分关系、财产关系的实体权利义务方面，严格把握其民事实体法的单纯性，从而避免了“亲属法”与有关程序法、行政法的混同，在较为科学合理的技术分工上有利于法律规范体系的相互统一与协调。当然，为反映亲属身分关系赖以产生、消灭的法律事实的动态运行，在台湾地区“亲属法”中，也不可避免地存在少量涉及程序法的规范内容，但没有祖国大陆亲属法那么明显和偏重。第五，在亲属法规范形式的技术处理上。祖国大陆亲属法采用粗放型模式，台湾地区“亲属法”则采纳细密型模式。具体来说，祖国大陆亲属法在1950年和1980年的两次主要立法活动中，基于特殊的立法背景，一直奉行“宜粗不宜细”的立法取向，偏于追求法律规范的简明、概括，结果亲属法无论是整个体系结构，还是各个具体法条均显现出原则性、抽象性和模糊性，法律设定的标准模式粗略、宽泛。祖国大陆亲属法的这种非确定性纲要形式给予了操作适用中较大的灵活性和随意性，因而在执法、司法环节不得不借助于一系列的部门规章和较多的司法解释予以补充与扩展才能具体地寻找到法的着力点和施控方位。概言之，概括性、原则性强是祖国大陆现行亲属法的一大优势和特点，而抽象、笼统、简略、模糊等规范形式亦成为其严重的技术性弊端。与此不同，台湾地区“亲属法”则注重成文法的“宜细不宜粗”的立法取向，赋予“亲属法”规范鲜明的强制性硬约束特点。在其规范结构中，假定、处理、责任后果达到了较为恰当完整的配置，一般性，典型性法律调控模式既有概括性和透明性，又不失其具体的针对性和操作性，从而保证了仅凭借成文法典的规范内容就能直接操作适用的法制效果，削弱了法律动态运行中的灵活性和随意性。三、亲属法内容选构各有侧重作为外观形式的又一表现，在亲属法“法典”的内容构建上，海峡两岸侧重悬殊。祖国大陆1980年颁行的婚姻法共计5章37条：第1章总则共3条，从正反两个方面集中规定了亲属法的基本原则；第2章结婚制度共5条，主要规定了缔结婚姻的形式要件和实质要件；第3章家庭关系共15条，全面概括地规定了夫妻之间、亲子之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间及拟制血亲间的基本权利义务关系，构成亲属法实体内容的主要部分；第4章离婚制度共10条，专门规定了登记离婚、诉讼离婚的程序和实体要件及离婚的法律后果；第5章附则共4条，有针对性地反映了亲属法适用中的几个具体问题。台湾地区“亲属法”在现行“民法典亲属编”中共计7章177条：第1章通则共5条，规定了适用于全编的一般规则；第2章婚姻共89条，较详细地规定了订婚、结婚和离婚的有关事项及婚姻的普通效力、离婚的法律后果等；第3章父母子女共34条，主要规定了亲权制度、婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领和准正及收养的成立、效力和终止等亲子关系；第4章监护共24条，分别规定了未成年人和禁治产人的监护法律关系；第5章扶养共9条，明确界定了互负扶养义务的亲属范围、扶养的顺序、扶养的程度和方法等；第6章家共7条，专门规定家的性质、家的构成、家长的产生及家属身分的取得和丧失、家长的义务等；第7章亲属会议共9条，主要规定亲属会议的组织和权限、亲属会议的召集权人和亲属会议行使职权的方法等。对照两岸亲属法的这一体系结构，我们可以清楚地看到其取舍重心的各自不同。第一，在总则性规范中，存在内容选构的鲜明差别。祖国大陆婚姻法的总则是从正反两个方位直接显现五项基本原则及其内涵的“四个禁止”。它们既是亲属法的立法指导思想，也是统贯亲属法的基本精神和价值方向，又是亲属法操作适用的基本准则，集中体现了以亲属法为主导内容的婚姻家庭制度的本质和特点，反映了中国婚姻家庭制度在变革、发展中长期积累的经验成果。与祖国大陆婚姻法以“总则”规定基本原则不同，台湾地区所谓“亲属法”对基本原则没有采取这种明示形式。在其“亲属法”（或“民法典亲属编”）第1章即通则的5个条文中，所规定的是狭义亲属制度对亲属关系的界定，即明确指出亲属法所涉及的亲属种类、范围、亲等计算等原理性问题，为“亲属法”调整的亲属身分关系作了一个有关主体因素的基本框定。这些“通则”内容及其形成的规范化制度构成“亲属法”各项具体制度的原理性基础，是对人们在日常生活中所表现的常态型亲属关系的法律抽象和统一把握。它们虽然没有实体性权利义务内容，但又是“亲属法”适用对象的基础范畴，具有必要的法律解释价值和操作依据功能，可以帮助人们对“亲属法”各分则部分进行理解和援用，在一定程度上对亲属法具有通贯统用的整体规范效力。从“亲属法”的立法技术上看，这一通则内容不可缺少。但是，祖国大陆婚姻法在“总则”中除规定基本原则外，没有进一步以专条专款界定这一亲属法所应首先解决的亲属关系问题。在婚姻法的操作实践中，人们只能从各个具体的法条来间接把握这一基础范畴，并难免发生理解上的歧义。所以，关于亲属种类、范围、亲等计算、各种亲属关系的产生与消灭等基本亲属制度在祖国大陆亲属法中尚处于明文上的空缺，正待立法进行完善性的增补。第二，在分则内容体系中，存在布局安排的较大出入。其突出表现有四：一是祖国大陆婚姻法特别偏重于身分关系，轻视了亲属财产关系，而台湾地区“亲属法”比较注意亲属身分关系与财产关系的同时兼顾，并略重视于财产关系。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，人身关系多达19条，抚养关系6条，继承关系1条，纯财产关系只有4条；在台湾地区“亲属法”中，规定亲属之间的财产性关系共有78条。两岸亲属法的这一分歧特别能说明亲属财产关系对社会经济条件尤其是物质生产方式和生活方式及其伴随的价值观念的依赖和反映，同时也预示着中国走社会主义市场经济之路必将带动亲属财产法方面的发展和更新。二是祖国大陆婚姻法沿袭立法传统，一直偏重于婚姻关系，轻视了婚姻之外的其他亲属关系；而台湾地区“亲属法”既对婚姻关系规范细密，也对其他各种亲属关系详加调整。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，规定婚姻关系的共有22条，调整其他亲属关系的只有8条，重婚姻轻家庭一目了然；在台湾“亲属法”177条中，规定婚姻关系的有89条，调整其他亲属关系的有88条。由此又引出第三点，即祖国大陆婚姻法偏重于身分关系尤其是婚姻关系的缔结（发生）和解除（消灭）的起止动态流程，并且只从正面的条件和程序上把握，轻视了亲?艄叵荡嫘械氖堤逍匀ɡ逦窈汀安皇史ㄇ资艄叵怠钡南嘤Ψ珊蠊捌渖缁岣稍ず筒咕龋欢ㄍ宓厍扒资舴ā奔茸⒁獍盐涨资艄叵敌纬珊椭罩沟亩僮鳎秩娴髡鸥髦智资艏涞氖堤逍匀ɡ逦瘢却诱嫒妨⒘饲资艄叵凳史ǖ囊执臃疵嬷赋隽瞬皇史ǖ暮蠊捌洳僮鳌K氖亲婀舐角资舴ㄌ逑翟诹⒎ㄉ鲜腔橐黾彝ァ⒓嗷ぁ⑹昭至性凇痘橐龇ā贰ⅰ睹穹ㄍㄔ颉贰ⅰ妒昭ā啡糠芍校野湫惺奔淝昂罂缍冉洗螅欢ㄍ宓厍侨咄彻刮惶澹任奘奔湎群螅参蕖胺ü妗惫槭羯系姆掷搿?/p>第三，在法律调整亲属关系的价值取向上，存在着不同程度的倾斜。祖国大陆婚姻法植根于新民主主义革命和社会主义革命的特殊社会背景，反封建的革命目标居于首位，既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度，又要建立新型社会主义婚姻家庭制度，从而在立法的价值取向上，选择了社会本位与个人本位相兼顾，并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中，一方面吸纳了自由、平等、民主等个人权益保护价值，贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神，另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护，明确了计划生育原则和夫妻双方的计划生育义务，强化“养老育幼”的社会保障职能。如此，祖国大陆婚姻法的民法私法属性体现甚弱，而社会法的功用显得厚重。台湾地区“亲属法”从一开始就较多地吸取了近现代资本主义民法思想，“私法自治”的个人本位主义直接渗透，但资产阶级革命的局限性和固有法传统的顽固性的并存，从而导致台湾“亲属法”立法选择了个人本位与家庭本位混杂、并向个人本位倾斜的立法模式。在这一模式下，一方面主体平等、身分行为“准契约化”、身分财产关系与民法财产法通用等法律意旨使个人本位精神得到充分体现，社会干预甚微；另一方面，设立家制、保持亲属会议、禁止较宽范围的“近亲”结婚、过错离婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原则等规范，又直接显示出立法的保守性和家庭本位之固有法传统的一定影响。①参见刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第36页。②参见梁临霞：《中国传统法律文化与法制现代化》，中国政法大学出版社1992年版，第6-8页。③参见史尚宽：《亲属法论》，第4页。④参见曹诗权：《中国婚姻法的基础性重构》，《法学研究》1996年第3期。⑤史尚宽：《民法总论》，第5页。
民法典的婚姻法篇8
关键词：同性恋婚姻；立法模式；国际趋势
中图分类号：D923文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）20-0127-02
同性恋婚姻（或称为“同性婚姻”，“同性别婚姻”），是指两个相同性别成员之间的结合。①同性恋婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是由婚姻法来定义的，并且同性配偶享有与异性配偶相同的婚姻权益的同性结合；而广义上的同性婚姻则是指同关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合[1]290。本文主要从世界各国关于同性婚姻的不同规定进行分析。
目前，同性恋结合以同性恋婚姻和非婚姻的立法模式，在世界范围内的四大洲取得了合法地位。截至2012年4月，②全球共有四大洲的10个国家7个地区（2001年荷兰最早通过立法），承认同性恋婚姻，采用同性婚姻模式；17个国家（列支敦士登的同性恋民事结合于2011年9月1日起生效）11个地区采用非婚姻模式。非婚姻模式主要包括民事结合模式和注册伴侣模式。
一、同性婚姻模式
同性婚姻模式，简单地说就是同性恋婚姻享有与传统婚姻完全一样的权利和义务的结合模式。
（一）典型国家：荷兰
荷兰是世界上第一个实现同性恋婚姻合法化的国家，在同性恋权益保护问题上，一直走在世界的领先地位。它实现同性恋婚姻合法化的过程可以简述为“普遍同居民事结合婚姻模式”。
它的同性恋婚姻合法化进程最早始自于19世纪初，普遍接受了同性恋的“非罪论”；接着在1992年以《刑法典》的形式明文禁止；又在1994年通过《平等对待法》，重申并加强了对“性取向歧视”的反对，扩大了权利救济的范围。1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》正式生效。《家庭伴侣法》中所指的“伴侣”，既包括“同”，也包括“异”。对于同来说，登记的同将会和婚姻中的夫妻双方一样，在退休金、社会安全保障、继承和扶养方面享有同样的权利，承担相同的义务，但同无权收养子女；对于异来说，该法为那些既想暂时结为伴侣、但又不想缔结婚姻关系的男女提供了法律保障，它实际上是一部“同居法”[2]677。当这种同居关系同时满足在荷兰有居住权并实际居住时，便可通过注册登记形成民事结合法律关系。2000年12月，荷兰参议院以49票对26票的多数通过一项法律，允许同性恋者结婚并领养孩子，该项法案于2001年4月1日正式生效，使荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家。该法不但允许同性恋者结婚，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。因而，它是一部真正的同性婚姻法。据资料显示，仅在该法生效前的当月，就有186对同在荷兰结婚[1]279-280。自此，荷兰在实行民事结合模式3年之后，在同性恋婚姻合法化的道路上又往前迈进了一大步，正式进入同性婚姻模式，达到与传统婚姻家庭权力地位完全平等的地位。这由2001年4月1日生效的《荷兰民法典》第30条第1款做出如下规定：“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系”就可以看出来。
实际上，荷兰为所有想要长久结合的恋人（包括同性结合与传统结合）准备了三种方式：婚姻模式、民事结合以及同居协议。但无疑，婚姻模式的建立为整个世界的同性结合做出了巨大的贡献。
（二）立法评析
不论是从哪个角度，道德、法律、权利、公共秩序，婚姻模式无疑是最稳定最理想的。从应然角度来说，它真正实现了身份地位的平等，保障了同性恋伴侣的权益，稳定了社会秩序，还能逐渐的消除歧视，使整个社会平和公正地看待这个群体。但是即便已有10个国家7个地区采用了这种立法模式，仍不可避免地要面临许多现实问题，如：同性婚姻与传统婚姻真的完全平等吗？如何正确处理同性婚姻与其他现实并存的同性婚姻模式？这些问题需要根据各国的具体国情和法律状况来具体解决。但即使问题存在，世界各国都不得不在不断地尝试与探索中承认，婚姻模式是同性恋婚姻合法化不可逆转的历史必然。
二、民事结合模式
民事结合模式（或称“民事伙伴模式”），是一种类似婚姻模式但实际地位作用位于同性婚姻模式与家庭伙伴模式之间的一种同性结合方式。“是在丝毫未触动婚姻家庭、亲子和法定继承制度的前提下，在同居和婚姻之间建立了一种新的结合制度。”①
（一）典型国家：法国
民事结合模式诞生于法国，而法国同性恋婚姻合法化的探索之路是伴随着《民事互助契约法（paCS）》诞生的。从20世纪90年代初开始，法国议员们希望“给予所有未婚、且希望共同生活的伴侣一个被法律所承认的地位，使他们能够享受已婚夫妇的权利，尤其是在住房、社会保险和继承方面；同时消除对同的歧视。”②于是提出了许多议案，虽然都被否决，但却推动了《民事互助契约法（paCS）》的诞生。paCS对《法国民法典》修订后规定：“民事互助契约是两个异性或同性成年自然人为组织共同生活而缔结的合同。”由此得出，法国奉行的模式实际上是一个民事合同，当事人不限制性别，只要求缔约双方必须有同居的事实行为，然后到共同居住地进行书面合同的申报登记，从而达到在物质上互相扶助、债务上互相连带、财产上登记后共有的法律效力。
（三）立法评析
法国paCS的诞生，是继荷兰开创“同性恋婚姻模式”之后的又一大创举。民事结合模式填补了同性婚姻制度的一个空白，是同性同居关系到婚姻关系有了一个良好的过渡，既满足了同性恋群体实际生活的需要，为他们带来了权益保护的法律依据，同时又维护了社会传统与变革之间的平衡，缓冲了同性恋群体的迫切需要所可能带来的社会问题，无论是对传统家庭还是同性婚姻都达成了理想与现实冲击状态下的“零伤害”。但是，由于该模式状态下的同性恋关系，毕竟只是经过登记的一纸合同，其合意与解除的随意性，以及诞生是“同性恋群体与主流社会达成的妥协的产物”等因素，使得该模式必然有一些局限性。比如法律赋予同性结合者们权利、义务、地位，但却不是一种社会与法律普遍认可的社会制度。没有完整系统的法律体系、社会制度作保障，就可能在“不经意”间“漏掉”或限制许多权利：如paCS在领养权方面，就禁止同性双方共同领养，而只能是一方按照单身与子女保有收养关系，而另一方只是法律上的陌生人。
三、注册伴侣模式
注册伴侣模式（或称“登记伙伴模式”），“该种模式虽没有将婚姻制度授予同，但它却为同性恋者设计了一整套独立的规则体系，赋予了同与异性夫妻相同的法律地位。由于其既满足了同性恋的要求，又得到了主流社会的许可，所以为大多数国家所采用。”[3]
（一）典型国家：德国
2000年11月10日德国联邦议会通过了有关同性恋者结为生活伴侣的《生活伴侣登记法》，社会上简称为“同性婚姻法”。按照此法律，同可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”，“生活伴侣”的社会与法律地位与传统异性婚姻类似。③但与他国不同的是，同性恋婚姻在德国被称之为“生活伴侣关系”，而非“婚姻”。他们可以在结婚登记处登记为“生活伴侣”，并取得与传统婚姻关系最为类似和相近的身份地位。《生活伴侣登记法》将同间的权利和义务明确规定在了法律条文之中，如：“同性恋生活伴侣可以共同使用一个姓；互相具有扶养的义务；家庭、亲属关系与异性婚姻等同；双方对子女的教育有同等的责任与权利；在法庭出证时，有权拒绝作对伴侣不利的证词；分离后有扶养的义务；死后，伴侣是法定的财产继承人”[4]等等。
（二）立法评析
注册伴侣模式最大的特点，是为同创设了一个独立的法律体系，与婚姻模式并行的同时，使其可以获得类似婚姻的法律地位。在此种模式下，同们不仅可以获得法律的依靠，还能取得社会的尊重。又因为在多数国家还没有准备将婚姻地位授予同，所以注册伴侣关系的模式看起来就是介于同性恋者的要求与主流社会接纳程度之间妥协的产物。
四、结语
在世界立法趋势下，中国同性恋婚姻合法化是必然，但却肯定是一个相当漫长的过程。循序渐进的先制定《同性恋权益保护法》，使这一弱势群体在社会生活中获得与正常人平等的权利地位，不受歧视和侮辱，然后在社会和法律条件成熟的情况下，进入到同性恋婚姻的立法阶段，正式迈入将同性恋婚姻合法化的进程。
参考文献：
[1]王丽萍.婚姻家庭法律制度研究[m].济南：山东人民出版社，2004.
[2]孙振栋.同性恋者人权保护问题研究[C]//民商法论丛：24.香港：香港金桥文化出版社有限公司，2002.
民法典的婚姻法篇9
一、婚姻法2021年新规定离婚
1、增设30天离婚冷静期
根据现行《民法典》，夫妻双方只要带好以下材料：符合要求的离婚协议、双方照片、户口簿、身份证、结婚证，当场就可以办理离婚。
今年开始，增加了30天离婚冷静期：双方递交离婚登记申请后，需要等待30日。如果在30日内，任何一方不愿意离婚，都可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
同时，离婚冷静期结束后，双方需要在30日内共同到婚姻登记机关申请离婚证，如果错过时间，就认定为撤回离婚登记申请。
2、《离婚协议》应写清楚“夫妻债务如何处理”事项
现行《民法典》规定：夫妻双方对子女和财产问题已有适当处理时，婚姻登记机关就可以发放离婚证。
但是《民法典》明确规定：夫妻双方除了对子女抚养、财产协商一致外，还必须对“债务处理”协商一致，才发放离婚证。
二、离婚需要什么手续
离婚有协议离婚和诉讼离婚两种方式，两种方式下的手续也是有不同的。
（一）、协议离婚
首先需要双方共同签订离婚协议书，对财产和孩子抚养权进行分配，然后去民政局婚姻登记处办理离婚手续领取离婚证。办理离婚登记需要当事人携带以下资料：
(1)双方的常住户口簿和居民身份证;
(2)双方的结婚证;
(3)双方当事人共同签署的离婚协议书一式三份;
(4)各提交两张二寸单人近期半身免冠照片;
(5)在离婚登记现场由双方填写《申请离婚登记声明书》。
（二）、诉讼离婚
需要一方向法院提起离婚诉讼。提起离婚诉讼需要向法院提交起诉书以及下面几部分资料：
（1）原告方的身份证原件;
（2）双方夫妻关系的证明（结婚证或者婚姻登记机关开具的婚姻状况证明）;
（3）夫妻共同财产的证明（财产清单等，在开庭时再提交也可以）;
（4）有子女的还应当提交子女的出生证明、户口簿。
三、新婚姻法有关诉讼离婚的条件
《新婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
民法典的婚姻法篇10
关键词：离婚冷静期重要意义法律问题
中图分类号：D923文献标识码：a文章编号：1009-5349（2020）13-0065-02
近年来我国的离婚率持续增长，轻率离婚、“闪婚闪离”现象在青年夫妻中屡见不鲜。为了维护婚姻家庭的团圆美满，我国最新编纂的民法典中规定了离婚冷静期制度，这既可以促进婚姻当事人冷静思考，挽救婚姻危机，又有助于解决离婚中存在的问题，维护社会的和谐稳定。
一、离婚冷静期制度概述
（一）离婚冷静期制度的概念
离婚冷静期，是指婚姻当事人在自愿离婚时，国家机关给予夫妻双方一段冷静考虑的时间，在冷静期结束后，夫妻双方再重新考虑是否离婚的法律制度。2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编第一千零七十七条规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定的期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
（二）离婚冷静期制度的发展历程
1.离婚冷静期制度在国外的发展历程
近代以来，为了维护婚姻家庭的和谐稳定，离婚冷静期制度被许多西方国家以法律化或者制度化的形式确立。《法国民法典》规定了三个月的离婚考虑期；英国法律中规定了九个月的反省与考虑期；加拿大法律规定，夫妻双方婚姻关系破裂并且分居满一年后，才允许办理离婚手续，但是有虐待或者通奸证据的情形除外；韩国法律中有离婚“熟虑期”与义务调解的规定。
2.离婚冷静期制度在国内的发展历程
我国1994年颁布的《婚姻登记管理条例》中规定了一个月的“审查期”，但是离婚审查期并不是离婚冷静期，离婚审查期的目的是给婚姻登记机关的工作人员一个合理的期限审查当事人的材料。实际上这一个月的期限間接起到类似于离婚冷静期的作用。2003年的《婚姻登记管理条例》废除了这一规定。
2001年以来我国离婚登记数量持续上涨，为了防止冲动离婚，我国进行了离婚冷静期的试验。2004年，上海市婚姻登记机关给前来申请离婚的夫妻发放冷静期告知书。2012年浙江省慈溪市民政局试行了“预约离婚”做法，当事人在预约一周之后才可以办理离婚手续，截至当年11月底该院的离婚率下降了47.54%。2018年四川省安岳县在登记离婚中设置了一个月的离婚冷静期，但在该期间出现暴力、虐待、遗弃、转移财产的除外。
2018年7月18日的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》中规定了人民法院在审判离婚案件时可以设置不超过三个月的离婚冷静期。2020年离婚冷静期制度在《中华人民共和国民法典》中正式确立。
二、离婚冷静期制度的重要意义
（一）有利于化解夫妻的感情纠纷，防止轻率的离婚，维护家庭和谐
随着经济的发展和男女平等观念的深入人心，女性的经济实力和独立自主性开始增强，离婚现象也越来越普遍。民政部《2018年民政事业发展统计公报》的数据显示：2018年依法共有446.1万人次办理离婚手续，对比上年增长2.0%，离婚率是3.2‰。2001年以来，我国的离婚率持续增长，尤其是“80后”“90后”的年轻夫妻闪婚、闪离的现象屡见不鲜。规定离婚冷静期给了夫妻双方一个反思、理解、换位思考、甚至反悔的余地，促使夫妻双方理性地对待婚姻，避免轻率离婚，维护家庭关系的稳定。
（二）有利于保护未成年子女和老人的利益
离婚不仅是夫妻双方的事情，更是一个家庭的事情。夫妻离婚对未成年子女及父母都会产生一定的影响。夫妻双方离婚时未成年子女都是跟着一方生活，另一方给付抚养费，定期探望孩子。孩子成长不仅需要良好的物质生活条件，更需要父母生活上的陪伴。有的夫妻在离婚后忽视子女的生活，而缺乏父母的陪伴容易导致孩子心理问题，严重者甚至走上犯罪道路。另外，老年人往往希望家庭和顺，年轻夫妇离婚可能给老年人造成心理上的冲击。建立离婚冷静期制度有利于夫妻双方在这期间更好地协商未成年子女的抚养问题，权衡离婚带给子女的伤害，也给了父母一个心理上的接受缓冲期。
（三）有利于维护社会的和谐稳定
婚姻家庭的稳定关系着一个国家社会的和谐。挽救濒临死亡的婚姻就等于挽救了一个家庭。我国人口众多，每个家庭都有自己的特点，各个地区婚姻习俗不一样，每对夫妻离婚的原因也不尽相同。设置合理的离婚冷静期制度有助于夫妻自主地解决离婚所产生的矛盾，化解社会的矛盾，弥补我国协议离婚简便性方面的不足，更好地维护社会的和谐稳定。
（四）紧跟时代和国际步伐，更好地与国际接轨
当今世界上的许多国家，如美国、英国、加拿大、法国、韩国等都建立了类似于离婚冷静期的制度。我国法律中设立离婚冷静期制度有利于更好地顺应时展的潮流，与国际社会接轨。
三、离婚冷静期制度相关法律问题研究
（一）离婚冷静期制度是否适用于诉讼离婚
在民法典草案征集中，一些学者认为在诉讼离婚中应同样适用离婚冷静期制度，我国立法并未采纳这一观点。笔者认为，诉讼离婚中不适用离婚冷静期制度。离婚冷静期制度的目的是给夫妻双方一个理性思考的时间，避免草率离婚。我国民事诉讼法中规定，离婚诉讼要进行调解，人民法院审理离婚案件应当进行调解，如感情确已破裂调解无效的，应准予离婚。离婚诉讼的调解制度可以充分化解夫妻间的矛盾，抑制轻率的离婚。此外，诉讼离婚案件普通程序的一审审理期限是6个月，即使适用简易程序的也有3个月的审限，诉讼离婚的审限足够双方当事人冷静思考，因此没有必要再单独规定离婚冷静期。
（二）离婚冷静期制度是否限制离婚自由
一部分人的观点认为，民法讲究意思自治原则，相较于之前协议离婚手续简便的规定，离婚冷静期制度限制了离婚自由。笔者认为，离婚冷静期制度并不构成对婚姻自由的限制。民法典中设立离婚冷静期的目的是为了抑制轻率离婚，并没有对离婚进行约束和限制，只是规定了一个夫妻双方冷静思考的期限。离婚冷静期届满，夫妻婚姻关系确实无法修复的，只要向婚姻登记机关申请便可以离婚。因此，离婚冷静期制度不构成对婚姻自由原则的限制。
（三）离婚冷静期制度存在的问题及完善建议
1.离婚冷静期制度的时间规定僵化
民法典中对离婚冷静期的时间统一规定为三十日，这个规定比较僵化。我国应当借鉴外国的立法经验，结合我国的国情，设置灵活的期限。比如，我国应该向韩国学习，对于没有未成年子女的，离婚冷静期制度设置为三十日，对于需要抚养未成年子女的，离婚冷静期制度应当适当延长到两至三个月的期限。
2.离婚冷静期制度应设置例外的情况
夫妻双方存在家暴、虐待、遗弃，转移夫妻共同财产，转嫁债务，或者存在抽烟酗酒、、吸毒等严重危害社会和家庭行为的，应当不适用离婚冷静期制度，保护弱势一方的权益。
3.离婚冷静期制度缺乏相应的配套措施
我国的离婚冷静期制度只规定了三十日的期限，缺乏与之相配套的实施方法。为了保证离婚冷静期制度发挥最大的价值，更好地解决夫妻双方的矛盾，离婚冷静期制度应当引进婚姻调解制度，在冷静期内积极调和夫妻双方的矛盾。设立婚姻咨询机制，夫妻双方可以就夫妻间的问题咨询婚姻专家，以求更好地解决问题。引进心理咨询辅导机制，关注父母将要离婚的未成年人并提供辅导，及时发现孩子的心理问题，引导孩子树立乐观的心态。
4.离婚冷静期制度缺乏指导性原则
目前我国离婚冷静期制度缺乏具体原则上的指导，离婚问题复杂多变，为了实践中更好地操作，建议对离婚冷静期制度设置一些指导性的原则。民法中本来存在的原则在离婚冷静期中仍然适用，同时应当规定保护未成年子女、妇女、弱者的利益原则。未成年人是特殊的主体，父母双方离婚给未成年人带来很大的伤害，因此，适用离婚冷静期制度要以保护未成年人的健康成长为重点。离婚冷静期制度也要以保护妇女和生活困难者、弱势一方的利益为原则。建议在法律中规定离婚冷静期期间有能力的一方应当帮助妇女和生活困难的一方，继续支付弱者的最低生活费用，以保证妇女和生活困难一方的正常生活。
四、结语