民法典中的婚姻法十篇

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民法典中的婚姻法篇1

关键词：民法典；法的价值；伦理属性；私法公法化；

作者简介：夏吟兰(1957-)，女，上海人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，研究方向：民法，婚姻法。

在中国民法法典化的进程中，有关婚姻家庭法(1)在民法体系中的地位与作用，婚姻家庭法与民法总则、物权法、侵权责任法等其他民事法律规范的关系等问题一直有各种不同的声音。本文旨在通过分析新中国婚姻法在民法体系中地位之演进变化、婚姻家庭法调整对象的伦理属性、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别，以及婚姻家庭法所兼具的公法属性论证婚姻家庭法在民法体系中所具有的相对独立性。民法典体系下的婚姻家庭法的修订应当充分考量其立法的价值定位，重视和维护婚姻家庭关系的价值观和伦理属性，以促进和保障婚姻家庭功能的有效发挥。

一、新中国婚姻法经历了从独立法律部门到回归民法典体系的进程

新中国成立至今，婚姻法在民法体系中的地位可以划分为三大历史阶段：第一个历史阶段是1950年婚姻法颁布之后的独立法律部门时期；第二个历史阶段是1986年民法通则颁布之后对婚姻法的地位引起广泛讨论时期；第三个历史阶段是本世纪初立法机关再次组织学者进行民法典草案的编篡和讨论，婚姻家庭法作为民法典的组成部分成为主流观点时期。

(一)1950年《婚姻法》标志着婚姻法作为独立法律部门的地位

1950年《婚姻法》是新中国成立之后，废除了国民政府时期颁布的“六法全书”和“伪法统”后颁布的第一个重要的基本法律，肩负着新中国法律“废旧立新”的法律拓荒者的重任。此时，作为社会主义阵营的中国在立法体系和法学理论上全面学习前苏联的模式。1950年《婚姻法》，以革命根据地的《中华苏维埃共和国婚姻法》为基础，在立法体例上效仿苏俄婚姻家庭法典，将调整婚姻家庭关系的法律从民法中分离出来，作为一个独立的法律部门。

1917年11月7日苏联革命胜利以后，于1918年9月16日颁布了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，它是大陆法系第一部从民法典中独立出来的婚姻家庭法典，包括婚姻关系、亲子关系以及其他亲属间的关系、监护、保佐、户籍登记等内容。这一立法模式曾被视为社会主义婚姻家庭立法模式，并在二战后的社会主义阵营的国家中被普遍效仿。(1)

前苏联学者认为，家庭法脱离传统民法体系的主要原因：一是调整对象的不同，民法的调整对象主要是财产关系，而家庭法调整的对象主要是婚姻、血缘、收养及收留教养儿童而发生的亲属关系；二是调整的范围不同，在社会主义国家的家庭中，财产关系不是主要的和基本的关系，虽然家庭还保有一些经济职能，但它不是社会的基本经济单位，因此，处理婚姻家庭关系需要一些与民法规范不同的规范。家庭法权关系代表着人身与财产法权关系的密切结合，父母、子女间的抚养关系与血统关系相联，夫妻间的财产关系则与婚姻关系相联，对于这些法权关系，不能离开人身关系来研究它们。由于婚姻家庭关系是如此的特殊，因此不能把它划归为由民法所调整的财产关系和人身非财产关系。(2)简而言之，他们认为计划经济体制下的家庭已经丧失经济职能，与社会经济生活无关，婚姻家庭关系不是商品经济关系，不能划归民法的调整范畴，因而在立法体例和学科设置上均称之为婚姻家庭法。(3)

中国的法学界受此影响深远，在《民法通则》出台之前，婚姻家庭法一直被认为是独立的法律部门，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》也都是以独立法律部门的基本法形式存在的。中国有学者在论及婚姻家庭法在不同法律体系中的地位时认为，以前苏联为代表的社会主义婚姻家庭法律反映了婚姻家庭立法从身份到契约的运动。以婚姻家庭法为主要内容的亲属法之所以成为资产阶级民法的附庸，这同他们把婚姻家庭关系从属于私有财产关系，把亲属法上的许多行为看成契约行为是分不开的。在社会主义制度下，婚姻家庭关系主要是一种具有特殊性质的人身关系。当然，这种人身关系是由享有平等权利、处于平等地位的社会成员因婚姻家庭而发生的，因此，社会主义的婚姻家庭关系同奴隶制、封建制下的人身依附关系有着本质的区别。(4)

(二)1986年《民法通则》的颁布引起对婚姻法地位的广泛讨论

1986年4月12日颁布《民法通则》，以概括的形式彰显了我国对部分婚姻家庭关系的确认，对婚姻家庭基本权利的保护。第2条明确规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”；第103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”；第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。此后，对于婚姻法是否应当作为民法体系的组成部分在学界展开了广泛的讨论，主要有两种完全对立的观点，有学者认为：《民法通则》颁布以后，婚姻家庭法与民法的关系在立法体制上得到了解决，确定了婚姻家庭法作为民法的组成部分。十分清楚，婚姻法领域中的人身关系和财产关系，正是发生在作为平等主体的公民之间的。《民法通则》列举的民事权利中包括婚姻自由等权利，同时还在第八章中规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。由此可见，从我国的立法体制来看，婚姻法是广义的民事法律的组成部分。(5)但也有学者认为：婚姻法作为独立法律部门是我国的立法传统，应当予以坚持。(6)甚至有学者认为，在有关婚姻法在法律体系中的地位的已有研究中，尤其是婚姻法私法论，存在论证谬论，研究视角单一以及脱离社会实际生活等可商榷之处，故导致说服力不足。

中国近现代的民事立法以大陆法系为蓝本，(1)民法法典化是中国近现代以来法律人的追求，婚姻家庭法作为民法典的组成部分是大陆法系民法典的传统。大陆法系民法典主要渊源于罗马法的《法学阶梯》与《学说汇篡体系》，并在近现代欧洲逐渐发展为以《法国民法典》为代表的法学阶梯体系派和以《德国民法典》为代表的潘得克吞体系派，在此基础上发展起来的《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《荷兰民法典》等法典兼具体例完整，逻辑严密，注重法律伦理，保护家庭关系的人法优先的特点，他们均将亲属法作为民法典体系中的重要章节。

大陆法系亲属法在民法典体系中始终占有重要地位，现代意义上的民法亲属编已不再视婚姻关系为金钱关系的附庸，将子女作为家长权利的客体，在逻辑结构和法律规定中逐渐发展为以权利主体为本位，突出“人”的地位和尊严，保护婚姻家庭关系中的弱者利益，并将关于人和家庭的法律置于财产法之前，凸显人法的重要性。(2)而这也正符合我国婚姻家庭法的宗旨和目标。

(三)21世纪初的民法典草案编纂活动基本确立了婚姻法回归民法典的路径

2002年全国人大法工委组织编写的民法典草案(3)以及不同学者团队出版的不同版本的民法典草案建议稿(4)都将婚姻法作为独立篇章，尽管对章节体系的安排仍有不同意见，但婚姻家庭法作为民法典的组成部分已经为学术界的大多数学者和立法部门所认同。江平教授在《制定民法典的几点宏观思考》一文中指出：“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济关系，一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”(5)梁慧星教授也认为：“民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。———民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。”(6)婚姻家庭法学者也大多持支持的态度，如巫昌祯教授认为：在2001年修改婚姻法的过程中，经过酝酿，(婚姻法学者与立法机关)在两个问题上达成了共识：一是采用立法部门提出的思路———两步到位，二是婚姻家庭法将作为民法的一个部分———回归民法。”(7)杨大文教授也认为：民法通则问世后，已从立法体制上将婚姻家庭法作为民法的组成部分。婚姻家庭关系是作为平等主体的自然人之间的人身关系和财产关系，自应列入民法的调整对象。(8)

婚姻家庭法在法律体系上归位于民法，反映了婚姻家庭法与民法的本质联系和逻辑关系。婚姻法与民法在本质上都属于私法，调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，换言之，其调整的对象是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的“私的关系”。其重要作用之一是建立权利体系，确认和保障公民私权。(9)在这个意义上我们可以说，婚姻家庭法和民法的一切制度都是以权利为轴心建立起来的，民法所规定的权利的主体、行使权利的方式、权利的种类、权利保护的方式、权利保护的时间限制等总则性规定，适用于婚姻家庭法，对婚姻家庭法具有包容性。因此，无论从我国民法的调整对象，还是从公私法的理论体系划分而言，婚姻法作为民法体系中的部门法，不仅有利于维护私法体系的完整性，也有利于婚姻法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走向。

尽管民法典草案的编篡活动基本确立了婚姻法回归民法的路径，但对婚姻家庭法在民法典体系中的地位以及体系架构甚至具体内容又有不同的安排和表述。(1)在我国民法典体系中如何确定婚姻家庭法的地位，如何彰显婚姻家庭法的身份法特点，充分考虑人法的特殊属性，而不以商品经济的财产法规则直接适用于婚姻家庭法领域，是婚姻家庭法学者必须面对的课题。

二、婚姻家庭法调整对象的伦理属性决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法与民法调整的对象虽然都是平等的民事法律主体之间的关系，但婚姻家庭法所调整的对象与一般的民事主体不同，是人伦关系，具有鲜明的伦理性，且伦理道德与法律规范相互影响，相互作用。

(一)婚姻家庭法的伦理价值是由婚姻家庭关系的属性所决定的

婚姻家庭法所调整的对象是婚姻关系和家庭关系。婚姻家庭是以两性关系与血缘联系为其自然条件而形成的社会关系，是人类社会最基本的社会关系，具有自然属性与社会属性，因两性关系而产生的自然繁衍以及亲属间的血缘联系是人类社会得以延续和发展的最基本的人伦关系和社会基础。

婚姻家庭的自然属性是婚姻家庭赖以形成的自然因素。这些因素是与生俱来、客观存在、难以改变的。因而，自然因素是婚姻家庭关系内在的、固有的因素，是婚姻家庭关系形成的必要条件，也是婚姻家庭关系与其他社会关系相区别的重要标志之一。因自然属性而形成的自然选择规律以及人伦秩序对于婚姻家庭的发展有着不容忽视的作用。人类通过对自然选择规律的认识，逐步排除直系血亲和旁系血亲间的近亲结婚，使两性关系和血缘关系的社会形式渐次从低级向高级发展，并确立了婚姻家庭制度。(2)

但人类社会与动物世界的根本区别不在于自然属性，而在于社会属性。人不是单个人固有的抽象物，是具有社会性的。人的社会属性决定了婚姻家庭关系的社会属性，决定了婚姻家庭制度的发展方向，推动了婚姻家庭制度在阶级社会不断地从低级向高级发展。婚姻家庭关系是社会的产物，同社会物质关系、思想社会关系有着密切的联系。以夫妻关系为例，从母权制社会原始的尊崇女权、男性走婚发展至父权制社会的男尊女卑、一夫多妻，再演进至现代社会法律上的男女平等、一夫一妻，可以看到婚姻家庭制度是每一个社会每一个时代的风俗习惯、伦理道德和法律规范化了的人类两性结合与血缘关系的社会形式。“就思想的社会关系而言，作为婚姻家庭关系主体的个人，是被感情、道德及法律等因素联结在一起的。婚姻家庭中的这些因素绝不是孤立存在的。一般而言，这些属于思想社会关系的因素直接或间接地反映了物质社会关系的要求，它们是同一定社会的上层建筑、意识形态相适应的。”(3)正如恩格斯所说：“一切以往的道德归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”(4)婚姻家庭关系的伦理性是性爱与亲情的自然人伦关系受到社会认可并得到社会保护而确立的亲属身份关系的规则和行为规范，因此，它是由婚姻家庭的自然属性与社会属性共同决定的。

(二)伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征

人类社会的亲属身份人伦秩序在法律出现之前是由自然选择规律进化而成，继而由伦理道德予以调整，逐渐演进上升为由法律调整。正如我国台湾学者陈琪炎所说：“亲属的身份共同生活关系秩序，是法律以前之人伦秩序的存在，至于法律乃不过是以这些实在的人伦秩序为所与的东西，而加以法律上规定而已。”(5)婚姻家庭法律与婚姻家庭伦理道德密切相关，伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征，且伦理道德与法律规范相互影响，相互作用。

第一，婚姻家庭法的调整对象具有伦理性。婚姻家庭法的调整对象是夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖孙关系等具有爱情或亲情的家庭成员间的亲属身份关系。婚姻家庭是基于自然法则而发生的社会关系，婚姻家庭成员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系。夫妻之间相亲相爱、相濡以沫，相互尊重，相互扶持；亲属之间血脉相连，亲情相交，舔犊之情、天伦之乐是人世间最美好、最牵动人心的情感，最原始、最基本的伦理规则。尊敬和赡养老人，抚养和教育子女，扶助缺乏劳动能力没有经济来源的家庭成员是为人类历史上大多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。婚姻家庭法律调整对象的伦理性决定了婚姻家庭法律必须具有人文关怀、人本主义的伦理性特点。

第二，婚姻家庭法与婚姻家庭伦理道德具有一致性。在任何社会中，不同主体(人或人群)的道德彼此之间都既有差异性又有共同性。这种共同性决定了每一社会都有一种占主导地位的道德观念和道德标准。每一社会的法律与该社会占主导地位的道德之间都有着十分密切的关系。它们在内容上相互渗透，在功能上相辅相成，共同发挥着调整社会关系和维护社会秩序的作用。(1)在人类社会漫长的历史进程中，婚姻家庭关系始终是社会的最基本单位，历经自然选择规律、伦理道德及法律规范的调整，可以说有关婚姻家庭的法律规范，肇始于伦理道德，且与伦理道德规范相一致。婚姻家庭法是法律化的道德，道德化的法律，二者相辅相成，互相促进。古今中外，人们的婚姻家庭问题既受道德规范的调整，又受法律规范的调整。因为婚姻家庭问题不是纯粹的“私事”，而是带有社会意义的大事，它关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。在婚姻家庭中，道德是基础，法律是保障。婚姻家庭法律的主要特色之一，就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定，也是道德要求。(2)

第三，婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性。在现代社会，法律是调整婚姻家庭关系具有强制效力的重要手段，但婚姻家庭关系涉及伦理亲情，错综复杂，法律不可能解决所有的婚姻家庭问题，法律不是万能的。法律与道德相辅相成，共同调整婚姻家庭关系，有助于婚姻家庭关系的稳定。而且，一个社会的法律，不管我们如何界定，它与包括道德伦理规范在内的其他社会规范之间，具有某种深刻的支持关系。(3)法律调整的范围相对于道德而言更为狭窄，法律制定的规范往往是人们必须遵守的最基本的道德规范，这些最基本的道德规范上升为法律，依靠法律的强制性履行，以确保社会的基本秩序。同时，对婚姻家庭生活中法律未规定或不适宜规定的部分，由伦理道德进行调整，依靠社会舆论制约和个人内心的坚守自觉自愿的履行。因此，婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性，二者相辅相成，共同调整婚姻家庭关系。

(三)我国婚姻家庭法中所蕴含的伦理道德

我国婚姻法充分体现了我国现代社会婚姻家庭关系中占据主流的伦理道德观念。1950年《婚姻法》彻底废除了以“包办买卖婚姻、一夫一妻多妾、男尊女卑、夫权统治、家长专制，漠视子女利益”(4)为特征的宗法家族制度，向全世界庄严宣告中国婚姻家庭制度的新时代已经来临，“婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童合法权益”四大原则从此成为中国婚姻家庭立法的基本旋律，成为婚姻家庭主流的伦理道德观念。特别是2001年修订后的《婚姻法》，将“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦文明的婚姻家庭关系”作为倡导性条款明确在总则当中，体现了婚姻家庭立法通过在法律上肯定主流的伦理道德观念，以引领婚姻家庭伦理道德观念的发展趋势。从这个意义上讲，我国的婚姻家庭法律对婚姻家庭伦理道德的发展具有导向性作用。

婚姻家庭中的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙关系等家庭成员关系是人类社会最原始最基本的社会关系，是一切社会关系赖以形成的基础，如何确定夫妻之间以及家庭成员之间的权利义务关系，不仅事关婚姻家庭关系的稳定与和谐，涉及当事人个人身份关系的变更与幸福，也事关社会制度的稳定与和谐，涉及社会公共利益与社会的幸福指数。现代社会的婚姻家庭制度，根植于人格独立、婚姻自由，但仍然具有维护人伦秩序、抚养子女健康成长、赡养老人安度晚年的社会性功能。婚姻家庭法就是要发挥法律的导向与指引功能，通过明确婚姻双方和家庭成员的责任，进一步弘扬文明进步的婚姻家庭伦理道德观念，维护社会主义婚姻家庭制度。

家庭是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而形成的亲属团体，具有同财共居的特点。家庭成员在情感、生活和工作等方面互相关心、互相帮助、互相支持、互敬互爱，是中华民族的传统美德，也是家庭对个人、对社会所承担的不可替代的重要职能。维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点，也是这种法律调整所追求的伦理价值目标。(1)因此，在坚持人格独立的前提下，我国婚姻法所设立的以人身关系为前提的财产关系均以有利于夫妻、亲子以及其他家庭成员共同生活的团体主义为价值追求。夫妻之间、父母子女之间有相互扶养的义务，且为无条件的生活保持义务，扶养人必须在自己的能力范围之内履行义务，确保被扶养人与自己的生活水平相当。法定继承制度与扶养制度密切相关，第一顺位的法定扶养人父母、子女、夫妻之间是第一顺序法定继承人，第二顺位的法定扶养人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序法定继承人。夫妻间的法定财产制为婚后所得共同制，设立的目的是为了维持夫妻和家庭的共同生活、鼓励夫妻间相互扶助、同甘共苦，增强家庭的凝聚力，实现养老育幼的经济职能。显然，亲属之间的身份关系不是出于功利目的而创设和存在的，而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的，它所反映的主要是家庭成员共同生活和家庭职能的要求，不具有等价有偿的性质，更强调夫妻之间、家庭成员之间是利益共同体，提倡分享、利他和奉献精神。

我国婚姻法所体现和蕴含的伦理道德观念是被社会所普遍认可的最基本的伦理道德观念，是每个社会成员都应当遵守的有关婚姻家庭关系的核心价值，我们应当进一步完善婚姻家庭法律，强化公权力的介入力度，严格执法，保护婚姻家庭关系，同时，还应加大伦理道德的社会监督作用，从而强化人们坚守婚姻家庭伦理道德底线的内心信念。

三、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法作为民法典的组成部分，宏观上与民法联系紧密：“在调整对象的外延上，婚姻家庭法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，两者构成了‘私法’的完整内容；在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性；在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。”(2)的确，民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了民法与婚姻家庭法的基本关系。

但是，婚姻家庭法与民法的其他部门法如物权法、合同法、侵权行为法等则是并列的关系，是共性与个性、一般与特殊的关系，婚姻家庭法作为调整亲属身份关系的法律与其他民事法律调整之财产关系的法律相比，具有其身份法的固有特点，并决定了婚姻家庭法在民法体系中的相对独立性。如果我们将私法体系大致划分为身份法与财产法两大类，作为身份法的婚姻家庭法与作为财产法的民法其他部门法的区别主要有三：

(一)调整对象的主体与适用原则不同

婚姻家庭法与民法其他部门法的首要区别是调整对象的性质和调整方法的不同。婚姻家庭法所调整的对象是具有特定亲属身份关系的主体，他们之间因身份关系的存在而产生的权利义务关系包括人身关系和财产关系，因身份关系而产生的财产关系，是以身份关系为基础，从属于身份关系的，是身份关系所引起的相应法律后果。以夫妻财产制为例，夫妻关系的缔结是夫妻财产制度产生的前提，夫妻关系的解除也必然导致夫妻财产制度的终止。尽管现代社会财产关系在亲属关系中的重要性提高，但财产关系依附于身份关系的本质并未发生变化。“亲属的身份是与特定的身份人所结合之固有的法律上地位。而身份权系仅渊源于此种地位，而别无其他发生原因(譬如：让与、继承)者，是故身份权自无为身份行为之客体之性格，反而在身份法秩序上，宁可说是带有主体的性格者也。然财产法上之物，是与财产法上之人，在本质上，两无关联的外在的存在，故其应为财产法上行为之客体，亦属当然。”(1)

身份关系的发生、变动、消灭取决于感情、血缘、习俗及法律规定，夫妻关系、亲子关系以及收养关系概莫能外。如基于出生而产生的亲子血缘关系，非一方死亡不得解除。具有特定亲属身份关系的当事人具有相互间的扶养关系，大多同财共居，有共同利益，他们是利益共同体。因此，身份法上的权利义务关系不能依当事人意志随意处分，不以利害得失为转移，如夫妻之间，亲子之间的法定扶养义务既不可抛弃也不得转让，当事人之间不得以契约的方式相互免除扶养义务。婚姻家庭法中强制性规范较多，以男女平等、保护妇女、儿童、老人的合法权益为基本原则，国家为保护家庭中弱者的利益，实现实质正义，公权力的干预范围较广且深。而民法所调整的主体是一切具有平等属性的自然人和法人，一般财产法规范的是财产的归属和利用关系。因此，民法中的一般财产关系以私权神圣、公平自愿、自由平等为原则，反映市场经济条件下，民事主体之间商品交换的需求。

(二)社会功能与性质不同

婚姻家庭法与民法其他部门法之第二个区别是社会功能与性质的不同。婚姻家庭法具有调整对象的伦理性与相对稳定性的特征，婚姻家庭法的伦理性是由婚姻家庭关系所固有的伦理性决定的。夫妻相爱，父慈子孝、天伦之乐是基于人性的伦理关系，是人的本性使然。受道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响较多，它不同于以物质利益交换为目的的经济关系，具有深刻的精神内涵和人本主义的伦理色彩，而这种伦理性决定了婚姻家庭关系具有相对稳定性。婚姻家庭法的性质是身份法，其社会功能是保护婚姻家庭关系当事人的权利，养老育幼，维护婚姻家庭这个社会基本单位的和谐稳定。与其他财产法律关系相比较，婚姻家庭法律关系是稳定或相对稳定的，因为它是以两性结合和血缘联系为自然条件的社会关系，是一种长期的或永久的伦理结合，而不是基于利益的短暂的结合。

亲属之间具有固定的身份和称谓，夫妻、父母子女、兄弟姐妹等身份和称谓的稳定性保障了社会关系的稳定性。亲属间的血缘联系只能基于出生、死亡的事件而发生、终止，不能通过法律行为或其他途径而人为地设立或解除。同时，婚姻是以永久共同生活为目的，而不应当是短暂的利益交换。直至今日，《德国民法典》第1353条仍然明确规定：婚姻是对于终身而缔结的，共同生活的义务就包含为了双方的共同生活能够得以维持和改善而应尽的一切义务。(2)因此，当事人之间的意思自治受到法律规定的限制。婚姻关系和法律拟制血亲关系的建立和解除必须严格按照法律规定的实质要件和形式要件，其形式要件的设立除了要确保当事人意思表示自由之外，更要保证当事人法律关系的相对稳定性，如收养关系原则上在被收养人成年之前不得解除，婚姻关系的解除即使双方意思表示一致也必须经过婚姻登记机关或者法院的批准，当事人自行解除不产生法律效力。如《法国民法典》第251、252条规定，无论是一方要求离婚还是双方协议离婚，法官均应当进行和解，且不考虑当事人意愿。一般情况下，法官在调解时应当给当事人不超过8天的考虑期，如果法官认为必要，还可将考虑期延长至最多6个月，并应当在考虑期内进行新的和解尝试。(3)而一般财产关系具有任意性，以“意思自治”为特点。民法财产法领域中的法律规范，以保护个人财产利益，保护当事人意思自治为宗旨，以物质利益交换为目标，财产的移转、变动可以依当事人的意思自行变更，频繁变动，如在市场经济条件下，个人所有的各类动产或不动产，原则上均可以自由处分，多次变更财产所有权人。因此，财产关系的发生、变动、消灭完全取决于个人意思，只要符合意思自由、等价有偿、利益交换的商品经济规则，当事人之间即可达成协议，并受法律保护，国家公权力干预较少。

(三)设立权利义务关系的目的不同

婚姻家庭法与民法其他部门法的第三个区别是设立权利义务关系的目的与性质不同。婚姻家庭法所设立的夫妻之间、亲子之间以及其他家庭成员之间的权利义务关系反映了家庭的经济职能以及家庭成员之间共同生活的需要，以养老育幼、相互扶助为目的，是婚姻家庭法伦理性在法律规范中的体现。因此，婚姻家庭法所调整的亲属之间的权利义务关系具有关联性，主要表现在两个方面，一是权利的行使与义务的履行具有同一性。某些调整亲属身份的权利义务紧密结合，难以区分。例如父母对未成年子女的抚养教育既可以视为父母的权利，也可以视为父母的义务，父母对子女抚养教育权利的行使与抚养教育义务的履行具有同一性。二是权利义务关系不具有对价性。基于亲属身份而产生的权利和义务相一致，但不是等价交换，不具有对价性。例如夫妻之间、父母子女之间均有相互扶养、赡养的义务，但他们之间物质上的扶养不对等，不对价，夫扶养妻不以妻曾扶养夫为条件，子女赡养父母不以父母曾抚养子女为条件，而扶养费的数额不考虑双方各自支付的数额是否相等，是否对价，只考虑受扶养方的需要程度和扶养方的支付能力。因此，可以说婚姻家庭法律中的某些权利是具有义务性的权利，某些义务又是具有权利性的义务，归根结底，这是由婚姻家庭法的伦理性，家庭生活共同性的客观要求决定的。在民法财产法领域，反映的是市场经济规律下的民事主体的商品交换的需求，以占有、使用、收益、处分为目的，具有等价有偿的性质。因此，同一法律关系的权利义务一般都具有对价关系，其实质是主体双方的利益交换，权利和义务的区分十分明显。(1)

显然，婚姻家庭法与财产法的重要区别在于立法理念的不同，财产法的立法理念是个人本位下的个人主义，最大限度地保护个人利益，实现个人价值；而婚姻家庭法的立法理念则是人格独立下的团体主义，在保障个人利益的同时要维护婚姻家庭关系的稳定，实现婚姻家庭的功能。尽管在现代社会父母子女、夫妻双方各自都是独立的主体，但是无论法律还是道德都应当认同婚姻家庭关系是一个伦理的共同体，是以不分彼此，为了对方和子女需要愿意做出牺牲和奉献，具有利他主义精神的团体。倡导婚姻家庭关系和婚姻家庭立法的团体主义符合中国人对婚姻的期待(2)、符合中国现实的经济条件，有利于维护婚姻共同体的稳定，有利于发挥家庭养老育幼的功能。

综上所述，婚姻家庭法与民法体系中其他部门法之间的关系是共性与个性，一般与特殊之间的关系，作为民法体系共同规则的民法总则中规定的基本原则及一般性规范在体例和内容上应当涵摄包容婚姻家庭法领域，但婚姻家庭法的特殊性又决定了它在民法体系中的相对独立地位。在制定我国民法典的大背景下对婚姻家庭法与民法总则及其他部门法之间的关系应当展开系统性的宏观考察与微观解析，充分考虑亲属身份关系的特殊性，在不违反民法基本原则与一般规范的基础上，婚姻家庭法应当根据其特殊属性制定符合其特性的基本原则、身份法规则及财产法规则，并保持与民法体系的逻辑完整，结构合理，条理分明，内容自洽。

四、婚姻家庭法所兼具的公法属性决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法既要保护公民的个人自由和家庭自治，也要维护婚姻家庭领域的善良风俗与公共秩序，维护家庭的稳定与社会的和谐。与财产法相比，婚姻家庭法律自古以来就承担着肯认主流伦理道德、维护家庭伦常秩序和社会公共利益的使命与责任。

(一)国家公权力介入家庭自治的正当性基础

家庭自治源于民法以人为本，个人自治，自己责任的理念。民法的传统理念主要体现为个人本位与权利本位，对个体的人文关怀是民法的终极目标。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中指出：对整个法律制度来说，伦理学上的人的概念须臾不可或缺，这一概念的内涵是，人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。拉伦茨对于“人”的认识与“权利”的概念密切相关，在他看来，法律意义上的人可以看做是其享有的“权利范围”的核心，不能在理念上把人简单地从他的权利范围中分离出来。(3)因此，一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为，一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力，每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。(1)

家庭自治以个人自治为基础，是保护个人隐私权的自然延伸。家庭是由具有婚姻、血缘等亲属关系的家庭成员组成，他们之间具有法定的权利义务，除此之外的家庭事务主要与家庭内部的成员有关。他们有权决定家庭内部事务，用他们认为恰当的方式维护爱情、亲情，确定婚姻、家庭及每个成员的最大利益，追求家庭生活的幸福圆满，并保留适度的家庭生活隐私权。正是基于这样的理念，我国1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案及其2003年婚姻登记条例都在不断地扩大公民的婚姻自由权利，赋予婚姻当事人更多的自治选择权利。如设立约定财产制、个人特有财产制、简化结婚登记、离婚登记的程序，淡化婚姻登记的行政管理色彩，尊重当事人的意思自由。

婚姻自由、家庭自治是公民个人的权利，但是婚姻家庭关系不仅仅涉及个人的利益，也不能仅仅以追求个人的幸福为最终目标。迄今为止，就世界范围而言，婚姻家庭仍然承担着繁衍人口、养老育幼、组织生产与消费的职能，在社会生产与社会生活中发挥着重要的作用。因此，国家出于平衡当事人利益、保护家庭中的弱者，维护婚姻家庭关系稳定的目的，通过公权力对婚姻家庭领域进行规范，确立缔结和解除婚姻的条件与程序，规定家庭成员之间的权利与义务，建立亲权与监护制度，对家庭自治进行适当限制，具有正当性基础。

婚姻家庭制度必然体现国家的意志，承载着社会利益的价值判断。特别是自20世纪中期以来，一场旨在推进婚姻自由、两性平等、家庭民主、保护儿童最佳利益的婚姻家庭立法改革席卷全球，并推进了各国及国际社会对婚姻家庭关系中弱者利益的进一步关切，国家公权力强化了对家庭自治领域介入的力度。

(二)国家有尊重家庭价值，保护家庭中弱者利益的责任和义务

自1948年联合国颁布世界人权宣言以来，国际社会在一系列国际条约及文件中强调，婚姻家庭权利不仅是民事权利更是公民的基本人权，国家有尊重家庭价值，保护家庭中弱者利益的责任和义务。

联合国在《世界人权宣言》、《公民和政治权利公约》、《经济、社会、文化权利公约》、《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》、《消除对妇女歧视公约》、《儿童权利公约》、《北京宣言》、《行动纲领》等国际文件中，对婚姻家庭在社会中的地位、作用以及一国公民在婚姻家庭中的权利做出了明确规定，强调国家有尊重、保护家庭、保护母亲以及妇女、儿童的婚姻家庭权利的义务和责任。例如，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利公约》以及《公民和政治权利公约》均明确规定：家庭是天然的和基本的社会单元，应受到社会和国家的保护。(2)《消除对妇女一切形式歧视公约》在序言中规定：念及妇女对家庭的福利和社会的发展所作出的巨大贡献一直没有充分受到公认，又念及母性的社会意义以及父母在家庭中和在养育子女方面所负任务的社会意义，并理解到妇女不应因生育的任务而受到歧视，因为养育子女是男女和整个社会的共同责任，进一步强调了国家在保护妇女婚姻家庭权利事项上的责任，要求缔约国应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视。

家庭是社会的基本单位，是社会凝聚和社会融合的主要力量，几乎所有的人都生活在家庭中，无论贫穷还是富有，无论已婚还是未婚，出生后都需要抚养教育，年老时都需要赡养照顾，即使社会物质极大丰富，血浓于水的情感交流、亲情相依的天伦之乐仍然是社会供养所无法替代的。婚姻至今仍然是维持人类社会繁衍发展的基本形式，家庭是人类生长和生活的重要场所，也是决定其生活幸福和生活质量的重要载体，因此，婚姻家庭权是与生存权、发展权密不可分的基本人权，当然也是人权的最重要的内容之一。为了保障在家庭中弱势一方婚姻家庭权利的实现，国家应当采取立法、司法、行政等一切措施，适度介入家庭生活，保护家庭成员的基本人权，特别是妇女、儿童、老人免受虐待、遗弃、家庭暴力的权利，并应当为他们提供有效的救济途径和救济措施。

因此，现代各国的婚姻家庭法一般都兼具公法属性，重视国家公权力的干预，以实现两性的实质平等，保护子女最佳利益。但需要注意的是，对婚姻家庭关系，国家公权力既要适度介入，保护家庭成员的基本人权，又要尊重个人的生活自由，给家庭自治以适当的空间。应当如何界定国家介入家庭自治的限度是婚姻家庭法与人权法的重要议题。欧洲家庭法院在其判例中强调，对私生活加以国家干预或限制只是例外，而且可以接受的例外只能是：(1)法律明确规定的；(2)民主社会所必需的；(3)为了保护该条所提及的权利，包括“其他人的权利和自由”；(4)干预的方法与立法目的相称。(1)国家公权力对家庭自治的干预应当遵守法定原则，对婚姻家庭关系的介入只能通过明确的和正当的立法来加以规定，没有法律依据，不得非法干预。同时，在干预的正当理由和实现干预的措施之间，应当遵守相称性原则，其干预必须适度，不能过当。换言之，法律在作出对婚姻家庭关系进行干预的法律规定时，必须要考虑到其必要性与可行性，以达到有利于维护婚姻家庭关系自由、平等、公正的价值。

民法典中的婚姻法篇2

亲属法，作为一定社会亲属制度的法律形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。

中国要制定何种风格的民法典，[2]不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3]2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的问题，先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路，[4]同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。

本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员，负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中，对现行法上的诸多问题有了进一步认识，故写成本文。全文除序言、结语外，由五部分组成，除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外，其余部分均从具体条文的设计出发，针对现行法上的问题，就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分，希望借此研究，对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的，“体系完整，内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5]，尽自己的绵薄之力。

一亲属编的地位与名称

（一）地位

中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识，源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改，还是重新界定其法律地位，作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。

当时有三种主张：1、维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点，从内容看，可以归纳为两类：一类是独立法律部门说，第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说，即第三种观点。[6]不过，当时在婚姻法学界占上风的观点，还是独立法律部门说，相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7]所以，1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上，提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。

2001年，《婚姻法》修正案通过并实施后，立法机关开始着手中国民法典的起草工作，并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月，婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明，学术界对婚姻家庭法地位的认识，是随着时间的推移不断清晰的。

笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后，就开始坚持回归民法说。主要根据是：

亲属关系是基本的民事生活关系，是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8]按照这一理论，整个社会生活划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系，它们一个属人类自身的生产和再生产，一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础，又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为中国法律体系中一个独立的法律部门，是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律。它是民事生活领域的基本规则。

上世纪80年代以来，随着中国计划经济体制逐渐为市场经济体制所代替，家庭的经济职能日益增强，那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。发展市场经济的特点之一，就是家庭恢复了社会经济单位的地位。家庭的经济职能回归性地日益凸显。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。所以，一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。

婚姻家庭法是民法的组成部分，也得到了1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的确认。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定，我国民法的调整对象包括两种社会关系，即发生在民事主体之间的财产关系和人身关系。其中平等主体间的人身关系，除人格关系外，就是指发生在家庭领域中的亲属关系。《民法通则》适时地将家庭生活关系纳入民法调整范围，还规定了民法调整家庭生活关系的若干基本规则，如第103条规定公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；第104条：婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护；第105条：妇女享有同男子平等的民事权利。《民法通则》还专设一节规定了当时婚姻法未规定的监护制度。可以说，在中国的立法实践中，从《民法通则》开始，已经宣告了婚姻家庭法的归属，结束了婚姻家庭法是独立法律部门，还是民法组成部分的争论。

因此，在起草中国民法典时，应当就规范亲属间生活关系的法律规则专设一编。

（二）名称

在制定中国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是将之称为“婚姻家庭法”，还是“亲属法”？不仅在2001年婚姻法修正案出台前后，就是在目前制定民法典之时，学者的认识也不同。一种观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫“亲属法”，并认为“婚姻家庭法和亲属法一般来说是可以作为同一语适用的。”[9]从建国几十年的现状看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为群众理解和接受。

严格地讲，“婚姻家庭法”与“亲属法”是不能划等号的。主要原因有三：[10]

第一，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以一定范围的亲属关系为调整对象，包括了婚姻家庭关系，还包括其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围是不同的。在亲属法的一些主要制度中，如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。可见，虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，其调整范围是大于婚姻家庭法的。

第二，从现行婚姻法的调整范围看，既包括了婚姻关系，家庭关系，又包括了对不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系的调整，其内涵已经趋向于亲属法。中国90年代颁布的《收养法》，关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，纳入民法典后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也难起到顾名思义的作用。如果再将监护制度、收养制度统纳其中，篇名叫“婚姻家庭法”更是名不副实。

婚姻家庭关系是亲属关系，但亲属关系并不等同于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[11]从世界范围看，各国婚姻家庭方面的法律，都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样做可以使法律名称与其所调整的社会关系范围相吻合，起到顾名思义、一目了然的效果，是法律规范明确化、科学化的表现。因此，在采大陆法系德国法模式的国家和地区普遍将之称为“亲属法”，而不是婚姻家庭法。

第三，从1999年《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》开始，中国学术界已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专章规定其内容。[12]不过，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于理不通，而且容易造成概念混乱，不利于民众对法律的学习、理解和掌握。相反，它应是亲属法的必要组成部分。法律关于亲属的范围、亲等的计算、亲属关系的终止等内容的规定，起着统帅全局，明确该法律体系调整范围和基本范畴的作用。它与法的名称相互对应，既体现了这一法律体系内在的逻辑规则，又便于民众对法律的学习和掌握，也使法官能够正确理解、适用法律，保证公正执法。

总之，科学的立法，不能基本概念的内涵大小不分，名不符实；而对民法典中本编名称的确定，实质上就是确定了本编的调整范围，限定了本编法律条款的内容。可见，在中国恢复和采用“亲属法”的名称并不意味着倒退，而是还科学以本来面目。我们不能因为对亲属法基础性再造的立法难度较大，所需时间较维持现状的修修补补要长，而再次错过将我国民事法制建设全面推向科学化、系统化、现代化的良机。在这个问题上应当吸取现行婚姻法名称与调整范围不相吻合的教训。

回归民法典的亲属编，要否在开编第一章通则中规定基本原则？学者的认识也存在分歧。[13]持否定态度的学者认为，现行婚姻法中的各项基本原则，如，婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益等，在亲属编中无需再作规定。它们分别由总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，或者由妇女权益保障法、老年人权益保障法和未成年人保障法中的相关原则所涵盖。至于计划生育原则，其本身属于自然人在公法上的义务，应当从民法基本原则中剔出。

笔者认为，亲属编仍有必要继续重申现行法的一些基本原则。一来，亲属法虽为民法的一部分，但它是关于亲属之间(即私人之间)生活关系的法，本质上是身份法，而非财产法。[14]它与民法总则既存有共性，又有其特殊之处。二来，尽管用总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，可以涵盖上述原则，但是在亲属编中不重申这些原则，会在民众中产生误解，不利于法律的执行。更为重要的是，如今，在婚姻家庭领域出现了许多与一夫一妻、男女平等、婚姻自由原则相违背的现象，如重婚纳妾、与婚外异性同居、殴打、虐待、遗弃家庭成员、干涉子女或父母的婚姻等。这些现象依然是男女在家庭内部地位不平等社会现实的反映。所以，强化法律制定中的社会性别意识，注重对夫妻、其他亲属中处于明显弱势一方的保护，依然是中国亲属法不可忽略的问题。注重对社会弱势群体利益的保护也是中国今后制定、修改其他法律的一个基本理念。因此，在亲属编中规定上述基本原则，是符合现阶段国情的。

本设计亲属编通则一章中确立了亲属法的六项基本原则，除“善良风俗”原则外，其余五项原则，即婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、家庭生育计划，是对现行法原则的继续援用，但在各项基本原则的表述方式及部分原则的内容上做了适当调整和修改。首先，每一条的标题是该原则名称，条文中规定了该原则的内容或基本要求。采用这种立法方法能够让民众对亲属法原则的基本内涵与精神实质，有明确了解，避免了现行婚姻法对各项基本原则只作名称规定的缺陷，也避免了今后就亲属法基本原则含义再做立法解释或司法解释的可能。其次，现行法有关各项基本原则的禁止性规定，实为各原则内涵的必要部分，被分别纳入了各原则条款之中。例如，第1642条【婚姻自由】规定：

“当事人依法享有自愿缔结婚姻和解除婚姻的权利，任何组织和个人不得干涉。

禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

禁止借婚姻索取财物。”

二亲属通则性规定的设定与内容

中华人民共和国成立以来颁布的两部婚姻法，1950年婚姻法和1980年婚姻法，都没有设专章规制亲属制度。值得注意的是，在大陆法系早期民法典的杰出代表，法国民法典和德国民法典中也没有亲属制度的专门规定，1912年实施的瑞士民法典开始有两个条文涉及到血亲和姻亲，1945年生效的意大利民法典，开始设专章规定血亲和姻亲，但也没有亲属的概念。在东方，以日本民法典为代表的诸国及地区民法典中，对亲属制度都设专章规定。这确实是一个值得思考的法律文化现象。

亲属，是基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的特定人与特定人之间身份称谓的总称。它也体现为具有特定称谓的亲属间的一种社会关系，是市民社会中最基本的一类社会关系，具有广泛的法律意义。从法律部门的分工来看，亲属法作为调整亲属关系的基本法，应当对亲属的种类、范围、亲等及其计算方法、亲系等亲属制度的基本问题作出规制，以协调不同法律部门涉及的相关亲属问题。例如，对近亲属的范围，亲属法作出界定后，其它法律应一律适用。但是，目前由于缺乏这些亲属法上的基本规定，不同法律对近亲属的范围，有不同解释。《刑事诉讼法》第82条第6项规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条称：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这种现象说明，民法亲属编设亲属的通则性规定，是协调相关法律规定，统一中国亲属法制的客观需要。

（一）亲属通则性规定的设定

在面向21世纪的中国民法亲属编中设定亲属的通则性规定，首先面临着对这一制度的价值判断问题。众所周知，亲属制度有着悠久的历史。亲属制度的一些概念、划分方法等不可避免地留有封建宗法制度的一些痕迹。例如，从历史发展的角度看，亲系有四种：母系亲和父系亲、男系亲和女系亲、长辈亲和晚辈亲、直系亲和旁系亲。前三种亲系的划分，主要为了适应封建宗法制度维护男尊女卑和家族、家庭内部尊卑有序亲属关系的需要，只有直系亲和旁系亲是根据血缘关系的自然特征划分的。因此，在当代亲属法上，具有法律意义的亲系分类，应当仅仅是直系亲与旁系亲一种。但是，上述源自中国古代的亲系划分法，对于理解现代亲属制度的某些内容还有着一定的帮助作用。如母系亲与父系亲的划分，直接导致了在中国亲属制度中，对这两个亲系中相同辈份的亲属有着不同的称谓，如，舅姨与伯叔姑称谓的区别，等等。虽然，前三类亲系划分法不宜在法律条文中规定，却可以在亲属法学中作为知识出现。

在坚持当代亲属法男女平等原则和精神的前提下，如何对亲属的定义、分类、亲等计算法、亲属的法律效力等问题作出规定？必然涉及到立法的方法和技术问题。经再三斟酌，笔者认为，要尽量避免每个条文变成亲属法教科书的简单翻版，摒弃艰深晦涩的文字，在符合亲属法学理的基础上，做到通俗易懂，简介明了。除对亲属、配偶、血亲、姻亲、亲等概念作出法律界定外，对其他概念，如直系血亲，不直接下定义，而是采取列举的方法，做到一目了然。因为，如果把教科书中关于直系血亲的定义：“己身所从出或从己身所出的血亲”，直接搬到法律条文中，很难让一般人理解，也难以体现规定直系血亲的法律意义。

（二）亲属通则性规定的主要内容

1．亲属的定义与亲属关系的发生

尽管中国百姓对亲属一词并不陌生，但是在法律上设定亲属一章毕竟是建国以来的第一次，有必要在亲属章开篇首先对亲属的含义做民法上的界定。第1648条规定：“亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。”接着明确了亲属产生的三种法律事实，即“结婚”、“出生”、“收养”。

2．亲属的分类、亲系与亲等

在亲属法学中，可以从不同角度对亲属加以分类。例如，在中国古代，从亲属的行辈角度，可将亲属分为长辈亲属（旧称尊亲属）、同辈亲属和晚辈亲属（旧称卑亲属）。当代亲属法以亲属之间人人平等为原则，已不再采用以男性为本位，体现尊卑有序思想的旧的亲属分类标准。目前，世界大多数国家亲属法对亲属分类的标准，是根据亲属产生的上述三类法律事实（原因），将亲属细分为配偶、血亲和姻亲三种。

配偶在亲属中具有重要的、特殊的地位。没有男女结婚和夫妻生育的事实，便不可能形成血亲关系；没有婚姻作中介，也不可能形成姻亲关系。所以，配偶是亲属关系的源泉和桥梁。配偶关系因结婚而形成，因双方离婚或者一方死亡而终止。血亲有自然血亲和拟制血亲之分。自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。姻亲是以血亲的婚姻为中介形成的亲属，但是配偶本身除外。目前亲属法学关于姻亲的分类，比较公认的看法是将它分为三类：a.血亲的配偶。如儿媳、女婿、兄嫂、弟媳、姐妹夫等；B.配偶的血亲。如，岳父母、公婆等。C.血亲的配偶的血亲。但是，第三种姻亲不是以一次婚姻，而是以两次婚姻为中介形成的。如夫与妻之姊妹的丈夫（俗称“连襟”），妻与夫之兄弟的妻子（俗称“妯娌”）等。这种亲属关系比较间接和疏远，不宜包括在亲属法认定的姻亲种类中。姻亲关系因作为中介的婚姻当事人离婚或者婚姻被宣告无效而终止。婚姻当事人一方死亡后，姻亲关系是否终止，由双方商定。

本设计在对这三种亲属做具体规定时，除配偶以外，在血亲、姻亲的规定中适时将亲系、亲等及其计算方法揉到其中。

例如，第1652条【血亲】

“血亲，是指因自然的血缘联系，或者因法律拟制的扶养关系而产生的亲属关系。

亲生父母子女、祖孙、曾祖孙等之间，为直系血亲；养父母子女、有扶养关系的继父母子女之间，是拟制直系血亲。

同胞、半同胞兄弟姐妹，堂、表兄弟姐妹，姨、舅、姑、伯、叔与甥、侄之间，是旁系血亲。拟制直系血亲关系的一方与对方的旁系血亲间，发生拟制旁系血亲关系。

自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。”

该条设四款对血亲的定义、直系和拟制直系血亲、旁系和拟制旁系血亲，以及血亲关系的产生与终止，做了规定。但对血亲的亲等及计算方法则单列一条规定。因为，在所有亲属中，配偶是因婚姻而形成的亲属，无所谓亲系和亲等；姻亲的亲系与亲等是以血亲的为转移。所以，有必要专门对血亲的亲等作出详尽规定。在姻亲条中，则包括了姻亲的亲等计算标准。

3．近亲属的范围

由婚姻和血缘编织而成的亲属网络，包含了各种亲属间的关系，亲属法只调整部分的亲属关系。从各国规定看，对亲属的范围多有限定。如《日本民法典》第725条规定：“下列人为亲属：1、六亲等内的血亲；2、配偶；3、三亲等内的姻亲。”[15]《澳门民法典》第1467条将血亲的范围限制在“直系任何亲等及旁系四亲等内”。[16]通观各国及地区规定，有两种类型：一是概括性限定，以上所举即是。二是实用性规定，法律无概括性限定，而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定，如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权的亲属的规定。两种方法中实用性规定更具科学性和灵活性，我国亲属法应采此方法，即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定，而通过具体问题的规定，表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。由于目前其他法律已从相关角度对近亲属范围做了规定，民法亲属编明确近亲属范围还是有一定法律意义的。

学者对哪些亲属应当划归近亲属范围，有不同认识。有的的根据中国现在和将来家庭结构，将近亲属范围限定在配偶、直系血亲、二亲等内的旁系血亲和作为同一家庭成员的直系姻亲，如儿媳、女婿、公婆、岳父母之间。[17]有的认为，“在现行的民事立法，尤其是婚姻家庭法律中的近亲属，有不得结婚的义务，还有扶养、抚养、赡养和遗产继承的权利义务，其范围应相对宽些。”可界定为“配偶、直系血亲和四亲等以内的旁系血亲。”[18]本设计将近亲属界定在“配偶、五亲等内的直系血亲、四亲等内的旁系血亲”。（第1655条）将旁系血亲范围界定在四亲等以内，是因为婚姻法禁婚亲范围“三代以内旁系血亲”，相当于四亲等。对直系血亲范围做适当的限制，主要为了避免因立法上的漏洞而出现类似台湾“诽韩案”之类的诉讼。[19]

三对“禁止结婚疾病”的重新认识

中华人民共和国成立以来的两部婚姻法，在结婚的禁止条件中，对结婚疾病障碍的规定，均使用“禁止”一词。1950年《婚姻法》第6条指出“患花柳病或精神失常未经治愈，患麻疯或其他在医学上认为不应当结婚之疾病者”，禁止结婚。2001年修正后的《婚姻法》只是将1980年《婚姻法》的“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”，修改为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，依旧规定禁止结婚。

对于哪些疾病属于“医学上不应当结婚的疾病”，法律一直没有进一步明确。但是学者普遍认为，应当以医学为根据，作出科学的解释。1994年民政部的《婚姻登记管理条例》称：“患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的”，“婚姻登记管理机关不予登记”。（第12条）这里，“法律规定禁止结婚的疾病”，是指《婚姻法》第7条的规定；“法律规定暂缓结婚的疾病”，则是指1995年6月1日起施行的《中华人民共和国母婴保健法》中的相关规定。也就是说，我国现有法律对影响结婚疾病的规定，存在着两种情形，一是禁止结婚的疾病，一是暂缓结婚的疾病。这两类疾病在法律上是否所指相同？

对《婚姻法》禁止结婚的疾病，国家立法机关一直没有任何进一步的规定或解释。相反，2001年6月国务院《母婴保健法实施办法》、2002年6月卫生部《婚前保健工作规范（修订）》都对婚前医学检查应当查明的疾病，做了详细规定与列举。具有从事婚前医学检查资格的医疗、保健机构，对当事人进行婚前医学检查时，主要检查下列四类疾病：（一）指定传染病。具体是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；（二）在发病期内的有关精神病，主要指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病，及其他重型精神病；（三）严重遗传性疾病。主要是指那些由于遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，子代再现风险高，医学上认为不宜生育的疾病；（四）其他与婚育有关的疾病，如重要脏器疾病和生殖系统疾病等。[20]

有理由相信，婚姻法上禁止结婚的疾病，就是母婴保健法上所说的暂缓结婚的疾病。尽管婚姻法和母婴保健法属于不同法律效力层次，而且一个是民事法律，一个属行政法范畴。但是，在有关影响到结婚的疾病范围上，不存在也不应当存在法律上的双重标准，而且，法律的标准必须符合医学标准，两者应当是一致的。

在解决了上述问题后，我们面临的另一个问题是，用怎样的方法和语言来表达对患有上述疾病者婚姻问题的法律规制。当然，这不只是表达方法的问题，更是不同立法理念的反映。“暂缓结婚”比“禁止结婚”的语气较为缓和，更富有法律的人文关怀色彩，但是，在最终的法律后果上，两者却没有实质性区别。因为，婚姻登记机关在办理结婚登记时，要查验当事人双方的婚前医学检查证明或者母婴保健法第11条规定的医学鉴定证明（《母婴保健法实施办法》第16条）。无论婚检机构的“医学意见”上是“建议不宜结婚”，还是“建议暂缓结婚”，[21]婚姻登记机关都会根据民政部《婚姻登记管理条例》第12条之规定，不予以登记。

婚姻本质上是私人之间的民事关系，它以意思表示为基本要素，以双方合意为成立要件。经医学健康检查发现当事人患有“医学上认为不宜结婚的疾病”后，说明情况，提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议是医师的法律义务。至于，是否结婚，应当由当事人相互间在对对方身体状况知情的情况下，自愿、自主地做出是否结婚的决定。这不仅是民法意思自治原则在婚姻成立要件上的体现，也是对患有疾病一方缔结婚姻、成立家庭权利的保护。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第23条指出：“已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。”同时强调“只有经男女双方的自愿和完全的同意，才能缔婚。”[22]中国已经签署了该公约，国内立法应当符合公约规定的精神，与其保持一致，确认人人享有缔结婚姻和成立家庭的权利。

通观当代世界主要国家有关婚姻障碍的立法，如，大陆法系的法国、德国、瑞士、日本，英美法系的英国、美国等，均无禁止结婚疾病的规定。法律在结婚条件的规定上，强调的是当事人的婚姻能力（如达到法定婚龄和有判断能力）和婚姻合意，构成婚姻障碍的通常是重婚和亲属关系两种情形。即便有些国家在结婚条件上涉及到精神病患者，也是从婚姻能力方面所做的规定。例如，《瑞士民法典》第97条（判断能力）规定：“（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人，无论何种情形，无婚姻能力。”[23]许多国家对精神病患者婚姻的处理，要么放在婚姻无效或可撤销的法定情形中，要么作为一方要求离婚的法定理由。[24]但是，将它作为婚姻无效或可撤销的法定情形时，还是从婚姻能力上予以规定，如瑞士民法典、英国1973年《婚姻诉讼法》、美国1970年《同一结婚离婚法》、1982年《纽约州家庭法》等。《日本民法典》则将“配偶患强度精神病且无康复希望”，作为夫妻一方提起离婚之诉的法定原因。（第770条）可见，不能仅因一些国家立法将夫妻一方患精神病作为婚姻无效或可撤销原因，就扩大化地认为夫妻婚前一方患有某种疾病，构成婚姻的障碍，并因此成为婚姻无效或可撤销的法定理由。除上述国家外，中国台湾地区，香港地区和澳门地区的民法中，也未将当事人患有某种疾病，视为婚姻障碍。

由于，配偶一方患有某些医学上认为不宜或暂缓结婚的疾病，在许多国家和地区的立法中不构成结婚的障碍，所以，它也不是婚姻无效和撤销婚姻的理由。因为，如果要求结婚的当事人是一个正常的、有理智的人，他（她）就能够意识到和一个患有某种严重疾病的人结婚对他（她）意味着什么；如果他（她）不能承受或无法克服这种困难，就会作出不结婚的决定；如果他（她）明知对方患有某种疾病，仍然决定要和对方结婚，这就表明他（她）对此已做好了充分准备。[25]

基于以上分析，结合中国婚姻法一直将一方患有某种疾病作为禁止结婚的情形，本设计在结婚条件中继续保留了疾病问题，但不再做禁止性规定，而是采取授权性规定，把结婚的决定权交给当事人双方。第1662条【不宜结婚的疾病】规定：“患有医学上认为不宜结婚的疾病者，应当根据婚前医学检查医师的建议，决定其是否结婚。”笔者认为，这样规定不仅是亲属法婚姻自由原则的充分体现，也符合国际公约的基本精神。而且，在立法上采取“不宜结婚的疾病”的用语和“由当事人自己决定”的授权性规定，使得妨碍结婚疾病的立法，既以医学健康检查为科学基础，又消除了婚姻立法对患有疾病者“歧视”与保护不足的嫌疑。

选择授权性规定后，在婚姻可撤销的情形中，就必须删除“结婚时患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”这种情形。对于可能出现的一些问题，可以通过采取相应的法律对策解决。第一，婚后一方发现另一方隐瞒自身患有不宜结婚疾病的，该方可以以对方有婚姻欺诈行为为由，提起撤销婚姻之诉；（参见本文第五部分可撤销婚姻的法定情形）第二，在一些不具备婚前医学检查的地区，当事人双方既没有婚检，也不知道一方患有不宜结婚疾病的，婚后解除婚姻关系的，按离婚案件处理。因此，在诉讼离婚的法定理由中需增加规定：“一方患有严重精神病或者传染病经治不愈”。（本设计第1705条）第三，双方婚前进行了医学检查，对一方患不宜结婚的疾病双方明知并基于自愿结婚，婚后一方以婚前考虑不周为由，提出无法继续维持婚姻关系，也应当通过离婚的方式解决。至于婚前医学检查发现当事人患有不宜生育的疾病，如严重遗传性疾病，在当事人接受医学咨询，采取医学措施之后，应当允许结婚。

采取上述授权性规定后，还会面临对现行《婚姻登记管理条例》第12条的修改。对此不再赘述。

四事实婚姻的概念与效力

2001年《婚姻法》修正案第8条补充规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”学者对此持两种截然不同的看法：一种认为，法律允许补办登记的只能是具备结婚实质要件的事实婚姻关系。这一规定标志着我国立法对待事实婚姻态度的转变，从承认、否定到现在有限度地承认。那种对事实婚姻完全否认的态度，未免过分注重了结婚的形式要件，对事实婚姻效力的过枉矫正，既不利于家庭和社会的稳定，也无法实现法律对社会的有效监控。这一规定标志着我国立法经过半个世纪的艰难摸索，在对待事实婚姻法律效力的问题上，找到了一种近似妥善的选择。另一种看法是，婚姻登记制度在我国已经实施了50多年，先前的司法解释也将1994年2月1日以后未办理结婚登记的认定为非法同居关系。现在修正案第8条有条件的承认之，无疑是一种历史的倒退。应当继续坚持单一的结婚登记制度，未登记结婚的属于婚姻不成立。[26]

这一法律规定在对待事实婚姻的态度上，确实较之前的司法解释有所缓和。[27]实为有条件地承认事实婚。它不但把事实婚纳入了法律调整的范围，创造了事实婚转化为合法婚的途径，也有利于对当事人和子女利益的保护。至于，有人提出应当通过建立登记婚与仪式婚并行的结婚制度，解决事实婚姻的效力问题。笔者认为，婚姻登记制度在我国实行了半个多世纪，要否在此基础上增加仪式婚的内容，实属我国结婚制度的重大变革。但是亲属立法又必须考虑中华民族千年来实行仪式婚的传统。有条件地承认事实婚姻，或许是在亲属法的现代化与尊重民族传统之间找到的一个平衡点。

鉴于以上分析，本设计继续坚持实行多年的婚姻登记制度。也对事实婚姻问题做了专条规定。首先，笔者不赞成在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准（仅指没有前婚者），对他们的关系做合法婚姻与非法同居的区分。其次，在法律上有必要对“事实婚姻”这一与法律婚相对称的概念作出界定，因为，它是中国现阶段及今后相当长时期内无法回避的社会现象。最后，对它的效力，宜在法律上分别情形，做不同规定。

第1664条【事实婚姻】

“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其相互关系为事实婚姻关系。

事实婚姻关系，符合本章各项结婚实质要件的，可以补办结婚登记，成为有效婚姻。”

本条明确了两个问题。一是事实婚姻的概念；一是事实婚姻转化为有效婚姻的途径。对于符合结婚实质要件，没有补办结婚登记的事实婚姻关系如何处理的问题，本条没有作进一步规定。起初曾将这种情形单列一款，规定“当事人未补办结婚登记的，其法律后果适用婚姻无效与撤销的有关规定。”经再三斟酌，考虑法律不做规定更好。这实际上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法机关日后针对事实婚姻关系的双方共同生活多年的事实，作出有利于保护当事人利益、保护子女利益的解释。[28]

之所以在规定事实婚姻的效力之前，确立它的法律概念，是为了防止在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准，做合法婚姻与非法同居的区分。1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条曾仅以形成的时间为标准，对未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，作出事实婚姻与非法同居的划分。这就混淆了婚姻与同居的区别。何谓婚姻？学术界对此颇有争议。笔者认为，撇开目前学术界公认的婚姻以“合法性”为其要素不谈，能够称其为“婚姻”的两性结合，应当具备两个基本要素：第一，双方主观上具有结为夫妻、共同生活的目的，对外以夫妻相称；第二，客观上，双方已经形成婚姻的事实，并得到公众认可。非婚同居与婚姻的不同就在于，“双方当事人虽然建立了包括性生活在内的生活共同体，但并无成为夫妻和婚姻配偶的主观愿望。”[29]因此，不管法律承认与否，1994年2月1日以后，男女未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，他们的关系在客观上、事实上依然是一种婚姻关系，不会自动变为同居关系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中，已经改变了先前的表述，将同居关系前的“非法”二字删除。而且笔者认为，结婚实质要件与形式要件的法律规定，只是构成合法有效婚的要件，而非一般意义上婚姻的构成要件。

事实婚姻的法律概念，最早见于最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。它指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[30]1989年最高人民法院《人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》也采用同一定义。其后，各种婚姻法学教科书对事实婚姻概念的表述，大都以这一司法解释为依据，形成了学理上通说的定义，即：“没有配偶的男女，未进行结婚登记，即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。”[31]可见，无论司法解释，还是学说，都将事实婚姻的主体限定在“没有配偶的男女”之间。但是，本设计在事实婚姻的定义中，排除了“没有配偶的男女”这一构成要件。其主要理由是：

结婚，在亲属法上是以配偶身份关系发生为目的的形成行为。各国有关婚姻成立的立法大都采取国家干预主义，为婚姻的成立确立了实质要件与形式要件。符合法定要件结成的婚姻，即为有效婚姻，反之则构成违法婚姻。建国以来，关于婚姻成立的形式要件，法律一直采取登记婚主义。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，取得结婚证，婚姻关系方为确立。所以，登记婚是中国法律认可的婚姻。事实婚姻与登记婚的相同之处在于，男女双方主观上都以共同生活、形成夫妻关系为目的；客观上，共同居住生活，对外以夫妻相称，并为公众认可。男女双方没有依法办理结婚登记手续，是它与登记婚的根本区别。换言之，所谓“事实婚姻”，就是男女双方欠缺法定结婚形式要件而以夫妻名义共同居住，共同生活形成的婚姻关系。有婚姻之实，无法定婚姻之形式，是事实婚姻的内在本质要素。

基于以上分析，判定某一婚姻关系是否构成事实婚姻的标准只有一个：即欠缺法定结婚的形式要件。因此，男女双方是否已有配偶，与该婚姻是否构成事实婚姻没有法律上的必然联系。而且，如果将有配偶者又与他人以夫妻名义共同生活形成的关系排除在事实婚姻之外，就不可能在法律上将该方的行为认定为事实上的重婚。这样既不利于对重婚行为的法律制裁，也与我国现行法律和司法解释关于重婚行为既包括法律上的重婚，又包括事实上重婚的规定相矛盾。[32]

从上述概念出发，各种欠缺结婚形式要件而形成的婚姻关系，都属事实婚姻。换言之，事实婚姻包括两大类：具备结婚实质要件的事实婚姻与不具备结婚实质要件的事实婚姻。对于前者，本条规定“可以补办登记”，使得仅欠缺形式要件的事实婚姻的效力，从效力待定的状态，转化为合法有效婚姻。这既体现了结婚登记制度的权威，又贯彻了私法领域里当事人意思自治原则的精神。因为，补办登记，不是强迫的，而是双方自愿补办。补办结婚登记的效力具有溯既力，但应当从双方当事人均符合结婚实质要件时始具有合法婚姻的效力。对于后者，即不具备结婚实质要件的事实婚姻，因其欠缺法定结婚实质要件的一项或者几项，其形式要件瑕疵为实质要件瑕疵所吸收，就转化为某一特定的无效婚或者可撤销婚，按照法律关于婚姻无效与可撤销的情形处理。

这也说明，对事实婚姻的效力，不能一概而论，而是要区别情形，作不同处理。本条第二款允许补办登记的，只是那些符合结婚实质要件的事实婚姻关系。即，所谓“狭义的事实婚姻。”[33]

五婚姻的无效与撤销

无效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案新设的制度。修正案用三条确立了这一制度的基本内容：对自始无效婚与可撤销婚的范围作了基本划分，规定了宣告婚姻无效的机关，明确了宣告婚姻无效的法律效力。作为结婚制度的有机组成部分，无效婚姻制度与结婚的各项要件相辅相成，起着规范自然人结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益的功效。但是，由于立法理念和价值取向上的问题，加之对这一制度的学术研究还不够深入，在法律上还存在一些有待完善之处。

法律记载着社会的发展和变化。无效婚姻制度，源自罗马法，现在已经成为大陆法系和英美法系国家和地区普遍采用的一项民事法律制度。以英美法的变迁为例，在立法理念上，当代英美法均摈弃了传统法对无效婚姻单纯进行制裁的做法，更加注重对当事人和子女利益的保护或救济。法律从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。[34]中国民法典亲属编无效婚姻制度的价值取向关系到其制度构成的各个方面。如果把这一制度仅看作是对违法婚姻和当事人制裁的制度，势必对各种瑕疵婚姻采一律无效、自始无效的单轨制；如果把它还视做对相关当事人及子女利益保护与救济的制度，就必然会对无效婚姻做自始无效与可撤销的划分；在无效婚姻的法律后果上，如果仅着眼于法律制裁，势必会作出一律自始无效的规定，而且还会忽视对无过错方或者弱势一方的必要法律救济。因此，立法理念是必须解决的首要问题。在这一制度的构架上，应当坚持自始无效婚与可撤销婚并存的二元结构；在法律后果上应当保护、救济与制裁并重，体现当代法律人文关怀的精神，体现民法保障私权的基本理念。

基于这一立法理念，本设计用8个条文，对婚姻无效与可撤销的原因、撤销权的享有与消灭、无效与可撤销的法律后果等问题作了规定。

（一）扩大可撤销婚姻的范围

《婚姻法》修正案第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）、重婚的；（二）、有禁止结婚的亲属关系的；（三）、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）、未到法定婚龄的。第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”尽管在无效婚姻制度的基本构成上，现行法采取了自始无效与可撤销的二元结构。在具体情形的列举上，却把可撤销婚放在了次要位置上。属于可撤销婚的只有违背结婚合意要件中受到胁迫的一种情形。就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，除胁迫外还应包括欺诈等情形。再者，未达法定婚龄的早婚也应划归可撤销婚范围。

本设计将婚姻无效的情形限定在两种。第1665条【婚姻的无效】规定“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚。（二）有禁止结婚的亲属关系。”这与现行法婚姻无效的情形相比，缩小了自始无效婚的范围，可撤销婚的范围相应扩大。第1667条【婚姻的撤销】规定：“有下列情形之一的，撤销权人可以向人民法院请求撤销婚姻：

（一）因欺诈、胁迫而结婚；

（二）结婚时一方未到法定婚龄。”

扩大可撤销婚范围的主要理由是：在法律上对事实上已经成立的夫妻关系，加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对自然人基本利益的保护。因为，自始无效婚在有权提起婚姻无效主体的范围、法律后果上都不同于可撤销婚。比如，有权提起其无效的请求权人除了婚姻当事人以外，还包括他人以及国家司法机关。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。这样做更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。另外，对近亲结婚的效力问题是否也应该区别对待，也是一个值得重新考虑的问题，但本设计依然维持了现行法上的规定。

第1665条除了将婚姻无效的情形限定为两种外，还规定“婚姻当事人、当事人的近亲属及人民检察院，可以向人民法院请求确认婚姻无效。”明确了可以向人民法院提起婚姻无效之诉请求的权利人范围。明确婚姻无效请求权人的范围，是采宣告无效制度国家的通例。它使法律关于婚姻无效规定的执行成为可能，因而，是这一制度不可缺少的内容。现行婚姻法尚未对自始无效婚的请求权人作出规定，实属法律的一大缺漏。所以，才有了2001年12月最高人民法院的适用婚姻法若干问题的解释（一），对这一问题的补充解释。

关于可撤销婚范围的设计，与现行法的不同还有：在可撤销的情形中增加了“欺诈”；第一次提出了撤销权人的概念；明确了只有人民法院才有权受理婚姻撤销之诉。

将“欺诈”作为可撤销婚的情形，是婚姻法学会起草的民法典“婚姻家庭（亲属）部分”专家建议稿提出来的。笔者持赞成态度，在较早关于无效婚姻制度的论述中也曾提出过[35]。因为，欺诈和胁迫都是当事人缔结婚姻时意思表示不真实的的情形。既然“胁迫”可以作为婚姻撤销的法定理由，“欺诈”为什么不能呢？但是，这里能构成“婚姻撤销的欺诈”，在含义上与其他民事行为中的欺诈不同，立法时或者在以后的解释中应当对婚姻“欺诈”的含义作出界定。一方结婚时隐瞒真实的情况或者告知的虚假事实，应当与法定的结婚实质要件相关联，如年龄、有无配偶、有无不宜结婚疾病等，而不是对一般事实的隐瞒或虚构，如财产状况等。

提出撤销权人的概念，首先是因为，现行法因对可撤销婚的情形规定单一，而没有顾及这一重要问题。再者，2001年最高法院司法解释第12条规定：“婚姻法第十一条规定的‘一年’，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”这一解释实为画蛇添足，是对可撤销婚姻的性质、撤销权和撤销权人的概念认识不清造成的。其后的民法典“婚姻家庭(亲属)部分”专家建议稿中也有类似的规定。因此，有必要从民法撤销权的角度对撤销权人的范围、撤销权的消灭作出规定。

（二）撤销权的行使与消灭

撤销权，在民事权利体系中是形成权的一种。它是法律因民事行为的意思表示存在瑕疵，特赋予一方当事人享有的，使可撤销的民事行为归于消灭的权利。[36]按照可撤销民事行为理论，可撤销民事行为既区别于完全有效的民事行为，也有别于无效的民事行为。它性质上应当属于效力不完全的民事行为。也就是说，它不象自始无效婚那样自始地、当然地、完全地、确定地不发生法律效力，也不需要有人通过一定程序，主张其无效；国家只是处于公示和保护当事人利益的考虑，才采取了宣告无效的方式。而可撤销婚并非当然无效，需经撤销权人主动行使撤销权，使之归于完全无效。如果撤销权人在法定期间内没有提出宣告撤销婚姻的申请，法律就认为他们认可或宽恕了该不完全婚姻，该婚姻因此转化为有效婚。所以，撤销权基于可撤销民事行为的成立而产生，由当事人独享。

因此，在明确可撤销婚姻的情形之后，就必须专条对撤销权人作出规定。第1668条【撤销权人】规定:“（一）因欺诈、胁迫结婚的，受欺诈、胁迫的一方有撤销权；（二）早婚的，双方有撤销权。”

撤销权人行使撤销权的方式，有两个特点：一是，无需相对人表示同意，撤销权人即可单方行使。二是，按照中国《民法通则》规定，撤销权人不得直接向相对人为之，必须采取诉诸有关机关（法院或仲裁机关）的方式为之。[37]撤销权的这两个特点，同样适用于对婚姻关系的撤销上。

但是，为了保护相对人利益，法律还需对撤销权的行使作出限制。即，规定该权利在何种情形下消灭。首先，法律需规定撤销权行使的期间——“除斥期间”。该期间，是撤销权这一法定权利的存续期间。期间经过，即发生撤销权消灭的法律效果。除斥期间的作用在于促使撤销权人尽快行使权利，并保护相对人利益。所以，现行《婚姻法》第11条“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”的规定，实为除斥期间的规定。它与诉讼时效在民法上的区别之一就是，它为绝对不变期间，不存在诉讼时效这个可变期间会出现的中断、中止或延长的情形。而且，诉讼时效的经过，引权的消灭，除斥期间经过，消灭的是实体权利，即撤销权。

因此，科学的、逻辑性强的立法，应当从撤销权消灭的角度，对当事人享有的婚姻撤销权的除斥期间作出规定。这样就不会出现“不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”的司法解释。依学理，撤销权还可以因撤销权人对相对人明确表示放弃而消灭。故此，可用一个条文将撤销权消灭的各种原因做统一规定。第1669条【撤销权的消灭】规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）因欺诈、胁迫结婚的，撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的。撤销权人被非法限制人身自由的，该期间从恢复人身自由之日起计算。

（二）早婚的，撤销权人已达到法定婚龄的。

（三）撤销权人知道撤销事由后，明确表示或者以自己的行为表明其放弃撤销权的。”

本条在除斥期间的起算标准上与现行婚姻法不同。《婚姻法》第11条规定为“自结婚登记之日起”。就胁迫结婚而言，结婚登记之日就是受胁迫的一方知道撤销事由之日，两者是纯合的。但对于“欺诈”这种情形，“结婚登记日”有可能与当事人知道或者应当知道撤销事由日不一致。出于统一法律术语的考虑，本条在规定这一起算点时，采用“知道或者应当知道撤销事由之日”。

（三）婚姻无效与撤销的法律后果应当有所不同

现行《婚姻法》第12条规定：“无效或撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”

笔者一直坚持，可撤销婚的法律后果与自始无效婚应当有所区别。可撤销婚应当从法院判决之日起无效，即：法院的判决不具有溯及力。

尽管民法理论一般认为，民事行为的“无效”与“可撤销”，其法律后果都是自始无效。中国《民法通则》第58、59条及《合同法》第56、58条，也都有体现了这一原则。但是，婚姻关系不同于合同关系（财产契约），它是身份关系，是男女两性结合的持续性关系。对财产关系而言，因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间相互返还原物，使财产恢复原状是可能的，而男女身心上的结合以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。再者，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照其婚姻效力溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。对此问题，台湾学者亦有论述，“撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：‘结婚撤销之效力，不溯及既往。’以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。”[38]而且，当今各国立法大都采婚姻撤销的效力不具有溯既力。《日本民法》第748条（一）项规定：“婚姻的撤销，其效力不溯及既往。”《瑞士民法》第132条规定得更明确:“(1)婚姻无效的判决，仅在法官作出无效宣告后，始生效力。(2)在上述宣告前，即使该婚姻存在无效原因,其仍具有有效婚姻之效力。”中国澳门地区民法典、台湾地区民法典中也有相同规定。当代英美法也取消传统的一律溯及既往原则，代之以可撤销婚姻的判决没有溯及力。

现在，有学者提出这样的观点：坚持婚姻撤销的判决具有溯既力，对婚姻中的女方有好处。因为，这样她们再婚时的婚姻状况是“未婚”，而不是“已婚”。乍听起来，这是在保护撤销婚姻中的女方利益。但是，仔细想来，在婚姻自由制度已经实行了半个多世纪的今天，为了让女性获得法律上的“未婚”身份，而让撤销婚姻产生自始无效的法律后果，实在没有必要。这实际是男权社会要求女性“贞洁”观念的反映。主张撤销婚姻从撤销之日起无效的目的，是为了保护当事人，尤其是女方和子女利益，而不能仅仅为了让妇女获得“未婚”的“好名声”，丧失更多的利益。

故此，本设计对婚姻无效与撤销的后果，分别作出规定如下：

第1666条【婚姻无效的后果】

“被确认无效的婚姻自始没有法律拘束力，当事人间不具有夫妻的权利和义务。

当事人同居期间所得财产，准用本法关于公同共有的规定，但有证据证明为一方所有的除外。

人民法院在分割当事人同居期间的财产，应当根据照顾无过错方的原则判决。

当事人同居期间所生子女的权益问题，适用本编有关父母子女的规定。”

第1670条【婚姻撤销的效力】“婚姻被撤销的，从撤销之时起婚姻关系消灭。”第1671条进一步明确了法院对可撤销婚姻中的财产分割、子女扶养等问题，准用法律关于离婚的规定。即“可撤销婚姻被人民法院依法撤销后，当事人间财产的分割，子女的监护、扶养和教育，准用本编第五章第三节和第四节的规定。”

结语

亲属法为私法。[39]所谓私法，即以规范私人之间基本生活关系，保护当事人民事权益为目的，是权利之法、平等之法。亲属法的这一属性决定了它的基本价值取向与民法一致，以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置为目的。鉴于中国有长达数千年义务本位的法制传统，加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，一直没有制定出民法典，社会的个人观念、权利观念十分薄弱。所以，在未来中国民法典的立法本位上，仍应以权利本位为主，同时，兼顾社会公益和第三人利益。[40]

亲属关系虽然与平等主体间的财产关系同为市民社会的基础，但它“渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构”，[41]它所体现的主体身份利益和在此基础上的财产利益，是伦理化的法权利益，而非纯粹的财产利益。所以，亲属法除以私法为其本质属性外，还具有伦理性与团体性的特性。浓厚的伦理色彩，使得它对社会秩序及道德风俗的影响“至深且钜”，亲属法上的权利也常与义务密切结合。鲜明的团体性，使得它的许多规定“常考虑全体的厉害祸福，故个人主义色彩较为稀薄”。[42]因此，在亲属法的规范中除任意性规范外，相当一部分是强行性规范。例如，法律对结婚条件的设定，就是确保本民族先天素质优化，确保人口与经济、社会协调发展的需要。尽管缔结婚姻、组织家庭是人人享有的权利，但是，男女一旦结婚，就必须符合法律要件，否则其婚姻将归于无效。另一方面，坚持这一本位，就是要以人为中心，注重对亲属间人身权和财产权的保护。例如，为贯彻一夫一妻的婚姻制度，制裁重婚行为，亲属法要做的是恢复事实婚姻的提法。只有在民事法律中确认了它的婚姻性，才能为刑法上重婚罪的构成提供基本的依据，而不能靠否认其婚姻性，来达到维护一夫一妻制的目的。当然，恢复事实婚姻的提法的更主要目的在于根据具体情形，对事实婚姻当事人及其子女利益予以私法的救济。

在设计上述亲属编条文时，笔者时时顾及这一立法理念，唯恐有背离之处。但是，又深深感到将保护私权与维护社会公益恰当地结合起来，实属不易。上述条文设计权当做一个“靶子”，在中国民法典亲属编立法过程中引起学术的争鸣，以待一个名称科学，内容崭新，系统完整，单独成篇的民法亲属编问世。

[1]中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》第六编亲属第六十八章通则第1641条，法律出版社2003年5月版，第329页。以下所引设计条文均出自本书。

[2]在近一、两年起草民法典过程中，学者对民法典风格有不同设想：有采德国潘得克吞式的五编制，还有被称为“理想主义的思路”的两编制，以及仿英美法风格的松散式、汇编式思路。

[3]1950年《婚姻法》8章27条，1980年《婚姻法》5章37条，都非常简单。尽管2001年国家立法机关对1980年《婚姻法》作出修改，完善了相关制度，填补了许多立法空白。但是，也仅仅增加了14条，距离科学的、系统的、体系化的法律还有相当的差距。

[4]梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期，.首发。

[5]巫昌祯夏吟兰：《民法典婚姻家庭编之我见》，《政法论坛》2003年第1期，.首发

[6]薛宁兰：《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》，载夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第196页。

[7]巫昌桢、夏吟兰：《婚姻法增改动议观点综述》，《民主与法制》1998年第7期。

[8]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第26页。

[9]杨大文：《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善》，载《中华女子学院学报》2002年第4期第2页。

[10]笔者在《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》一文中，已经对这一问题作出同样的论述。本文再次谈及这个问题，期望引起学术界关注。最早提出将婚姻法更名为亲属法的学者，是四川大学法学院杨遂全教授。参见杨遂全：《论婚姻法正名为亲属法的必要性与迫切性》，载《社会科学研究》1998年第3期。

[11]参见梁慧星：《关于编纂中国民法典的动向和思考》，载《中山大学法律评论》1999年第一卷，第101页。

[12]参见《中华人民共和国婚姻家庭法》（专家建议稿），载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，2000年4月版。

[13]参见薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——中国法学会婚姻家庭法学研究会20002年年会综述》，载中国法学会研究部主办《法学研究动态》2002年第11期。。

[14]参见史尚寛：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第4页。

[15]王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年2月版，第127页。

[16]《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年12月版，第370页。

[17]同注9，第3页。

[18]巫昌祯李忠芳：《民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计》，《中华女子学院学报》2002年第4期第6页。

[19]在台湾，韩愈的第39代直系血亲韩思道曾向法院诉郭寿华“诽谤死人罪”。该案在台湾学术界引起极大反响。从而引出法律上直系血亲与观念上直系血亲的讨论。见（台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3－8页。

[20]2001年6月20日国务院公布施行的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第14条；卫生部2002年6月17日颁发的《婚前保健工作规范（修订）》第2条。

[21]卫生部《婚前保健工作规范（修订）》第4条。

[22]董云虎刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第978页。

[23]殷根生王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第30页。

[24]参见李志编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第75页。

[25]笔者曾在《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》一文中提出“看来不仅在无效婚姻种类的划分上，需保护某些疾病患者的利益，在结婚要件方面，也需重新审视中国法的现行规定。”，载《环球法律评论》2001年夏季号，第217页。

[26]薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——2002年中国法学会婚姻家庭法学研究会年会综述》，中国法学会《法学研究动态》2002年第11期。

[27]1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”即1994年2月1日以后形成的此类关系，不再称为事实婚姻。最高人民法院民事审判庭编：《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年5月版，第14页。

[28]2001年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第5条，对这种情形还是坚持了1989年司法解释的立场。“1994年2月1日以后形成的，……未补办登记的，按解除同居关系处理。”

[29]张明安：《非婚同居在同居配偶间的法律效力》，载《中山大学学报》（社会科学版），1999年第2期。

[30]参见刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第148页。

[31]夏吟兰：《事实婚姻制度研究》，载于夏吟兰，蒋月，薛宁兰合著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第235页。

[32]最高人民法院1989年关于《婚姻登记管理条例》实行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复指出：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

[33]关于事实婚姻的广义与狭义之分，参见宋豫：《论补办结婚登记行为的法律效力》，2002年婚姻家庭法学会年会论文；最高人民法院民事审判一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年4月版，第22页。

[34]关于英美法立法理念的变迁，在拙著：《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》中已有论述，载《环球法律评论》2001年夏季号，第215页。

[35]薛宁兰：《如何构建中国的无效婚姻制度？》，《人民法院报》2001年2月14日，第3版。

[36]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第194页。

[37]本课题组设计的第一编总则第136条也确立了这一行使原则，中国民法典理发研究课题组：《中国民法典条文建议稿》，第26页。

[38]（台）王泽鉴：《民法总则》（增订版），三民书局2000年9月版，第532页。

[39]史尚宽：《亲属法论》，第4页。

[40]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第46页。

民法典中的婚姻法篇3

关键字：民法草案婚姻法第二步人本主义亲权制度无效婚姻离婚救济

中国民法草案在千呼万唤之后终于浮出水面，但回归民法典的婚姻家庭编决不应当是简单地将现有的婚姻法、收养法罗列其中，而应乘此民法典编篡之东风，全面完善我国的婚姻家庭法规范，并将收养法逻辑性地收入婚姻家庭编。

众所周知，2001年4月28日九届全国人大21次会议颁布了《婚姻法》（修正案），这一修正案是根据我国立法部门关于对婚姻法的修改分两步走的精神所迈出的第一步，即对婚姻家庭领域中出现的一些新情况和新问题率先回应，先行予以修改和补充，以及时保护公民的婚姻家庭权益，而将婚姻法体系化的全面完善留待第二步11.不可否认，2001年《婚姻法》（修正案）作为一种过渡性或阶段性的立法措施在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法，但是与修订婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有关制度，填补立法空白，实现婚姻法的体系化、完整化和科学化的指导思想仍有相当的距离。修订后的婚姻法仍留有许多重要的立法空白，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立，甚至法律的名称与其调整对象仍然不一致，名不副实依然故我。因此，民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。笔者认为，作为民法典的一编，既要与整个民法典的体例、体系具有有机的联系，又要凸显婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭编修订成具有时代精神和中国特色的体系完整、内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律。决不可以满足于婚姻法已经作出的修订，因为它毕竟只是一个过渡性的立法措施。本文将在评述2001年《婚姻法》（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干问题发表一孔之见。

2001年《婚姻法》（修正案）的得与失既然要迈出修改婚姻法的第二步，对第一步走了多远、走的如何自然要有一番反思。《婚姻法》（修正案）修订的成功之处主要表现为以下三点：

一是凸显了婚姻法的伦理性特征，体现了法律与道德的一致性以及法治与德治相结合的精神。婚姻家庭关系是一个以两性结合为前提，以血缘关系为纽带的伦理实体，具有深刻的伦理性。在婚姻道德多元化的现代社会，法律作为道德评价的重要载体之一，负有倡导社会主义精神文明，维护婚姻家庭关系的重要使命。《婚姻法》（修正案）体现了社会主义法律与社会主义道德的一致性，增加了导向性、宣言性的规定，倡导夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

二是进一步体现了婚姻家庭法的人本主义，张扬人文关怀的精神，强化对人特别是处于弱势之人的保护。如第一次在中国法律的层面上作出了禁止家庭暴力的规定，使反对家庭暴力从此有法可依；再如设立了离婚损害赔偿制度和离婚补偿制度，进一步完善了离婚救济手段。尽管这些规定并无特别的性别指向，但立法显然是针对我国大多数妇女以及儿童、老人在社会与家庭中仍处于弱势，易受损害的现实状况制定的，是以实现法律的公平、正义，保护在家庭中处于弱势的妇女、儿童与老人为目的的。

三是进一步完善法律制度，强化法律责任，体现了婚姻法的时代性与适用性。在婚姻法的修订过程中考虑到婚姻家庭关系中出现的新情况、新问题，以及在跨入新世纪之后我国将要面临的机遇与挑战，增加与完善了一些必不可少的制度及规定。如增加了无效婚姻与可撤销婚姻的规定，作为保障各种结婚法定条件付诸实施的必要手段，完善了结婚制度。再如根据我国目前夫妻财产的状况，对原有的夫妻财产制度进行了重大修改，在对法定的夫妻共同财产范围作出明确规定的同时，还首次在婚姻法中确认夫妻个人财产，并对夫妻约定财产制的形式、内容及效力作出规定。又如在保障离婚自由的同时，规定了认定夫妻感情确已破裂的五种情形，便于法院操作适用。2001年《婚姻法》（修正案）还增加了法律责任一章，以强化婚姻法的强制性，保障婚姻法各项制度的贯彻实施，保障当事人权利的实现。

尽管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的进步，但作为一个阶段性、过渡性的立法措施，其制度性的缺失以及内容的失之过简，难于操作，使其仍然有很大的修改空间，存在的主要问题如下：

一是存在着重大的制度性、体系性缺失，婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。缺失之一是作为调整婚姻家庭等亲属关系的法律规范，缺乏有关亲属制度的一般规定，而设立有关亲属的一般性规定，是统一我国亲属法制的客观需要。缺失之二是未设立亲权制度，使父母子女关系的规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。缺失之三是未设立监护制度，使监护与亲权不分。由于历史的原因，监护制度由民法通则规定，而父母对子女的权利义务关系（亲权）则由婚姻法规定，这种立法体例不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成两种制度规范的混同、重复。

二是有些规定未能达到与时俱进，缺少新意。结婚制度是婚姻制度的重要组成部分，此次修法，对结婚条件未作任何修订。实际上，随着社会的发展，人们的婚姻观、生育观均发生了较大的变化，面对社会的变化，法律要有所应对，及时作出回应。如目前不婚同居者增加，事实婚姻也未因法律的不承认而有所减少，换言之，未经法律认可的婚姻家庭已成为不可忽视的社会问题。对此类问题如何处理，修订后的婚姻法十分遗憾地采取了回避的态度。我们应当看到，婚姻本身是具有事实先行性的，无论法律承认与否，各种业已形成的婚姻家庭关系对双方、子女、家庭及社会都会产生一系列的重要影响，婚姻法不能完全漠视婚姻实体的现实存在和其衍生的各种身份关系、财产关系，婚姻家庭法的私法属性决定了它应以保护公民的婚姻家庭权利、保护婚姻家庭中的弱者利益为已任。有鉴于此，现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法以保护在这些业已存在的婚姻关系中的善意一方或弱势一方21.对此，我们也应当改变观念，在法律上有条件地承认事实婚姻或同居关系。

民法典中的婚姻法篇4

[关键词]民法典　婚姻家庭　结婚　夫妻　完善

民法典的制定，作为改革、完善我国各项民事法律制度的重大举措，它为进一步完善我国的婚姻家庭（亲属）法律制度提供了不可多得的机遇。众所周知，在2001年4月，全国人大常委会通过了《中华人民共和国婚姻法修正案》，对我国1980年婚姻法进行了修改。这次修改虽然在家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、夫妻财产制度、离婚制度、探望权、法律责任和救助措施等方面有了一定的进步，体现了保障人权、突出重点、强化责任等特点，收到了较好的效果，但基于当时“两步到位”的指导思想，这次修改也存在很大的不足，其表现在于：囿于局部的修改而缺乏整体的设计；突出了重点问题的解决而忽视了相应制度的完善；有些规定仍很原则或没有到位，缺乏可操作性，给执行带来困难；有些措辞不够严谨，容易引起歧义等等。这些问题的存在，表明婚姻家庭（亲属）法律制度的完善还有很多工作要做，而民法典的制定为完善婚姻家庭（亲属）法律制度提供了难得的机遇和广阔的空间。

作为民法典的一部分，婚姻家庭（亲属）编涉及的内容是相当广泛和丰富的。由于笔者与林建军在王德意教授的带领下，参与了巫昌祯教授主持的民法典专家建议稿婚姻家庭（亲属）部分（以下简称建议稿）的编纂工作，承担了“结婚”和“夫妻”两章的编写任务，因而本文试图从与现行婚姻法相比较的角度，结合有关讨论的情况，谈谈在制定民法典的过程中如何完善结婚、夫妻制度。

如何完善结婚制度

结婚制度是一个有关婚姻成立的法律规范体系，它涉及了结婚条件、结婚程序、婚姻效力等诸多内容。在2001年修正后的婚姻法中，主要是增设了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，此外还改变了对有关禁止结婚疾病条款的表述以及在结婚程序上强调了“未办理结婚登记的，应当补办登记”。应当承认，2001年的婚姻法修正案，在结婚制度方面的修改是基本成功的。出于维护法律的稳定性、权威性考虑，本次的建议稿在“结婚”一章中基本保留了现行婚姻法有关结婚制度的整体结构和内容，只是建议对以下内容进行修改和增加：

一、关于结婚条件

结婚条件在结婚制度中占据着重要地位，是结婚制度中的核心内容。结婚条件规定得是否科学、是否适当，不仅会直接影响到公民婚姻自由权利能否充分实现，而且还关涉到婚姻质量的高低和人类自身的繁衍。实践证明，我国现行婚姻法确定的结婚条件是较为科学和切实可行的。针对这种情况，建议稿在结婚条件的规定方面没有做大的变动，只是提出如下的建议：1、将“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”（婚姻法第五条）修改为“结婚必须男女双方完全自愿；禁止任何一方对他方加以强迫、欺诈或任何第三人加以干涉。”（建议稿第十一条），这其中的变化主要是增加了禁止“欺诈”。由于此条强调的是尊重当事人的意愿，尊重当事人的真实意思表示，而欺诈和强迫一样，都是使当事人违背其真实意思的手段，只规定“强迫”而遗漏“欺诈”是不全面的；2、增加了“有配偶者在婚姻终止以前不得结婚；不得与有配偶者结婚。”（建议稿第十三条）增加此条的目的在于使一夫一妻的原则在结婚条件中有明确的、具体的体现；3、将禁止结婚的亲属关系范围扩大到了直系姻亲。关于直系姻亲间结婚是否应予禁止的问题，历来多有争论。一种意见认为直系姻亲之间的结婚有违我国传统的伦理道德，会带来不必要的亲属关系的紊乱，不应放任。也有人认为，他们彼此间没有血缘关系，而一旦他们要结婚时，姻亲关系亦不复存在，没有必要禁止。出于对传统伦理道德的尊重，我国学术界许多人都认为应当禁止直系姻亲结婚。[1]（p10）在以往修改婚姻法的过程中，法学专家提出的《中华人民共和国婚姻家庭法（草案）》（法学专家建议稿）第一稿、第二稿中[2]（p436），都有禁止直系姻亲结婚的建议，因而本次的建议稿也增加了相应的内容。

二、关于结婚的程序

建议稿修改、增加的内容主要有：1、增加了“结婚登记须由要求结婚的男女双方亲自到一方户籍所在地的婚姻登记管理机关办理。办理结婚登记的具体事项，由国家民政部门另行规定。”（建议稿第十七条）此条的增加使结婚的程序比现行婚姻法的规定更加具体，并且为国家民政部门制定相关的规定提供了法律依据；2、规定了“当事人不服婚姻登记管理机关不准结婚登记的决定，可以依法申请行政复议，也可直接提起行政诉讼。”（建议稿第十八条第二款）增设这一规定的目的是为当事人提供选择性较强的救济途径；3、增加了“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的，不发生婚姻的法律效力。补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合本法所规定的结婚的实质要件时起算。”（建议稿第十九条）本条的增设，主要是汲取了最高人民法院有关司法解释的规定，目的在于解决所谓事实婚姻的效力问题。对于事实婚姻，“尽管新中国成立以后制定的1950年及1980年两部《婚姻法》对事实婚姻均未作明确规定，但在最高人民法院多次司法解释中，曾经在相当长的时间内采有条件承认的态度，直至1994年才完全不承认事实婚姻的民事效力，将其视为非法同居。”[3]（p234）2001年的婚姻法修正案仍未正面解决这一问题，只是在第8条中增加了“未办理结婚登记的，应当补办登记”的规定。这一规定不仅没有解决事实婚姻的效力问题，反而因其模棱两可容易引起误解。在本次的讨论中，对于是否赋予事实婚姻以婚姻效力仍有不同意见，一种意见认为对于没有履行结婚登记的，一律属于无效婚姻，按非法同居处理，因为我国对事实婚的处理经历了承认条件从宽到严，再到一律不承认的过程，为保持法律的一贯性、严肃性，不应承认事实婚的法律效力；也有的同志认为从我国的具体情况出发，应有条件地承认事实婚，这对保护妇女儿童的权益有好处。婚姻法修正案增设的无效婚姻制度中，没有把未履行结婚登记的情况明列为无效婚姻，这种做法似对有条件承认事实婚留下了余地。建议稿中采纳的是杨大文先生提出的设想，即（1）未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的，视为婚姻不成立，不发生法律效力；（2）对于补办结婚登记的，婚姻关系的效力可以追溯到双方均符合法律规定的结婚实质要件时。

三、无效婚姻和可撤销婚姻

1、关于采单一的无效婚姻制度还是采无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的二元结构。对此历来多有争论，有人主张采单一的无效婚姻制度，因为从世界范围内来看，“当代有些国家在亲属法中仅采无效婚制，不采撤销婚制，将欠缺婚姻成立要件的违法结合统称无效婚姻，没有什么绝对无效和相对无效之别。”[4]（p101）“综观有关无效婚和得撤销婚的立法例，我们可以看出这样一种趋势，即两者相互联系、相互渗透，在某些方面越来越接近。当代的无效婚制已出现多种新的形式，某些国家的无效婚在认定程序和效力方面与得撤销婚已无实质上的区别”；[4]（p105）也有人主张采二元结构，认为我国现行的婚姻法在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制，这是一个正确的选择，因为二者之间存在着很大的不同，即，（1）发生的原因不同。产生无效婚姻的原因多为违反公益要件，如我国现行婚姻法规定导致无效婚姻的情形是：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。而产生可撤销婚姻的原因多为违反私益要件。（2）请求权人的范围不同。有权主张婚姻无效的主体范围较广，而可撤销婚姻的请求权人仅限于受胁迫的婚姻当事人。（3）对提出的时间要求不同。对于无效婚姻，只要导致婚姻无效的原因还存在，权利人可在任何时间提出该婚姻无效。而对于可撤销婚姻，受胁迫一方应当自结婚之日起一年内提出撤销该婚姻的请求，被非法限制人身自由的当事人，应当自恢复人身自由之日起一年内提出撤销该婚姻的请求。（4）法律效力不同。无效婚姻自始无效。而对于可撤销婚姻，如果当事人未在规定的期限内行使撤销权，则该婚姻一直有效。[5]（p60）基于二者的不同，故而应当采二元结构。本次建议稿中沿用了现行婚姻法规定的二元结构，但在有关的内容上做了一定的调整；2、关于导致婚姻无效的原因，建议稿保留了现行婚姻法的规定，但导致可撤销的原因除保留现行婚姻法规定的“胁迫”以外，又增加了“欺诈”；3、关于婚姻无效的程序是采当然无效还是宣告无效，建议稿明确了“无效婚姻，经依法宣告后自始无效。”（建议稿第二十四条）建议稿之所以如此规定，一是为防止有人钻法律的空子，二是为了保持司法上的一贯性，因为最高人民法院的有关司法解释中已有此规定并在司法实践中贯彻；4、关于婚姻无效请求权人的范围，建议稿第二十一条明确为“当事人及其近亲属、当事人住所地的居民（村民）委员会有权请求人民法院确认该婚姻无效。”这一方面是为了弥补了现行婚姻法的遗漏，另一方面也旨在克服最高人民法院有关司法解释中确认的范围过窄的不足。当然这个范围是否适当也需进一步探讨；5、关于确认婚姻无效和撤销婚姻的机关，建议稿改变了现行婚姻法确立的可由婚姻登记机关和人民法院进行的双轨制，建议采用单一的诉讼程序，这样建议的考虑是：（1）以诉讼方式，由法院宣告，是各国的通例；（2）婚姻关系是民事法律关系而不是行政法律关系，对民事关系效力的判断是司法机关的职权，而非行政机关的职权；[3]（p230）6、关于宣告婚姻无效和撤销婚姻的后果，建议稿同现行的婚姻法有以下的区别：（1）对无效婚姻的后果和可撤销婚姻的后果作了区别，由于无效婚姻和可撤销婚姻两者欠缺结婚法定要件不同，损害的利益有区别，二者的法律后果亦应有所区别。借鉴国外立法的通例，建议稿将此区别为“无效婚姻，经依法宣告后自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。因重婚导致婚姻无效的，处理其同居期间财产时不得侵害婚姻当事人的财产权益。”（建议稿第二十四条）“可撤销婚姻自人民法院宣告撤销该婚姻之日起无效。当事人所生子女为婚生子女。婚姻被撤销后，当事人之间的子女抚养、财产分割等，适用本法有关离婚的规定处理。”（建议稿第二十五条）具体说来就是：a、无效婚姻，经依法宣告后自始无效；而可撤销婚姻自人民法院宣告撤销该婚姻之日起无效，也就是说可撤销婚姻的撤销宣告不具有溯及力；b、婚姻被撤销后，当事人之间的子女抚养、财产分割等，适用有关离婚的规定；而无效婚姻则不然；（2）增加了对无过错方救济途径，即“因一方过错导致婚姻无效或被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。”

如何完善夫妻关系

夫妻关系作为一种特殊的重要的人际关系，它在婚姻家庭关系中居于核心地位。“自有国家以来，对夫妻关系加以确认和调整就是法律的一项重要任务。”[4]（p111）对于夫妻之间人身关系和财产关系，我国现行的婚姻法虽然有了一定的条文进行调整，但整体上讲还不够规范和完整。此次建议稿相对于现行的婚姻法而言，在夫妻关系方面也有较大的改进：

一、关于夫妻人身关系

法律调整夫妻人身关系，形成了夫妻人身权利制度。现行婚姻法在夫妻人身权利制度方面，强调了夫妻间人格独立、地位平等，同时，为了保障男女平等的实现，针对男女不平等的现实，还特别突出了对妇女的特殊保护。不仅确立了保护妇女权益的原则，而且有针对性地强调了一些夫妻平等权，如夫妻姓名权、夫妻的人身自由权、夫妻计划生育的义务等。毫无疑问，现行婚姻法的上述规定，继承了1950年婚姻法的反封建精神，在夫妻人身权利制度方面彻底否定了旧中国的夫权制度，改变了夫妻间的人身依附关系，为正确调整夫妻人身关系奠定了基础。但同时也应意识到，这种调整是不完善的，有些内容亟需补充和明确，如夫妻的生育权、同居的权利义务、相互忠实义务、日常家事权以及能够概括表明夫妻人身权利的配偶权等。对此，虽然在以往修改婚姻法的过程中曾被提出过，但2001年的婚姻法修正案却未能全面规定。对照婚姻法修正前后的有关条款，夫妻在人身关系方面的权利义务一仍其旧，并未增添新的内容。现有的规定仍仅限于夫妻的姓名权、人身自由权和计划生育义务，这是不足以概括夫妻人身权的全部内容的，也是与婚姻家庭法的身份法性质不相适应的。我们认为，此次制定民法典毫无疑问应该加强对夫妻人身关系的法律调整，除保留现行的规定外，还应增设有关夫妻的生育权、住所决定权、同居的权利和义务、忠实义务、家事管理权和家事权等规定。这些规定将使夫妻人身关系方面的权利义务更加具体，使双方的人身权利得到更加有效的法律保障，从而更加全面地体现婚姻受国家保护的宪法原则。其别是配偶权的规定更是不可缺少。由于婚姻法必然要界定夫妻双方的权利义务，因此配偶权问题就不容回避，不容疏漏。配偶权作为夫妻之间互为配偶的基本身份权，其内容很广泛，涉及夫妻人身关系的各个方面。尽管在现行的婚姻法中没有配偶权这个名词，但实际上配偶权的部分内容已规定在其中了。我们不能把配偶权问题简单化，认为确立配偶权就是剥夺了配偶的性权利，就意味着婚内、家庭暴力合法化，其实这二者之间并没有必然的逻辑关系。配偶权所强调的不是对配偶权利的剥夺，而是强调对彼此权利的尊重和夫妻双方的平等以及夫妻对权利的互享、共有，它与夫权也有本质的区别。基于上述的考虑，参考2001年修改婚姻法时专家提出的修改方案，建议稿中增加了以下内容：1、“夫妻互为配偶，在婚姻家庭生活中地位平等。”（建议稿第二十八条）2、“夫妻住所由双方协商决定，夫、妻均可成为对方家庭的成员。”（建议稿第三十一条）3、“夫妻有同居生活的权利和义务。有正当理由不能同居生活的，不在此限。”（建议稿第三十二条）4、“夫妻有生育子女的权利，也有依法实行计划生育的义务。”（建议稿第三十三条）5、“夫妻都有对未成年子女进行监护的权利和义务。未成年子女的姓名由夫妻双方协商确定。”（建议稿第三十四条）6、“夫妻在日常家事的范围内互为人。”（建议稿第三十五条）

二、关于夫妻财产关系

夫妻财产制的完善，主要是：夫妻财产制，作为规范婚姻关系存续期间夫妻财产关系的法律制度，它是2001年婚姻法修正案的重点之一。尽管夫妻财产制涉及的内容很多，但最核心的问题无非是哪些财产归夫妻双方共同所有，哪些财产归夫妻一方个人所有。对此，2001年婚姻法修正案的第十七条、第十八条、第十九条作了规定。应该说，修正案的规定比1980年婚姻法的有关规定要具体、明确，有了一定的可操作性。但与此同时，应当看到，修正案的规定也存在不足之处，这种不足主要表现在第十七条、第十八条的规定及其相互关系上。修正案的第十七条、第十八条都采取了列举的方式，对夫妻共同财产和夫妻个人财产分别划定了范围，这种做法虽然从立法意图上是想让夫妻的共同财产和个人财产的范围更加清楚，但在逻辑上却很难周延，因为各种列举都不可能穷尽生活中所有情况。如果说这一缺陷可以用列举中最后一项的概括性规定[第十七条（五）其他应当归共同所有的财产。第十八条（五）其他应当归一方的财产]来弥补的话，那么两条中的两个“其他”就会使共同财产和个人财产的范围更加模糊，甚至矛盾。为解决这一问题，本次的建议稿将其修改为：

第三十六条　有下列情形之一的，为夫妻一方财产：

（一）一方的婚前财产及其孳息；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品，但用夫妻共同财产购置且价值较大的除外；

（五）双方约定归夫妻一方所有的财产；

（六）其他应当归一方的财产。

第三十七条　夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，除本编第三十六条规定的一方个人财产外，属夫妻共同财产。

夫妻间归属不明的财产，推定为夫妻共同财产。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

这样规定的好处在于：1、首先确定了个人特有财产的范围，个人特有财产确定了，夫妻共同财产也就确定了，因为除了法律明确规定和双方明确约定归个人所有的财产外，其他都归夫妻共同所有。2、强化了夫妻共同财产制。由于共同财产制更能体现和符合夫妻关系的本质，因而法律应将其作为基本的夫妻财产制度，而个人特有财产应当限定在一定的范围内，法律规定的个人特有财产范围不宜过大。3、有利于保护财产方面的弱势群体。一般说来，强调个人特有财产和财产约定的往往是拥有财产的一方。法律将个人特有财产限制在一定的范围内，并规定归属不明的财产归共同所有，这无论在实体上还是在举证责任上，都有利于保护财产方面的弱势群体。

关于夫妻财产约定制度，建议稿保留了现行婚姻法的规定，只是在约定内容上增加了“也可以约定财产由一方经营管理。”（建议稿第三十八条）从而使约定的内容更加丰富，充分体现了对当事人权利的尊重。

民法典中的婚姻法篇5

  一

有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。

由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。

我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。

二

基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。

这一婚姻概念，包括以下几层含义：

（一）以男女两性结合为基础

这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。

纵观整个婚姻发展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧时代、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。“一夫一妻制不以自然条件为基础，而以经济条件为基础，即以私有制对原始的自然形成的公有制的胜利为基础的第一个家庭形式。丈夫在家庭中居于统治地位，以及生育只是他自己的并且应继承他的财产的子女，——这就是希腊人坦率宣布的个体婚制的惟一目的。”[2](p77)同性结合是无法生出继承人来的。依据恩格斯的考察，在整个私有制社会，婚姻都应当是异性的结合。对于未来社会的婚姻关系，恩格斯是这么看的：“这样，我们现在关于资本主义生产将消灭以后的两性关系的秩序所能推想的，主要是否定性质的，大都陷于将要消失的东西。但是，取而代之的将是什么呢？这将要在新的一代成长起来的时候才能确定：这一代男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身；而妇女除了真正的爱情以外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子。”[2](p96)也就是说，根据恩格斯的推断，未来社会的婚姻依然是男女两性的结合。

我国漫长的封建社会里，一直认为婚姻的目的就是在于使祖先得到祭祀、后代得以繁衍，正如《礼记·昏义》所言：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[3](p16)，只有异性缔结婚姻才能实现这目的。而在国外，从古代到近现代的法学家、哲学家在谈及婚姻这一名词时，一直将它看着男人和女人的结合。在盖尤斯的眼里，婚姻就是男人娶妻，就是使妇女归顺夫权；[4](p20,p40)五大法学家之一的莫德斯体努斯对婚姻所下的定义称：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系”；优帝《法学纲要》称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合”；[5](p164)孟德斯鸠认为：“父亲有养育子女的天然义务，这促成了婚姻制度的建立，婚姻宣告谁应负担这个义务”[6](p107)，养育子女的前提是生育子女，而生育子女得由不同性别的人共同完成。

需要强调的是，婚姻作为男女两性的结合，应该仅指一男一女的结合，也就是说，一个婚姻的主体只能是两方当事人。但是，这并不排斥有些婚姻类型中存在两个以上当事人，对此我们要能够正确理解。在我们婚姻法学理论中，有单复式婚姻、双复式婚姻等概念。单复式婚姻是指一夫多妻制或一妻多夫制婚姻，双复式婚姻是指几个男子和几个女子互为配偶的婚姻，这里面均涉及多方当事人，是否与婚姻为一男一女的结合这一概念内涵相矛盾？我认为并不矛盾，这类婚姻是婚姻的集合，它包含着多个婚姻，其中每一男一女都单独构成一个婚姻，而不是所有的当事人共同构成一个婚姻。

近年来，西方国家对同性恋的认识和态度发生了根本变化，同性恋在西方许多国家成了一种普遍现象，同性恋合法化的呼声越来越高，少数国家甚至允许同性恋者结婚。比如丹麦1990年5月通过、1990年10月1日正式生效的一项法律明确规定了同性恋者的法律地位。根据这项法律，丹麦国内的同性恋者可以去婚姻注册处注册结婚，享有法律赋予异性夫妇的地位，同性恋双方和异性恋夫妇一样在房屋、税务、继承遗产、分居、离婚等方面享有同等权利。[7](p317)那么，同性究竟能否结为婚姻？我的看法是否定的。首先，同性恋本身就不应得到法律和社会的承认，人类社会一直将同性恋视为违法犯罪行为，近年来一些国家承认同性恋是不妥当的。同性恋违背自然，危害人类健康，不利于家庭和社会秩序的稳定，国家有权利也有义务运用法律对人类性行为进行有效的控制。[7](pp319-322)因此，同性者结婚就更不应该。其次，即使在少数同性恋合法化的国家，“同性婚姻”这一名词亦未使用。比如在美国，大多数州不禁止同性恋，但目前美国尚无统一的保护同性恋者权利的法律，在州法中，只有加州旧金山市于1990年11月经市民投票通过了一部专门的同性恋保护法。该法律也没有肯定同性恋者可以结为“婚姻”，而是认为同性恋者可以结为“家庭伴侣”，因为这项法律被名为《家庭伴侣法》(Recognition-of-Domestic-partnerships)。最后，也是最关键的，同性恋古已有之，历史悠久。在中国，历代史书中都有“男色”、“娈童”、“龙阳君”等称谓和典故，魏晋南北朝时期，更是同性恋成风；在西方，早在古希腊时代，就有关于同性恋的记载。但是，从来就没有出现过“同性婚姻”的概念，可见同性恋归同性恋，婚姻归婚姻，这是两回事，古今中外的历史，均不承认同性结为婚姻。

（二）以共同生活为目的

婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。

所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”[8](p84)这是对“共同生活”全部内容的概括。

有些学者认为在婚姻发展史上，婚姻目的经历了“由繁殖人种之目的进于主家事有嫡子之目的，再进于男女共同生活之目的”[9](p50)这样一个过程，我认为，有婚姻以来，无论是为“繁殖人种”，还是为“主家事有嫡子”，都必须有共同生活。因此共同生活应始终是婚姻的目的。我国封建传统观念认为婚姻是为“上事宗庙、下继后世”，传宗接代的思想十分浓厚，透过其封建色彩，我们不难看出，这种婚姻必然要求以男女共同生活为其内涵。一夫一妻制的产生是由于“大量财富集中于一人之手，并且是男人之手，而且这一财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女”[2](p88)，为继承的需要而产生的一夫一妻制更需要妻子和丈夫的共同生活来保证继承人的准确无误。而现代各国的婚姻家庭法中，大多规定了夫妻之间的同居义务，如《法国民法典》第214条规定：“妻负与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地方”[10](p28)，第215条规定：“夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务”[10](p73)；《墨西哥民法典》（婚姻编）第163条规定“配偶双方应在婚姻住所共同居住”，第164条规定“配偶双方应共同出力，在经济上维持家庭生活，在法定期间内抚养和教育子女；”[11](p102)日本民法亲属编等也有类似规定。我国现行婚姻法第8条也明确规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”，强调男女双方互为家庭成员，共同生活。

是否以共同生活为目的，是婚姻与通奸的本质区别。通奸是指“男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为”[12](p47)，其特征有四个：一是一方或双方已有配偶；二是对外不以夫妻名义；三是对内不共同生活；四是自愿地、秘密地发生两性关系。由于婚姻以共同生活为目的，所以可以根据通奸的第三个特征将两者准确地加以区分。

很多学者在论及婚姻概念时，往往认为婚姻应“以终身共同生活为目的”，我认为不必强调“终身”共同生活。虽然绝大多数人在缔结婚时总是希望“白头偕老”，但在现实婚姻中不以“终身共同生活”为目的的婚姻并不少。史尚宽在其《亲属法论》中提到了“定期婚”，定期婚是指“限于一定之期间继续婚姻关系之婚姻制度”，“往昔于野蛮民族间行之，现今尚未绝迹，例如，加法地方之爱斯基摩人、北美印第安人、北非黑人，其婚姻关系继续期间不一，短者一星期一个月，长者数年或十数年，夫妻相互间无继承权。”[8](p77)而在众多的不合法婚姻中，婚姻当事人根本就不想终身共同生活的，更是屡见不鲜。

（三）具有夫妻身份的公示性

夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的内容。

第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。

婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。

婚前性行为一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行为。婚前性行为比较复杂，具有以下特征：一是双方都没有配偶；二是双方以将来结婚为前提；三是对外不以夫妻名义，而是以恋人或未婚夫妻之名义；四是自愿地、半公开或秘密地发生两性关系。它和婚姻一样，以男女两性的结合为内容，但是它对外不以夫妻名义，对内不共同生活。婚姻概念强调双方当事人必须具有公开的夫妻身份，就把婚前性行为这类两性结合排除在“婚姻”之外。

我国古代社会，盛行纳妾，而妾和她所从属的男子之间的关系并非婚姻关系，而是一般的家长和家属的关系，虽然他们具备了夫妻生活的几乎所有内在内容。早在奴隶制社会时期，婚姻类型就进入了一夫一妻型，多数古代法律是禁止重婚的，我国古代也是如此。为什么禁止重婚而又允许纳妾？就是因为当时人们认为纳妾不形成婚姻。直到国民党政府统治时期，司法院在有关解释中仍然声称：“娶妾并非婚姻，自无所谓重婚”（国民党政府司法院1931年院字第647号解释）。可见我国在很长一段时期里，男女两性以共同生活为目的，但不具有夫妻身份的结合，是不能构成婚姻的。

姘居，“是指男女一方或双方有配偶，而又与他人同居的行为”[12](p47)，构成姘居的行为，必然具备以下条件：1.至少有一方有配偶；2.双方公开共同生活；3.对外不以夫妻名义。姘居古已有之，任何国家、任何时期，姘居都不在婚姻之列。姘居和事实婚姻很容易混淆，两者的根本区别就在于对外是否以夫妻名义。非婚同居，是指具有社会公认的夫妻共同体的实质，但对外不以夫妻名义的男女两性结合。非婚同居的男女双方，公开共同生活，但既不履行法定结婚手续，一般也不履行民俗结婚仪式，而且对外也不以夫妻相称。非婚同居的现象，近年来，在不少国家有不断增多的趋势。在英国、美国、瑞典等国家已日益取得官方的认可。但是，“这种同居与事实婚不同，不构成婚姻”[13](p95)。这两者的区别也在于是否有夫妻关系的公示性。

第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。

婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”[14]；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”[15](p129)。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。[16]因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。

资产阶级认为婚姻是一种民事契约，它们不仅在理论上对此进行了论证，而且还用法律对此加以确认。这种理论也许有其缺陷，但我们不可否认其进步性。民法理论和相关立法将合同划分为有效合同、无效合同和可撤销合同，那么婚姻就理所当然地应该至少包括合法婚姻和无效婚姻。将婚姻仅仅界定为“合法婚姻”显然有欠妥当。在这一点上，澳大利亚处理得很明确。1979年修订的《澳大利亚家庭法》第60条规定：“本章中……‘婚姻’，包括无效的婚姻”[11](p172)。

最后，我认为必须强调一点，婚姻的法学概念与一般意义上的概念有明显的区别，一般意义上的婚姻概念不需要十分严谨，而法学概念则应很严格，不能有歧义。这就有必要更正一些学者将婚姻的法学概念和“结婚”、“婚姻关系”的法学概念混为一谈的认识。我国古代在四种意义上使用“婚姻”一词：1.婚姻是指创设夫妻关系的行为，即结婚仪式。《诗·郑风》曰：“婚姻之道，谓嫁娶之礼。”《白虎通》解释说：“婚姻者何谓，昏时行礼，故曰婚，妇人因夫而成，故曰姻”。2.婚姻是指男女通过结婚所形成的夫妻关系。《礼记·经解》说：“男曰婚，女曰姻”。3.婚姻是指由婚姻联结起来的某种姻亲关系。《尔雅·释亲》曰：“婿之父为姻，妇之父为婚；妇之父母、婿之父母相谓为婚姻”。郑玄注《礼记·昏义》概括为“妇党称婚，婿党称姻”。4.婚姻指婚姻对宗法家庭的作用。《礼记·昏义》称之为“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也”。大概是受此影响，有些婚姻法学者在界定“婚姻”的法学概念时，便将“缔结婚姻关系的行为”或“缔结婚姻的男女双方间的权利义务关系”作为其内涵，这是很不妥当的。“缔结婚姻关系的行为”应当是“婚姻的成立”，即“结婚”；而由婚姻而引起的“当事人之间的权利义务关系”，则是“婚姻关系”。婚姻、结婚、婚姻关系，这是婚姻法学中使用频率很高的几个概念，必须各有准确的概念。婚姻是一种客观存在，结婚是一种行为，婚姻关系则是权利义务关系。三者的概念应该严格加以区分，这不仅是法律科学的要求，也是语言学的需要。

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民法典中的婚姻法篇6

   关键字:民法草案婚姻法第二步人本主义亲权制度无效婚姻离婚救济 

   中国民法草案在千呼万唤之后终于浮出水面,但回归民法典的婚姻家庭编决不应当是简单地将现有的婚姻法、收养法罗列其中,而应乘此民法典编篡之东风,全面完善我国的婚姻家庭法规范,并将收养法逻辑性地收入婚姻家庭编。

   众所周知,2001年4月28日九届全国人大21次会议颁布了《婚姻法》(修正案),这一修正案是根据我国立法部门关于对婚姻法的修改分两步走的精神所迈出的第一步,即对婚姻家庭领域中出现的一些新情况和新问题率先回应,先行予以修改和补充,以及时保护公民的婚姻家庭权益,而将婚姻法体系化的全面完善留待第二步*11。不可否认,2001年《婚姻法》(修正案)作为一种过渡性或阶段性的立法措施在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法,但是与修订婚姻法之初制定的全面修改婚姻法,完善有关制度,填补立法空白,实现婚姻法的体系化、完整化和科学化的指导思想仍有相当的距离。修订后的婚姻法仍留有许多重要的立法空白,婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立,甚至法律的名称与其调整对象仍然不一致,名不副实依然故我。因此,民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。笔者认为,作为民法典的一编,既要与整个民法典的体例、体系具有有机的联系,又要凸显婚姻家庭法的身份法特征,要把婚姻家庭编修订成具有时代精神和中国特色的体系完整、内容全面,具有前瞻性、系统性、科学性的法律。决不可以满足于婚姻法已经作出的修订,因为它毕竟只是一个过渡性的立法措施。本文将在评述2001年《婚姻法》(修正案)利弊得失之后,就婚姻家庭法中的若干问题发表一孔之见。

   2001年《婚姻法》(修正案)的得与失既然要迈出修改婚姻法的第二步,对第一步走了多远、走的如何自然要有一番反思。《婚姻法》(修正案)修订的成功之处主要表现为以下三点:

   一是凸显了婚姻法的伦理性特征,体现了法律与道德的一致性以及法治与德治相结合的精神。婚姻家庭关系是一个以两性结合为前提,以血缘关系为纽带的伦理实体,具有深刻的伦理性。在婚姻道德多元化的现代社会,法律作为道德评价的重要载体之一,负有倡导社会主义精神文明,维护婚姻家庭关系的重要使命。《婚姻法》(修正案)体现了社会主义法律与社会主义道德的一致性,增加了导向性、宣言性的规定,倡导夫妻之间应当互相忠实,互相尊重;家庭成员之间应当敬老爱幼,互相帮助,以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

   二是进一步体现了婚姻家庭法的人本主义,张扬人文关怀的精神,强化对人特别是处于弱势之人的保护。如第一次在中国法律的层面上作出了禁止家庭暴力的规定,使反对家庭暴力从此有法可依;再如设立了离婚损害赔偿制度和离婚补偿制度,进一步完善了离婚救济手段。尽管这些规定并无特别的性别指向,但立法显然是针对我国大多数妇女以及儿童、老人在社会与家庭中仍处于弱势,易受损害的现实状况制定的,是以实现法律的公平、正义,保护在家庭中处于弱势的妇女、儿童与老人为目的的。

   三是进一步完善法律制度,强化法律责任,体现了婚姻法的时代性与适用性。在婚姻法的修订过程中考虑到婚姻家庭关系中出现的新情况、新问题,以及在跨入新世纪之后我国将要面临的机遇与挑战,增加与完善了一些必不可少的制度及规定。如增加了无效婚姻与可撤销婚姻的规定,作为保障各种结婚法定条件付诸实施的必要手段,完善了结婚制度。再如根据我国目前夫妻财产的状况,对原有的夫妻财产制度进行了重大修改,在对法定的夫妻共同财产范围作出明确规定的同时,还首次在婚姻法中确认夫妻个人财产,并对夫妻约定财产制的形式、内容及效力作出规定。又如在保障离婚自由的同时,规定了认定夫妻感情确已破裂的五种情形,便于法院操作适用。2001年《婚姻法》(修正案)还增加了法律责任一章,以强化婚姻法的强制性,保障婚姻法各项制度的贯彻实施,保障当事人权利的实现。

   尽管2001年《婚姻法》(修正案)取得了可喜的进步,但作为一个阶段性、过渡性的立法措施,其制度性的缺失以及内容的失之过简,难于操作,使其仍然有很大的修改空间,存在的主要问题如下:

   一是存在着重大的制度性、体系性缺失,婚姻家庭法的规范体系尚未全面确立。缺失之一是作为调整婚姻家庭等亲属关系的法律规范,缺乏有关亲属制度的一般规定,而设立有关亲属的一般性规定,是统一我国亲属法制的客观需要。缺失之二是未设立亲权制度,使父母子女关系的规定过于简单,不利于对未成年子女的保护。缺失之三是未设立监护制度,使监护与亲权不分。由于历史的原因,监护制度由民法通则规定,而父母对子女的权利义务关系(亲权)则由婚姻法规定,这种立法体例不仅造成法律体系缺乏系统性,还造成两种制度规范的混同、重复。

   二是有些规定未能达到与时俱进,缺少新意。结婚制度是婚姻制度的重要组成部分,此次修法,对结婚条件未作任何修订。实际上,随着社会的发展,人们的婚姻观、生育观均发生了较大的变化,面对社会的变化,法律要有所应对,及时作出回应。如目前不婚同居者增加,事实婚姻也未因法律的不承认而有所减少,换言之,未经法律认可的婚姻家庭已成为不可忽视的社会问题。对此类问题如何处理,修订后的婚姻法十分遗憾地采取了回避的态度。我们应当看到,婚姻本身是具有事实先行性的,无论法律承认与否,各种业已形成的婚姻家庭关系对双方、子女、家庭及社会都会产生一系列的重要影响,婚姻法不能完全漠视婚姻实体的现实存在和其衍生的各种身份关系、财产关系,婚姻家庭法的私法属性决定了它应以保护公民的婚姻家庭权利、保护婚姻家庭中的弱者利益为已任。有鉴于此,现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法以保护在这些业已存在的婚姻关系中的善意一方或弱势一方*21。对此,我们也应当改变观念,在法律上有条件地承认事实婚姻或同居关系。

   三是已有的制度中存在的内容失之过简、法条疏而不密、规定过于抽象、难以操作的问题并未得到实质性的改变。中国有13亿人口,三亿多家庭,而长期以来,调整如此庞大的人口与家庭的法律只有区区37条,2001年的修订,几经努力也仅仅增加了14条,达到51条,这不仅与其他国家动辄数百条的规范无法相比,与我国对财产法规范的数量也不成比例。显然,增加14个条款,不可能解决法条过于简略,无法操作,法官靠司法解释执法的尴尬局面。自1989年以来,最高人民法院对婚姻法的司法解释就达六次之多,共计82条。2001年4月28日《婚姻法》(修正案)颁布后仅仅8个月,最高人民法院就作出了新的司法解释,以解决司法实践中亟待解决的问题。

   我们以为,上述问题以及在婚姻家庭立法中轻家庭、重婚姻的状况均是长期以来我国立法易粗不易细指导思想的产物,因此,必须改变观念,立法为民,既便于遵循,又便于操作,将粗放型的立法逐渐向细密型的立法过渡。完善婚姻家庭法就应当按照法律规范的科学性、前瞻性、实用性,全面、系统地对婚姻家庭关系的各项制度作出明确具体的规定,而非该制度的纲要性规范。

   对婚姻家庭编中若干问题的探讨

   完成婚姻家庭法的体系化,增设必要的制度

   设立有关亲属的一般性规范,是完善婚姻家庭法的必要条件。婚姻家庭领域中各类主体之间的权利义务,都是以特定的亲属身份为其发生根据的,同时,亲属关系在民法、继承法、刑法、诉讼法、国籍法等许多法律领域中都具有一定的法律效力,而亲属制度的一般规定,载入其他法律部门显然是不合适的,应当由婚姻家庭法作出全面、系统的规定。因此,为了进一步从总体上规范亲属制度,尤其是使散见在各法律部门的亲属立法协调一致,有关亲属的范围、亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等,均应当在婚姻家庭法中作出明确的、统一的规定。 

   设立亲权制度,强化对未成年人的保护

   现代意义上的亲权是父母双方共同享有和承担的保护教育未成年子女的权利和义务,而且为防止亲权滥用,设立了对亲权的中止和剥夺制度作为对未成年子女的保护和救济。我国婚姻法没有建立完整的亲权制度,也未使用亲权的概念,修订后的婚姻法仅规定父母有抚养教育、保护教育未成年子女的权利和义务,但对父母不当行使权利或滥用权利的法律未规定任何救济方式,其结果不利于保护未成年人的利益。因此,设立我国的亲权制度要强化父母对未成年子女的责任,不仅包括现有的对未成年子女的抚养教育、保护教育权利义务,还应当包括对父母使用、收益、处分未成年子女财产权利的限制,以及明确规定对不当行使亲权或滥用亲权者中止或剥夺其行使亲权,但不免除其给付子女抚养费的义务。设立亲权制度,可以使父母更明确自己对未成年子女的权利义务,更好地履行职责,保护未成年人的利益。

   监护制度应作为婚姻家庭法的一编。自1984年民法通则颁布以来,监护制度由民法通则规定,而实际上,无论是对未成年人的监护还是对精神病人的监护,都是以亲属监护为主,第三人监护只是亲属监护的补充和延伸。因此,大陆法系的国家大多将监护制度作为婚姻家庭法的一编,在立法体例上置于父母子女一章之后,作为对亲权的补充和延伸。在制度设计上可以设立对未成年人的监护和成年人监护两部分。其结果,既可以与亲权制度相区别,又便于与亲权制度相衔接,两种制度相互配合,共同保护未成年人及其他无民事行为能力或限制民事行为能力人的利益。

民法典中的婚姻法篇7

[论文摘要]以保护私权为目的的婚姻法律制度在婚姻效力的立法上，宜采取双轨制的立法模式，将无效婚姻与可撤销婚姻区分，这对于我国婚姻法的不断完善具有重大意义。

一、无效婚姻与可撤销婚姻的区分

（一）无效婚姻与可撤销婚姻的概念和特征

无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。

无效婚姻与可撤销婚姻的特征

1．在主观上，男女双方都有永久生活的目的。

2．在客观上，男女双方已经以夫妻名义公开共同生活。他们有的履行了结婚程序，有的没有履行结婚程序。

3．在性质上，都具有违法性。无效婚姻、可撤销婚姻欠缺了结婚的法定要件，其中有的欠缺的是实质要件，有的欠缺的是形式要件，有的既欠缺实质要件，又欠缺形式要件。

4．在效力上，都没有法律效力，当事人之间没有合法夫妻之间具有的法律上的权利和义务。

5．在法律上，都具有法定性。不仅无效婚姻、可撤销婚姻本身是法律的确立，而且无效婚姻、可撤销婚姻的具体情形或条件也是法律明文规定的。

（二）无效婚姻与可撤销婚姻的区分

无效婚姻与可撤销婚姻之间的差异比较：

1．违反的要件不同

无效婚姻与可撤销婚姻的划分是以违反的是公共利益还是私人利益，几乎所有的采取双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。

2．认定方式不同

有些国家认为婚姻无效为当然无效，不必经过诉讼或法院判决，可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，由法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。可撤销婚姻在与当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。

3．法律后果不完全相同

在有些国家婚姻被宣布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。虽然各个规定不同，可撤销婚姻无溯及力是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻与无效婚姻在法律后果上尤其是在子女问题上的区别十分明显。

4、诉讼时效不同

可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥期间，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。

二、无效婚姻制度的立法模式

（一）各国无效婚姻制度的立法模式

在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。

从历史上看，古代就有把欠缺婚姻成立要件的结合规定为无效的先例。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》就将事先未订婚约的结合，视为无效婚姻。欧洲中世纪把结婚要件称为婚姻障碍，其中又分为无效障碍和禁止的障碍两种。

外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性小，为可撤销婚姻。

自从1804年《法国民法典》采用双轨制模式，即将无效婚姻分为绝对无效和相对无效以来，许多国家纷纷效仿。1896年《德国民法典》在亲属法中进一步兼采无效婚姻和撤销婚姻两种制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家在其亲属法中相继建立了无效婚姻和撤销婚姻制度。但是到了现代，各国对这一问题的立法态度发生了变化，大多只设无效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度。采用此制的国家，有原苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁、罗马尼亚、保加利亚、原南斯拉夫等。在美国的统一结婚离婚法中，采用的也是单一的无效婚制。可以看出，外国的亲属法中对于欠缺结婚要件的婚姻，如德国、日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻与可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。法国采用的绝对无效和相对无效的立法体例也是双轨制的构建模式。东欧各国则一般采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的体例。（二）对无效婚姻制度立法模式的评析

单轨制和双轨制的区分，反映的是对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把无效婚姻制度仅仅当作是对违法婚姻当事人制裁的制度，采一律无效、自始无效的单轨制无可厚非；如果认识到这一制度还有对当事人的利益保护的作用，那么，就必然会对无效婚姻和可撤销婚姻做出区分，采取双轨制。

采取双轨制，对无效婚姻与可撤销婚姻加以区分，有着深厚的民法理论为基础。

1．婚姻行为本质上是一种民事行为

婚姻法是私法，它是关于自然人身份生活关系的法律，是民法的重要组成部分，婚姻行为在本质上属于一种民事行为，因此可以适用《中华人民共和国民法通则》中的关于民事行为的某些规定。将民事行为分为民事法律行为（即合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为。相对应的，婚姻也应当据此分为合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。

2．双轨制是婚姻法律制度价值的体现

婚姻法应以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本的价值取向。

无效婚姻是对严重违公共利益和公序良俗的婚姻给予的否定性的评价，自始不发生婚姻的法律效力。而可撤销婚姻是在尊重当事人的个人私权，尊重当事人的意思自治的基础上，给予的相对性的否定评价，是赋予当事人权利，给予当事人选择，因为这类“婚姻”相对来说，与当事人的个人权益关系更加紧密，不与社会公益严重抵触，容许当事人自己选择，能更好地保护当事人，避免消极的后果以及由此带来的对家庭和社会的不安定冲击。

（三）我国无效婚姻制度立法模式的选择

《中华人民共和国婚姻家庭法》（草案1997年4月试拟稿）第三十条至第三十六条和1997年10月（试拟稿）第二十七条至第三十二条都是仅规定了无效婚姻制度。而2001年4月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十条至第十二条则分别规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。

由此可见，我国的新《婚姻法》在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制立法模式。这种立法模式是可取的，但是在具体立法时还是存在许多不足之处，需要进一步完善。

参考文献

[1]叶英萍，《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版

民法典中的婚姻法篇8

我国狭义无效婚姻的不足和完善

1．语法逻辑结构上存在问题

该条规定重婚的婚姻无效，这样的表达容易产生如下疑问:是前婚无效还是后婚(重婚的婚姻)无效呢?还是二者均无效呢?依其语法逻辑结构，似乎是二者均无效，而这显然违背立法的本意，立法的本意是重婚的婚姻无效。因而本条正确的表述应为:重婚的婚姻无效。［4］

2．在禁止结婚的亲属范围的确定上存在问题

《婚姻法》第7条第1项规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。禁止近血亲结婚是自然选择规律在婚姻制度上的一个基本反映，是从优生优育和伦理道德的角度考虑的，是保障人口素质的基本要求。［5］但是，拟制直系血亲、直系姻亲以及中表婚是否属于禁止结婚的范围呢?基于《婚姻法》第26条和27条之规定:养父母和养子女之间的权利义务关系以及继父母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务关系，适用《婚姻法》关于亲生父母子女关系，因此，《婚姻法》对直系血亲缔结婚姻的限制，也适用于拟制直系血亲之间，也即在拟制直系血亲关系存续期间，拟制直系血亲缔结的婚姻关系无效。有疑问的是，在拟制直系血亲关系解除后，原来的拟制直系血亲是否还属于禁止结婚的范围呢?笔者认为，婚姻法虽然作为民法的一个分支，但是它与其他民事法律相比，婚姻法更强调伦理性。单从婚姻法条文解释上看，似乎在拟制直系血亲关系解除后，原来的拟制直系血亲即不再受《婚姻法》第26、27条的调整，而按照民法的一般规则，法不禁止即自由，故解除关系后的拟制直系血亲不再属于婚姻法禁止结婚的范围。但是此时的文义解释必须合目的，即在文义解释和目的解释相违背时，文义解释需让位于目的解释。如前所述，婚姻法尤其强调伦理性，对婚姻法一切条文的解释必须符合伦理性这一婚姻法的基本价值。显然，按照文义解释得出的解除关系后的拟制直系血亲可以缔结婚姻关系的结论，与深受儒家思想影响的我国婚姻家庭传统相违背，有违纲常，不符合伦理性的要求，故笔者以为，拟制直系血亲即使在解除关系后仍然属于婚姻法所规定的禁止结婚的范畴。关于直系姻亲是否属于禁止结婚的范围，笔者以为，其应当也属于婚姻法禁止结婚的范围，理由与解除关系后的拟制血亲禁止结婚之理由相同，此处不再赘述。至于中表婚，在我国有一定的民情基础，在历史上一直有中表婚的传统，它并不违背婚姻法伦理性的要求。而且在我国1950年制定的婚姻法中，对于中表婚也采取了尊重民间传统的态度，做出了“从习惯”的规定，认可了中表婚的合法性。［6］只是在1980年的婚姻立法时基于优生学的考虑，才取消这一规定。笔者以为，在中表婚并不违背婚姻法对于伦理性的基本要求的情况下，仅仅以优生学的理由就剥夺当事人结婚自由的权利，显然是不恰当的。但是若完全放开中表婚显然又会对人口的素质造成影响。因此，笔者认为，莫不采取一个折中的办法，即如果中表婚只婚不育，就不存在基于优生学的对于人口素质的担忧，也就没有必要禁止中表婚了，这样的法律才显得更为宽容和人性。

3．忌病婚且婚后仍未治愈的认定为无效婚姻，这一规定存在问题

笔者以为，法律之所以禁止忌病婚，还是基于优生学的考量，出于对人口素质问题的担心。大多数情形下，生育是婚姻的重要组成部分，但是，笔者想要强调，生育也并不是婚姻的唯一组成部分，也即婚姻并不单纯以生育为目的。并不排除这样的情况，如果一个人愿意与患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚，照顾其日常生活，且双方已经不具备生育能力(如先天的不孕不育、实施了结扎手术或者由于年纪过大已经不具备生育可能的情况)，此时婚姻法再横加干涉，禁止此类人结婚，显然侵害了此类人的宪法所保障的婚姻自由权，莫不如将婚姻效力的选择权交给婚姻的当事人，赋予健康的婚姻当事人撤销权，由其自己决定是否消灭婚姻关系。在此需要注意的是，笔者以为撤销权只有在健康一方当事人在婚姻缔结时不知道对方患有医学上认为不能结婚的疾病为限，若健康一方当事人在缔结婚姻时已经知道对方患有医学上认为不能结婚的疾病，那么就应该推定为其愿意放弃生育的权利，而不赋予其撤销权，防止当事人基于某种不正当的目的与疾病患者结婚，在获取利益后又利用撤销权，消灭婚姻关系，损害与另一方的权益，同时这也是民法禁反言原则在婚姻法上的体现。而且，从国外婚姻无效制度的立法趋势来看，自始无效婚姻和可撤销婚姻的区别正逐步缩小，而且总的趋势是逐渐减少了自始无效婚姻的种类，相应扩大了可撤销婚姻的范围。［7］因此，将婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的婚姻从狭义无效婚姻中剔除而纳入可撤销婚姻的范畴也是符合国际婚姻立法潮流的。综上，笔者以为，将来在制定民法典亲属编时，将婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的婚姻纳入可撤销婚姻的范畴，同时明确撤销权仅由婚前并不知道对方患有医学上认为不能结婚的疾病的一方当事人享有。

我国可撤销婚姻的不足与完善

这是我国婚姻法对于可撤销婚姻的规定，即在我国婚姻的可撤销原因仅为胁迫。该条存在的问题是对于某些非自愿的婚姻以及虚假结婚(当事人无意建立婚姻共同生活，弄虚作假、骗取婚姻登记的)的效力未做规定。［8］考察国际上的婚姻立法，可以发现，各国在规定胁迫为婚姻无效或可撤销的原因外还同时将欺诈与胁迫并列，同时作为婚姻无效或者可撤销的原因，此外，各国还普遍将缔结虚假婚姻和无双方当事人完全合意作为婚姻无效或者可撤销的原因。对以上的各种原因进行分析，可以发现，其实各国立法均是基于这样的一个考量:以上各种情况下，婚姻双方要么不存在婚姻的合意，要么不存在自由的婚姻合意，一方的婚姻自由权受到侵害。婚姻的成立需是双方当事人的合意，胁迫非自愿的婚姻侵犯了婚姻当事人的婚姻自由，违背了当事人的意愿，对于婚姻的成立，双方不存在自由的合意。就虚假结婚而言，由于双方均不以共同生活为目的，也即没有婚姻的合意。而对于欺诈而言，双方虽有婚姻的合意，但是一方因基于受欺诈而陷于错误的认识才有了婚姻的合意，因此，从这个角度上来说，受欺诈方也不存在自由的婚姻合意。那么受欺诈等某些非自愿的婚姻以及虚假结婚的效力在我国应该如何规定呢?是可撤销还是无效呢?笔者认为，德国和瑞士的立法可资借鉴。《德国民法典》第1314条“婚姻废止的原因”第2款的第1、2、5项规定了，基于法定的原因，无双方合意的结婚和因欺诈、胁迫而结婚的，以及双方当事人无意建立家庭、履行婚姻共同生活的义务的虚假结婚，为可撤销婚姻。同样《瑞士民法典》第123条至第126条规定，因没有判断能力、误解、欺诈、胁迫而结婚的，为可撤销婚姻。笔者认为，某些非自愿的婚姻以及虚假结婚在缔结婚姻的当时，存在不自愿或者不以共同生活为目的，但是不排除在缔结婚姻之后，非自愿一方或者虚假结婚双方，愿意和对方共同生活缔结婚姻的情况，在这种情况下要是认为非自愿的婚姻以及虚假结婚是无效的婚姻，显然不利于对当事人的保护。莫不如赋予非自愿一方或者虚假结婚的双方撤销权，在他们没有和对方共同生活缔结婚姻意愿的情况下，通过撤销权的行使仍然能够达到对他们权益保护的目的，并且将非自愿的婚姻以及虚假结婚确定为可撤销的婚姻也与公共利益不相违背。

民法典中的婚姻法篇9

    一、问题的由来

    据民政部提供的数据，2011年第一季度全国有46.5万对夫妻劳燕分飞，平均每天5000对夫妻离婚，离婚率为14.6％，离婚率持续走高。①另据2011年初重庆市婚姻登记管理中心调查显示，在2010年8万余对离婚夫妻中，“闪婚闪离”的约占5000对。②80后小夫妻更成为“闪婚闪离”的主力军。离婚率持续走高的原因是多方面的，但“离婚容易”是其中重要的原因之一。而我国司法实践中出现一些与离婚有关的问题，也恰恰充分暴露出我国有关离婚程序法律制度的设计上存在着一些缺陷和漏洞。下面通过两个案例来说明：

    案例一：胡某与陈某于2009年12月25日到民政部门办理离婚登记，婚生子陈某某由女方胡某抚养，陈某放弃夫妻共同财产，债务由陈某承担。双方离婚后，陈某即下落不明。2010年4月8日，债权人张某因未找到陈某，故找到胡某要求其偿还在夫妻关系存续期间的债务，胡某以双方在离婚时已约定债务由陈某负担为由拒绝承担此债务。③

    案例二：赵某(男)与王(女)某于1998年结婚，婚后生有一子，2009年12月的一天，赵某在外地出车祸受重伤，不久就去世。后有一女子孙某找到王某，称其是赵某的妻子，王某感觉很惊诧，孙某称其于半个月前刚与赵某办理结婚手续，并要求继承赵某的全部遗产近100万元。王某遂去当地民政局查看婚姻登记档案，婚姻登记档案中显示赵某与王某早于2008年12月25日离婚，离婚协议上赫然写着王某的名字，并贴有照片，而照片上的女人显然不是王某。王某感到很气愤，离婚是必须夫妻双方亲自到场才行，而民政部门在自己不知情的情况下为他们办理了离婚手续，据此，王某以当地民政局为被告，将其告上法庭，要求撤销离婚证书，恢复其与赵某的婚姻关系。④经法院查实：“该离婚协议确属伪造，离婚当天死者赵某找了一位与王某长相比较相像的女人，再加上赵某与王某当年结婚时用的是第一代身份证，相片上的图像比较模糊，很容易就骗过了婚姻登记部门的工作人员，赵某提供一系列伪造证据骗过民政部门工作人员，取得离婚证书，”然后很顺利与孙某办理了结婚登记。

    案例一中，陈某与胡某显然是事先已经合计好，以离婚来逃避债务。案例二中，赵某前后两个婚姻关系都是经过婚姻登记部门合法登记的，但前一婚姻的解除主要是由于赵某提供虚假资料和民政部门在办理时审查不严所造成的，并不符合法律要求，且双方都存在不同程度的过错，应由赵某与民政部门共同承担责任。而不知情的王某显然并没有任何过错。当然，孙某也是在不知情的情况下与赵某结婚，也没有过错。对于一夫“两妻”这一尴尬问题，根据“两相害取其轻”的原则，应当首先保护王某的合法权益，撤销赵某与王某的离婚证书，恢复赵某与王某的婚姻关系。

    此外，在现实生活中还出现以下情形：一是在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，有的夫妻为达到多得到补偿费用或者多申请住房的目的而假离婚，二是为了逃避计划生育，有的夫妻假借离婚，达到非法生育目的等等，而这种夫妻感情未破裂的离婚恰恰轻而易举地通过了婚姻登记机关的审查。有的双方当事人在拿到了离婚证之后，仍以夫妻名义共同生活在一起。

    对于上述用合法的形式掩盖非法目的的离婚行为，笔者暂且将其称之为“不当离婚行为”，这些规避法律的行为之所以能够得逞，主要原因在于我国现行登记离婚制度的不完善。换句话说，我国现行的离婚程序(特别是离婚登记制度)的法律设计存在明显漏洞或者缺口，给违法行为以可乘之机，让某些人钻了空子。

    二、我国法律关于离婚程序方面的有关规定及其缺陷

    (一)我国《婚姻法》关于离婚程序的有关规定

    在我国，依照《婚姻法》有关规定，离婚分为登记离婚和诉讼离婚两种程序。

    1.登记离婚。登记离婚也称为协议离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并达成离婚协议后，经有关部门依法办理离婚手续的离婚方式。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题有适当处理时，发给离婚证”。对此，2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》作了更为具体的规定。根据这些规定，登记离婚须具备以下条件：(1)双方须办理过结婚登记，具有合法的配偶身份。(2)双方当事人须具有完全行为能力。(3)双方确实自愿离婚。(4)双方对子女抚养和财产问题已达成协议。夫妻双方就离婚问题达成协议并对子女抚养教育、财产问题等已有适当处理后，还必须依法到婚姻登记机关办理登记手续，取得离婚证，才能解除婚姻关系。根据《婚姻登记条例》的规定，办理登记离婚的程序须经过申请、审查、登记三个步骤。婚姻登记机关经过审查和询问相关情况后，对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养和财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

    2.诉讼离婚。诉讼离婚也称为裁判离婚，是指夫妻双方对离婚没有达成协议或双方对子女抚养及财产分割有争议，经人民法院审判、裁决的离婚方式。我国的诉讼离婚通常适用于以下四种情况：一是夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚；二是夫妻双方都同意离婚但对子女抚养和财产处理等问题不能达成协议；三是未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻；四是离婚当事人一方或双方为无行为能力或限制行为能力人。根据我国《婚姻法》第32条第1款、第2款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。这一规定包含了诉讼离婚的程序和离婚的法定理由。诉讼离婚的程序包含两个步骤：一是诉讼外有关部门的调解，二是离婚诉讼的具体程序。离婚的诉讼程序包括提起离婚诉讼和受理、调解、判决三个阶段。其中，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。人民法院对于调解无效的离婚案件，则通过判决方式来解决纠纷。

    (二)我国《婚姻法》关于登记离婚程序规定存在的缺陷

    1.离婚登记程序过于简化

    现行《婚姻登记条例》第11条取消了1994年《婚姻登记管理条例》第14条所要求的“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”和第16条“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证”的规定。民政部《婚姻登记工作暂行规范》(2003年9月23日)第47条规定：“离婚登记按照初审—受理—审查—登记(发证)的程序办理。”这样，一方面大大简化了登记离婚的程序和手续，另一方面也降低了协议离婚的成本，⑤使得离婚更加便捷和快速。由于少了有关单位或组织的介入，现在当事人的离婚比过去来得简单快捷，在客观上也造成了草率离婚、“闪电”离婚行为的出现。当然，在法律上，“即使离婚登记后反悔，或因离婚而产生的其他问题，都应由当事人自行承担相应的责任。”⑥

    2.离婚登记审查内容过于简单

    从我国《婚姻法》(修正案)第31条的规定来看，婚姻登记机关在办理离婚登记时所进行的审查只是形式要件审查，无须进行实质要件的审查。但这种形式审查又往往是流于形式的。根据2003年《婚姻登记条例》第13条的规定，在办理离婚登记时，婚姻登记机关只“对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，”婚姻登记机关就当场予以登记，发给离婚证。据此，婚姻登记机关对离婚协议的审查主要是形式审查，而对于当事人感情是否破裂，是什么原因造成感情破裂，离婚协议是否出于真实意愿，有无欺诈、胁迫或重大误解等情形，内容是否公平，离婚后对子女的安排是否符合子女的最佳利益等方面均不作实质审查，在所不问。而这种流于形式审查的离婚登记制度明显存在以下问题：无法审查离婚协议内容的自愿性、合意性和合法性，无法审查当事人是否具有民事行为能力等等。此外，根据2003年《婚姻登记条例》第10条第1款规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第13条规定：“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”根据以上规定，婚姻登记机关在实践操作上，往往将申请、审查，登记三阶段一次性完成，但三阶段工作的一次性完成无法阻止离婚的轻率性，反而造成了离婚的随意性，即一些离婚并非因感情破裂所致或者真正自愿，违背了我国《婚姻法》的立法宗旨，这也正是我国近几年来离婚率居高不下的原因之一。当然，也有一些当事人离婚后又选择“破镜重圆”，说明当时离婚系一时冲动或者过于草率。

    3.在离婚登记时限上没有任何限制

    由于《婚姻登记条例》第13条明确规定对于协议离婚的，婚姻登记机关“应当当场予以办理，发给离婚证。”因此，当事人申请协议离婚可以做到“立等可取”。凡是婚姻登记人员经审查询问后认为符合法定条件的，当场即可办理。甚至出现当天结婚当天离婚，上午结婚下午离婚，从而导致滥用离婚登记的现象层出不穷。其主要原因就在于现行立法取消了协议离婚延缓期(即离婚申请审查期)的规定，对离婚登记的办理时效未作规定。由于离婚条件过于宽松，程序过于简单，使一些感情并未完全破裂的夫妻由于一时冲动而草率离婚，造成不该离婚的离婚了，这不利于家庭的和谐稳定，不利于缓和矛盾，不利于保护妇女和儿童的权益。过去我们称之为草率结婚草率离婚(简称“草结草离”)，现在是闪电结婚闪电离婚(简称“闪婚闪离”)，婚姻关系的稳定性更差。有鉴于此，有的同志指出：“我国是世界上离婚最自由的国家。”⑦

    4.只有结婚无效制度，没有离婚无效和撤销制度

    在我国，婚姻行为包括结婚、离婚与复婚等，婚姻自由包括结婚自由、离婚自由与复婚自由，婚姻登记也分为结婚登记、离婚登记和复婚登记，而无效婚姻与可撤销婚姻制度理所当然地也应当把离婚问题包括在内，但我国法律上目前只有结婚无效和撤销制度，没有离婚无效和撤销制度，这显然是不完整的，也不利于保护当事人中弱势一方的利益。在理论研究方面，学者和实务工作者们对这一问题的研究还不够重视，成果很少。

    5.对意思表示不真实或者弱势一方缺乏法律救济手段

    如前所述，登记离婚的最重要条件是双方确属自愿离婚。即双方当事人意思表示真实、自愿。而缔结离婚协议的当事人具有完全民事行为能力，双方意思表示真实并达成一致是协议有效的前提条件。⑧在实践中，由于种种原因，确有一些当事人在离婚登记时的意思表示是不真实的。如一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力人；当事人一方因受欺诈、胁迫或重大误解而缔结离婚协议；当事人双方恶意通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示；当事人未亲自到场作出同意离婚的意思表示等。这些情况，如果婚姻登记机关没有或者不能及时发现，就会当场办理离婚登记并发给离婚证书。于是，实践中经常出现夫妻双方共同办理离婚登记不久，一方发现上当受骗后追悔莫及而又无可奈何的情况。因为按照现行《婚姻登记条例》的规定，这一后果应由当事人自己承担责任。而对于此类情形，1994年的《婚姻登记管理条例》第21条曾经规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记……对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”现行《婚姻登记条例》取消了这一规定，但却没有规定受欺骗或者受损害的一方可以通过哪些途径或者手段来寻求法律救济，以保护自己的合法权益。

    6.忽略了对未成年子女利益的保护

    我国现行离婚登记制度忽略了对父母协议离婚中的未成年子女权益保护问题。尽管《婚姻登记条例》中强调“双方对子女抚养和财产问题已达成协议”，对直接抚养子女方、子女抚养费等问题要求必须在离婚协议中予以明确，但该《条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，有利于子女的健康成长，也没有要求婚姻登记人员对这一协议的内容进行合法性审查，更没有对该协议是否应反映或者考虑未成年子女的愿望作出规定。而在实际操作上，绝大多数父母只考虑他们自己的感情和利益，对子女的利益往往没有认真考虑，更不会征求子女的意见。⑨

    三、国外和我国香港、澳门地区对离婚条件和程序的有关规定及其借鉴

    世界上许多国家和我国香港、澳门地区在允许协议离婚的同时，对协议离婚还做了限制性的规定，以防止轻率离婚。主要体现在以下四个方面：

    1.限制协议离婚的适用范围

    《日本民法典》第764条中对协议离婚的适用范围作了明确的限定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”此外，其他原因引起的离婚均采用诉讼离婚。

    2.在一定期限内，限制离婚请求权的行使

    即在结婚届满一定期限时，方可申请离婚。例如《法国民法典》第230条第3款规定：“夫妻双方在结婚后6个月内，不得相互同意离婚。”《英国家庭法》第7条第6款规定：“若以申请离婚为目的，则在结婚未满一年时作出的声明无效。”墨西哥民法、荷兰离婚法均规定结婚须满1年后才能提出离婚。我国《澳门民法典》第1630条规定：“结婚逾一年之夫妻，方能申请两愿离婚。”我国《香港婚姻诉讼条例》第12条第(1)款规定：“除第(2)款另有规定外，从结婚之日3年内(以下简称‘指定期间’)，不得向法院提起离婚申请。”第12条第(2)款规定：“如果申请人的境况非常困难，或被告人行为极端恶劣，法院在接获请求时，可以以此为理由，批准在指定期限内提出离婚申请。”

    3.设置离婚考虑期

    即提出离婚申请后须经过一定时间的考虑期后，方可正式进入离婚程序。例如《法国民法典》第231条第2款和第3款分别规定：“如夫妻双方坚持离婚意愿，法官应当指出，他们应在3个月的考虑期限之后重新提出离婚申请。”“如在考虑期限届满后6个月内未重新提出离婚申请，原来的共同离婚申请即失去效力。”《比利时民法典》规定，夫妻双方提出离婚申请后6个月内，必须以同样程序重新提出一次，检察官必须查明当事人在1年内2次明确表示互相同意，并履行了所有法定程序后，才由法院核实后加以批准。奥地利、瑞典规定的考虑期也为6个月。在美国，即使最简单的离婚过程也需要6个月时间。英国要求双方若协议离婚，则从第一次声明之日起，要经过9个月的反省考虑期，才能再次申请离婚。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第3款规定，从提交离婚申请之日起满1个月的，户籍登记机关予以办理离婚登记并发给离婚证明。而巴西等国家则设置了别居为离婚的前置条件，《巴西新民法典》第1574条、第1580条分别规定，夫妻结婚超过1年，在法官面前相互同意的，法官可判决其别居；在判决别居后经过1年，或者能够证明事实别居超过2年的，夫妻一方或者双方均可向法院请求离婚。阿根廷也有类似的规定，所不同的是，申请别居的须结婚2年后，请求裁判离婚的须结婚3年后。1996年的《英国家庭法》第4条第1款规定：“在结婚两周年纪念日之前签发的分居令，到两周年纪念日之后才能转换为本条规定的离婚令。”⑩

    4.双方须无未成年子女

    《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定，没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。

    此外，在德国，根本不承认协议离婚，“即使双方都愿意离婚也要经过法院审查同意，且要求双方分居1年以上才可能申请无争议离婚。如果是一方申请诉讼离婚，则要求分居3年以上，而目前德国立法机关正在设法‘增加离婚的难度’，一旦男方提出离婚，今后他必须将自己收入的一半给前妻。”瑞士的规定与德国一样。(11)《韩国民法典》也规定了协议离婚和判决离婚两种离婚方式。《韩国民法典》第836条第(1)款规定：“协议离婚，经家事法院确认，并根据《关于家族关系登记法》的规定申报而发生效力。”

    从世界有关国家和我国港澳地区对离婚的有关规定可以看出：

    第一，对离婚程序要求比较严格。绝大多数国家和地区对此均持慎重态度。这不仅体现在各国和我国港澳地区法律对离婚的实质要件比较严格，而且还体现在对离婚的程序要件也有严格要求，甚至规定了限制性条件，这有利于从立法上首先堵住缺口和漏洞，不给违法行为以可乘之机。

    第二，特别重视离婚效果。立法上力求做到既保护公民的离婚自由权利，又确保当事人达成的协议符合公平、公正原则，并有利于保护未成年子女的利益。

    第三，以适用司法程序为主。尽管越来越多的国家采用了协议离婚方式，但适用行政程序协议离婚的国家仍然较少，许多国家或适用司法程序的协议离婚，作为与裁判离婚并行的离婚程序，或只承认裁判离婚程序。(12)因为在他们看来，解除身份关系的法律行为对个人、对社会和对国家而言，都具有相当的重要性，只有受过专业训练的法官才可以确认身份关系的解除。这些立法理念和经验值得我们参考和借鉴。

    四、完善我国登记离婚程序的立法建议

    (一)缩小离婚登记的适用范围

    《婚姻登记条例》第12条规定：“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(一)未达成离婚协议的；(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。”这一规定意味着，凡是这三种情形之外的其他离婚，均可适用登记离婚程序。笔者认为，该《条例》对可以适用离婚登记的范围规定失之过宽，导致某些当事人轻率离婚，“闪婚闪离”，滥用离婚权。笔者建议参考日本的立法经验，对协议离婚的适用范围作出适当的限制，明确规定离婚登记程序只适用于下列情形：(1)婚姻关系已存续1年以上。(2)无未满10周岁未成年子女的离婚；凡是结婚不满1年者以及有未成年子女者，均须经诉讼程序而离婚。这样规定，一方面是为了防止或减少草率离婚的发生，另一方面是为了保护10周岁以下的未成年子女的利益，减少因父母离婚对他们带来的伤害和负面影响。

    (二)设立离婚无效制度

    1.设立离婚无效制度的必要性

    所谓离婚无效，是指因违反法定离婚要件，而不产生离婚的法律效力。(13)它包括无效离婚和可撤销离婚两种情形。设立离婚无效制度，一方面是为了规范离婚行为，防止规避法律的离婚行为发生，另一方面也是给制裁各种违法的离婚行为，对违法协议离婚的受害人或者善意一方实施法律救济提供法律依据。

    2.离婚无效制度的立法模式——以日本为例

    (1)日本法律的有关规定

    从日本的立法模式来看，其对于离婚无效所采用的是准用结婚无效的模式。《日本民法典》第749条“离婚规定的准用”规定：“第766条至第769条(离婚的效果)的规定，准用于婚姻的撤销。”首先，关于协议离婚的适用，《日本民法典》第764条(婚姻规定的准用)规定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”其次，违反离婚登记程序的婚姻无效主要限于未进行离婚申报登记的情形。《日本民法典》第743条(婚姻的撤销)规定：“婚姻，非依第744条至第747条的规定，不得撤销。”其中，第739条(婚姻申报)规定：“(一)婚姻，因按户籍法规定所进行的申报，而发生效力。(二)前款申报，应由当事人双方及二人以上的成年证人，以言词或署名的书面进行。”从日本民法典的上述规定来看，因违反离婚申报程序的离婚行为应为无效。但根据《日本民法典》第742条(婚姻无效)的规定：“……申报只欠缺第739第(二)款所载条件时，婚姻不因此而妨碍其效力。”据此分析，在日本，违反离婚登记程序的婚姻无效主要是指没有进行离婚申报登记的情形，(14)而登记程序要件上的瑕疵并不影响登记的效力。再次，关于离婚无效和撤销的具体情形，除了第739条的规定外，《日本民法典》第747条“欺诈、胁迫婚姻的撤销”规定：“(一)因欺诈、胁迫而结婚者，可以请求法院撤销其婚姻。(二)前款的撤销权，当事人发现其欺诈或可免胁迫后经过3个月或予以追认时，即行消灭。”综上，日本民法典规定的离婚无效和撤销，其法定情形实际上只有以下三种：一是没有进行离婚申报登记的；二是因欺诈而离婚的；三是因受胁迫而离婚的。其中，没有进行离婚申报登记的，属于离婚无效；因欺诈、胁迫离婚的，属于可撤销婚姻。(15)由此可见，日本民法对于离婚无效和撤销采用的是准用结婚无效和撤销的规定。

    (2)我国立法应采用的模式

    就我国而言，目前我国《婚姻法》、《民事诉讼法》和有关《婚姻法》的司法解释均没有关于离婚无效的规定，但离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，具有相同性质，因此，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。将来立法时，如果离婚无效的具体情形在结婚无效中如果已有对应条款，则可借鉴日本的立法模式，采用准用婚姻无效的立法形式；如果不能直接准用，则应采取直接规定离婚无效具体情形的立法形式。(16)

    3.离婚无效原因和划分标准及其具体情形的认定

    (1)离婚无效原因。需要指出的是，离婚无效与撤销的具体情形(原因)与婚姻(结婚)无效与撤销的原因有重大区别，不能混为一谈。依照我国《婚姻法》第10条的规定，结婚无效的主要原因是当事人违反了结婚的实质要件，如重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达法定婚龄等等，不符合结婚实质要件的婚姻行为，在法律后果上就是无效婚姻；而离婚是对合法婚姻关系的解除，一般不涉及婚姻的实质要件合法与否的问题，而主要涉及当事人的离婚意愿和离婚程序问题。(17)笔者认为，认定离婚行为是否无效，主要应当审查当事人离婚是否违背其真实意愿，离婚程序是否违法。最关键的是要抓住“双方确实自愿离婚”这一核心条件。

    (2)离婚无效的划分标准。关于离婚是否无效或撤销的划分标准，一般来说，是以违反公共利益的严重程度为标准的。在理论上，通常所说的婚姻无效包括绝对无效和相对无效两种。无效婚姻属于绝对无效，可撤销婚姻属于相对无效。而划分离婚无效的标准，可以参照结婚无效和撤销的划分标准，即以是否属于严重危害公共利益作为划分离婚绝对无效和相对无效(离婚无效与撤销)的标准。(18)对于违反离婚程序情节恶劣、后果严重的，可视为严重危害社会公共利益(如雇请假配偶冒名顶替离婚的)；对于仅仅侵害当事人个人权利，违背其离婚意愿而离婚的，可以作为可撤销离婚认定和处理。如因受胁迫而离婚的，可作为可撤销离婚认定和处理。如果因无效离婚而给善意一方当事人造成严重精神伤害的，法律应当赋予受害人一方可以要求对方给予精神损害赔偿的权利。

    (3)离婚无效的具体情形。关于离婚无效或撤销的具体情形，有同志研究分析，从司法实践来看，涉及离婚是否无效或撤销的情形主要有以下10种：1)他人或冒名顶替领取离婚证的；2)无民事行为能力人协议离婚的；3)严重违反离婚程序，或者弄虚作假离婚的；4)胁迫离婚的；5)被欺骗(或被欺诈)离婚的；6)夫妻双方通谋虚假离婚的；7)夫妻双方与婚姻登记机关共同通谋虚假离婚的；8)违反离婚限制条件而离婚的；9)违反公序良俗而离婚的；10)心中保留和意思错误而离婚的。(19)夏吟兰教授依据《民法通则》的相关规定分析认为，可以根据《民法通则》规定的民事行为无效具体情形来认定协议离婚无效的情形，包括：1)主体不适格；2)意思表示有瑕疵；3)当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关，或提供虚假证明的。凡属以上情形，则离婚登记无效。(20)

    笔者认为，离婚无效或撤销的法定情形可以规定为以下几个方面：(1)因受胁迫而离婚的；(2)因受欺诈而离婚的；(3)因误解而离婚的；(4)与无行为能力人、限制行为能力人协议离婚的；(5)违反离婚程序，在一方当事人不知情的情况下，通过违法手段办理离婚登记的。包括冒名登记离婚、一方当事人与婚姻登记机关相互串通而单方办理离婚登记的，等等。其中，前三类为离婚撤销的情形，后两类为离婚无效的情形。在理论上，对于因受欺诈和因误解而离婚的是否可以作为离婚无效的法定情形是有争议的。有的同志认为这些情形不能作为离婚无效处理。(21)但笔者认为，因受欺诈等而离婚的，是一方当事人隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，使对方陷于错误认识而与之离婚的违法行为。从表面上看，当事人解除婚姻关系的意思表示是一致的，但从本质上看，由于一方当事人的欺诈行为导致了对方当事人陷于错误的认识，并对今后的婚姻选择作出了错误的判断和决定，从而作出了愿意与对方离婚的错误的意思表示。这一系列错误使当事人的行为违反了我国《民法通则》规定的诚实信用原则和《婚姻法》关于离婚登记须“男女双方自愿”的规定，使善意一方当事人的身份利益等权益遭受损害。如果法律不予以救济，对受欺诈一方(弱者一方)是不公平的，也违背了婚姻家庭立法的宗旨。至于通谋离婚、虚假离婚，属于当事人双方自愿离婚(不论何种原因和动机)，双方离婚的意思表示是真实的，不能成为离婚无效或撤销的原因，其法律后果应由当事人自己承担。对于以离婚为手段，骗取公共利益的(如在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，为达到多得补偿费或多申请住房的目的而假离婚)，可以直接宣告骗取的公共利益无效，或者依法追缴或者依法制裁即可，也不能作为离婚无效处理。

    4.关于离婚无效适用的诉讼程序

    (1)关于离婚无效诉讼程序的不同主张。关于离婚无效适用的诉讼程序，我国《婚姻法》和《民事诉讼法》均没有规定，我国大陆地区学者还未展开深入研究，我国台湾地区学者中则有着不同的主张。多数学者主张应适用或准用婚姻无效或撤销之规定。如台湾地区学者陈棋炎教授认为：“民事诉讼法”没有离婚无效和撤销离婚之诉讼规定，则应适用婚姻无效和撤销婚姻之诉的有关规定。(22)戴炎辉教授、史尚宽教授认为应(可)准用婚姻无效、撤销诉讼之规定。(23)但也有少数学者主张应适用民法总则关于民事行为无效或撤销的规定。如高凤仙教授认为：“因当事人之错误：被欺诈；被胁迫而离婚等，可适用“民法”第92条之规定。”(24)在我国大陆地区，前述夏吟兰教授的观点似与台湾地区高凤仙教授很相似，认为应适用《民法通则》关于民事行为无效的规定。(25)而王礼仁法官则认为可以准用结婚无效或撤销的规定。(26)笔者认为夏教授和王法官的观点没有根本性的冲突，因为结婚或者离婚行为均为民事行为，但从可操作性角度考虑，笔者更赞成后者的观点。因为离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，两者性质相同，且《婚姻法》和相关条例的规定比《民法通则》的规定更为具体，建议我国未来立法可以参考日本的规定，规定离婚无效和撤销可以准用结婚无效或撤销的规定。

    (2)关于离婚无效或撤销的宣告机关。如前所述，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。离婚无效原则上由人民法院宣告；离婚撤销，应由婚姻登记机关和人民法院分别行使。

    根据1980年《婚姻法》的精神和1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》的规定，婚姻无效和可撤销的程序为两个，即行政程序和诉讼程序，有权确认婚姻无效的机关是婚姻登记机关和人民法院。而2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》则取消了婚姻登记机关确认婚姻无效的行政程序的规定。依照最高人民法院《婚姻法若干问题解释(一)》第10条的规定，在我国，确认婚姻无效的机关只能是人民法院。换言之，我国现在实行的是依诉讼程序宣告婚姻无效的法律制度，作为行政单位的婚姻登记机关则不享有此项职权。而婚姻登记机关只能对符合《婚姻登记条例》第9条规定条件的因胁迫结婚(离婚)的进行撤销。

    (3)离婚无效或撤销的申请人。无效离婚的请求权人可以是当事人、利害关系人、近亲属和婚姻登记机关。对于可撤销离婚，则应由婚姻关系当事人本人提出申请，第三人无权提出请求撤销他人的离婚行为。

    (4)申请宣告离婚无效或撤销的期限

    首先，申请宣告离婚无效或撤销的期限应与申请婚姻无效或撤销的期限有所区别。因为两者的法律后果不同，结婚的撤销一般不具有溯及既往的效力(结婚的无效例外)，而离婚的撤销则具有溯及既往的效力。(27)如果当事人一方或双方在宣告离婚无效或撤销前已经再婚，则须在宣告离婚无效或撤销后重新办理离婚登记，或者诉讼离婚，否则构成重婚。即在当事人再婚的情况下，其前婚之离婚的撤销具有溯及力，从而导致重婚发生，而我国法律明确规定重婚是不受法律保护的，这对善意的后婚配偶一方十分不利。

    其次，对于离婚无效或撤销的申请期限应当明确规定，且不能太长。根据我国《婚姻法》第11条规定：受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。考虑到法律后果的不同，建议立法上将申请撤销离婚的具体期限规定为6个月内为宜。

    (三)设立离婚考虑期制度

    与1994年颁布的《婚姻登记管理条例》相比，2003年的《婚姻登记条例》淡化了婚姻登记的行政管理色彩，突出了民事登记的特征，推进了我国登记离婚程序的现代化进程。(28)具体而言，我国现行婚姻立法取消原《婚姻登记管理条例》第16条中关于1个月的协议离婚延缓期(即离婚登记审查期)的规定(且这只是上限，但未规定下限)，实行当场办理离婚手续的做法，且不再对离婚协议进行实质审查，这从一方面看，反映了我国婚姻登记制度价值的变化和离婚登记立法理念上的变化，强调个人意思自治和“自己决定权”，但从另一方面来看，这不利于家庭的和谐稳定，也可能对妇女、儿童等弱势群体的权益保障产生不利影响。“现行法律制度对离婚登记的时限没有明确要求，不利于缓和当事人之间的矛盾，而离婚程序过于简化，容易使当事人忽视婚姻双方的责任。”(29)笔者认为，离婚虽然是当事人的私事，按照我国法律，当事人完全享有意思自治和离婚自由权，法律应当充分尊重公民的私权。但由于离婚本身不仅仅牵涉到当事人自身，在有的离婚纠纷案件中还涉及子女、他人和社会的利益。对待离婚问题，不应采取随意和轻率的态度，而应当认真慎重考虑。在我国，在宪法和法律的范围内，任何自由都不可能是绝对的自由，而只能是在法律限度内的相对自由。(30)我们在重视和尊重当事人意思自治，保护其离婚自由权的同时，也不能忽略维护家庭中弱势一方的权益保护，更不能忽略未成年子女的利益，以避免造成权利保护和利益均衡上的新的不平等。

    从国外情况来看，如前所述，有一些国家法律规定在结婚届满一定期限时方可申请离婚，并且设置了离婚考虑期。例如法国规定公民在结婚后6个月内不得离婚，如在6个月后共同申请离婚的，还要有3个月的考虑期。我国香港地区对禁止提出离婚的期限甚至规定为3年，多数国家对离婚考虑期规定为6个月。笔者建议参考国外和我国香港等地区的立法经验，明确规定以下内容：

    1.设立离婚与结婚之间的时间限制。明确规定结婚后须达到一定期限后(如1年)才能提出离婚。

    2.规定提出离婚后须经过一定考虑等待期限后才能批准离婚。目前，我国实体法中没有规定离婚考虑期，但我国《民事诉讼法》第11条第7款规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”这一规定中的“6个月内”尽管没有被称之为“离婚考虑期”，但在客观上却起到了离婚考虑期的实际作用。美中不足的是，这一规定仅适用于诉讼离婚，笔者建议应当扩大到登记离婚，并在《婚姻法》或《民法典》中做出明确规定。具体建议如下：对于禁止提出离婚的年限，可以规定为结婚后1年内；对于离婚考虑期，以3至6个月为宜。这一段时间也可以称为“冷静期”或者“等待期”。目的是给当事人提供一个情感矛盾的缓冲期，使他们慎重考虑清楚，防止轻率离婚，“闪婚闪离”，减少离婚随意性、冲动性和盲目性所产生的不良后果。同时，也有利于婚姻登记机关认真审查，作出正确和准确的判断。

    此外，还可以借鉴国外立法经验，在我国立法上设立别居制度(包括协议别居和裁判别居制度)，(31)明确规定别居期间的财产实行分别财产制，并对别居期间的夫妻人身关系、父母子女关系作出相应的规定。

    (四)设立离婚公示制度

    有的同志提出增设离婚公示制度。理由是：由于登记离婚协议中常有非法目的，因此，设立登记离婚的公示有助于利用社会力量来监督当事人，同时也有助于排斥假离婚和具有胁迫性的离婚。笔者也赞成这一建议，但进一步认为此举的推出须慎重。因为笔者曾经提出要建立结婚宣誓和结婚公告制度，(32)有的同志赞成，但也有同志强烈反对，认为“结婚要宣誓要公告，专家操的心太多了。”(33)而事实上有的地方政府已经推行了结婚宣誓制度，(34)但何时推出公告制度，这一问题比较复杂，需要一个过程。笔者仍然坚持认为这二个制度的推出有其积极意义，这并不是要运用公权力干涉公民私权，而是为了从法律上维护当事人的合法权益。特别是结婚公告制度，一方面可以增加结婚审查的效力，发挥社会对婚姻成立的监督作用，另一方面促进当事人认真慎重对待结婚问题，防止草率结婚等行为的发生。这对于离婚公告问题也是具有同样的意义，可以减少“不当离婚”行为的发生。但从总体上说，这应当选择合适的时机。要考虑到国情民意、风俗习惯、民族文化和法律传统等因素。同时，离婚公示制度的推出应与结婚公示制度的推出相配套，甚至后者要先行一步，否则执行起来可能有一定阻力。为此，可以在一定地区和范围内先进行试点，取得成功经验后再进行全面推广和铺开。

    (五)赋予人民法院对转移财产、逃避债务行为的撤销权

    在司法实践中，常常出现债务人为了逃避债务，以离婚为由，故意放弃其在婚姻关系存续期间的所有共同财产，而向其配偶和子女或者其他人无偿转让财产，这一行为势必影响债务人债务的按时履行，在客观上会给债权人造成损害，因此，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。建议立法上明确规定：对于以逃避债务的离婚协议，当事人提出异议的，人民法院依法有权撤销。即人民法院对于夫妻双方通过离婚协议转移财产，逃避债务的行为，可以通过判决将双方婚姻关系存续期间的共有财产恢复至离婚前共有状态，或者依法追缴或者依法制裁，以保护债权人的合法利益。

    此外，从关口前移的角度来看，还需要不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识。从总体上说，我国婚姻登记机关工作人员的法律专业素养和水平还有待于提高，个别工作人员对立法精神、立法意图和民事法律知识的理解与把握有时还不够到位，这样势必影响执行法律的准确性和效果。因此，要进一步加强婚姻登记员队伍的业务培训，使他们能够熟悉相关法律法规，熟练掌握业务技能，不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识，切实把好婚姻登记关。同时，对于婚姻登记人员的离婚审查过程中滥用职权、玩忽职守等造成离婚登记无效的，除应宣告离婚登记无效外，还应对负有责任的婚姻登记人员给予相应的处分。目前这方面的法律责任缺位的情况应当通过完善立法予以改变。

    收稿日期：2011－08－18

    注释：

    ①燃燃：《婚姻病了？》，《海峡都市报》2011年6月21日。

    ②钟倩：《同学们：婚姻不是跳槽》，《海峡都市报》2011年7月1日。

    ③包华斌：《谈现行登记离婚制度的弊端及其完善构建》，fjfy.chinacourt.org，福建法院网，2011年7月10日访问。

    ④麻鹏国：《一夫“两妻”面临的尴尬》，chinacourt.org，中国法院网，2011年7月10日访问。

    ⑤张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第237页。

    ⑥夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第120页。

    ⑦王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第174页。

    ⑧夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第124页。

    ⑨夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。

    ⑩蒋月等译：《英国婚姻家庭制定法选集》，法律出版社2008年版，第231页。

    (11)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第241页。

    (12)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。

    (13)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第512页。

    (14)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第553页。

    (15)同注(14)，第553－554页。

    (16)同注(14)，第554页。

    (17)同注(14)，第550页。

    (18)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第552页。

    (19)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第512页。

    (20)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。

    (21)同注(19)，第550－551页。

    (22)陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年版，第207－208页。

    (23)戴炎辉、戴东雄：《亲属法》，顺清文化事业有限公司2002年版，第263页；史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司2000年版，第419页。

    (24)高凤仙：《亲属法理论与实务》，五南图书有限公司2000年版，第184页。

    (25)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。

    (26)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第548页。

    (27)同注(26)，第549页。

    (28)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116－117页。

    (29)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第238页。

    (30)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116页。

民法典中的婚姻法篇10

论文摘要:在传统的民法里,婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整,均属于民法的任务,但在前苏俄民法里,这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后,由于承袭前苏俄的法律观念,也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去;改革开放以后,这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。

新中国成立之初,明确宣布废除政府的《六法全书》,清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排,将原属民法体系的一些法律制度,主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整,从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系,是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来,我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化,这种变化给法律带来了深刻的变化,其表现之一就是对回归的民法,无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整,都不同程度地呈现出回归民法的现象。

一、婚姻家庭关系调整的回归

在传统的民法中,婚姻家庭关系既有身份关系的内容,又有财产关系的内容,本质上属于民事关系,因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里,有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章),有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并,设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例,设亲属编规定婚姻家庭法的内容。

前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来,并以独立的法律部门相待。十月革命后,全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》,1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻,家庭和监护法典》,1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容,婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是;家庭法虽然涉及到一些财产关系,但是其根本问题是家庭成员间的人身关系,在资本主义社会,如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕,并把这种关系化成了单纯金钱的关系”:但在社会主义社会,“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”,“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的,因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”,“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围,因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。

新中国成立后,我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日,中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》,既是革命战争时期婚姻家庭法的延续,同时也秉承了苏俄民事立法的传统,显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》,延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典,但是在我国法学界,婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说:“婚姻法所以形成独立的部门,是因为它有独立的调整对象,即婚姻家庭关系,而婚姻家庭关系是一种人身关系,虽然有的具有财产关系内容,但人身关系是主要的,而财产:关系是以人身关系为前提的,是派生的、次要的。因此,婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别,作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”,婚姻法虽然也调整一定的财产:关系,但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同,后者是等价有偿的,而前者“是基于一定的身份关系而发生的,不存在等价、有偿的特点”②。由此可见,我国学界关于婚姻法独立于民法的理由,与前苏俄法学界的观点,基本一致,都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。

然而,尽管学界主张婚姻法独立于民法,但是在审判实践中,婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的,其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性,即平等性,婚姻家庭法可以单独立法,但它不可能真正独立于民法而存在。例如,家庭成员的主体属性是民法的自然人,其权利能力与行为能力的取得,其法定婚龄的计算,都离不开民法的自然人制度:现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则,婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义,都属于意思自治原则的体现,甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治;结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为;夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制,都离不开民法的财产制度,尤其是共有制度;夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务,很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权,与民法的债权制度具有原理的相通性。因此,不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待,适用与其它民事案件共同的民法原则;而且在立法上,一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时,时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明:已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法;同时,他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法,民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见,立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待,而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性,以及婚姻法对民法的回归[文秘站:]趋势③。

早在上世纪90年代初,婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期,关于《婚姻法》修订的讨论中,有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路,但是鉴于民法典的制定需要一个过程,短期内难以列入立法议程,因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路:先就社会反映强烈的问题进行修改和补充,“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初,立法机关决定起草民法典草案,婚姻法被列人民法典的组成部分,2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌未安装pDF浏览器下载安装原版全文步,即回归民法,结束过去作为独立法律部门的情况”,“实现了向民法的最后回归”④。

二、劳动关系调整的回归

在资本主义社会,劳动关系为雇佣关系,有关劳动关系的调整归属于民法。《德国民法典》债编规定的“劳务合同”(第611—630条),《日本民法典》债编规定的“雇佣合同”(第623—631条),我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482—489条),都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展,资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护,以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势,但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法,民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容,契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。然而,在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年,全俄中央执行委员会通过了《苏俄劳动法典》,用以调整劳动关系,同年通过的《苏俄民法典》不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄,劳动法的独立不仅表现为独立的法典,更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的《苏俄劳动法典》中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念,但是随着苏联社会主义体制的全面建立,人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的《苏联劳动法规诠释》里,作者指出:一受雇者’和‘雇主’这两个名词,显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”,因为在苏联社会,“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”,苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料,反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”,“在社会主义的劳动合同中,把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”,“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”;社会主义的劳动合同不再是雇佣关系,“没有互相对抗的阶级”,而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”⑤。在苏联社会主义体制下,劳动不再是劳动者的权利,而是一种义务⑥;劳动合同不再是当事人之间的协议,合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序,而是通过招工或计划分配来实现;除非特殊原因,禁止工人辞职或更换工作⑦,那些辞去或更换单位的人,与“懒汉”、“自私自利者”等,被认为是“不觉悟的,落后的或不忠诚老实的人”,而应受到劳动纪律的处分⑧。显而易见,民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。

新中国成立后,尤其是在社会主义改造完成后,我国有关劳动关系的法律调整基本因袭了前苏俄的观念和做法,把劳动关系排除在民法的调整范围之外。改革开放之初,我国法学教育恢复之时,一本权威的劳动法学教材,在阐释劳动关系时也明确指出,我国社会主义条件下的劳动合同“同资本主义国家的雇佣劳动契约有着根本的差别”,由于建立了社会主义公有制和实行计划经济,我国的劳动合同制度“不再是反映雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的阶级关系”,“劳动合同的双方当事人,是有着共同目的的同志合作关系”①。在这本教材里,劳动对劳动者而言不仅意味着一种权利,更意味着一种对社会和国家的义务,不劳动者被认为是“社会寄生虫”而遭受“贱视”②,不服从劳动分配被认为是违反劳动纪律的违法行为;劳动法的原则里,不再有平等、自愿等原则,只有“各尽所能、按劳分配”等内容,劳动合同的订立不再是“要约”与“承诺”,不再实行缔约自由,而是完全实行国家计划的“录用职工的原则和程序”;劳动合同的变更的内容是具有严格人事行政关系的“职工工作调动”;劳动合同终止的诸多事由中没有职工辞去工作的内容;企业对职工的奖惩不是由企业通过劳动合同和企业内部规章制度来规定,而是由国家立法直接规定。1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对企业职工奖惩的条件、形式及程序作了很详尽的规定,其内容与对国家机关公务人员的奖惩基本没有差别③。在这种劳动关系面前,传统的民法确实毫无用武之地。

改革开放以来,我国的社会经济体制逐渐发生了变化,劳动关系以及关于劳动的观念也随着发生着变化。这种变化集中反映在具有雇佣性质的劳动关系得到法律的确认,在意识形态上也不再将社会主义的劳动关系同雇佣关系完全对立起来。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第6条第4款规定:“合营企业职工的雇佣、解雇,依法由合营各方的协议、合同规定。”1980年国务院公布的《中外合资经营企业劳动管理规定》第2条规定:“合营企业职工的雇佣,解雇和辞职,生产和工作任务,工资和奖惩,工作时间和假期,劳动保险和生活福利,劳动保护,劳动纪律等事项,通过订立劳动合同加以规定。”外资企业的劳动关系完全不同于国有企业的劳动关系,具有了雇佣关系和民事合同的属性。1981年,国务院的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》规定个体经营户必要时,可以请帮手或招学徒,请帮手、带学徒,应订立合同,规定双方的权利、义务、期限和报酬等。1988年国务院颁布的《私营企业暂行条例》第27条规定,私营企业与员工应“按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同,确定双方的权利,义务”。雇佣性质的劳动关系在个体经济和私营企业中得以确认。1986年国务院了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,虽然国有企业的劳动合同还不能等同于雇佣关系,仍保留着计划体制下劳动关系的色彩,但是其民事合同的属性已经得到凸现。例如,该条例第?条规定,企业与工人签订劳动合同时,应“坚持平等自愿和协商一致的原则”。1994年八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》,该法第三章专门规定了劳动合同,并且第一次在法律上规定了劳动者有解除合同的权利(第31条),劳动不再是劳动者的一项法定义务;正在审议中的《中华人民共和国劳动合同法》以特别法的形式对劳动合同的订立,履行、变更、解除与终止等作了更为详尽的规定。不仅如此,该法还将国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的关系也纳入劳动合同法的调整范围(第3条),突破了国家机关、事业单位、社会团体的人事关系不是劳动合同关系的固有观念,具有民事合同性质的劳动合同已经成为构建我国劳动关系的基础。

与此同时,在司法实践中,劳动争议纠纷的解决也逐步被纳人民事审判的轨道。依据1982年的《企业职工奖惩条例》规定,企业对职工作出行政处分后,如果受处分的职工不服,可以向上级领导机关提出书面申诉(第11条),但没有关于司法救济的规定。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第31条规定:“劳动合同双方发生劳动争议时,……协商无效的,可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉,由劳动争议仲裁委员会仲裁;对仲裁不服的,可以向各地人民法院”,确立了劳动争议的司法救济方式。1986年11月,最高人民法院在《关于执行本文为全文原貌未安装pDF浏览器下载安装原版全文实行劳动合同制暂行规定>和的有关问题的批复》中指示劳动合同纠纷案件由经济庭审理,适用民事诉讼法的规定:1993年10月,最高法院在《关于劳动争议案件受理问题的通知》中明确指出,劳动争议案件由民事审判庭受理,完全将劳动纠纷的解决纳入了民事救济的法律轨道。

上述说明,尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法,已经颁行的《合同法》和正在编纂的民法典,均无关于劳动合同或雇佣合同的规定,但是伴随着我国社会经济体制的变革,劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势,基于劳动关系本身所具有的民事性质,民法的原则和制度尤其是债与合同制度,对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度,劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则,订立劳动合同,并适用要约与承诺的缔约规则,劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定;无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务,还是雇主依约向劳动者支付工资,都具有给付的法律属性,本质上属于债的范畴,劳动者或雇主违反合同,应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任,如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施,导致工伤事故,造成劳动者的损害,应承担赔偿责任,工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外,民法的自然人,法人、消灭时效等制度,对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人,劳动者是否年满16周岁,应依据民法的规定确定;劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力,也应依据民法关于行为能力的规定;雇主一方多属于法人,雇主是否依法成立,应依据民法关于法人的规定来判定。

必须指出的是:第一,我国改革开放以来劳动法的发展,与世界各国一样,已经成为一个独立的法部门。但是,作为独立部门的劳动法,与传统的民法部门的不同,主要是劳动保障制度的确立,这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等,这些制度的法律规范具有强行性,与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系,劳动保障法强制性地介入劳动关系,它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二,从立法形式上看,我国民法并无直接关于劳动合同的规定,劳动合同的特别规范主要存在于1994年的《劳动法》和正在审议的《劳动合同法》,1999年通过的《合同法》在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”,后来正式通过时删去了雇佣合同的内容,正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此,我们说劳动关系的调整回归民法,与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同,劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道,这属于另一种形式的回归。

三、土地财产关系调整的回归

地是一种财产,而且是社会财富之母,具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义,历来备受统治阶级的关注,土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型:一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系,主要由行政法调整,可称之为土地管理法;二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系,属于平等主体之间的财产关系,由民法调整,称之为物权法。在物权体系中,多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例,我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度,这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型:一是直接规范土地财产关系的,包括地上权、地役权和永佃权;二是规范不动产关系的,包括典权和抵押权,二者的客体为不动产,土地是最为重要的不动产,其他不动产均得依附土地才能成立,因此这部分物权也与土地关系密切;三是既规范不动产又规范动产,包括所有权和占有制度,土地的占有与所有权是其重要的内容,因而也与土地关系密切;四是与十地没有关系的,包括质权和留置权,前者的客体是动产和一定的财产权利,后者的客体是动产。可见,物权法主要是调整土地财产关系的,如果将土地财产关系从民法中剥离出来,物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。

在前苏联,根据列宁关于土地国有化的理论,全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了《土地法令》,废除了土地的私有制,一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用①。之后,苏联又通过了《土地社会化法令》(1918)和《废除城市不动产私有权》(1918)等法令。在这些土地法令的基础上,1922年颁布了《苏俄土地法典》。此后,还通过了《土地使用和土地规划通则》、《城市土地使用条例》、《关于禁止出租农业用地》等法律。由此构建了苏俄的土地法,从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。

苏俄体制下的土地制度有两个基本特点:一是土地只能归国家所有,国家禁止任何组织或个人拥有土地,国家控制了所有的土地资源;二是土地使用的非商品化,禁止买卖、抵押,租赁等形式的土地利用,组织或公民个人需要使用土地,只能依照法定的程序向国家提出申请,由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用②。基于上述两点,在立法上,除了土地所有权及其保护可以由民法规定外,有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此,在前苏联的法律体系里,关于土地管理的法律相对发达,而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的《苏俄民法典》虽然仍采用了物权的概念,设物权一编,但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权,之后1948年苏联颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令,废除了建筑权的规定,抵押权则被看作是债的担保而附属于债,于是在物权的民法中,“物权的概念主要是对所有权而言”③。因此,到了1961年《苏联及各加盟共和国民事立法纲要》和1964年的《苏俄民法典》只规定了所有权,没有规定其他的物权,而且也不再采用物权的概念。

新中国成立后,我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制,所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有,而苏联则实行单一的国家所有。在农村,建国后的运动,消灭封建地主的土地私有制,建立了农民所有的土地私有制。紧接着,国家通过对农业的社会主义改造,引导农民走集体化道路,逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制,消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月,中共八届十中全会通过的《农村条例草案》第10条规定:“生产队范围内的土地,都归生产队所有。”在城市,通过建国初期对敌伪财产的没收,社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造,逐步实现城镇土地的国家所有。1982年《宪法》最终确认了上述两种土地公有制。《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”,本文为全文原貌未安装pDF浏览器下载安装原版全文第2款规定“农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅墓地,自留地、自留山,也属于集体所有”,除了国家所有就是集体所有,土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上,我国也与前苏联一样,否定土地的任何商品化利用。1982年《宪法》第10条第3款明文规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的《民法通则》第80条第3款也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用,均属于违法行为。

在这种非商品化的土地公有制基础上,一方面是物权类型变得十分单一,除了所有权外,传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先,集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式,类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次,虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况,但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三,由于禁止土地的商品性利用,因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法,传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上,而不能存在于土地之上①,尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面,客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形,在法律上完全纳入行政管理的轨道,企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的;公民使用公有的土地,包括农村社员使用宅基地,也被纳入行政管理的范围。

上述表明,基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定,民法对于土地关系的调整,除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外,别无意义;土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此,在较长的时间里,我国民法学理论也是只讲所有权,而不讲物权。

改革开放以来,随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展,土地也逐渐走向市场,土地的商品化利用逐渐得到确认,土地关系也随之发生了变化,上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道,而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式,一纸承包合同创立了集体土地集体所有,社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护,《民法通则》第80条第2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。”1986年通过的《土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的《农村土地承包法》对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整,土地承包经营权具有物权的基本特征,是一种新型的物权,也得到民法学界的普遍认同。

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