财务痛点及解决方案十篇

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财务痛点及解决方案篇1

———违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济一、对问题的说明契约的全部意义在于履行,因为它不仅是当事人满足自己需要的重要手段,也是社会分工带来的协作之必要途径。而违约除了破坏这种个人的期待与社会的整体和谐外,还可能导致包括精神损害在内的非财产性损失,那么对于这种损害是否给予救济以及给予什么样的救济,在生活逻辑中似乎没有什么疑义,但在法律逻辑世界中,就成为一个很大的问题。因为,无论是大陆法系,还是英美法系,民事法律救济制度主要是采取违约与侵权的二元制救济体系,合同法的功能被经典性地限定于期待利益或者信赖利益的赔偿。按照美国学者贝勒斯的观点,合同法的功能在于保护“正值”的交易。而对于就固有财产权及人身权的损害则归入侵权法的救济范围,即贝勒斯所谓的侵权法的功能在于保护“负值”的交易。〔1〕如果违约行为不仅侵犯了非违约方的合同之期待利益,并且也侵犯了其固有利益,特别是非财产性的利益时,就会出现契约与侵权的边际问题。对于这一问题,许多国家立法、学理和判例看法不一,而且欠缺使其赔偿正当化的理论与实证法上的说明,故有论述之必要。那么,因违约而造成的非财产性损害可能会以什么形式表现于现实之中呢?对于这些因违约造成的损害是否给予赔偿,以及给予什么样的赔偿?这将要是本文论述的主题。二、学说与判例的历史与现状(一)英国的判例与学说1.否定性的经典性判例规则可以说,确认非财产性损害不予以赔偿的著名案例,来自于英国上议院(HouseofLords)于1909年审理的阿迪斯诉格兰冯(addisv.GramophoneCo.Ltd)一案的判决,该案被称为英国合同法上的经典案例。该案的案情是:原告由被告雇佣为经理,经营被告在加尔各答的事业。被告与原告约定采用周薪制,每周为15英镑,并且每做成一笔生意便有相应的提成。如果被告想解雇原告,必须提前6个月通知原告。后来被告提前6个月通知原告,但却以粗暴的、令人感到屈辱的方式立即解雇原告并指派另外一人取代他。原告向法院起诉,要求被告赔偿其6个月的薪金和提成,同时要求赔偿由于被告“突兀的、压迫性的、难以忍受”以及“屈辱性和粗暴性”的解雇方式所造成的情感和名誉损害。〔2〕尽管对该案是否真正确定了因违约而造成的非财产性损害不予赔偿的规则,尚有争议,但英国绝大部分法官与学者认为,阿迪斯案的判决结论是:非金钱损失在合同法上是不可赔偿的。也就是说,对于第一损失(薪金和提成)是可以赔偿的,而对于第二损失(情感与名誉伤害)则不能获得赔偿。〔3〕学者基缇(Chitty)也指出:合同中不能给原告的情感伤害,或者违约造成的精神痛苦、烦恼以及名誉损失予以赔偿。〔4〕其实,在阿迪斯案以前,英国的许多判例已经给予因违约而造成的情感和精神损害以赔偿,由此发生的争论和分歧似乎已经获得解决。〔5〕但阿迪斯案似乎毫无疑问地使这种趋势发生了逆转。而且这一判例对于英国,甚至可以说对于整个英美法系国家产生了基础性影响。对此,英国学者指出:如果认为现代整个合同法的基础的生长奠基于上议院于阿迪斯诉格兰冯一案中所作判决,这种说法并不为过。许多判例一再重申这一规则:对于因违约导致的创伤、精神痛苦、情感伤害或者烦恼不允许给予一般的赔偿。〔6〕2.否定性学理为了解释并对违约中的非金钱性损失不予赔偿提供正当的说明,学理上出现了各种各样的理由,大致有:(1)证据障碍理论持这一观点的人认为:非财产性损害(特别是精神伤害)是无形的、主观的,因而缺乏客观的证据加以证明,没有科学的方法实现这一要求。因此,为防止许多虚假的、微不足道的精神伤害案件被赔偿,最好的方法就是将大门全然关闭。(2)计算障碍理论拒绝给予违约中的精神伤害以赔偿的另外一种观点就是计算困难的理由,即非财产性伤害不同于财产性伤害,其难以精确地计算。(3)惩罚性赔偿禁止障碍理论这一理论以下列理由来反对对违约中的非财产性损害给予赔偿:合同法上的赔偿仅仅以补偿性赔偿为原则,如果给予非财产性损害以赔偿,无异于对违约处以惩罚性赔偿。对此,巴克马斯特尔在一则判例中指出:在侵权法中我们所熟悉的惩罚性赔偿于合同中没有适用余地,对情感或者尊严的伤害也因此不被考虑。(4)风险分配与成本障碍理论对非财产性损害不予赔偿的又一理论是风险分配问题,即精神伤害或者焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物,因此缔约方必须加以承受。如果允许对精神伤害等进行赔偿,违约一方的责任将变得模糊不清,它会随着受害者一方的主观感受而不断波动,其结果是契约的缔结与契约权利的分配将面临新的风险,商业和贸易会因之而严重受阻。另外,还会导致缔约成本的加大而又不能使双方获益。(5)“可预见”障碍理论这一理论主张,不给非财产性损害(精神伤害或者情感伤害)以赔偿,是因为在一般合同中,尤其是商事合同中因违约产生的精神伤害不在合同双方的考虑之内,即是不可预见的损害。〔7〕3.肯定性学理虽然说英国主流观点认为,阿迪斯诉格兰冯一案确立了法律拒绝对因违约造成的非财产性损害进行赔偿的规则,但现在已经有许多学者对该案是否确立了这一基本的原则提出质疑和批评。垂特尔(treitel)教授指出:严格说来,addisv.GramophoneCo.Ltd.案仅为限制不当解雇之精神损害赔偿的权威案件,但是在过去该案亦被认为是广泛支持合同诉讼中不得请求精神损害赔偿的依据。然而这样概而括之的推论受到越来越多的批评,并且于现今受到诸多之限制。首先,在违约导致人身伤害(personalinjury)时,可以就疼痛(pain)与痛苦(suffering)获得损害赔偿是非常明确的。这样的损害赔偿考虑了原告的精神痛苦(mentalanguish),同时亦包括了情感损失(injuredfeelings)赔偿。进一步言之,人身伤害(personalinjury)应当包括因情感受损而产生的肉体与心理疾病,而基于此等疾病可以获得损害赔偿,只要该等疾病的产生并不太过遥远。其次,对于身体上的不便(physicalinconvenience)亦可要求损害赔偿。〔8〕有的学者经分析后认为:阿迪斯诉格兰冯一案并不存在一般地否定非财产性赔偿的规则性基础。例如,纳尔森就认为:阿迪斯诉格兰冯一案不应成为对因违约造成的非财产性损害给予救济的障碍,该案判决的真正宗旨是:在违约之诉中原告只能就违约造成的损失获得赔偿,他不能就非因违约发生的损失获得赔偿。也就是说,一般规则是合同中的损害必须是因违约而自然生发的损失。〔9〕按照纳尔森的观点,阿迪斯诉格兰冯一案并没有确定什么损害是不可以赔偿的,即不是从损害的结果来考虑赔偿问题的,而是关注什么原因引起的损害是不可以赔偿的。即使是非财产性损害,只要是由违约原因引起的,也是可以赔偿的。实际上,其与富勒所说的“附带的信赖”在什么情况下受法律保护有相似之处。不仅阿迪斯诉格兰冯一案没有成为对非财产性损害进行赔偿的规则性障碍,而且所有的反对理论都缺乏说明力。首先,证据障碍的理由无法为绝对的、完全的不赔偿的做法提供合理的解释,有许多不予赔偿的例外已经使法官们相信受害人遭受的精神损害是真实而且严重的。其次,计算问题根本没有说服力,“不可计量”的问题是实际的困难而非原则性问题。在许多情况下法官已经完全习惯了用数字来表达无形的东西。实在找不出理由来说明为什么操作上的不精确应成为赔偿的障碍,实际上法官一直在努力解决精神损害赔偿的计算问题。再次,违约赔偿中禁止惩罚性赔偿是一般原则,但这并不等于说对违约造成的情感伤害就不予赔偿,对此赔偿不等于惩罚性赔偿。第四,至于风险分配与成本障碍,也存在另外一面,假如一个人知道法律不会忽视一方违约带给他的精神伤害,那么他将更愿意与他人缔结契约,并进而信赖契约。故通过赔偿规则对精神伤害提供保护会鼓励人们缔结契约,也因此会促进而不是阻碍商业与贸易。最后,“可预见”障碍被许多日常经验表明,情况常常相反,甚至那些反对给予赔偿的支持者也已经承认:痛苦、受挫、焦虑等不是不可预见的,它们是真实存在的。在对所有的反对理论与阿迪斯诉格兰冯一案的判决进行分析后,纳尔森认为:就非财产性损害赔偿问题,阿迪斯诉格兰冯一案的判决并不是一个障碍,反对理由也都缺乏说服力而不能令人满意。最好的方法应是通过创造和扩张例外规则,以超越阿迪斯诉格兰冯一案适用的范围。〔10〕4.肯定性判例及其发展同纳尔森一样,一些联邦法官也认为,拒绝对精神伤害进行赔偿的规则,缺乏原则上的有效基础。因此,英国判例到了20世纪70年代,开始逐渐突破阿迪斯诉格兰冯一案的困扰,创造了许多对因违约造成的非财产性救济的例外,翟维斯诉天鹅旅游公司(Jarvisv.SwanstoursLtd)一案就是一个典型的例外。被告,某旅游公司,刊登广告说以丰厚的条件提供瑞士家庭式晚会,承诺将会有非常美妙的时光。原告支付了63.45英镑向被告预定了一个假期,并于其年度两周的假期时去度假。第一个星期只有13个客人,第二个星期连一个客人也没有了。假期在许多方面均与广告小册子中描述的不相符合。一审法院法官判决原告获得31.72英镑的损害赔偿。原告提起了上诉。上诉法院法官丹宁勋爵(LordDenning)在判决中说道:法律的立场是什么?我认为广告小册子中的说明构成了陈述或担保。对陈述或担保的违反给予Jarvis先生以一项损害赔偿请求权。那些说明究竟是陈述抑或是担保,并无区分之必要,因为根据1967年之不实陈述法案(misrepresentationact),对于不实陈述与违反担保均可获得损害赔偿之救济。丹宁勋爵指出,本案的问题是:损害赔偿的数额是多少?他指出,本案中的法官似乎采取了受害人实际支出的数额与所获之数额差额的立场。而丹宁勋爵认为,通常以为基于违约行为不能取得精神损害赔偿的看法早已过时。在一个适当的案件中能够基于合同而获得精神损害(mentaldistress)赔偿,正如基于侵权行为可以就所受之惊恐(shock)获得损害赔偿的道理一样。度假合同、或者其他有关提供娱乐及享受的合同,就是这样的案子。如果缔约方违反了他的合同义务,那么就应当对相对人因此而遭受之失望(disappointment)、痛苦(distress)、悲伤(upset)以及沮丧(frustration)提供赔偿。基于这一观点,他认为对本案中的原告的损害赔偿金应当是125英镑。〔11〕在英国判例中,给予因违约造成的非财产性损害赔偿的这些例外主要有三种类型:(1)合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;(2)合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼;(3)由于身体上的不便所造成的非财产损害。这种情形通常发生在个人购买房屋的案件中,由于被告的过失而没有将房屋的缺陷告诉原告,使原告对房屋大失所望,因此给原告及家人造成的极大不便并带来精神上的痛苦与烦恼。〔12〕苏格兰法律委员会还举出这样一例子:出于怀旧的原因,a想要用来自其出生与成长之家乡的大理石来建筑其新住宅的底墙。为此他与建筑人B签订了合同,并将石头之来源对于他的重要性告知于B。B使用了价值相同但更为优质的当地大理石进行了建筑。B的一个雇员于住宅落成之后将石头的来源告诉了a。法院不会作出实际履行的判决,因为这样既不合理又相当艰难。法院亦不会允许给予拆屋并予重建之费用的损害赔偿,因为这同样是不合理的。此住宅的价值并不比使用其他大理石而建成的低。因此基于价值减少的理由,将无法获得赔偿。然而大多数人认为对于B的违约行为a应当获得一定的赔偿。〔13〕这种赔偿显然是对因违约造成的非财产性损害的合同性救济。在苏格兰,虽然判例对因违约造成的非财产性损害给予赔偿几乎成了一种规则而非仅仅是例外,但是,是否通过立法改革明确这一规则,却存在争议。法律委员会(ScottishLawCommission)的立法建议认为:应当明确规定,除了受限于通常之遥远性规则外,由违约行为引起之损失或损害均可获得赔偿,包括任何类型的非财产损失或损害,尤其应包括缔约所意欲获得之满足的丧失以及表现为疼痛、痛苦或精神痛苦等的损害。然而建议委员会(Facultyofadvocates)对此却持怀疑态度,认为合同法乃是规范经济关系的法律,鉴于对于违约行为所引起的非财产损害在某些特定情况下已经能够获得赔偿,因此建议关于此点法律应当通过个案的方式予以发展。而法律委员会(ScottishLawCommission)却坚持承认,鉴于该领域内长期以来所存在的种种困难,通过立法进行改革乃是一个更为迅速、更为可靠的方法。〔14〕(二)美国的判例与学说美国的判例、立法与学说对于此一问题的态度与英国基本相同,即作为一般原则不承认对非财产性损害的合同救济,但在例外的情况下也对其给予救济。《美国合同法重述》(第二次)第353条非常清楚地表达了这一思想:不允许对因情绪受扰产生的损害(Lossduetoemotionaldisturbance)获得赔偿,除非违约同时造成了身体上的伤害,或者合同或者违约是如此的特殊以至于严重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果。美国判例也支持对非常情况下因违约引起的非财产性损害如精神损害等给予法律救济。在卡拉诉音乐公司一案(CarlaDeitschetal.v.themusicCompany)中,原告与被告签定了一份合同,双方约定被告为原告即将举行的婚礼招待会提供一支四人组成的乐队。婚礼招待会预定从早上8点举行到午夜,合同约定费用为295美元,原告在订立合同后预交了65美元。另外,原告还为婚礼聘请了一名招待、一名摄像师和一位独唱者,以便与乐队共同演出。然而乐队却没有来,原告与被告多次联系均未成功。在哀叹与愤怒之后,原告只好请一位朋友帮助拿来设备播放音乐,等到安装好这些设备时已经是晚上9点钟。原告向法院起诉要求赔偿损失。法院认定了被告的违约行为,并且认为单纯地赔偿原告遭受的定金损失或者聘请其他替代乐队的价金都不能充分地补偿原告遭受的损失,原告有权获得对其精神的痛苦、不便的赔偿以及对招待会价值降低的赔偿。〔15〕当然,对于什么样的非财产损害给予赔偿,什么样的非财产损害不给予赔偿,法官之间也存在分歧。例如,在美国马萨诸塞州最高法院1973年审理的沙利文诉奥康纳(Sullivanv.o’connor)一案中,法官之间就存有争议。不过,最终法院采纳了肯定的观点,即应对手术给受害人造成的精神损害进行赔偿,但应限于违约人可预见到的精神损害。〔16〕(三)大陆法系国家的学说与判例1.法国法国学术界长期以来认为,合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅仅在于保护其经济利益,故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围。但现在人们改变了看法,谁也不会怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样得到赔偿。这就表明,就损害本身来说,合同中的损害与侵权中的损害并无本质的不同。〔17〕法国的判例也承认因违约造成的精神损害是可以赔偿的。〔18〕2.德国德国学理与立法一直比较顽强地坚持债务不履行责任仅限于财产性赔偿,而对非财产性损害不予赔偿。虽然其判例也对诸如“非财产性损害的商业化”予以承认,但仍然没有超出财产性赔偿的限制。而所谓“非财产性损害的商业化”是指凡交易上得以金钱支付方式购得的利益(例如享受愉快、舒适、方便等),依交易的观念,此种利益具有财产价值,从而对其侵害而造成的损害,应属于财产上的损害,被害人得请求金钱赔偿。〔19〕这种做法主要用于旅游合同。德国曾经有一判例确认了这种损害:原告预定与妻子于1953年3月27日开始搭乘轮船前往国外度假18天,其于3月23日将装有衣服的行李箱报关检验。由于检验员的疏忽,致使行李被另一海关官员怀疑报关手续尚有欠缺,予以扣留待查。之后经核对确认手续无误后,海关答应继续运送行李。在海上旅行起程后的4月7日以空运送达原告。原告主张因行李迟到,使夫妻二人无法于旅行途中正常地换穿衣物,要求海关赔偿其由此遭受的损害。法院判决被告赔偿原告因此遭受的不便。法院认为,原告所遭受的实为财产上的损失。原告与船运公司缔约,其目的不仅在于送二人到达目的地,而且在于提供包括原告夫妻在内的所有游客享受不受干扰的旅行快乐,原告用总额1800马克“购得”这一享受。由于行李箱被扣,致使原告遭受严重侵害。这种侵害属于具有财产价值对价的侵害。〔20〕在这里可以这样认为:德国判例已经通过将非财产损害商业化的理论对非财产性损失给予了实际的合同救济,只不过其根据是“财产性损害”。特别是在旅游合同中,适用这一理论已经等同于英国判例中的第一种与第二种类型,即“合同的目的就是提供安宁和快乐的享受、合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼”。1979年德国民法典修订时,已经将这种思想贯彻于第651条。通过以上对许多国家的学说、判例的分析与比较,我们可以得出这样一个比较清晰的结论:违约损害中的非财产损害已经被许多国家以各种不同的方式予以承认并给予契约性救济。但是,传统的违约与侵权二元制救济体系仍然存在,对于诸如人身伤害与精神损害等非财产性损害给予合同法上的救济不过是一种例外的处理方式,它是判例与学理对于这种违约救济二元制体系划分的僵硬而不能适应边际案例的一种补充而已。即使极力主张对违约中的非财产性损害给予合同救济的英国学者也承认这是例外。〔21〕而上面已经提到,美国缺乏统一的规则。三、对非财产性损害给予合同救济的理论依据与实证法依据(一)从理论与实证法上解释对非财产性损害给予契约性救济的必要性虽说许多国家的判例给予因违约造成的非财产性损害以合同性救济,但如何从理论和实证上给予其正当化说明却并非易事。纳尔森教授虽然极力主张对于这种损害给予赔偿,他也是从反面来论证,即认为阿迪斯一案没有确立给予因违约造成的非财产性损害以合同性救济的规则性障碍,各种否定精神损害赔偿的理由不具有充分的说明力,但是,他却没对为什么给予合同性救济提出正面的合理说明。他指出:即便是那些认为阿迪斯一案确立了对精神伤害不予赔偿规则的判例也认为,这一规则也有一些例外。但为什么有一些例外,这些判例尚未给予满意的解释。但是,如果不能在理论与实证法上给予正面的合理说明而仅仅是法官自己凭着什么是合理的想象而裁量与司法,极有可能造成权力滥用,最终会破坏这一制度的内在价值。因此,有必须从理论和实证法上给予正面的正当化说明。(二)“预期利益可预见性”公式的涵摄范围前面我们已经提到,在英美法系国家中,对因违约造成的非财产性损害救济的例外主要有三种类型:(1)合同的目的就是提供提供安宁和快乐的享受;(2)合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼;(3)由于身体上的不便所造成的非财产损害。那么,这些情形能否被纳入到“预期利益可预见性”公式下解决?其实,我们可以把前二种非财产性损害称为“目的性合同范围内损害”,即这种合同的目的就是要为当事人提供非财产性享受,一方支付价金,另一方为其提供非财产性对价。许多英美法系学者都主张对这种“目的合同”之目的不达时,提供合同法上的救济。例如,秉哈姆(Bingham)法官在布里斯一案(Blissv.SoutheastthamesRegionalHealthauthority)中指出:如果合同的主要目的是提供快乐、放松、心灵宁静或者摆脱悲伤,在合同目的不达或者效果相反的时候,违约方应当赔偿对方因此受到的损失。〔22〕垂特尔教授也认为:在这类合同中对违约造成的目的受挫给予(诸如精神伤害)赔偿实属正当与合理。〔23〕在德国,判例也将这种损害作为“财产性损害”而予以合同法上的救济。那么,这类非财产性损害是否是“预期利益损失”?我觉得,这种利益损失应当是预期利益损失。因为预期利益就是指缔约人对合同的期待价值,法律保护这种利益的目的在于使缔约人处于如同合同得到正常履行后所应处的处境。而在这种“目的合同”中,预期利益实际上就是非违约方在这种合同得到履行后所应处的精神状态(非财产性状态)。例如,旅游合同是典型的“目的合同”,旅客向旅游公司支付费用,目的就是得到约定的服务而达到心理愉快和精神放松。如果旅游公司违约而使这种目的受挫,其受到的真正损失不仅仅是其已经支付的费用,而是对“合同得到履行后精神应处的状态的预期利益”的破坏。因此,法律对这种非财产性损失的合同救济,正是对预期利益的保护。不能仅仅因为这种预期利益的特殊性,就把它排除在合同救济大门之外。还可能有一种情形,即不仅应当得到的精神状态没有得到,反而使自己的精神或者心情或者身体比缔约前还要糟糕。这一问题已经是“加害给付”的问题了,我们下面讨论之。值得注意的是,英国判例又重新回到“预期利益”规则中去为这种救济寻找基础根据,即以当事人对精神利益的预期或者期待为前提。也就是说,将发生赔偿责任的前提建立在双方在合同中允诺的当然预期之上。依照这种标准,只要违约行为所违反的一方的某种精神利益是双方在订立合同时对合同的预期并可以成为合同履行利益时,就可以此标准得到赔偿。皮特森(peterson)法官在迪森(Diesenv.Samson)一案中指出:婚礼照片可以使新娘与新郎及其亲属朋友重温美好的瞬间并获得愉快的体验,而对于其他人并不具有利益。双方在合意中明显表示要使一方在数年之后还可以享受这种愉悦。被告的违约行为使这种体验的可能性永远消失。因此,此案适合精神损害赔偿。〔24〕我们也可以说,对这种预期利益的保护不在于仅仅对“客观财产利益”的保护,而在于对于“主观性非财产利益”的保护。在英美法系,还有一种支持法院依违约判决一方获得精神损害赔偿的观点———“消费者剩余”(consumersurplus)理论。这种观点认为:合同对于原告而言意味着一种主观价值,这种主观价值与由市场价格所代表的合同的经济价值截然不同。法律必须支持在某些场合中允诺的价值对于该方而言通过完全履行可能获得的经济价值的超出部分,这个超出部分就是“消费者剩余”。确切地说,“消费者剩余”代表着一种个人的、主观的、非金钱的收益,因此不能用金钱衡量其确切的价值。但无论如何,法律应当承认并在不当履行出现时给予赔偿。〔25〕由此可见,对“目的合同”中违约所造成的非财产性损害的赔偿并没有超出传统合同上的预期利益的保护范围,只不过这种预期利益的确有许多主观成分,因此,在计算与证明方面有许多困难。但绝不能因技术上的原因而否定对其赔偿的合理性。接下来的问题就是:对这种损失的赔偿有没有突破“可预见性规则”?一般来说,为了防止对违约人之赔偿责任范围的无限扩大,许多国家的合同赔偿一般限制在违约方在缔约时预见或者应当预见到的因其违约而给对方造成的损失的范围内。在此应当特别注意的是,一般来说对违约的损害赔偿不能超出期待利益的范围。美国学者富勒在论述为什么合同法以预期利益作为最高赔偿额时,曾经有一个非常有说服力的论证。富勒看到:《德国民法典》(第122条、179条、307条)规定信赖利益的保护无论在什么情况下赔偿均不得超过期待利益,而美国的判例暗含与德国民法典相似的处理方法。基于信赖利益的赔偿永远不得超过期待利益的价值,这一观念有什么依据?富勒通过分析认为:信赖利益超过被告允诺的合理价值时就表明原告从事了一项亏本的交易,而允许原告对信赖利益的赔偿大于期待利益(约定的合同价格),那将意味着法律允许原告将一种亏本的交易的风险转嫁给被告。因此可以得出这一公式:在对因信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的时候,我们不会使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行他所应处的状况更好的状况。〔26〕我们可以对富勒的话作一个简单的解释:一种赢利的交易应该是这样的:合同约定的价格(期待利益,富勒称为“毛期待利益”)不仅包括当事人为此支出的费用和成本(信赖利益),而且,还应当包括扣除了这些费用和成本后的利润。因此,一种赢利的交易的信赖利益不会大于期待利益。如果信赖利益等于期待利益,则说明这一交易是不赔不赚的。而如果信赖利益大于期待利益,说明这一交易是亏本的,也就是说假如对方不违约,非违约方获得合同履行也是亏本生意。假如在信赖利益赔偿中,使被告的赔偿额大于期待利益,无疑等于将原告在一宗交易中的亏损转嫁给被告。富勒的这一精彩的论证在合同赔偿仅仅限于物质赔偿时无疑是正确的,但是,一旦承认合同对包括精神损害的非财产损害给予赔偿的时候,可能就要超出期待利益。对此,阿蒂亚指出:在某种意义上,这种损失可能是超出了预期的合同履行的范围,因此可能导致远远超过合同价值的损失赔偿责任。那么,在合同法中运用的原则是被告要对他能够合理预见的其行为导致的全部损失承担赔偿责任。〔27〕在这种基础上,对于第三类非财产性损害,也可以包括进来。第三类非财产性损害是指由于身体上的不便所造成的非财产损害。这种损害很难将其归入“预期利益”中去,但是,它却可能是超出预期利益的那一部分可预见的损害。其实,这已经属于“加害给付”的问题了。但是,在英美法系,“加害给付”问题是通过“损害的可预见性”与“损害是否由违约行为自然引起”等方法进行救济的。在英国1978年的一个著名案例H·parson(Livestock)v.Uttley.ingham&Co.Ltd中,被告向原告(养猪场场主)提供并安装了一个大漏斗来装动物饲料。不幸的是被告忘记了打开漏斗顶部的通风设备,结果一些饲料开始发霉,猪开始生病,接着由最初的疾病引发了非常严重的猪瘟,造成许多头猪死亡。原告向法院起诉要求全部赔偿,法院判决养猪场场主得到了全部赔偿。因为这些损失是可以预见的结果。〔28〕这在大陆法系为典型的加害给付制度。由此可见,预期利益与可预见规则能够解决英美法系中所谓的非财产利益的基本问题。但是,在大陆法系,却可能不能包括“加害给付”类型中的所有问题。因此,还需要特别讨论。(三)加害给付案件中的非财产性损害问题加害给付是指债务人所为的履行不合合同的本旨,除可能损害债权人的履行利益外,尚发生对债权人固有利益的损害。也就是说,债务人的给付行为有悖债之主旨,除有可能造成债权人契约利益的损害外,尚有对债权人契约利益外的固有利益的损害。它实际上是合同法与侵权法作用范围的一个重合领域。在这个领域中,违约方的违约行为可能导致对方所有权或者人格权损害,可能因为损害人格权而引起精神损害。对于这些非财产性损失,非违约方是否可以依违约之诉要求赔偿?我认为,应当区分两种情况予以区别对待:1.如果给付中的“加害”行为,符合侵权行为之要件从而构成独立诉因的情形如果加害给付中的加害行为能够作为独立的诉因,则除了精神损害之外的财产性和非财产性损失可以请求合同法上的救济,例如给付行为造成了他人的身体和财产所有权损害可以请求赔偿外,就精神伤害不能提出合同法上的救济。他可以在合同法上的救济之外,另行提起侵权之诉要求赔偿精神损害。当然,他也可以首先请求合同履行利益的赔偿,然后再以侵权之诉要求赔偿固有利益与精神损害。例如,一个顾客到一家商店购买了一台热水器。由于该热水器存在质量问题,使购买者在洗澡时被烫伤身体,遭受了履行利益、身体和精神伤害。在此,顾客有两种选择:(1)他可以直接要求履行利益和身体受到伤害的赔偿,而精神伤害另行以侵权起诉;(2)他只要求合同上的履行利益损害的赔偿,身体与精神伤害另行提起侵权之诉解决。第三种选择,即以违约之诉要求解决履行利益、身体与精神伤害在这种情况下是不应存在的。2.如果给付中的“加害”行为不能构成侵权之诉的独立诉因的情形如果加害给付中的加害行为不能作为独立的诉因,则精神损害、财产性和其他非财产性损失可以请求合同法上的救济。例如,在合同履行中,仅仅违反了因“诚实信用”原则而产生的附随义务,从而导致对方的财产、身体或者精神伤害的,可以违约之诉要求合同法上的救济。否则,受害方就得不到有效的救济。这种区分观点可能会招致非议和批判,更有“教条主义”之嫌。虽然我也愿意承认将有合同关系的当事人之间的所有损害统统纳入违约之诉下面得到赔偿,但是,既然我们仍然承认违约与侵权的二元救济体系,就不能仅仅以诉讼的方便为由要求用违约解决所有的问题。其实,即使在英美法系国家中,是否用违约解决这些问题,也存在不同看法。例如,阿特金森(atkinson)法官对于将两种诉因合二为一表示忧虑:在诉讼中人们试图将诽谤或者侮辱之诉作为违反合同之诉的进一步恶化来处理。我再也想象不出比这更令人不愉快、令人尴尬的事了。正如被告在法庭中必须被许可一样,他被允许反驳诽谤观念、信赖权利或者提出一些他在因诽谤或者侮辱而提起的单独诉讼里他能提出的事实。纳尔森虽然主张对于违约中的精神损害予以赔偿,但他也不主张将违约之诉与侵权之诉合二为一。〔29〕四、对非财产性损失进行赔偿的限制(一)商业合同与非商业合同的区别即使在英美法系国家比较多地承认对违约中的非财产性损失进行赔偿时,也担心这种做法会造成滥用而走向其初衷的反面。因此,对违约中非财产性损失给予合同救济的第一个限制就是区分商业合同与非商业合同。一般来说,仅仅承认在非商业中存在非财产性损失,而在商业合同中则不存在这种非财产性损失。例如,在英国,法院首先认定系争合同涉及到原告的商业利益还是私人利益、社会利益还是家庭利益。由于商业合同的违反常常被视为商事交易的风险,法院一般不支持此类合同当事人基于违约提起的精神损害赔偿的请求。但如果合同涉及到私人利益、社会利益或者家庭利益,法院就会援引双方预期的通常标准,查明损失,然后决定赔偿数额。〔30〕阿蒂亚也指出:现在已经很清楚,这种损害(精神损害)在普通的商业交易中是不可能给予赔偿的,即使原告属于普通消费者。〔31〕我认为,这种区分是一个重要的和必要的限制规则,如果在纯粹的商业合同中也被允许给予精神损害赔偿,则任何情感和不愉快都会得到赔偿,最终将使合同这一交易工具不堪重负而死亡。当然,也有人认为,商业性合同与非商业性合同的区别,实际上是可预见性的问题。例如,苏格兰法律委员会指出,在苏格兰亦有这样的案件:合同的性质已经表明在合同订立之时违约所引起之精神痛苦或精神损害是可以被合理预见的。其中有些案件表明应当对商业合同与社会合同进行区分,但是该种区分的合理性与可操作性是有疑问的。真正应当予以区别的似乎是那些于缔约时(因违约造成的)精神痛苦或损害已经被预见到或有理由被预见到的案件与那些无法预见到的案件。心理痛苦或精神损害是无法发生在公司或其他法律团体上的,尽管法律团体是能够感受到不安(trouble)与不(inconvenience)。正因为如此在许多商业合同(由法律团体参加的)中不可能存在精神损害赔偿。〔32〕(二)可预见性和因果关系的必然性如果以违约提出对非财产性损失的赔偿,应当注意这种损失是否是违约人在缔约时预见或者应当预见到的,或者在加害给付的情况下,是否是违约必然(或者称为自然)引起的结果,以防止损失范围的任意扩大。就如丹宁法官所言:精神烦恼和痛苦是由被告契约不履行的行为所导致,这是判决赔偿的先决条件。〔33〕如果一项损失不是被告之违约行为当然或者自然引起的结果,则不能将此责任强加于被告(违约人)。例如,一方违约,致使非违约方气愤而自杀身亡。在这种情况下,则不能要求赔偿因死亡而导致的损害结果。(三)非财产性损害必须达到一定程度这里的非财产性损失主要是指精神伤害。应该说,在任何一种违约案件中,都会伴随着不同程度的情感损害、失望和精神的不愉快,是否应当对这些损害都给予赔偿?答案当然是否定的。在英国,只有当精神伤害达到一定程度,即合同的目的不能实现的违约不仅会导致精神伤害,而且还会导致比在普通案件里更深一层的精神伤害,即超过最低限制水平的伤害时,才能获得赔偿。只有当原告使法官相信他所遭受的精神伤害是巨大的时候才能得到赔偿。梅勒法官就指出:就单纯的烦恼、情绪的失落或者苦恼,或者就某一特定的萦绕心头的情事所招致的失落感而言,如果没有导致现实的具体的麻烦,就不能获得赔偿。〔34〕但什么是“巨大的”,什么“微小的”,什么是“具体的麻烦”,则是一个经验的判断问题,也无非是用一个“第三人”标准进行衡量而已。在我国台湾,只有当违约造成对债权人人格权的侵害时,债权人才能请求精神损害赔偿,而在其他情形,即使债务人违约造成非违约人的巨大精神痛苦,也不能获得赔偿。任何合同的违反都会导致不同程度的精神受挫,交易合同的双方当事人应被认为已经对因违约造成的一般性精神损害之风险进行了默示性承担。只有当因违约造成的非财产性伤害超过“默示性承担”的限度,才能给予赔偿。(四)原告减轻损失的义务同财产性损失的赔偿规则一样,在一方违约后,非违约方应当采取适当的必要措施以防止损失的继续扩大。否则,就扩大部分,他无权要求赔偿。例如,在存在替代机会的情况下,非违约方应该抓住这一机会。比如,一个游客预定了一辆出租车去旅游,结果出租车没有按照约定时间到来,他一等再等,结果出租车仍然没有来,直到他耽误了火车,从而错过了这一次旅游机会。他就无权就因此而造成的精神损害要求赔偿。因为他不应该一直等下去,而只能等到时间允许的限度,留出足够的时间再打一辆出租车而不至于耽误火车。五、我国对非财产性损失合同救济的理论与实证分析(一)学界之态度我国民法学界对违约中的非财产性损失不一般地否定,但对于其中的精神损害赔偿的主流观点却是否定的。例如,王利明教授认为:“有一种观点主张:具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时,即使提起合同之诉,也能获得赔偿。我认为这种观点值得商榷。因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的,同时这种损害又难以通过金钱加以确定,因此,受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合的情况下,可以基于侵权行为提起诉讼,而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿,就使得责任竞合失去了存在的意义。”〔35〕同时,王利明教授也反对在加害给付中对精神损害给予合同救济。〔36〕另外,1999年《北大法律评论》第一卷第2辑刊登了几位民法学者对一起“婚礼胶卷丢失案”的分析评论意见,三人都反对给予因违约造成的精神损失以赔偿。但最近也有学者对这种绝对反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法提出批评。例如,有学者指出:对非财产性损害的赔偿根本不是先验地永恒地属于侵权法的问题,这种反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法是法学中的“原教旨主义”。在一定情况下必须给予违约造成的非财产性损失以合同救济。〔37〕宁红丽也认为:对于旅游合同中的精神损害应当给予赔偿。具体来说,如旅行社不完全给付造成旅客人格权受损的,旅客可以请求精神损害赔偿;如旅行社不完全履行合同义务没有造成旅客人格权受损,但导致合同目的严重不达的,旅客也可以请求精神损害赔偿,但应当限制赔偿数额。〔38〕(二)判例之态度我国法院判例对此一问题,有的肯定,有的否定。让我们来看几个比较典型的案例。1.肖青刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案〔39〕1992年9月3日,原告肖青将一卷拍有其与刘华伟举行婚礼活动的彩色胶卷交给被告旭光彩色扩印服务部冲洗,并预先交付服务费用18元。第二天,肖青依约取照片时,被告知照片可能被他人误领,让原告等等再来。后原告多次催要无果。为此,原告要求赔偿损失,而被告只同意退回预先交付的18元费用及胶卷费用。协议不成,原告向法院起诉,要求赔礼道歉并赔偿精神损失费5000元。该案的法官认为:丢失他人的结婚活动的纪念胶卷,不仅给消费者造成了财产损失,更重要的是造成了精神伤害,应当给予精神赔偿。这一判例结果与前面提到的皮特森(peterson)法官在迪森(Diesenv.Samson)一案中的判决结论一样:婚礼照片可以使新娘与新郎及其亲属朋友重温美好的瞬间并获得愉快的体验,双方在合意中明显表示要使一方在数年之后还可以享受这种愉悦。被告的违约行为使这种体验的可能性永远消失。因此,此案适合精神损害赔偿。2.冯林等出国旅游被扣案〔40〕原告冯林与段茜倩2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部的工作人员张某签定了有偿出国旅游合同。后来在未征得原告同意的情况下,张某又将合同权利义务转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团。招商国旅在接受原告参加其旅游团后,没有审核二人的手续和签订的书面合同,也未将原告列入其旅游团的名单,以至于原告二人在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留,后被遣送回国。原告向北京市朝阳法院起诉,要求被告双倍返还旅游费用以及利息,并要求被告赔偿精神损失费20000元。一审法院认为,被告因疏忽导致原告人格权受到损害,造成精神上的损害,支持原告的精神损害赔偿要求20000元。二审法院认为数额过高,减至5000元。这其实是一个比较典型的加害给付的案件,在这一案件中法院也给予精神损害以合同法上的救济。3.骨灰丢失赔偿案〔41〕1987年1月16日,原告艾新民之兄因病去世,遗体在青山殡仪馆火化。火化后,死者亲属用90元购买了一个骨灰盒,将之存放于青山殡仪馆寄存处,寄存期为5年,交付寄存费用10元,并领取了骨灰寄存证。每年死者忌日亲属都去祭奠。1989年当死者忌日,其亲属再去祭奠时,被告知骨灰丢失,青山殡仪馆表示尽力寻找。其后多方寻找终无结果。1992年1月,死者骨灰寄存期已到,死者亲属要求青山殡仪馆归还骨灰未果。死者之弟诉诸法院,要求青山殡仪馆赔偿死者亲属1000元精神损失费,并修一座坟墓下葬死者生前遗物。该案最后虽然采取调解解决,但法官已经肯定给予精神损害赔偿。4.因旅游景点减少而引起的纠纷赔偿案〔42〕原告李海健等9人利用春节假期,参加被告羊城旅游公司组织的南岳衡山旅游活动。被告在其刊登的广告上称:此次旅游活动旅游景点8处。然而开始旅游后,不但景点仅有3处,而且居住条件恶劣:男女8人混住一屋。在事先没有告知的情况下,导游未随团同行而让原告自行返回。于是,原告向法院起诉,要求被告赔偿全部旅游费用、赔礼道歉并赔偿精神损害及未观赏5个景点的误工费用。该案中,法院只支持了原告的部分请求,特别是没有支持精神损害赔偿的请求,认为该案并不构成民法通则上所称的精神损害赔偿。这种在英美法系、大陆法系德国、法国等被给予合同救济的“目的合同”在我国竟然没有得到法院支持。(三)立法规定我国《合同法》关于这一问题的规定,主要有两个条文值得研究,即第113条与第122条。1.对《合同法》第113条规定的解释该条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是一个典型的“预期利益可预见性”公式,它应当能够解决诸如旅游合同等这种“目的合同”之目的不达所带来的非财产性损害的问题,也应当包括因目的不达而造成的精神伤害。因为在这种合同中,其预期利益显然是精神问题而不是财产性问题。2.对《合同法》第122条规定的解释该条规定:因当事人一方的违约行为,侵害对方的人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。从法律解释的角度看,〔43〕应当作以下理解:(1)该条既是对于加害给付的规定,也是关于合同责任与侵权责任竞合的规定。因为,它规定因违约造成人身、财产权益损害的,受损害方有权依照合同法要求其承担违约责任,由此可见,违约之诉已经可以解决对固有利益———人身与财产损害的赔偿问题。这显然已经是对加害给付的规定,显然已经承认了对非财产损害———人身损害的赔偿。它同时又规定:因违约造成的人身、财产权益损害的,受损害方有权请求违约人承担侵权责任。这显然又是竞合的问题。(2)这一规定否定了在加害给付中对因违约造成的精神损害的合同救济。从该条文的规定来看,如果违约的受害人要求违约方承担违约责任,就不能请求精神损害赔偿。因为,如果非违约方能够以违约之诉请求违约方承担因违约造成的人身、财产权益和精神损害的,就没有必要再规定“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。显然,该条对“或者”部分的规定,主要在于精神损害赔偿的要求。这与王利明教授的主张是一致的。但我认为,该条规定似嫌不足。有两个亟待解决的问题没有答案:一是如果是加害给付,既有合同履行利益损失,又有人身权侵害,既有固有的财产损害,也有精神损害的话,既然违约之诉不能解决精神损害,则在提起违约之诉讼并获得胜诉判决后,是否还可以另行提起侵权之诉要求违约方承担精神损害赔偿?二是如果因违约造成的精神损害不能构成独立的侵权之诉,则这种情况能否直接在违约之诉中判予精神损害赔偿呢?对于第一个问题,我觉得应当可以。这里不能简单地套用“责任竞合”,如果仅仅利用所谓的“责任竞合”理论,就使得当事人无法获得所有损害的赔偿:要么只获得合同利益和固有利益受损的赔偿而不能获得精神损害赔偿;要么仅仅能够获得固有利益与精神损害的赔偿而不能获得合同利益损害的赔偿,这种选择无论如何是不合法律之本旨的。所以,我觉得,在加害给付的情况下,在违约诉讼胜诉后,仍然可以提起侵权之诉,要求违约方承担精神损害赔偿。对于第二个问题,即违约中虽有精神损害赔偿但不能构成独立之诉时,我觉得应当允许利用违约之诉请求精神损害赔偿。例如,在前面提到的冯林等出国旅游被扣案中因旅游公司对游客安全的照顾注意义务来自于合同中的附随义务,而非一般的法定义务。这种损害不能单独提起侵权之诉。在这种案件中,不给受害人以精神损害赔偿,显然是不合理的。六、小结从实质上说,违约中非财产性损害赔偿之争议,实际上触及了传统民法上违约救济与侵权救济二元制体系分离的一个边际问题,它既是合同问题,又涉及侵权问题。因为这种法律关系是存在于有合同关系的当事人之间的非纯粹合同关系,因此,就必然涉及不同法律救济领域的重合问题。实如中国古代的一则笑话:一个人死在了两县的交界处,头在这一县,而脚在另一县,此一人命官司由哪个县管辖?为此,两个县令争吵不已。由此可见,人的死亡这种生活世界的逻辑与行政区划这种人为之事之间确有不合之处。大概法律这种人为之物与生活逻辑之间也常有边际性不符的情形。这时,应当通过扩张合同法之领域来解决一些看似应当由侵权法解决的问题。从我国立法上看,找不出否定对“目的性合同”中非财产利益损害进行赔偿的规定。对于加害给付中的固有财产利益损害可以给予合同法上的救济,对于人身权这种非财产利益的损害也可以给予合同法上的救济,但对于因违约造成的精神损害应区分是否构成独立的侵权之诉而为处理。从判例看,我国法院实践中有的给予合同性救济,有的否定合同性救济。

财务痛点及解决方案篇2

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财务痛点及解决方案篇3

一、精神损害的概念

有的教科书〈如全国法院业大的民法教程〉所下的定义是，根据民法通则精神，所谓精神损害赔偿，是指公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受不法侵害，致使受害人的人格受到非法的侵害，给受害人造成了精神上的痛苦，不法侵害人对这种损害所造成的后果，要依法承担一定的民事赔偿责任。从这一概念可以看出，精神损害赔偿的范围仅限于公民的“四种人格权”，没有包括生命健康权等人身权。

笔者认为，精神损害是侵权行为法所认可的，与财产损失、死亡、伤害和社会评价降低等相并列的，侵权行为作用于受害人的自然人的人身权所导致的精神方面的不利的反常状况。下此定义的理由有如下几点：

1、精神损害是民事侵权行为所导致的损害后果之一种

精神是与物质相对应的范畴。民事主体享有财产权和人身权，法律对财产权的保护，主要是为了维护民事主体的利益，而对人身权的保护，主要是为了维护民事主体的非物质利益，通常情况下，对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失，法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方面予以救济。而对人身权的侵害，产生的后果要复杂得多，常见的有：死亡、伤害（包括残疾、全部或部分丧失劳动能力）、受害人社会评价降低、精损害等。死亡可能使死者的近亲属产生精神损害；社会评价的降低也可能使受害人产生精神损害。

2、精神损害：受害人的自身感觉和外在表现

精神损害常常表现为受害人反常的精神状况，如精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦自身感觉为哀伤、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯等。在外在表现方面，受害人会出现异常的精神状况，如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等，严重的会出现精神病学上的临床症状，这样的反常状况对于受害人来说是不利的，是一个正常的人所不愿意发生和不愿意接受的。

3、精神损害在民法上的特定含义

人们在许多情况下都会产生反常的精神状况，法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害都予以救济，而只是对特定条件下达到一定程度的精神损害予以救济，由加害人承担赔偿责任和其他相应的民事责任。因此，“精神损害”是一个有特定法律意义的概念，而不同于医学上的精神损害或人们在日常生活中所谈论的一般的精神方面的不快。法律对精神损害的界定通常考虑三个方面的因素：（1）与他人侵权行为的关系；（2）精神损害的严重程度；（3）精神损害赔偿制度与侵权行为的其他制度和民事责任方式的协调。

4、精神损害的主体限于自然人

精神现象为自然人所特有。精神损害仅发生在自然人受不法侵害的情况。法人有一些人格权，但是没有自然人所特有的心理和精神现象，也当然不存在精神损害问题，但是法人的人格权受到损害时，法律也规定予以救济。这主要是为了维护法人的物质利益，而不是维护其精神利益。

二、对侵害生命健康权等人身权的行为适用精神损害赔偿的理论、法律依据和司法实践

我国的《民法通则》首次以基本法的形式肯定了对精神损害予以物质赔偿的保护手段，从而确定了我国的精神损害赔偿制度。但有学者认为《民法通则》采用的是“非财产的侵害，于法律有特别规定者为限，得请求以金钱赔偿之”的立法体例，所以必须严格按照《民法通则》第一百二十条的规定，只对侵犯公民的姓名权、肖像权、名誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权的行为适用精神损害赔偿，而对侵害其他人身权如生命健康权的行为，则不得适用精神损害赔偿。笔者认为，这种观点有失偏颇。

首先，“人为万物之夷”，人类社会的各种努力都是为了人类自身的生存、延续和发展。作为个体的人，其生命与健康是生存的第一要素，因此，生命健康权成了法律赋予人的最基本的权利，不仅民事法律，而且刑事法律以及其他的部门法律都切实保障了公民的生命健康权不受非法侵害的权利。但是，如果这种保护仅停留在生理层面上，则是不完整的，因为人的生命、健康既包括身体的存在与身体的健康，也包括精神的存在与精神的健康，这两方面是一个整体。因此，行为侵害了人的身体，也就不同程度地侵害了人的精神。现实生活中，侵害公民生命健康等人身权的行为，不仅会给受害人带来肉体痛苦，造成财产损失，而且给受害人或其亲属带来精神痛苦，有的甚至是严重的精神损害，特别是那些影响到一个人外观的伤残状态的人身伤害以及造成受害人死亡的案件，其精神损害的程度远远超过名誉权、荣誉权等人格权受到的损害。“有损害即有救济”这句英国的古老法谚，已成为现代侵权法的基本准则，法律不仅可以强制加害人承担实际的费用，还应该给予受害人以一定的精神抚慰，否则有违公平原则的民事法律的立法宗旨。另一方面，人格权作为人的生命健康权这一基本权利的延伸与体现，其目的也是为了保障生命个体的生存，从本质上来讲，两者具有逻辑与现实的一致性，是同一内容在不同方面的表现形式。在这两种权利中，人的生命健康权是根本，是核心，人格权是其逻辑的发展与扩充，如果仅仅依据《民法通则》第一百二十条的规定，认为侵害人的生命健康权等人身权不能适用精神损害赔偿，就会出现最基本的权利不能用金钱来赔偿而其延伸与体现的人格权却可以的怪异现象。

其次，从立法方面来看，认为精神损害赔偿只适用于侵害人格行为的依据，是《民法通则》第一百二十条的规定。按照精神损害的定义，一般将精神损害分为生理、心理（或感觉、感情）的痛苦造成的损害和精神利益的损害。对照《民法通则》第一百二十条的规定，可以看出该法条是对涉及精神利益的那一部分人格权所做的规定，我们不能据此就认为《民法通则》否定对肉体、精神痛苦予以精神损害赔偿的事实，而其实《民法通则》对此也并未作任何限制性规定，相反，《民法通则》的立法意图在于更全面充分地保护公民的合法权益。如《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任”。该法条表明对权利主体因受到侵害而在财产权和人身权方面产生的一切损害，无论是财产损害还是非财产损害，加害人均必须承担赔偿的责任，而且这里的“民事责任”并不限于财产赔偿的方式，还包括《民法通则》第一百三十四规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等其他非财产方式的民事责任。这种关于侵权行为的成立要件、效果等内容以及立法技术均符合现代民法有利于权利主体的权利保护的发展方向。而且，从《民法通则》的整体来看，对生命权、健康权、自由权等其他人身权利遭受不法侵害给受害人或其亲属造成的肉体或精神痛苦的损害请求赔偿权应包括在“侵害他人的财产、人身”的法律后果—“承担民事责任”之内。从赔偿的项目来看，《民法通则》第一百一十九条规定了侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人员的生活费，其他必要的费用等。该条虽然没有规定：应当赔偿财产以外的损害，也没有在赔偿项目中规定抚慰金，但它并不是限定性规定，从其不完全列举方式中，也推断不出该法条有排除对因

侵害公民人身权给予精神损害赔偿的立法意图。有学者认为，该条中的“等费用”理应包括非财产损害的赔偿金在内，正如可以从第一百二十条“赔偿损失”推断出对侵害人格权的损害赔偿包括财产损失和非财产损失一样。此外，《民法通则》第一百一十七条规定“损害国家、集体的财产或他人财产的，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”笔者认为，该条的立法本意在“其他重大损失”中涵盖了对精神损失的赔偿。至于法律为什么不明确规定对侵犯生命健康权等其他人身权利适用精神损害，是因为从立法学上来讲，非财产损害由于其表现形式的非直观性和衡量标准的主观性，其设立和实施适合于采用法律作原则性规定由司法实务通过实践积累加以确立的方式。那种否认侵害生命权等人身权利不能适用精神损害赔偿的观点其实是一叶障目的。

第三、审判实践的突破。尽管法律对精神损害赔偿的适用范围是很有限的，但是近年来，各级人民法院在司法实践中不断实破，使得精神损害赔偿的适用范围逐步扩大。如最高人民法院1992年5月16日公布的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》（试行）明确规定了对伤残者和死亡者的精神损失所给予的补偿即安抚费，并限定海上人身伤亡损害赔偿的最高金额为每人80万元人民币，这是我国最早确认人身损害适用精神损害赔偿的一个司法文件，表明了我国的民事法律与国际接轨的态势。各地法院几年来也出现了一些判决精神损害抚慰金的人身损害案件，积累了不少的经验，比较典型的有北京市朝阳区法院判决的原告某诉被告北京第二棉纺织厂职工医院医疗事故损害赔偿案件和海淀区法院判决的原告某诉被告某气雾剂公司。某厨房设备厂卡式炉燃气罐爆炸损害赔偿案件以及福建省龙岩市法院判决的一起错将子宫当成阑尾割掉的医疗事故损害赔偿案，三案都判决了巨额的精神损害抚慰金。海淀区法院并在其判决书中作了如下阐述，“人身损害赔偿应当按照实际损失确定，根据我国法律规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，其通常表现为人格形象与人体特征形象的毁损所带来的不应有的内心卑屈和羞惭”，可视为人民法院几年来在理论与实践上的总结，具有一定的象征意义。

三、我国精神损害赔偿制度的现状及其缺陷

尽管有人认为，民法通则中确立精神损害赔偿法律制度的条文除第一百二十条外，还包括第一文秘站:百一十九条“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入。残疾者生活补助费等费用；造通常认为《民法通则》是我国精神损害赔偿制度的法律渊源。该法不仅在第五条中确立了公民法人的民事权益受法律保护的基本原则，而且在第五章民事权利中专设一节规定公民（自然人）的人身权。其中第一百二十条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”学理解释中多数人认为，“并可以要求赔偿损失”就是指对精神损害的物质赔偿或金钱赔偿，认为该条规定确立了我国的精神损害赔偿法律制度。审判实践中，最早被确认可以适用精神损害赔偿的就是侵害公民的姓名权、名誉权、荣誉权几种类型的成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必须的生活费用。”但这种观点只是近年来鉴于生命健康权的精神损害赔偿日益受到重视，而由一部分学者从民法解释学的角度提出的新说，其意义在于，依据第一百二十条规定，精神损害的适用范围仅限于公民（自然人）的四项具体人格权和法人的三项具体人格权，不包括自然人的生命健康权，而依据第一百一十九条，则包括生命健康权。

受学理解释中多数说的影响，人民法院在涉及第一百二十条中规定的公民“四权”和法人“三权”的案件中，普遍支持了当事人要求精神损害赔偿的诉讼请求，对生命健康权受到侵害要求精神损害赔偿的，则出现分歧：早期普遍不予支持，近年来则出现了有的地方法院支持，有的不予支持的适用法律不一致的现象。例如，前面所述的原告某诉被告某气雾剂公司等人身损害赔偿案中，北京市海淀区法院根据民法通则第一百一十九条规定判决：责任人赔偿因卡式炉爆炸被毁容的少女精神损失赔偿金10万元人民币。该判决得到最高院的肯定。学术界普遍认为，生命健康权属于物质性人格权，是自然人的精神性人格权存在的前提和物质基础，其受到侵害往往伴随着巨大的甚至是终身不可逆转的精神损害，故仅保护“四权”而不保护生命健康权，是所谓“生之不存，毛将焉附”，轻重倒置，显失公平。因此，应当对民法通则第一百二十条按照“举轻以重”的原则进行目的性扩张解释，或者依据第一百一十九条的规定解释，即确认生命健康权受到侵害时应当适用精神损害赔偿。但在多数涉及侵害自然人生命健康权的案件中，受害人要求赔偿精神损害的诉讼请求未能获得法院支持，理由是于法无据。例如，北京效县一农妇因病就医，手术中医生因重大过失，将医用沙布留在其腹腔内长达8年，致该农妇家受巨大肉体痛苦和精神痛苦，尤其是其因腹中异物被怀疑为仲瘤，长期医治无效导致其丧失生活信心，多次服毒自杀，家庭因此发生婚变。直至真相大白，该农妇要求赔偿精神损失，法院以无法律依据而未予支持。

造成上述分歧的一个重要原因，就是人们将民法通则第一百二十条解释为精神损害赔偿制度的实体法律渊源的理由并不充分，存在着明显的缺陷。其一，该条规定将赔偿范围局限在公民的姓名权等“四权”，而将更重要的生命健康权排除在外，无论是从比较法的角度和参照国外判例、学说，也无论是从“事理之当然”，都不能证明该种理论的合理性、合逻辑性。其二，不适当地把法人作为可提起精神损害赔偿之诉的权利主体，把包含有人权内涵的自然人的人格权利与主要是作为商法上具有商业标识性质的法人人格权同等对付，混为一谈。从比较法角度来看，民法上所说的损害包括财产上损害和非财产上损害，法人人格权所受损害本质上是财产上的损害，如其商业信誉丧失本质上即表现为财产的直接损失和间接损失，相应地，其救济方法也只能是财产损害赔偿中的直接损失和间接损失赔偿，或通过反不正当竞争法的规制进行救济。

可以说，我国现行的精神损害赔偿制度已到了必须认真加以探讨和重构的时候了。那么，如何来完善这一项重要的制度呢？

四、完善我国精神损害赔偿制度的几点构思

1、适用范围

首先，应当将精神损害从其他相关损害中剥离出来。哪些案件或者说哪些民事权利受到侵害后，受害人得请求精神损害赔偿呢？回答这一问题，应该需要将精神损害与其他损害剥离，使精神损害单纯化：（1）在侵害名誉权等人格权的案件中，是不必然产生附带的财产损失，但是有相当一部分案件附带有受害人的财产损失，如受害人调查取证的费用、聘请律师的费用、参加诉讼的费用、接受心理咨询和医疗的费用等，这些都不属于精神损害而属于财产损失。（2）致受害人死亡，将导致死者近亲属的精神损害，但是建立死亡赔偿制度较之对死者近亲属的精神损害更为公正。所以，在一般情况下，致人死亡的赔偿不归入精神损害赔偿。只是在目前死亡赔偿制度尚未普遍建立起来的情况下，用精神损害赔偿的民事责任方式对死者的近亲属予以救济。（3）对于伤害致使受害人残疾部分或全部丧失劳动能力的，予以赔偿主要不是因为受害人精神受到损害，而是因为其谋生（挣钱）的能力丧失或降低，就其本质而言，这种赔偿属于物质性的。因此，残疾赔偿应当从精神损害中剥离出去。

其次，精神损害赔偿的具体适用范围。在剥离了上述损害赔偿之后，笔者认为，精神损害赔偿适用于以下类型的侵权案件：（1）侵害名誉权、隐私权的案件；（2）侵害姓名权、肖像权的案件；（3）侵害人身自由权的案件；（4）以极端无私粗暴、野蛮态度对待消费者，都致使其精神受到损害的案件；（5）侵害原告重大精神利益的案件（如侵害死者遗体、坟墓、侵害死者名誉等）；（6）民法或其他法律规定适用精神损害赔偿的案件。

需要指出的是，死亡赔偿虽然不属于精神损害赔偿，但是如果加害人采用极其残酷的方式致人死亡，或者该死亡事实给死者近亲属带来超常痛苦的，死者近亲属在死亡赔偿之外，请求精神损害赔偿。

伤害虽然未造成残疾，但受害人在受害时经受极大精神痛苦或肉体痛苦，或者受害人精神状况受到损害的，可以请求精神损害赔偿。

受伤害者为未成年人，其所受身体伤害给其父母亲造成严重精神损害的，该父母得请求精神损害赔偿。

2、精神损害赔偿数额探讨

民法通则公布以来，我国民法学界对于精神损害的赔偿数额之确定，进行了一些理论探讨，并提出了许多应当考虑的因素，主要有：（1）法定因素；a、侵权人主观过错程度；B、侵权人是否获利；C、侵权行为的手段、方式、场合、范围等具体情况；D、受害人精神损害的程度和后果；e、侵权行为的社会后果及影响。（2）酌定因素：a当事人主体的类别；B侵权人的认错态度和受害人谅解程度；C侵权人的实际赔偿能力；D诉讼地的经济状况。笔者认为，无论是法定因素还是酌定因素，都仅仅是给审判实践提供一些参考依据而已，而这些因素本身的抽象和模糊，也不能从根本上解决人民法院判决的随意性和难以掌握的问题。而且有些因素，是不宜作为确定精神损害数额的标准或参考依据的，如加害人承担赔偿的能力，正如损害的数额与加害人的经济能力无关一样，赔偿的数额，也与加害人的经济能力无关；至于受害人的社会地位，更不宜作为确定精神损害赔偿数额的依据，否则，将在司法实践中造成或致使人格不平等事实。因此，在法律明确规定精神损害赔偿的确定标准之前，应主要考虑以下三个因素，（1）法律设立这一制度的目的，即赔偿的数额要达到补偿与惩罚的双重效果，不同类型的案件要有所侧重。（2）侵权人的具体情况，包括加害人的主观方面（过错程度）和加害行为的客观方面（如行为的恶劣影响程度等）、受害人的受害程度。（3）社会经济发展水平。

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一日本学术界关于违反说明义务的法的效果的基本见解1

基于对违反说明义务的法的构成的不同认识，日本学者在违反说明义务所应承担的赔偿范围方面存在着较大的分歧。

（一）承诺无效说的“损害论”

按承诺无效说的理论，由于医师的说明是患者承诺的有效要件，所以在说明不充分等情况下，患者的承诺应为无效，医师在没有取得患者的真正的同意的情况下所实施的医疗行为是违法行为。在此前提下，如果该医疗行为实施后，患者确实出现身体、精神上的痛苦(或死亡)，那么，不论医师实施的医疗行为有否失误，以及该失误是否构成侵权行为的要件之一的“过失”，只要能够证明上述身体、精神的痛苦(或死亡)是由于该医疗行为所致，医师就应该赔偿上述身体、精神的痛苦的全部损害(财产损害和精神损害)。2

（二）义务说的“损害论”

具体包括以下三种不同的观点：

1、“慰藉费说”。少数学说认为，在医疗行为的失误属于侵权行为的“过失”，并且这种“过失”与该医疗行为造成的身体、精神痛苦之间存在相对因果关系时，医师当然承担赔偿患者身体、精神损害的全部责任（财产损害和精神损害），除此情况以外，应仅将由于医师违反说明义务，患者的自己决定权受到侵害这一事实本身看成“损害”。亦即，在一般情况下首先考虑，是否能够肯定患者的身体、精神的痛苦是由于“医疗过失”所引起（即医疗过失与患者的不良后果之间有否相当因果关系），如果能够肯定，这时无论医师是否违反说明义务，一概按一般医疗过失诉讼中所追求的“违反医师的注意义务”的责任处理（财产损害和精神损害）；如果不能肯定，退而求其次，再考虑医师是否违反了说明义务，只要能够认定医师是违反了说明义务，在这时，不必考虑该“违反”与患者的不良后果之间是否有因果关系，一律按“患者的自己决定权受到侵犯”的责任处理（赔偿慰藉费）。

2、还有一部分学者认为，（这是一个逻辑判断的过程）应当首先推断“如果医师履行说明义务，患者应该作出怎样的自己决定”，然后再断定“患者决定的医疗行为应是怎样的医疗结果”，最后用医师违反说明义务所实施的医疗行为的现实结果与上述推断结果相比，当出现结果差时，视结果差为损害。这一判定过程,要求在医师违反说明义务所实施的医疗行为过程中，存在这样一个因果关系――“如果医师做了充分说明的话，患者就不会承诺该医疗行为”。

3、“全赔说”。大多的学说和裁判例的基本立场认为，在医师违反说明义务时，患者不仅可以请求自己决定权被剥夺的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间存在相对因果关系时，除了上述慰藉费以外，还可以请求其它财产损害和精神损害的赔偿，这就是被称为“全赔说”的原由。

虽然在法的构成上，裁判例和学说中皆有承诺无效说和义务说两种分歧，但是在违反说明义务的损害赔偿的判断上，可以认为日本裁判例已基本统一于义务说的“全赔说”。

笔者对上述学说作一梳理，并区分违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系及不具有因果关系两种情形，分别进行观察：

1、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系

在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。

义务说的“损害论”中的第一种观点，即“慰藉费说”认为，如果医疗行为本身并无过失，则违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间即便具有相当因果关系，医方亦不负有赔偿财产损害和精神损害的责任，仅赔偿慰藉费。

义务说的“损害论”中的第二种观点，笔者将其称之为“结果差说”，认为医方应就其若不违反说明义务亦将会给患者造成的身体损害、精神损害，与其违反说明义务给患者造成的现实损害相比较而得的结果差进行赔偿，但不赔偿慰藉费。

义务说的“损害论”中的第三种观点，即“全赔说”认为，医方既应赔偿慰藉费，亦应赔偿患者全部的精神损害与财产损害。

2、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系

在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”仍认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。

“慰藉费说”认为医方仅应赔偿因侵害患者自我决定权而产生的慰藉费。

“结果差说”认为医方不应负赔偿责任。

“全赔说”认为医方仅应赔偿慰藉费，与“慰藉费说”观点相同。

二违反说明义务的法的效果中确立“新全赔说”的合理性

不论是选择侵权责任还是违约责任为由追究医方违反说明义务的责任，均须满足过错、损害后果及过错与损害后果间具有因果关系这三个要件。从前述日本学者关于违反说明义务的法的效果的争论来看，分歧点主要在于因果关系及损害后果方面。故此处从因果关系及损害后果的分析入手，探讨违反说明义务的法的效果即赔偿范围的确定问题。

（一）关于“损害”与“因果关系”概念的界定

1、关于“损害”的界定

医方违反说明义务而给患者造成的损害，在我国司法界往往被理解为患者身体的损害及精神的损害，而且精神损害依附于身体损害，如果不存在身体损害，则被认为自然也就不存在精神损害。比如，虽然侵害了患者的知情同意权，但医疗行为非常成功，未给患者造成身体损害，此时很难说给患者造成了精神损害。而一旦认为医方违反说明义务的行为并没有产生患者身体的损害及精神的损害，则合理的推论便是：医方不必赔偿。比如，2004年1月2日，安徽省高级人民法院出台了《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》（皖高法〔004〕11号），其中第23条即规定：“医疗行为不存在过错或医疗过错行为与患者主张的损害结果之间不存在因果关系的，医疗机构不承担赔偿责任。”2004年6月10日，常州市中级人民法院了《关于审理涉医疗纠纷案件若干问题的意见》（常中法〔2004〕18号），其中第37条更是明确规定：“医疗机构违反告知义务，没有造成患者损害后果，患者单纯以医疗机构侵犯其知情权为由，向人民法院，请求判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”2004年4月，北京市高级人民法院形成了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》，其中第34条亦明确规定：“没有损害后果，患者单纯以侵犯知情权为由请求人民法院判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”由此可见，在探讨违反说明义务的法的效果问题时，首先界定“损害”这一概念所包含的内涵是十分必要的，其直接影响着患者权利受保护的程度。

笔者认为，“损害”包括患者的身体损害和精神损害，除此之外，医方违反说明义务所侵害的患者自我决定权属于人格权的范畴，不论患者身体上或精神上是否受到损害，人格权均受到损害的事实是客观存在的，因此，应将患者自我决定权受到侵害这一事实本身亦作为“损害”看待。否则，无异于鼓励和纵容医方违反说明义务的行为，而且违反说明义务是否会造成患者身体损害和精神损害，这在损害后果出现前是不能确定的，如果法律在这方面留有余地，则医方可能会在主观上冒险，即认为不履行说明义务不会造成患者身体损害和精神损害，从而增加医疗事故发生率。因此，不论从体现对患者知情同意权的尊重和保护，在社会上形成尊重患者知情同意权的氛围和习惯考虑，还是从尽可能地预防和避免因侵害患者知情同意权而增大医疗事故发生率的角度出发，均应扩大“损害”概念的内涵，将患者自我决定权受到侵害本身列入“损害”的范畴。

值得肯定的是，在众多的涉及患者知情同意权的裁判中，笔者发现个别案件已经就医方侵害患者自我决定权但未造成身体损害后果的情形予以保护。3但遗憾的是，法官未能从侵害患者自我决定权造成人格损害出发予以论证，而是将侵害患者自我决定权造成患者精神痛苦作为判案理由。虽然保护了患者的自我决定权，但由于“手术非常成功，对患者未造成任何损害”的事实已被认定，则再以患者精神痛苦为由定案，难免自相矛盾，难以服人。

2、关于“因果关系”的判断

此处所谓的“因果关系”仅指医方违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间所具有的因果关系，不包括单纯侵害患者自我决定权但未造成其身体损害、精神损害的情形。因为，单纯侵害患者自我决定权本身即构成损害，且这种损害与医方违反说明义务之间当然地具有因果关系，没有必要予以特别的探讨。

因果关系的判断是目前法律上仍未能完全解决的难题之一。它的判断一方面依据一般逻辑论中的因果律，体现出事实判断的显著特点。另一方面这种事实因果关系完全属于法律上的问题，它的判断最终必须被规制在法律范畴内。“所谓因果关系问题，本质上乃是如何客观地、公正地确定责任归属的问题；民法上因果关系理论的任务，就是要给人们提供正确的认识方法，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，从而利于法律公正地分配权利与义务。”4明确因果关系的任务对于准确判断因果关系的有无具有关键意义。

大陆法系国家在因果关系的认定上以“相当因果说”为通说，该说认为，判断某一侵害行为与损害后果之间存在因果关系，应具备两个条件：一是条件关系，即该行为是损害发生所必不可少的条件；二是相当性原则，即该行为实质上增加了损害发生的客观可能性。5条件关系类似于英美法系的事实上的因果关系，相当性原则类似于英美法系的法律上的因果关系。“相当因果说”关注的是，侵害行为的实施是否使损害发生的可能性大于没有该侵害行为时发生损害的可能性，亦即侵权人的行为将受害人置于一个与其原有生存状态不同的有侵害行为存在的状态中，如果在该状态中受害人受害的风险大于其在原有状态中受害的风险，侵权人就增加了受害人受害的可能性，那么侵权人的行为与损害结果之间具有相当因果关系。而当侵权行为与损害后果之间具有相当因果关系时，侵权人应对由其行为引起的相当的损害负赔偿责任。6也就是说，“相当因果说”一方面在是否存在因果关系的判断上秉持较为宽容的立场，而一旦相当因果关系被认定成立，则在损害赔偿的范围上坚持严格的标准，过错方并非当然地赔偿受害人的全部损失，而是赔偿与过错行为“相当”的损失。笔者认为，“相当因果说”体现了过错与责任相一致的民法原则，具有明显的合理性。

将民法上的“相当因果关系说”引入知情同意理论中予以观察，笔者认为也是完全适用的。由于医疗行为的固有特性，医生违反说明义务与患者的损害后果之间的因果关系远较其他民法中的因果关系复杂，患者的损害结果往往不是一种原因引起的，而是由医方违反说明义务、医疗行为本身、患者的个体差异、医学知识和技术的局限性以及患者本身疾病的发展等多种因素共同导致。因此，在确定医方的损害赔偿范围时，不能无限扩大，而应以医方违反说明义务行为对损害结果的参与度为准。

我国司法实践中基本上采纳相当因果关系说，实值肯定。但不无遗憾的是，在医方违反说明义务行为对损害结果的参与度的判断方面，没有规则可循，法官要么借助于医疗事故鉴定委员会的鉴定结论，要么根据自己的内心判断给出一个大致的结论，但无论是哪一种情形，主观随意性均过大。为此，一些地方法院在相关规范性司法文件中试图予以规范。如安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》第22条规定：“患者原发性疾病是造成损害结果发生主要原因的，其本人应承担不低于60%的责任，但不得高于80%；为次要原因或非主要原因的，其承担的责任比例不低于30%，但不得高于50%。”应当说，这种探索值得充分肯定，但这种不给判断方法，而是针对所有案件作出统一硬性规定数额的处理方式并不能满足个案公正的需要，而且，该“意见”未就最需要解决的原因力比例或参与度的判断规则给出答案，留下了遗憾。因此，亟需完善相关判断规则，给司法活动提供理论上的参考。在这方面，无疑“结果差说”值得借鉴。

(二)违反说明义务的法的效果宜采“新全赔说”

无庸置疑，日本学者的上述分析具有很强的启发性，但基于上述关于“损害”概念的界定及“因果关系”的判断，笔者认为，无论从法理还是基于国情考察，我们均不应全盘照搬，而应在借鉴的基础上加以合理的改造。

1、“承诺无效说”的“损害论”不足取。该说不区分违反说明义务的行为与患者损害后果有无因果关系，一概认定由医方承担医疗行为带来的一切损害的见解，显然对医方过于苛刻，既失公平性，又缺乏法的慎重性，是对知情同意原理即“informedconsent”原理的误读。其实，“informedconsent”原理主张的说明义务的原点，是为了改善医患关系，而不是仅为了一味强调患者的自己决定权。如果在损害的判断上专为维护患者的自己决定权，而忘却了说明义务的原点，那么，难免发生防御性医疗的弊害，使说明义务的原则误入歧途。7

2、义务说的“损害论”中的三种观点亦均有失偏颇

（1）“慰藉费说”对患者的保护最为无力。该说认为即便违反说明义务与损害后果之间具有因果关系亦不可获得身体损害和精神损害赔偿，不符合民法的基本原理，对患者显失公平，但其提出的即便违反说明义务与损害后果不具有因果关系亦应赔偿慰藉费的主张有其合理性。慰藉费不同于精神损害赔偿费，只要侵害了患者的自我决定权即应支付慰藉费，但侵害患者自我决定权可能并未造成精神痛苦，在未造成精神痛苦的情形下，自不产生精神损害赔偿。

（2）“全赔说”过度保护了患者的利益。该说固然对患者的保护最为有力，但其不考虑违反说明义务的过错在全部致害原因中所占的比重或违反说明义务行为在全部致害行为中的参与度，将基于其他原因所致的损害后果亦强加于医方承担，亦违反了责任承担须与过错相适应的民法原理，不恰当地加重了医方的责任。也容易诱发防御性医疗的出现，最终损害患者的利益。

（3）“结果差说”注意到了违反说明义务在整个致害行为中的参与度，体现了过错与责任相适应的民法原理，既达到了保护患者权益的目的，又避免了医方责任的不当扩大，在三种观点中最具理智性。但该说亦有明显的缺陷，即仅将视角定位于患者的身体损害与精神损害，忽略了患者自我决定权受侵害本身亦属于“损害”的事实，未将慰藉费考虑在内，对患者的保护亦有所欠缺。

3、以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费提议的“新全赔说”应予确立

笔者认为，关于违反说明义务的法的效果的主张，必须坚守“informedconsent”原理的原点，既应体现出对患者知情同意权的充分保护，又应避免不当侵害医方利益的结果出现，从而切实促进医患关系的改善。因为“损害”概念内涵的扩大，对侵害患者自我决定权这一人格权所生的损害应予赔偿，此即日本学者所称的“慰藉费”；又鉴于相当因果关系说的分析，对身体损害和精神损害赔偿的范围应有所限制，此即日本学者所称的“结果差”。因此，笔者建议吸收义务说的“损害论”各说的合理之处，以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费的提议。亦即医方违反说明义务的，如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系，则医方既应根据违反说明义务行为在致害行为中的参与度或违反说明义务对于损害结果发生的原因力的大小来赔偿患者身体损害与精神损害的“结果差”，又应赔偿慰藉费。如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系，则医方不必赔偿身体损害与精神损害，但应赔偿慰藉费。笔者将其称为“新全赔说”。之所以仍冠以“全赔说”三字，乃基于实质意义上的考察，即患者因医方违反说明义务而致的损害得到了全部赔偿。之所以冠以“新”字，是为了与日本学者主张的“全赔说”以示区别，因为笔者主张的“全赔”并不等同于日本“全赔说”所主张的不区分致害原因力的全部赔偿。

需要指出的是，慰藉费作为独立于身体损害赔偿与精神损害赔偿之外的一类赔偿事由，深具个性。身体损害赔偿与精神损害赔偿额的大小要视个案而定，不可能统一确定赔偿数额。但慰藉费不同。因为所有患者的人格都是平等的，则个案中因侵害患者自我决定权而造成的身体损害和精神损害后果可能完全不同，但在侵害患者自我决定权这一人格权方面，并无丝毫不同。因而，慰藉费的数额完全可以统一确定。在确定慰藉费的数额时，既要考虑到中国的现实国情，不宜定得太高，但亦不宜过低，以防起不到震慑医方的效果。

参考文献

〔1〕参见夏芸：《医师的说明义务评说》，载于《南京中医药大学学报（社会科学版）》2001年12月第2卷第4期第202-203页。

〔2〕依笔者理解，此处的“财产损害”应等同于我国法中的“人身损害”。

〔3〕参见南京市中级人民法院（2005）宁民一终字第716号民事判决书、无锡市中级人民法院（2006）锡民终字第589号民事判决书。

〔4〕参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第476-477页。

〔5〕参见唐德华主编：《＜医疗事故处理条例＞的理解与适用》，中国社科出版社2002年版，第63页。

财务痛点及解决方案篇5

[关键词]侵权死亡赔偿;赔偿范围;赔偿数额

[中图分类号]d923[文献标识码]a[文章编号]1004-518x(2010)08-0182-04

黄娅琴(1979—),女,南昌大学法学院讲师,主要研究方向为民商法;(江西南昌330031)杨志勇(1972—),男,南昌市人民检察院反渎职侵权局副局长,主要研究方向为民商法。(江西南昌330038)

本文为江西省社会科学研究“十一五”规划课题“我国死亡赔偿制度研究”(项目编号:08fx28)的成果。

侵权死亡赔偿是这几年我国司法实践中一个较为突出的难题。我国的民法通则、司法解释以及地方性法规、规章对侵权死亡赔偿的性质和范围有一些规定,但是这些规定有的因制定时间久远已经不合时宜,有的相互之间冲突矛盾,还有的虽然新近制定,却备受争议。总之,侵权死亡赔偿的范围、性质、数额等重大的问题,在我国法律中没有得到很好的解决。鉴于此,本文拟从比较法的角度通过对部分大陆法系、英美法系国家相关立法的介绍和探讨,提出完善我国侵权死亡赔偿制度的合理性建议。

一、德、日、英等国侵权法中的侵权死亡赔偿范围

根据《德国民法典》第844条第1、2款的规定,加害人致人死亡的,应负担丧葬费和被侵害人生前抚养人的抚养费用。同时在德国2002年8月1日生效的《修改损失赔偿条文第二法》第253条第2款对于非物质性损害赔偿(即痛苦抚慰金请求权)的规定中以及德国联邦最高普通法院判例和联邦判例里,还肯定了受害人死亡前的痛苦抚慰金和近亲属的痛苦抚慰金请求权。“若损害行为没有造成受害人立刻死亡,那么受害人在死亡前可产生痛苦抚慰金请求权,因为该身体损害相对于随后出现的受害人的死亡来说具有独立意义;再者受害人的近亲属因侵权行为受到了震惊损害也可提出痛苦抚慰金,而是否构成震惊损害必须考虑另外两个原则性问题:一是在何种情况下存在一个与得知不幸消息相联系的健康损害;二是引发健康损害的事件的意义以及当事人与该事件的关系的密切程度。”[1]

日本民法典中有关侵权行为的规定只有16条,然而在日本民法学中问题最多、争论最激烈、研究成果最丰厚的正是侵权行为法学。在侵权死亡赔偿问题上,学者学说和判例自然也有着举足轻重的作用。从民法典的规定来看,日本侵权死亡赔偿包括因生命侵害发生的损害赔偿请求权和因生命侵害发生的抚慰金请求权两大块。在损害赔偿请求权中,对损害的界定,学者们有不同意见,大致可分两种观点:其一为实际损害说,认为损害包含有因死伤而实际支出的金钱(积极财产)和得到的金钱(消极财产也称逸失利益);其二为死伤损害说,即把死伤本身就看作为损害。日本判例采纳了实际损害说。[2]该说主张把个别损害项目以累计方式计算出赔偿额。例如,在交通事故中受害人治疗伤害所必需的住院治疗费、照料费、住院杂费等,此为“积极损害”;住院和去医院看病期间的停业损害额、预想将来收入的减少额等,此为“消极损害”。这些各项费用之和则构成损害赔偿额请求权对象。因生命侵害发生的抚慰金请求权又可分为两部分:一是死者因伤害而产生的抚慰金请求权,根据大审院判例的见解,只有受害人在死前明确表示了对加害人请求抚慰金的意思时,抚慰金请求权才能作为一般金钱债权的继承对象,否则不可继承;二是日本民法第711条规定的对生命侵害时受害人的父母、配偶、子女所享有的抚慰金请求权。[3]

英国的侵权死亡损害赔偿包括属于受害人遗产的损害赔偿、丧失供养利益赔偿以及丧失亲人赔偿三部分。受害人遗产的损害赔偿主要有:其一是受害人死亡前的实际金钱损失,即在侵权行为发生后至死亡时所导致的实际收入损失及其他实际财产损失、所支出的合理医疗费、治疗费、护理费、特殊设备或设施费等;其二是非金钱损失,即受害人在死亡前,其所承受的疼痛和痛苦以及丧失快乐或舒适等非金钱损害,当然,如果受害人在侵权事故中受伤后几分钟即死亡,则不应赔偿疼痛和痛苦损失。在英国的侵权法中,受害人在前或审理时死亡的,不能诉请未来收入损失作为遗产利益。丧失供养利益赔偿主要是对受害人生前受其供养的人的供养利益的赔偿。[4]丧失亲人赔偿是侵权行为受害人死亡后,符合特定条件的亲属可诉请的赔偿,该赔偿只能归符合条件的特定人享有,而不归入死亡受害人的遗产。

通过上面的介绍和分析,不难总结出这些国家的侵权死亡赔偿范围一般包括财产损失和精神损害。但不同之处在于,德国和英国的财产损失主要是死者因受到侵害而产生的费用和死者生前被供养人的供养利益,不包括死者死后的财产损失。“根据一般规则,财产损失赔偿请求权,只有当损失属于死者生前财产损失时才能为继承人继承。”[5][6]而日本实际损害说的逸失利益其本质即为死者死后的财产损失,其计算方法通常是从死伤者的年收入中扣除生活费等“失去的支出”乘以平均剩余年数或者可能劳动年数。在精神损害方面,死者近亲属的精神损害赔偿一般都获得支持,对于死者的精神损害问题,德国和英国法院是根据具体案件中死者生前是否遭受精神痛苦来判定是否支持精神损害赔偿请求,而日本则是以受害人死前是否有明确意思表示为标准。

二、德、日、英等国侵权法中的侵权死亡赔偿数额

德国侵权法中死亡赔偿损失的数额认定主要集中在抚养费以及痛苦抚慰金的计算上。根据德国的司法判例,如果抚养义务人死亡之前是以自己的工作收入支付抚养费的,那么在此情形下,赔偿数额则以死者的收入为主要依据,因而该数额的确定较为简单。但是如果死者是所谓的全职家庭主妇(或全职家庭主夫时),那么死者亲属的抚养费则以死者生前所完成的家务为基准,完成家务的价值按照类似的工作岗位的净报酬(指扣除一切费用和税收后的纯收入)来估算。对于痛苦抚慰金的数额,我们必须考虑到个案中的所有重要情况,特别包括损害的强度和规模、痛苦和身体外观变形、住院以及无劳动能力的时间长度、年龄、受害人和加害人双方包括财产的个人情况的对比。在确定具体抚慰金数额时,痛苦抚慰金统计表能起到很大的辅助作用。它们可以作为参照基准,使法官可以根据具有可比性的案件来判定具体的个案。[1]

日本侵权法中没有关于侵权死亡赔偿数额的直接规定,如前所述,由于法院在判例中采纳实际损害说,而损害中的逸失利益是以死者的年收入为基准,这样就导致了死亡案件中的损害赔偿金额出现较大差距。对于这种差额赔偿,日本民法学者西原道雄教授持否定态度并提出了与之截然不同的定额赔偿理论。该理论认为按照实际损害进行差额赔偿违反人人平等原则,并且详细划分损害的各个项目在计算和具体证明时也是十分困难的。西原道雄教授认为人的死伤本身就是一种非财产性损害,但没有必要把这种非财产性损害等同于精神性损害,从而应将其限定在狭义的精神抚慰金上。因此,人们应综合财产性、精神性损害来评价生命的价格,将死者自体所受损害确定一个总体的赔偿额,以避免所得不同产生赔偿差异,特别是要避免因偶然因素(如被害人是高额所得者)导致加害者承担过大的赔偿额。西原道雄教授的提议对学说和实务产生了重大的冲击,其推进了住院费丧葬费等各损害项目的定额化,但是对于逸失利益的计算目前日本基本还是依照以前的做法。[7]

英国侵权死亡赔偿中丧失供养利益赔偿额的确定标准是:假设受害人尚在时的收入水平可能提供给被供养人的经济供养或支持。现行计算方式是:以审理案件的时间为界,分别计算死亡受害人可用于供养的费用。案件审理前的该费用为其实际收入损失减扣其如未死亡将用于个人消费的数目。案件审理后该受害人可用于供养的数额采取“被乘数×乘数”的方法来确定,其中被乘数是死亡受害人的年净收入减扣其个人的合理开支后的数值,乘数则是其可能的工作年限。当然,具体数额的确定要考虑各种具体情况。丧失亲人赔偿的数额是由制定法直接规定的,法官无自由裁量权。根据1976年《死亡事故法》的规定,其数额是7500镑,但2002年3月31日起生效的《丧失亲人损害赔偿(数额变更)(英格兰和威尔士)令》将该数额上调为1万镑。[4]

基于以上论述可知,德、日、英等国的侵权死亡赔偿数额的计算规定,主要集中在抚养费和精神损害抚慰金方面。抚养费的数量大致维持在死者死亡之前的抚养水平,这对被抚养人而言较为公平也较易确定。相比而言,各国对死者近亲属精神损害抚慰金的数额认定差异较大。不能否认,在每个具体案件中由于侵权情形不同,对死者近亲属所造成的精神损害会存在差异,因此精神损害抚慰金的数额不能一概而论。但是由于死亡赔偿案件的增多,要求各类案件判决中近亲属的精神损害抚慰金都达到“公平合理”对法官而言绝非易事。为了减少法官裁决的任意性,达到判决数额的大致合理,一些国家采取了一些方法,如德国的痛苦抚慰金统计表、比利时法院针对不同近亲属规定不同的赔偿数额范围(丧失配偶的精神损害赔偿额确定在10万到40万比利时法郎之间,丧失生活伴侣的约为15万比利时法郎,丧失父母任一方的赔偿额则根据孩子的年龄介于10万到25万比利时法郎)等[5][6]。这些方法对减少个案之间的赔偿差异有一定的帮助,但是在集团诉讼中,如果受害者众多,按照上述方法逐个计算损害赔偿额似乎不现实。而西原道雄教授的定额化赔偿对于这类赔偿案件的处理具有很好的参考价值。日本在20世纪70年代以来出现了大量公害、药害案件,这些案件中有些就采取集团诉讼。日本的原告辩护团以定额化赔偿为理论基础采用了“概括请求方式”,即就财产、精神损害概括地提出一个赔偿数额。这样,原告无需逐个进行损害赔偿的计算和举证,而法官也只需酌情判决一个总的数额。同时一些因某种原因没有参加诉讼的人和个别遗漏的损害项目也可以包括进来。[8]显然,定额化赔偿有利于公害、药害、交通事故大量出现的现代化国家保障司法公正、节省司法资源。

三、德、日、英等国的规定对完善我国侵权死亡赔偿制度的借鉴

综合我国相关法律、法规和司法解释的规定,我国死亡赔偿的范围包括:死者死前以及死后所花费的必要费用(医疗费、丧葬费等)、死者生前抚养的被抚养人必要的生活费、死亡赔偿金、死者近亲属的精神损害赔偿金。与德、日、英等国的规定相比较,范围大体相同,但死亡赔偿金这部分在其他国家侵权法中并无规定,为我国所独有。然而,对于死亡赔偿金的性质即其赔偿的是死者或死者近亲属的何种损失,在我国学术界存在较大争议。有的学者认为死亡赔偿金是死者将来的收入损失,有的则认为是对死者生前依法定抚养义务供给生活费的被抚养人的财产赔偿,还有的把死亡赔偿金看做是死者近亲属的精神损害抚慰金。

对于死亡赔偿金为死者将来收入损失的说法,我们并不赞同。在国外侵权法中,多数国家的死亡赔偿都不包含死者的未来财产损失,而日本的逸失利益虽然本质上是死者未来的收益且在实践中被采用,但西原道雄教授的理论对逸失利益的冲击和影响不得不令我们谨慎对待未来收益赔偿问题,因为其不可避免地将扩大人的不平等性和差异性,从而激起人们对法律和社会公平正义的拷问。不论是以个人收入还是以城镇可支配收入或农村的纯收入为标准,死亡赔偿金都极易误导公众将法律的精神曲解为“人分贵贱”而非“人人平等”。再者,任何对死者收入的计算本身就具有盖然性,既然死者死后的收入损失不可能准确地计算出,那么我们如何制定“合理”的标准!比如死者为一个婴儿或未成年人,他(她)的收入损失应该是多少?一个没有工作的家庭主妇,她是否也没有收入损失?我国2003年的司法解释将死亡赔偿金界定为死者的收入损失,但实际上是有收入损失之名而无收入损失之实。其“名”来源于赔偿标准中的“城镇居民可支配收入”和“农村居民人均可支配收入”,而其“实”与死者的收入状况没有任何关系。如此的定性和赔偿标准,不仅没有体现法律的公平正义,相反在实践中还加大了贫富差距,扩大了被国人痛斥已久的城乡差别待遇,激化了社会矛盾。2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》规定“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”在此,虽然其既没有赔偿金性质的说明也没有赔偿标准的规定,但似乎否定了之前我国死亡赔偿金所存在的地区差异和收入差异。另外,死亡赔偿金也不可能是死者生前抚养的被抚养人的生活费。因为被抚养人的生活费在多数国家的法律中都是单独予以列举的,我国1986年的《民法通则》第119条对造成死亡的赔偿规定中,明确列举了“死者生前扶养的人必要的生活费”一项,因此,把死亡赔偿金作为被抚养人生活费只能是重复赔偿。

我们认为死亡赔偿金应作为死者近亲属的精神损害抚慰金。多数国家的立法都认可侵权死亡案件中近亲属的精神损害,因为亲人死亡所产生的精神痛苦毋庸置疑。按一般的情理,亲人的死亡对家属造成的伤害首当其冲便是精神打击和痛苦,这种精神痛苦体现了家人之间深厚的情感和关爱,也体现出生命的意义和价值。近亲属的精神痛苦客观存在,而对这种精神损害的弥补更为现代民法所不容忽视。民法是人法,人是民法的根本和精髓。现代民法的指导思想是贯彻体现人文主义思想宗旨,坚持以人为本,突出人的崇高地位,突出人的价值,突出人格的价值,以人作为最高价值选择基准。[9]而精神是人不可或缺的部分,法律对人精神利益的保护是对人保护的应有之义。在死亡赔偿案件中,对死者近亲属客观存在的精神损害的抚慰正是民法以人为本精神的体现。我国最高人民法院2001年曾出台司法解释把死亡赔偿金定位为对死者家属的精神损害赔偿,但是由于种种原因,两年后颁布的一个新的司法解释又把死亡赔偿金认定为死者收入损失,但仍肯定了死者家属有提起精神损害赔偿请求的权利。司法实践中虽也对死者家属的精神损害予以认可,然赔偿数额多数都是象征性的。这在一定程度上反映出我国民法在精神利益保护方面的不足,我国对以人为本的现代民法理念还需要进一步加强和深化。

死亡赔偿金的数额是我国死亡赔偿中争议最大也是最难确定的部分。在一些实际纠纷中,同一侵权案件中不同死者的死亡赔偿金数额可能相差几万甚至几十万。产生此种问题的重要原因在于立法、司法机关对死亡赔偿金定性不清,致使人们无法确定一个公平、合理的赔偿标准。根据前面所作的阐述,死亡赔偿金应为死者近亲属的精神损害抚慰金,那么其赔偿的数额按照我国精神损害赔偿数额相关司法解释的规定是根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式等具体情况、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素来确定。简言之,是根据每个案件具体的侵权情况和当事人的情况来确定的。这与德国等国家的法律规定相同。但与其他精神损害赔偿不同的是,死亡赔偿案件中由于其侵害的是生命权,因此赔偿数额不应过低。同时,为了避免个案赔偿差异过大,我们可以参考英国侵权法的做法,确定一个赔偿数额或划定赔偿范围,而后法官根据具体的案件情况确定最后的赔偿数目,这样既可避免死亡赔偿金差距过大,限制法官的自由裁量权,又能因案制宜,体现出不同案件的差异。对于集团诉讼案件,我们可以采用西原道雄教授的定额赔偿方法,由原告提出概况诉请,法官酌情判决一个总的数额。

死亡赔偿的范围和数额是我国侵权死亡赔偿重要的部分,但不是全部。我国侵权死亡赔偿中的问题还有很多,比如死者的精神损害赔偿金等问题。我们在德、日、英等国的侵权法中都看到了如何认定死者死亡前的精神损害赔偿的内容,但我国的法律并没有涉及,这反映出我国侵权法在保护人的精神利益方面还有待加强。当然,死者死前在何种状态下能产生法律所认可的精神损害,这种损害的赔偿是否可以继承等这些问题都有待于我们作进一步深入的研究。整理

财务痛点及解决方案篇6

1.损害

抚慰金是日本侵权行为法律制度中人身损害的赔偿项目之一。关于“损害”概念，受德国民法学的影响，日本的学说采“差额说”理论，即“所谓损害，就是如果未出现加害原因所应有的利益状态与遭到加害之后的现在的利益状态之间的差”的见解。判例也同样处于差额说的影响之下。但在日本，为了以金钱表示利益状态的差，通常把损害区分为财产损害和精神损害，再对前者作出积极损害和消极损害的区别，然后分别地算定损害额。因此，学说又称这种计算方法为“个别损害累计方式”。当发生人身伤害（包括负伤和死亡）时，一般将损害划分为两大部分，即财产损害和非财产损害，其中财产损害又分为积极财产损害与消极财产损害。在具体的案件审理中，通常以积极财产损害、消极财产损害、抚慰金这样三部分来计算受害者的损害（日本律师联合会交通事故相谈中心：《交通事故损害额算定基准》，1992年12月第13次修订版，北河隆之、藤村和夫：《详解后遗障害逸失利益-裁判例的分析与新基准的提案》，行政出版社，1996年6月版，第3页。）。

2.精神损害

关于“精神损害”概念，现在的通说是指因侵权行为受害者所感受到的精神的、肉体的痛苦。或者指因精神上、情绪上安定的丧失（苦痛、愤怒）而产生的损害（森鸟昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁，1987年3月版，第330页，平井宜雄：《债权各论Ⅱ侵权行为》，弘文堂，1993年4月版，第77页。）。在立法时对民法第710条“财产以外的损害”的赔偿请求包含着什么样的损害，民法起草者并没有对它作出积极的说明，只是主张，“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可以想象只限于财产上的损害是多么过分狭窄”（法典调查会·民法议事速记录第41卷206丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第364页。）。由于“精神损害”是与“财产损害”相对应的术语，因此也有以“非财产损害”、“财产以外的损害”、“无法以金钱估量的损害”等术语来表述的。还有的专著称为“无形损害”，并进一步将其区分为“社会性无形损害”和“感情性无形损害”。社会性无形损害指与名誉、信用等与财产损害并发的损害；感情性无形损害指由心爱的人的死亡等所蒙受的苦痛那样的不与任何财产损害并发的损害（铃木贞吉：《损害赔偿范围论》，公文社，1957年10月版，第276页以下。）。这些概念虽然在分类角度上稍有不同，但从基本出发点和内容上看，在与财产损害相对应进行探讨这一点上是一致的。现在学界对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”。

3.抚慰金

抚慰金（日文原文为“慰谢料”或“慰藉料”，“慰谢”日文的词义为抚慰、安慰）即为对精神损害之赔偿。一般认为，抚慰金的法律根据，是民法第710条的规定，即“无论侵害他人的身体、自由或者名誉的场合，还是侵害他人的财产权，依照前条（第709条）负损害赔偿之责者，对于财产以外的损害也要予以赔偿。”从该条规定来看，似乎是对前条，即第709条内容（日本民法第709条：“因故意或过失侵害他人权利者，负有赔偿因此发生的损害之责”。）的补充。正如加藤一郎教授所指出的，“民法第710条作为得以认可抚慰金请求的场合，列举了身体、自由、名誉的侵害和财产权的侵害，但这只是列举了主要的项目，并不意味着限定于这些内容”。并引用民法修正案理由书的观点指出，“在形式上，不妨把民法第710条看作是对民法第709条的‘损害’中包含着精神损害这一情况的注意（”注意“一词，在这里是提醒或强调的意思）性说明”（加藤一郎：《侵权行为》（增补版），有斐阁，1974年10月版，第231页。）。这种评价是符合日本有关抚慰金的立法实际的。一位法律实务家兼学者曾在他的著作中从对各种人的利益的侵害的角度把部分有关支付抚慰金的判例分为22类（千种达夫：《人的损害赔偿之研究》（上）有斐阁，1974年9月版，第35页以下。该书列举了如下：1、生命，2、身体（又分为健康损害和精神冲动），3、自由，4、名誉、信用，5、、6、婚约，7、通奸，8、离婚，9、婚姻可能性的减少，10、收养关系的建立与解除，11、亲权，12、户，13、姓名，14、肖像，15、秘密，16、欺诈、强迫，17、不法诉讼程序，18、居住之平安，19、通风、采光、噪音、臭气、煤烟等，20、共同绝交，21、特殊财产权的侵害，22、其他。）。另外，最高裁判所在对法人的名誉毁损事件的判决（最高裁判所1964年1月28日判决，载最高裁判所民事判例集第18卷第1号第136页。）中指出，关于第710条规定的“财产以外的损害”，“不能理解为仅意味着精神上的苦痛，应该把它读作意味着所有的无形损害的概念”，即使对于没有精神的法人，“斟酌侵害行为的程度、加害者、受害者的年龄资产及社会环境等各种情况”，无形损害的金钱评价也是可能的。这足以说明日本损害赔偿事件中抚慰金适用的广泛性。尽管如此，学者一般认为，“关于抚慰金的性质，非财产性损害虽然也包含名誉、信用的毁损造成的无形损害，但中心的是精神损害”（远藤浩等：《民法（7）》有斐阁，1997年1月，第4版，第255页。）。

二　权利侵害概念与第709条、第710条、第711条的立法过程

关于抚慰金的性质及其继承性的问题，自民法制定以来，学界存在着许多不同的见解；司法实务中，判例的态度也表示出不同的倾向。但是，在精神损害，即财产以外的损害也必须予以赔偿这一点上，并不存在对立。之所以能够如此，一个或许是由于受西方立法重视人权指导思想的影响，另一个，也与日本民法起草者对权利、权利侵害概念的理解相关。了解一下围绕草案第719条（现行第709条）、731条（现行第710条）、732条（现行第711条）的立法审议过程（该立法过程主要依据前引［2］，森岛昭夫书中引用资料及介绍，并参照加藤一郎：《侵权行为》、几代通：《侵权行为法》、铃木贞吉：《损害赔偿范围论》、千种达夫：《人身损害赔偿之研究》等著述。），对于理解日本抚慰金的性质及其特有的问题是有益的。

1.权利侵害与赔偿范围-第710条与709条

在民法的编纂过程中，民法起草者为限定赔偿责任的范围，以现行第709条作出了只应赔偿由“权利侵害”产生的损害的规定。当时，对这一作为侵权行为成立要件的“权利”虽然作了较为宽松的解释，但因对于生命、身体、自由、名誉等是否相当于“权利”可能产生疑问，起草者之一的穗积陈重博士（法典调查会·民法议事速记录第41卷204丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）在原案第731条（现行第710条）中说明，“看起来虽然像是赘文……但为避免于今后产生疑问，明确其范围是必要的，所以作了如此的列举”。而且，现行第710条关于身体的侵害（财产权侵害的场合亦同样）之所以规定对于“财产以外的损害”也应该赔偿损害，就是因为旧民法（这里指1890年公布的民法草案）即便有对身体等的侵害，只要没有财产上的损害也不承认赔偿，所以“不得不”作了这样的规定。梅谦次郎博士（法典调查会·民法议事速记录第41卷211丁（梅谦次郎博士发言），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）则说明，之所以不仅对生命、身体、自由、名誉侵害的场合，而且对侵害了财产权的场合也承认财产以外的损害（抚慰金），就是因为仅仅赔偿金钱上的损害还不足以达到法律上的目的，“在进行了各种各样的评议之后，认为即使是侵害了财产权的场合、有时也是把它加进去为宜，所以后来把它加进去作了规定”。这样，现行第710条，一方面在确认了身体、自由等属于现行第709条的“权利”的同时，另一方面，又作出了发生权利侵害时，不仅可以请求财产损害的赔偿，而且也可以请求抚慰金的规定。

2.权利侵害与保护范围-第711条与709条

与上述第710条作为第709条补充的情况不同，原案第732条（现行第711条）规定，是对虽不属现行第709条要求的“权利侵害”，但也例外地承认受害者的近亲属的抚慰金请求。该条并不是预定的内容，而是为解决在现行第709条的审议过程中，针对“权利侵害”要件的必要性提出的疑问，紧急追加修改而作出的规定。其过程如下，在审议第709条时，横田国臣委员的提案认为，子女被杀时对于惋惜悲叹的父母的悲痛应该承认损害赔偿请求，但父母并不享有让子女活下去的“权利”，所以，只要以权利侵害为要件就没有承认损害赔偿的余地。因此，应该不以权利侵害为要件，而只以“损害”为要件。对这一意见，担心如果取消了“权利”侵害要件赔偿责任就会被过分地扩大的起草者，决定将例外地可以认可损害赔偿的场合另做规定，而第709条的权利侵害要件仍然予以维持。起草委员穗积陈重博士对这一段的情况作了如下的叙述，“怎么也不能说父母对其子女享有让其生存的权利”。还有配偶者，不能不说，夫让妻活着或者妻让夫活着这样的权利也是没有的。这样看来，是不能把本条规定的事项放到第719条（即现行第709条）中去的。实际上这样的情况，根据横田君所提出的议案另作了规定。当人在感觉侵权行为的结果时，在某种场合下，可能会有感觉到比自己的身体财产受到侵害时大得多的痛苦的情况。因此，考虑到在这种场合下，法律要加以保护的话，就必须涉及那些情况，从而作出了几乎是与提出的事项约定好了似的规定。本案完全是例外的规定，正是由于有了本条，父母丧失子女才能够称为民法上的权利“（法典调查会·民法议事速记录第41卷228丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）。关于可以请求抚慰金的近亲属的范围，起草者限定为死者的父母、配偶者、子女，也是因为参照了别的立法例在承认近亲者的抚慰金时，其范围作了严格的限制，只限于寡妇和子女的做法。

通过上述对有关抚慰金的法条的立法过程的考察，我们看到，现行第710条、第711条，以第709条的把“权利”侵害作为要件为前提，明确了“权利”的范围，或者规定了在不能称之为权利侵害的场合下也认可损害赔偿的例外。无论是预定起草的条文，还是在讨论中紧急增加的条文，都是围绕着如何使权利得到保护，使受到的损害得到赔偿展开的。这样，立法宗旨就将“财产以外的损害”也要赔偿作为原则确定下来，使精神损害的赔偿本身构成损害赔偿不可分割的一部分。这样做的好处，是避免了法律生效后司法实务和学说在是否应该对精神损害予以赔偿的问题上进行无谓的争论，可以说，在保护受害者利益方面是成功的。

三　抚慰金请求权人

1.生命侵害时受害者的抚慰金请求权

在生命侵害的场合下，起草者是怎样考虑丧失生命的受害者自身的损害赔偿请求权的问题，从法典调查会的审议来看是不明确的。土方宁委员认为“受害者本人具有权利这一情况自不待言。因此死亡以后继承人可以依继承予以行使。这是不必等待法律条文规定的”，认为死者本人的损害赔偿请求权是可以继承的，对此，起草者未加任何评价。但是，曾为起草者之一的梅谦次郎博士在那之后谈到，“人对自己的生命享有的权利是固有的，但在因他人的故意或过失丧失了生命的时候，受害者就不能以致死对加害者请求损害赔偿。而且继承人不是对被继承人的生命享有权利的人，所以也不能代替死者请求损害赔偿”，明确了在生命侵害的场合，损害赔偿请求权不能归属于死者，继承人也没有赔偿请求权的立法宗旨。不过，已经考虑到了死者的父母、配偶等可以依据第711条请求固有的抚慰金，还有由死者扶养的遗属，作为自己接受扶养的“权利”受到侵害，可以依据第709条请求损害赔偿。这两种意见可以看作是最初的关于抚慰金请求权的继承性问题的不同见解。

2.对伤害的抚慰金请求权的继承与一身专属性（日本民法第896条规定，“继承人从继承开始之时，继承属于被继承人的财产的一切权利义务。但是，属于被继承人的一身专属者不在此限”。抚慰金是否具有这种一身专属的性质，学说、判例均存在争论。）

虽然以死者不具能够请求赔偿的法律主体性和死者无法感受死本身的苦痛这一理由，可以否定对死本身的抚慰金请求权，但并不能否定对受伤后死亡的受害者生前遭受的苦痛的抚慰金请求权的继承。因为受害者生前尚具有法律主体性，能够感受得到受伤的苦痛。生存中对苦痛的抚慰金请求权的继承问题，与如何考虑抚慰金请求权的所谓一身专属性这一点相关。

强调抚慰金请求权的一身专属性的学说认为，抚慰金本来是以抚慰受害者蒙受的精神损害为目的的，因此与财产损害不同，应该使受抚慰的受害者接受到损害请求的赔偿，并且，将抚慰金支付给受害者本人才有意义。所以，如果受害者死亡的话就失去了抚慰的目的，因而不仅对于死亡本身的抚慰金，而且对受害者生前受伤的精神损害的抚慰金也与受害者一同消灭。但是，现实上抚慰金得到支付已成为受害者财产的一部分，或经示谈（一种损害赔偿纠纷的诉讼外解决方式，交通事故中的示谈多由保险公司代替加害者与受害者进行）和确定判决已明确了抚慰金额时，作为金钱或通常的金钱债权可以构成继承的对象。

但是，反对抚慰金的一身专属性的见解认为，考虑一下抚慰金的现实的内容、机能的话，抚慰金不单纯是精神损害，还具有可以包含对算定困难的财产损害的赔偿的多样内容。而且，关于精神损害的抚慰机能，也不是各个受害者具体地感受到的苦痛能否现实地得到抚慰的问题，而是在该情况之下对于一般地、抽象地测定的精神损害的金钱评价的问题，抚慰金还担当着为提高赔偿额的调整机能。脱离现实的抚慰金机能，勿忙地下结论说，不是蒙受苦痛的本人行使请求权，并且将抚慰金支付给受害者本人就没有意义，是不妥当的。好美清光教授指出，“无论怎样搬弄一身专属权这一抽象术语，也无法从那里演绎性地引出具有准确意义性质的结论来。反之，只能以抚慰金请求权的目的、机能等为基础，对承认继承和不承认继承的具体的妥当性等进行实质性、综合性考察来加以决定”。从这种观点出发，好美教授认为对伤害致死场合中生前的抚慰金，除致命性伤害在社会观念上可以吸收到死亡中评价的场合外，承认其当然继承。另外，川井教授认为抚慰金与逸失利益的严格区别是一种虚构，对抚慰金也好，对逸失利益也好，应该只承认遗属生活的恢复而否定继承，但受害者因受伤以外的原因死亡的场合下对因受伤产生的抚慰金请求权则应该承认其当然继承。

3.近亲属的抚慰金请求权

民法第711条对生命侵害时受害者的父母、配偶、子女，作出了有抚慰金请求权的规定。否定死者的抚慰金请求权继承性的学说，在否定死者的抚慰金请求权的同时承认遗属固有的抚慰金请求权。　问题是第711条所定者以外的人能否请求抚慰金。如前所述，民法起草者考虑的是只有第711条所定者方可请求固有的抚慰金。但是，有学说认为，对于内缘的配偶和祖父母等准第711条所定者也可以类推适用本条。与此相对，还有学说为承认更广范围的人的固有抚慰金，将第711条解释为，本条规定的人是推定精神损害当然存在者（关于损害的举证责任的转换），即使本条未规定者只要能够依据第709条、第710条证明精神损害的存在，其固有的抚慰金就可以得到承认。类推适用说也认为抚慰金请求者必须证明自己处于准第711条所定者的立场，因此，在实质上与举证责任转换说没有很大不同，但类推适用的场合至少有父母、配偶、子女这一条文上的制约，有解释上的限制。从第711条的立法宗旨来看，比起具有过宽危险性的举证责任转换说，恐怕类推适用说更为适当。

其次，如果采取肯定抚慰金请求权的继承的学说，就会产生被继承的受害者本人的抚慰金与第711条规定的近亲属的固有抚慰金的关系问题。继承肯定说和判例解释认为两者的被侵害利益不同，因此其并存得到认可。如果是这样的话，就产生了配偶和子女取得双份抚慰金的问题。在裁判实务中，向受害者本人支付了抚慰金的场合，以遗属已经得到抚慰为理由，不承认已经继承了受害者本人的抚慰金者重复地依据第711条所做的请求，并且，无论是两条线进行，还是一条线进行，总之相当于死者一人的金额并没有变化。但是，有学者认为，从道理上说，否定继承遗属的固有抚慰金请求更为明确。而且，考虑到遗属本位，不应该是相当于死者一人的定额，而应该根据遗属的人数使抚慰金额发生变化（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第376页。）。

再有，作为与第711条相关联的问题，有对于伤害、近亲属是否可以请求固有的抚慰金的问题。判例（最高法院1958年8月5日判决，载最高裁判所民事判例集第12卷第12号第1901页；最高法院1964年1月24日判决，载最高裁判所民事判例集第18卷第1号第121页）在受害者的伤害与生命受到侵害的场合相近时承认父母的抚慰金请求，可以说对第711条作了扩张解释。在这种场合下，也与第711条的近亲属的范围的解释相同，在该条类推适用的限度内（与死亡相近的场合等）可以认可近亲属的抚慰金。有学者认为，看一下诉讼中近亲属请求抚慰金的例子，大多是父母、配偶等近亲属为看护受害者而使整个家庭生活受到影响的场合。在这种场合下，近亲属不仅是单纯的精神上的苦痛，财产上的损害也很大。在这样的例子中，应该把近亲属自身作为受害者来把握，承认其对此具有的损害赔偿请求权（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第377页。）。

四　关于抚慰金的继承性问题

抚慰金请求权的继承性问题虽然是日本精神损害赔偿中所特有的问题（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，平井宜雄书，第78页。），但在争论中所涉及的受害人保护的问题却具有普遍意义。

1.大审院判例的见解-意思表明说

如前所述，民法起草者考虑的是，关于生命侵害，包含抚慰金的损害赔偿请求权不归属于死者。并且，在生命侵害的场合，根据第711条发生死者近亲属所固有的抚慰金请求权。

但是，判例担心生命侵害的场合与伤害的场合产生赔偿额的不平衡，承认对生命侵害中财产损害的请求权的继承性（大审院1910年7月7日判决，载大审院民事判决录第16辑第525页），也承认了抚慰金的继承性。但是，与财产性损害不同，对抚慰金，大审院强调抚慰金请求权的一身专属性，采取了只有在受害者有抚慰金请求的意思表明时才能继承的见解。即1910年10月3日大审院（大审院民事判决录第16辑第621页）对于受害者对因受伤遭受的损害提起请求抚慰金等的诉讼二审判决后死亡的事例判决，受害者表示了对加害者请求抚慰金的意思时，抚慰金请求权构成作为一般金钱债权被继承的对象。以该判例关于受害者生存时的受害的抚慰金请求权的继承性的见解为前提，对于受害者在铁道事故之后不足5小时死亡的事例，大审院表示“因为（抚慰金）请求权与财产上的损害赔偿权不同，是受害者一身专属的权利，若其没有表示对对方请求的意思从而使该请求权构成以金钱支付为目的的债权，则继承人就不能通过继承继承之”，作出了在受害者意识不明的状况下死亡的本案中抚慰金请求权不能继承的判断（大审1913年10月20日大审院民事判决录第19辑第910页）。这样，采取只要受害者没有表示抚慰金请求的意思就不能继承的见解的场合，对于受害者没有意思表示可能性的死亡本身的抚慰金，从逻辑上说没有构成继承问题的余地（在这个意义上，不构成财产损害中的死者的权利主体性问题）。从逻辑上说，只有对于引起死亡的伤害才构成抚慰金的继承问题。

由于（伤害的）抚慰金请求权的继承性都与受害者的意思表明的有无相关，结果就发生了受害者说什么样的话相当于上述意思表明的问题。判例尽量宽泛地认定意思表明的存在，不仅明示地对加害者请求抚慰金的场合，对受害者叫着“遗憾遗憾”而死去的场合（大审院1927年5月30日判决，法律新闻2702号第5页），说“对方不对，有停车的时间可是他没停”的场合（大审院1937年8月6日判决，载判决全集第四辑15号第10页）也都认定为表明了抚慰金请求的意思。但是，另一方面，也出现了认为只说了“救命”的不构成对对方的抚慰金请求的下级审判决（东京高等法院1923年5月26日判决，载法律新闻3568号第5页），发生了由于受害者在死亡前偶然使用不同语言而产生不同结果的不正常现象，并且，在与受害者在生前没有表明抚慰金请求的意思的余地的立即死亡和意识不明状态下死亡的事例之间也发生了不均衡。

2.当然继承说与继承否定说

（1）当然继承说

大审院判例强调抚慰金请求权的一身专属性，要求受害者有抚慰金请求的意思表明，将是否可以进行赔偿请求与自身感受到苦痛的受害者的意思相关联。但是，以受害者的意思表明为要件的结果，就发生了前述的问题。这样就产生了当然继承说的见解。

学说和判例同样，与财产性损害相并列承认抚慰金的继承性。但是，主张对抚慰金不要求受害者的意思表明，因受害者的死亡当然地得以继承。例如末弘博士曾认为，对非财产损害的赔偿也以金钱损害赔偿为原则，因此，作为金钱债权原则上有转让性，而且，赔偿请求权在损害发生的同时当然发生，并非要待受害者主张方才发生的请求权。我妻博士也强烈地批判判例，他认为，日本民法中作为损害赔偿的要件，财产性损害与精神性损害是完全相同的，损害赔偿的方法原则上是金钱赔偿，因此，对于精神性损害也应该理解为与财产性损害发生同样内容的金钱损害赔偿请求权，不能理解为损害发生时一身专属，通过受害者表示请求权行使的意思才构成金钱请求权，有精神利益的侵害就发生抚慰金请求权，只要受害者没有放弃权利等特别情况就应该可以继承。这种见解是当时的通说。

（2）继承否定说

与通说相反，加藤一郎教授强调抚慰金请求权的一身专属性，认为与受害者的意思表明无关，受害者的抚慰金请求权依据民法第896条但书不具继承性，而死者的近亲应该依据第711条通过其固有的抚慰金请求权得到补救。进一步地，好美清光教授通过对民法第709条、第710条、第711条的起草过程的探讨，比较法上的介绍，判例、学说的分析等的大量研究，认为在生命侵害中，无论财产性损害、非财产性损害，其损害赔偿请求权均不归属于受害者本人，因此不构成继承问题，关于抚慰金，应该通过第711条遗属固有的抚慰金请求权谋求遗属的补救。

加藤说与好美说虽然根据不同，在否定因死亡发生的抚慰金请求权的继承性这一点上是共同的。关于构成继承肯定说的实质性根据的死亡与伤害的场合的不均衡问题，继承否定说认为，否定继承性，遗属只能依据第711条请求固有的抚慰金，因此，请求权人的范围缩小，而且，抚慰金额也有可能比对本人的低。但是，从实质上看，遗属的悲伤和生活是重要的，从遗属本位来考虑，补偿额对受伤生存着的受害者本人与对死者遗属，有所不同也不应该看作不均衡。在学说中，这种继承否定说逐渐变得有力起来。

在学说的这种变化的影响下，下级法院判决或取当然继承说（例如，大阪高等法院1960年1月20日判决，载判例时报第226号第34页），或采继承否定说（例如，东京地方法院1967年3月27日判决，载判例时报第475号第18页），表现出对判例理论（意思表明说）的动摇。从而，人们期待着最高法院对这一问题作出一定的判断。

3.最高法院大法庭判决对学说的影响

1967年11月1日最高法院大法庭判决的案件（载最高裁判所民事判例集第21卷第9号第2249页，转引自我妻荣·民法研究同人会编：《民法基本判例集》第5版，一粒社，1990年3月版，第437页。）对这种状况下了一个判断，采用了在那时是通说的当然继承说。该案中，一位被卡车撞成重伤的老人于事故12天之后未作出请求抚慰金的意思表示死亡，老人无妻儿，姐妹以继承了老人的抚慰金请求权向卡车的保有人请求相当于继承份的相当额。但是，一审、二审判决都依据大审院判决以受害者没有意思表示驳回了继承人的请求。但是，最高法院大法庭认为，“关于损害赔偿请求权发生的时间，民法并未因该损害是财产上的、还是非财产上的而作不同的处理，抚慰金请求权发生的场合中受害法益是专属于该受害者一身的，但是，由侵害了这一法益发生的抚慰金请求权本身却与财产上的损害赔偿请求权同样，是单纯的金钱债权，没有解释为不能构成继承对象的法律上的根据”，从而变更了判例，明确了依照通说采取当然继承说的态度。

这一判决附有一位法官的补充意见和四位法官的反对意见，都是强调抚慰金请求权是一身专属权，受害者表示了抚慰金请求的意思的场合，对义务人表示了明确的意思的场合，或者在加害者与受害者之间预定支付一定金额的抚慰金和以债务名义确定了抚慰金金额的场合下，才能转化为金钱债权成为继承的对象，反对当然继承说。

最高裁判所的这一判决，再一次唤起了学界关于抚慰金请求权继承性的争论，围绕着这一判决发表了许多判例批评。颇带讽刺意义的是几乎都是批判判例的，以这一判例为契机，学说上出现了像雪崩一样倒向继承否定说的现象。继承否定说依照其否定继承性的根据的不同可区别为两种见解。第一种是好美教授主张的死者对死亡的抚慰金请求权逻辑上不可能存在，因此不可能构成其继承问题的见解。加藤教授在对上述最高法院判决作出评释之后，也采取这种见解，今天的继承否定说几乎都采取这种见解。根据这种观点，从逻辑上说，不仅由死亡产生的抚慰金，对由死亡产生的财产性损害也否定其继承。与此相对，第二种见解是以抚慰金的专属性为根据的。根据这种观点，抚慰金是以对受害者的精神上的苦痛的抚慰为目的的，因此，不能脱离受害者继承，以这种抚慰金的一身专属性为理由否定继承性时，发生在受害者负伤之后不久死亡的场合下，对受害者生前遭受的精神损害的抚慰金是否可以继承的问题。

五　抚慰金的算定及其机能

1.抚慰金的算定及其机能的多样性

抚慰金额的算定并不像财产损害那样有一个明确的基准，最后的判断要靠社会通常的观念和法官的良知。判例也认为，精神损害的金额，即使没有损害额的证明，法院也应该参照斟酌各种情况予以规定（大审院1901年12月20日判决，大审院刑事判决录第7辑第11卷第105页），另外，可以根据法官的自由心证、自由裁量加以决定，所以，可以不必出示数额认定的根据（大审院1910年4月5日判决，载大审院民事判决录第16辑第273页等），其金额由事实审予以量定（大审院1932年7月8日判决，载大审院民事判例集第11卷第1525页）。加藤一郎教授指出，“具体地列举抚慰金额算定的基准和根据是不可能的，最终只能等待判例针对种种类型制定出一个大体上的基准。但是，其金额应该是随着社会对侵害的一般反映而变化的东西，随着生命和人权受到高度尊重，因侵害而发生的抚慰金额也要增加”（日本民法第709条：“因故意或过失侵害他人权利者，负有赔偿因此发生的损害之责”，加藤一郎书，第243页。）。

今天的抚慰金算定状况，确如加藤教授所预见的那样，在金额上有了很大的增加，而且，的确已经由判例的积累形成了一个随着社会观念的变化而不断增加金额的一般基准。在司法实务中，大致上是将人身损害的抚慰金分为死亡、伤害、后遗症三个部分。在死亡的场合下，支付基准为包含民法第711条规定的近亲属和准近亲属的抚慰金总额。伤害的场合抚慰金支付给受害者个人。后遗症的抚慰金原则上支付给后遗症者本人，但在重度后遗症的场合下，除认可受害者本人的后遗症抚慰金外，还认可近亲属的抚慰金。例如，东京地方法院在审理的一个交通事故的受害者留下双下肢瘫痪、两上肢各关节活动障碍等后遗症的案件中，认可对本人的抚慰金为1800万日元，其中住院治疗部分300万日元（这一部分是受害者受伤阶段的抚慰金，从分类上说，属于伤害类），后遗症部分1500万日元；并认定妻子300万日元，孩子150万日元的抚慰金（东京地方法院1983年12月23日判决，载《交通事故民事裁判例集》第16卷第6号第1734页）。还有，对因母亲在怀胎时遭遇交通事故，由于骨盆骨折致使胎儿受到脑损伤致残留下一级后遗症的新生儿（判决时10岁），认定其抚慰金1000万日元，父母各300万日元的判例（千叶地方法院1988年1月26日判决，《交通事故民事裁判例集》第21卷第1号第100页）。

在以上有关抚慰金的各种问题的论述中，实际上已经在不断涉及抚慰金的机能的问题。学说一直以抚慰金的“本质”的形式，阐述在抚慰金算定时应斟酌的诸要素和抚慰金的作用、机能。主要地有两种观点，一是主张使抚慰金具有制裁金的作用，作为由受害者实施的一种私人制裁，应该课以与加害行为的违法性相当的抚慰金的制裁说；另一种是主张损害的填补是民事责任的作用，因此不应该超过受害者遭受的损害认定抚慰金的所谓损害填补说。

在司法实务中，加害行为的情节（故意或重过失以及不诚实态度等）、抚慰金请求权人人数多等情况是抚慰金增加的事由。计算困难或不可能的逸失利益亦在抚慰金的计算中予以斟酌。法院在财产损害举证困难的公害和药害诉讼中，则把抚慰金包含在财产损害中加以算定赔偿额。还有，对不具有接受了金钱的支付以使苦痛得到抚慰这样的精神上的理解能力的婴幼儿和已经不具有感觉苦痛的感觉作用的植物状态的人，也并不否定其获得抚慰金的权利。这就说明，抚慰金并不仅仅具有对精神上、肉体上的苦痛的抚慰的机能，而且承担着缓和对损害的具体举证的困难和提高损害赔偿总额等各种各样的机能，学者们称之为抚慰金的补充性机能或调整性机能。

2.抚慰金机能的制裁性

关于抚慰金机能的制裁性的争论，是与整个侵权行为法的机能的问题相连的，民事责任的制裁性问题主要也是围绕抚慰金的性质进行的。制裁说在日本是由戒能通孝博士提倡的，之后没有继承这一见解的学说。但是，以众多公害事件的发生为契机，从抑制企业的加害行为的观点出发，由三岛宗彦教授重新主张制裁说，之后出现了不少支持制裁说的见解。但学说的主流仍然是制裁应由刑事责任来承担，民事责任应以损害填补为目的的见解。不过，作为抚慰金算定的要素，通说也认为应该考虑加害者、受害者双方的社会地位、职业、资产，加害的动机、情节等各方面情况，在抚慰金算定时加害者的行为的情节被作为左右受害者的愤怒的强度和苦痛的大小的要素加以斟酌。并且，在结果上也并不否定抚慰金具有制裁的机能。

（1）早期的制裁说

戒能通孝博士通过抚慰金（对无形损害的赔偿请求权）的比较法研究（戒能通孝教授于1923年在其论文《侵权行为中的无形损害赔偿请求权》中阐述的观点，转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第467页以下。），给抚慰金赋予了私罚的性质，从“披上了损害赔偿色彩的刑罚”的立场出发展开了其有关抚慰金的解释论。首先，关于抚慰金的发生要件，因为将抚慰金作为一种私罚解释，所以要求加害行为是具有重大的必须制裁的违法性的行为。由于是制裁，所以，例如对幼儿那样的实际上感觉不到精神上的苦痛的人也能够认定抚慰金，并且，没有具体的权利侵害也可以课以制裁。其次，关于抚慰金请求权人，可以请求制裁的，不仅是直接的受害者，而且是“家团”（现实地在一起进行共同生活的家庭共同体（相当于一户），在将其作为法律上的一个团体对待的时候，将其称为家团。民法上不承认这样的团体，但它却是由个人之间的权利义务关系构成的，因此，一部分学者着眼于家团在现实中作为交易等的私法关系的当事人进行活动的状况，通过采用解释上的家团理论，为在某种程度上承认家团财产的独立性，并且认定家团的侵权行为责任提供根据（《新法律学辞典》第三版第152页，有斐阁，1990年4月）。戒能通孝教授在这里以家团理论为依据，强调抚慰金的可继承性。-译者），给予直接受害者以代替家团的资格，第711条所定的权利人也被理解为是代表受害团体的。第三，关于无形损害的一身专属性，认为必须承认向第三者的转让。另一方面，关于继承性，从可以要求制裁的不仅是直接的受害者，“家团”也有资格的前述见解出发，以继承的形式承认家团的请求。第四，关于抚慰金额的算定，认为只要是私罚，就应该按照违法性的程度确定赔偿额。即违法性的程度由各种情况确定，不仅受害者的社会地位，而且加害者在社会上的地位也要斟酌。并且，在依据第711条抚慰金的请求权人多数存在的场合，判例几乎是与请求权人人数无关地承认一定的抚慰金，从抚慰金是对加害者的制裁来看这种做法是不当的。

（2）对制裁机能说的批判

针对上述抚慰金制裁机能说，植林弘教授认为（植林弘教授在其著作《注释民法19》（有斐阁，1962年）中的〈抚慰金算定论〉中阐述的观点，转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第466页。），对于抚慰金，在强调制裁性的时候，考虑加害者方面的各种情况（非难可能性）算定其金额，但损害赔偿是使受害者恢复到如果没有加害行为所处的状态的制度，所以，不应该以加害者的情况如何为根据给予受害者高于其发生的损害，或低于该损害的赔偿额。并且具体的指出了以下一些根据，否定抚慰金的制裁性机能，（甲）对使用者、无责任能力者的监督义务者等，因他人的侵权行为造成的损害负担赔偿义务者支付的抚慰金，并不是由应该非难的加害者自己支付，因此无从强调制裁性；（乙）强调抚慰金的制裁性的话，抚慰金债务的继承性应被否定（对未实施加害行为的继承人不应该施加制裁）；（丙）对不法性不像侵权行为那样强的债务不履行也认可适用抚慰金赔偿（因此，不能强调抚慰金制度的制裁性）；（丁）国家和法人那样的，非自然人的权利主体也负担抚慰金赔偿义务（无法对法人课以伦理上的非难）；（戊）对加害者的过失划分适当的阶段使之对应适当的制裁额是困难的等。

（3）制裁机能与侵权行为的抑制（本项所引学者观点，均转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，森岛昭夫书，第471页以下。）

戒能博士的见解是使抚慰金带有私罚的性质，并从那里出发对各种各样解释论上的问题进行说明。抚慰金额按照加害者的违法性加以算定，但并未使其与应该谋求对加害行为的抑制的主张直接结合起来。与以上的观点相对，之后的学说即使是同样地论述制裁时，也认为应该通过对加害者课以制裁谋求抑制加害行为，制裁的最终目标不在于复仇心的满足和受害者的宽恕，而在于谋求行为的抑制。

三岛宗彦教授主张的制裁说从发挥侵权行为法的机能这一基础出发，认为刑事罚未必充分发挥着对社会性非法行为的抑制、预防的机能，而过多地适用刑事罚多产生对基本人权的侵害等问题，因此要求尽量地避免过多适用，提倡在非财产损害的赔偿时给其加入制裁性机能。在危险责任和报偿责任的理论活跃的领域，如果强制社会保险彻底的话（任意的责任保险如果得到普及其结果也一样），受害者向加害者追究责任的观念就会几乎丧失，损失填补就失去了抑制灾害再发生的机能，这样一来，依靠民事罚抑制灾害就成为必要。并且，在日本，对生命、身体、名誉、信用、私生活秘密等人格权的法益的金钱评价很低，在将其飞跃提高的同时，最好能够通过民事罚的导入抑制对人格利益的侵害。三岛教授认为，不应该将大陆法，特别是德国法主张的严格区别的前提看作是绝对的东西，提倡通过学说、判例的法创造活动，将民事罚的内容加入到抚慰金中，在抚慰金中与填补赔偿的那部分不同地加入考虑加害行为的动机、情节、非难的程度等的惩罚性赔偿。　后藤孝典律师认为，损害赔偿应该作为为达到抑制加害行为的目的的手段加以运用。对于企业的加害行为，只要刑法、行政法规都不具有现实的抑制效果，就只有期待侵权行为法抑制加害行为。后藤先生具体地考虑在抚慰金额中考虑违法性的大小，使损害赔偿具有行为抑制机能，建议在加害者有故意、重过失等违法性非常高的行为的场合下，应该另外对加害者课以“制裁性抚慰金”。关于“制裁性抚慰金”的内容，应为足以制裁加害者的金额，特别是在加害者因侵权行为得利的场合，必须是不允许使其得利的金额。具体地说，大致的标准应该是不需要制裁的场合的3倍以上。

六　日本抚慰金制度的启示

财务痛点及解决方案篇7

内容提要:“疼痛和痛苦”是人身伤害中的一种主要的非经济损害类型，欧洲各国和美国都承认此种损害。受害人有权就其承受的“疼痛”和“痛苦”请求损害赔偿金，在绝大多数情况下，他是可以获得金钱赔偿的。现在的趋势是，尽管不同的法律体系对“疼痛和痛苦”的救济规定有不同的范围和条件，但各国所裁定的“疼痛和痛苦”赔偿金的数额正在日益增高。我国目前侵权法中存在不足之处，建议将欧美国家成熟的侵权法制度吸纳到我们的侵权立法中以更好地保护受害人的权益。

一、概念辨析

(一)何谓“疼痛和痛苦”(painandsuffering)

因为人身伤害而提起诉讼的时候，受害人通常会寻求补偿其实际的金钱损失，也会寻求补偿其因为伤害而遭受的“疼痛”(pain)和“痛苦”(suffering)。所谓“疼痛与痛苦”，是指“在侵权法体系中，可获得赔偿的身体上的不适与精神上的痛苦。”［1］著名侵权法学者HarveymcGregor认为，“疼痛”不仅仅包括在受伤的时候以及受伤以后的真实的肉体疼痛，还包括了因为治疗受伤处所引起的“疼痛”;而“痛苦”则是，因为受伤的后果，原告可能感觉到的精神上的或情绪上的痛苦［2］。换言之，“疼痛”是立刻从身体上就感觉到的伤害对身体所造成的影响，而“痛苦”则是对身体上的“疼痛”的感觉所产生的情绪上的反应［3］。在普通法系国家，“疼痛和痛苦”这一法律术语，既表示一种独立的人身伤害形态，也是一种法律认可的诉因［1］。时至今日，大陆法学者在做侵权法比较研究时也常常使用这一词汇［4］。

(二)“疼痛和痛苦”与“非金钱损害(非财产损害)”的关系

在英国，人身伤害所造成的非金钱损害（“非金钱损害”(non-pecuniarydamage)、“非经济损害”(non-economicdamage)是英美法学者对于金钱损失以外的、无法用金钱术语来表示的其他损害;而“非财产/非物质损害”(non-patrimonial/non-materialdamage)则是大陆法系学者对于上述损失的称谓。这些术语所代表的损害性质与内容是一样的，在本文中，为方便叙述，这几个术语可替换使用。）明确地分为“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”(lossofamenityoflife)两大类，“生活乐趣的丧失”包含了除“疼痛和痛苦”以及可能导致“生活乐趣的丧失”的物质的或金钱的损害之外的所有其他的损害［5］。在美国法中，对于人身伤害中“疼痛和痛苦”这种非经济损害的承认与金钱赔偿也是毫无争议的，但是，“疼痛和痛苦”是否包括了所有的与人身相关的非经济损害？抑或，在“疼痛和痛苦”之外，是否还应当承认另外一种非经济损害类型———“生活乐趣的丧失”(lossofenjoymentoflife)（“lossofamenityoflife”这种表达方式普遍地用于英联邦国家;“lossofenjoymentoflife”是美国的表达方式。除了这两种表达方式是用于与“疼痛和痛苦”做出区别这个事实之外，两者之间几乎没有什么区别。很多情况下，美国法中的“生活乐趣的丧失”还被称为“享乐损害”(hedonicdamage)。）？美国的学界和司法界对此还存有不同看法［6］。不论如何，在普通法系的侵权法中，“疼痛和痛苦”作为人身伤害的一种表现形式，是“非金钱损害”的一种表现形式。

在大陆法系，《德国民法典》原第847条开创了近现代大陆法系关于非财产损害金钱赔偿的先河。2002年债法改革之后，《德国民法典》第253条吸纳了原第847条，成为新的非财产损害的条款。该条第2款规定，因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。此处的非财产损害包括了对身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、对死亡的持久恐惧等等。在法国，“财产之外的损害”(extra－patrimo-nial)包括了因受害者的健康(well－being)减损而产生的所有其他损害。在这里，对“健康”一词应当作广义的理解。它既包括了受害人“身体上的健康”———这个子项可能相当于英国法中的“疼痛和痛苦”、“美感的损失”等，也包括了受害人“心理上或者精神上的健康”，诸如“被伤害的感情”、“苦恼”、“悲伤”等等情感因素［4］。在日本，现在对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”［7］，通说认为，精神损害是“因侵权行为受害人感受到的精神上、肉体上的痛苦等”［8］，但是又“非仅指精神感觉痛苦而言，即无法享受人生乐趣之精神上损害亦包括在内。”［9］我国台湾地区的侵权法更多地是继受了德国法，有学者认为，“所谓非财产上损害或精神上损害，例如精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活之痛苦，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上痛苦，由于失业、废业或不得不转业之痛苦，因后遗症而对将来所生精神上痛苦，因婚约或婚姻破裂所生感情上痛苦或失望、不满、怨恨等情绪上痛苦等是”;即，“应包括财产损害以外之一切损害在内”［10］。也有学者认为，非财产损害“实际上即为生理上或心理上(即精神上)痛苦之代名词。简之以‘精神上之痛苦’称之，所称‘痛苦’，有从广义，有从狭义。”［11］

比较而言，大陆法系把人身伤害中财产损害以外的其他损害都划归“非财产损害”的范畴，并没有像英国侵权法那样，把非财产损害明确细致地一分为二。但是，大陆法系各国的作法倒是与美国部分州的分类相似，比如，美国一些州认为，“生活乐趣的丧失”不能被诉求为一种独立的损害类型，但是却可以作为判定伤害严重性和损害赔偿金的一个要素，或者是作为“疼痛和痛苦”裁决额的一个组成部分（22am.Jur.2dDamages§272.）。大陆法系很多国家的作法与美国一些州的作法有着异曲同工之处。

二、“疼痛和痛苦”的可赔偿性

人身伤害中的各种非财产损害给受害人带来了极大的肉体疼痛和精神上的痛苦，但是，两大法系对于此种损害却经历了一个由“不可赔”到“可赔偿”的曲折的发展过程。

(一)“不可赔”的理由

1900年的《德国民法典》提出了非财产损害的概念，首次以立法的形式明确规定了对人格权的法律保护。但是，当时的立法者曾经明确表示，他们根本不赞同对非物质性损失进行金钱补偿;他们也不赞同在将非金钱损害估算成金钱时法官必然会行使的宽泛的自由裁量权，因此，当时的德国成文法不赞成对非物质损失进行金钱赔偿［4］。前苏联民法学者则明确指出：“精神损害不能用价值、货币来衡量，此种赔偿永远只能是大概的，或者是象征性的。”［12］在英国的侵权法历史上，曾经也不赞成对非金钱损害给予金钱赔偿。比如，皮尔逊勋爵(Lordpearson)就曾认为，“如果一件人身伤害案件的审判只是鼓励受害者叫苦，如果拉长脸只是为了得到大笔的赔偿费，那就太可悲了。”［13］更有甚者，认为非金钱损失是“生活的不幸，每一个都要承受自己的那一份。”（theobaldv.RailwaypassengersassuranceCo.，(1862)26eng.L.8eq.R.438.）归纳起来，认为非金钱损害“不可赔”的理由大致有三：一是此种损害不能用价值、货币来衡量;二是估算此种损害会给法官过于宽泛的自由裁量权;三是对于此种损害的赔偿可能会鼓励诉讼。因此，在历史上两大法系各国对于打破传统，用金钱的方式来赔偿非财产损害的新制度还存在不少疑问。

(二)“可赔偿”的理由

尽管金钱赔偿永远无法弥补非金钱性质的损害，但是这种金钱赔偿却折射出多种功能：其一，可以间接地补偿受害人所遭受的精神损害，从而达到平复受害人的精神创伤，抚慰其受伤的情感的功效。有学者指出，“金钱给付可使被害人满足，被害人知悉从加害人取去金钱，其内心之怨懑将获平衡，其报复之感情将可因此而得到慰藉。”［14］其二，在司法实践中，基于不同的考虑也都坚持着这种理论：尽管损害赔偿金不是最完全的替代物，但是，它是在目前的法律体系下能够用以救济个人所受侵害的最好方式。因为社会对于金钱给予了极高的价值，它用金钱或者价格作为一种手段来确认非经济物质的价值。因此，损害赔偿金可能在某种程度上重新建立原告的自信，扫除其愤怒感［15］。其三，给予受害人金钱的工具去从事可将其精神从伤害性事件中解脱出来的活动。比如，去度假、迁居或开始一项新的投资或生意。其四，通过责令责任人赔偿金钱来补偿非财产损害的方法来实现公平正义［4］;无论何时金钱易手，金钱都传递着其多元的信息：关于人际关系和社会关系的信息，以及关于人的价值与社会价值的信息。其五，“在侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事而进行的惩罚，”［16］并且可以威慑潜在的侵权行为的发生。王泽鉴先生认为，“由于社会变迁，思想观念已有改变，在一切价值或精神活动多得以金钱衡量之今日，金钱赔偿非但不足减损人格价值，反而可以提高其被尊敬性，何况民法已广泛承认慰抚金请求权，未尝闻人格价值因此受有影响。”［17］因此，“尽管反对之声浪仍存，金钱对人类之魅力现实折服了大多数学者与立法者，接受与非财产上之损害无本质上关联性之金钱赔偿，为其赔偿方法。”［18］因为“受害人通常感兴趣的是从责任承担者(或其保险公司)那里获得的金钱赔偿。‘金钱是万能的溶剂，不论是得是失，一切事物都可以转变为金钱;金钱为人所需要，损害赔偿金可以修复一切可能的痛苦和伤害’。”［19］

进入20世纪70年代后，许多国家的法律对因人身权益遭受侵害而导致的“疼痛和痛苦”以及其他各种形式的“生活品质的减损”(lossofqualityoflife)都裁定给予损害赔偿金［20］。

(三)“疼痛和痛苦”的赔偿范围与条件

在目前阶段，两大法系主要国家在裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金时，对于“可赔偿”的“疼痛和痛苦”的范围和条件都有着不同的规定与作法。兹分述之。

在英国的司法实践中，因伤害本身所引起的以及在后续的外科手术中所承受的任何“疼痛和痛苦”都可以得到赔偿，包括对现在和将来的“疼痛”的赔偿;因为等待诉讼结果而引发的从医学上可以证明的“赔偿金精神官能症”也是可以得到赔偿的;意识清醒的请求人如果知道生命已经缩短了，他可以就因此而产生的所有“精神痛苦”(mentalsuffering)获得赔偿［21］。其他可赔偿的“疼痛和痛苦”的例子包括因毁容而产生的难堪，以及因伤而产生的悲痛(dis-tress)、恐惧(fright)的情绪。但是，如果受害人遭受了以下的各种情形，则其很难获得非金钱损害的赔偿金。比如，如果受害人没有受伤，只是在事故发生过程中感到死亡的迫近，这种情况则不能获得赔偿。即，对恐惧本身不能判给赔偿金。布里奇勋爵(LordBridge)对此解释说，“法律规定得相当清楚，不论是何种程度的恐惧，其本身都是一种正常的人类情感，因此，对此不能裁定任何的赔偿金……在死亡来临之时所感受的恐惧尚不足以构成‘精神病学上的疾病’，还不是一种损害。”［22］因其不成为一种损害，自然也就无赔偿之必要。另外，在受害人成为植物人的情况下，英国法院一般不会裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。因为植物人无法感知“疼痛”和“痛苦”，因此也无需赔偿。同理，处于昏迷状态的请求人也不能得到“疼痛和痛苦”的赔偿金［21］。正如斯卡曼勋爵(LordScarman)在Limv.CamdenareaHealthauthority［1980］a.C.174一案的判词中所说，对“疼痛和痛苦”这种非金钱损害做出赔偿的裁定，取决于请求人个人对“疼痛”的意识和其对“痛苦”的承受力。

在美国，无须证明存在金钱损失便可给予的补偿性损害赔偿金，包括对“人身伤害”的赔偿以及对“精神痛苦”的赔偿。此处所谓的“人身伤害”，是指对身体的生理状态造成的任何损害，包括疾病或者生理上的疼痛。《第二次侵权法重述》第905条的评注和范例（RestatementoftheLaw，Second，torts§905，Commentsandillustrations.）详细列出可赔偿的各种人身伤害和精神损害，包括人身伤害、精神痛苦、羞辱感、担心和焦虑、失去配偶的陪伴、失去自由等等。第905条的“范例3”举了这样一个例子：由于被告的过失，原告失去了一只耳朵。原告不仅有权就其所遭受的“疼痛和痛苦”主张损害赔偿，而且有权就其外貌所引起的羞辱感请求损害赔偿。美国的成文法中对可赔偿的“疼痛和痛苦”也有规定。《统一产品责任示范法》第102条规定了产品责任的损害范围，其中包括对“人身肉体伤害”的赔偿，以及对“由人身肉体伤害引起的精神痛苦和情感伤害”的赔偿［23］。但是，根据受害人的感知能力的不同，美国法院也只是在受害人清醒的时候才裁定给予“疼痛和痛苦”的赔偿金。比如，衣何华州法院曾经在Langv.CityofDesmoines，294n.w.2d557，562(iowa1980)案中判决，只有在受害人清醒地意识到自身的状况时，才能裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。在受害人死亡的情况下，绝大多数的司法辖区都排除了“疼痛和痛苦”的损害赔偿请求权（mich.Comp.Laws§600.2922(6)(1989)(只在受害人清醒的状态下，裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金);UtahCodeann.§78－11－12(1989)(same);wyo.Stat.§1－38－102(1989)(对死者的“疼痛和痛苦”做出裁定，并不是确定的损害的组成部分。)）。尽管如此，根据伊利诺州的州遗存诉因法，死者在受伤至死亡之间所遭受的“疼痛和痛苦”是可以裁定损害赔偿金的，并且，法律允许死者的继承人就受害人死亡之前所遭受的“疼痛和痛苦”得到补偿［24］。

如前所述，在大陆法系各国，对于非财产损害赔偿的规定是非常笼统的。其中，法国和日本对于非财产损害的赔偿范围明显大于德国、奥地利、荷兰等国的赔偿范围。

《法国民法典》第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”。依据此条规定，结合法国的司法实践和学界著述来看，侵犯受法律保护的人格权就构成侵权法意义上的损害，无论是物质损害，还是非物质损害，均可获得赔偿［25］。在日本法中，构成精神损害赔偿基础的是日本民法的第709条、第710条和第711条，其中第710条规定，“对财产以外的损害，亦应赔偿。”这些条款表明在日本对抚慰金适用的范围极为广泛［26］。比如，一旦受害人死亡，则死者不再具有请求损害赔偿的法律主体性，而且死者也无法感受“死”本身所带来的苦痛。虽然基于这两个理由可以否定对“死”本身的抚慰金请求权，但是却并不能因此而否定对受伤后死亡的受害者在其生前遭受的苦痛的抚慰金请求权的继承。因为受害者生前尚具有法律主体性，能够感受得到受伤的苦痛［7］。通过法、日两国相关法条的对比，我们可以看到，在法国和日本，对于非物质损害的赔偿是最广泛的，包括了财产损害之外的所有损害。

现行《德国民法典》中第253条是新的非财产损害赔偿的条款。按照德国法院的判例和学界的理解，这里涉及的非财产损害是指，所有对受害人身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、因外形损坏造成的压抑、性格的改变，生活乐趣的减低、因谋杀威胁导致对死亡的持久恐惧并产生精神上的负担。甚至心理损害也可包括在内，只要它是身体损害、剥夺自由以及医学上可诊断的健康损害的结果。但是，这并不意味着只要身体、健康和自由遭受了侵害，就可以提出抚慰金请求权。在德国的司法实践中，如果受害人的健康只是短时间而且微不足道地受到损害，比如，在不重要位置受到的创伤、轻微的创伤、黏膜发炎、轻微的淤伤、不显著的血肿，则不能请求抚慰金。这就是由德国判例发展出的一种对“微不足道”的损害的限制［27］。此外，在受害人死亡的案件中，德国法院一般不会裁决“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。德国联邦最高法院早在1998年5月12日的判决中指出，在所遭受的人身伤害无法与随之而来的死亡相区分的情况下，即，事故发生后受害者很快就死亡的情况下，就不一定要对受害者所经受的“疼痛和痛苦”给予损害赔偿金［28］。

欧洲其他国家对于“疼痛和痛苦”也是给予金钱救济的。在奥地利，作为一般性原则，损害赔偿的范围取决于过错的程度，只有当侵权行为人存在重大过失或者故意行事时，才对非财产损害承担责任。但是，《奥地利民法典》第1325条构成了该原则的例外条款：对于非物质损害，过错人不论其过错程度如何，都要对“疼痛和痛苦”支付赔偿金。即，在人身损害案件中，即使侵害行为人的行为仅有轻微过失，或者是由于严格责任而承担责任，原告仍可以主张“疼痛和痛苦”的赔偿。虽然荷兰法规定非财产损害“只有在法律明文规定时才能获赔”，作为非财产损害赔偿金的核心条款，《荷兰民法典》第6：106条规定了“疼痛和痛苦”、四肢的丧失、疤痕等，可以裁定非财产损害赔偿金的各种情形［4］。

三、“疼痛和痛苦”赔偿金的裁量因素

社会经济的发展与人权意识的复苏，促成了法官在人身伤害中对受害人所经受的“疼痛和痛苦”裁定金钱赔偿。但是，如何裁定此种非金钱损害赔偿金？在裁定赔偿金额时应当衡量哪些因素？这都是值得我们思考的问题。一般来说，在估算“疼痛和痛苦”的赔偿金时，法官首先考虑的是要与先例保持一致。如果没有这方面的先例，就需要在“由直觉和经验而得出的印象”的基础之上进行判断。另一方面，每一个案件均有其特殊性。因此，在个案中，仍然需要考虑到各种具体因素：

(一)严重程度和持续时间

受害人所经受的“疼痛和痛苦”越严重，其持续时间越长，受害人所遭受的损害就越大，这是不言自明的。因此，在估算“疼痛和痛苦”的损害赔偿金时，绝大多数国家的法院对此因素都给予了充分的考虑。在美国，已经承受的和可能还会经受的“疼痛”和其他“情感伤害”的时间跨度应当是估算赔偿金额时的一个考虑因素（RestatementoftheLaw，Second，torts§905，Commenti.）。《第二次侵权法重述》第910条(对过去、现在和将来的损害的赔偿金)规定：侵权受害人有权从侵权行为人那里就侵权行为在法律上造成的所有损害获得过去、现在和未来的所有损害赔偿金。该条项下举了一个范例：被告驾车时因过失碰撞了行人原告，原告起诉被告并就其轻伤获得了5，000美元的赔偿金裁决。上诉法院认为赔偿额过大而推翻了该裁决。在第二次审理时，有证据表明原告的骨头在初审之后开始恶化。法院认为，原告有权就现有事实可以证明的“过去和将来的痛苦”获得赔偿，因此，法院裁定12，000美元的损害赔偿金可能都不是超额的（RestatementoftheLaw，Second，torts§910，illustration1.）。《第二次侵权法重述》第924条(a)款是关于人身伤害和精神痛苦的条款，该款规定：当人格利益受到侵害时，受害人有权就过去或未来发生的人身伤害和精神损害获得损害赔偿金。由此可知，在美国，损害赔偿的时间跨度很长，自损害发生一直到未来，受害人都能够得到公平的赔偿。

(二)受害人的年龄

在很多情况下，受害人的年龄并不是估算“疼痛和痛苦”损害赔偿金的重要因素，但在具体的案件中，年龄对赔偿额的影响却是重大的，英国法院对两位七旬老人的案子做出不同的判决，就可以充分说明这一点。在1993年nutbrownv.SheffieldHealthauthority［1993］4med.L.R.188.一案中，受害人因医疗事故而脑部受损。他当时72岁，初审法院对其预期寿命的估计是82岁。波茨法官(pottsJ.)认为，关于请求人有权获得的赔偿额，应当在壮年男子遭受如此损害而判决的适当的赔偿金的基础上进行减除，以此来反映其年龄和预期寿命的状况。在类似案件中，对于30岁男子的适当赔偿应当是50，000英镑，将该赔偿额削减至25，000英镑裁定给该案中的请求人是适当的。波茨法官称，对于年长的受害人而言，由于其尚存的寿命较短，经受“疼痛”和“痛苦”的时间也会较短，故其有权获得的赔偿会相应地减少。但是，在1967年的Frankv.Cox［1967］111S.J.670一案中，法院在书写判决理由却是另外一番说辞。在该案中，受害人77岁，髋部受伤却又无法手术，受伤后的“疼痛”因此会持续下去。对于一个风烛残年的老人来说，在剩下的人生道路上还要忍受这种“身体上的不适”、“疼痛”和“行动的不便”，萨克斯勋爵(SachsL.J.)由此判决，“鉴于请求人的年龄，……该受害人有权获得‘裁定给同类伤害的实质性的赔偿金’。”由此可见，在不同的情况下，“疼痛和痛苦”这种损害对老年人产生的影响会远远超过对年青人的影响［29］。因此，在衡量赔偿金时，法院对于具体案情中的年龄因素都会给予不同程度的考虑。

(三)受害人的性别

在某些情况下，性别也表现出其重要性，毁容就是这方面的一个典型例子。根据英国司法研究委员会在1992年的《人身伤害案件一般性赔偿金评估指南》(下称《指南》)中表明的观点，在面部毁容的案件中，女子获赔的最高数额是30，000英镑，而男子获赔的最高数额是20，000英镑。该《指南》还建议，对身体其他部位的疤痕进行赔偿时，应当适用与面部疤痕赔偿时相同的原则。在1992年的wynnv.Cooper［1992］p.J.Q.R.Q140案中，英国上诉法院判决称，对于疤痕而言，男孩和女孩一样会感到难堪，但是，一般的观点是，女子获赔的数目高于男子的这种区别会继续保持下去［29］。

(四)过错的性质与程度

在德国，加害人的过错的性质和过错的程度是估算“疼痛和痛苦”的赔偿金时的主要考虑因素［4］。法国［20］、荷兰［4］等国法院对此也会加以考虑。在我国台湾地区，对于非财产损害赔偿的裁定数额，应当首先斟酌加害行为是“故意或过失”，如果加害行为出于故意时，应特别加以斟酌［30］。但是，在奥地利，对于“疼痛和痛苦”的估算则不受过错程度的影响（《奥地利民法典》第1325条。）。即，在人身伤害案件中，即使侵害行为人的行为仅有轻微过失，或者是由于严格责任而承担责任，原告仍可以主张“疼痛和痛苦”的赔偿［4］。

(五)双方当事人的经济状况

在德国，双方当事人的财产状况是衡量“疼痛和痛苦”赔偿金的一个主要因素［4］。在意大利，“疼痛和痛苦”的赔偿范围也由法官在考虑了受害人的经济状况之后自由裁量［20］。而在日本，抚慰金额应当在斟酌了“当事人双方的财产状况、身份、社会地位、职业”等各种情况之后来计算［26］。但是，奥地利最高法院认为，社会地位、文化水平和经济地位与非财产损害的估算没有关联［4］。

(六)受害人因侵权行为而受益

侵权行为的受害人在遭受损害的同时获得的利益，可以与其有权获得的赔偿金相抵消。美国《第二次侵权法重述》第920条是关于损益相抵的原则。在该条项下的范例1中，被告外科医生在只获授权检查原告的耳朵却未获授权对原告的耳朵做手术的情况下，对原告的耳朵动了一次“疼痛的”手术，但是该手术避免了原告将来的“疼痛和痛苦”。在判决该手术的“疼痛”损害赔偿金时，“未来的疼痛”的减少就是一个应当予以考虑的因素（RestatementoftheLaw，Second，torts§920，illustration1.）。

(七)其他因素

在德国法中，外形损坏、痛苦的大小、心理被妨碍的程度、生命损害的程度、住院治疗和与家属分离的时间长短、疾病发展的不可预计性、受害人已经患病的体质等等因素也要加以考虑［31］。在英国的mustardv.morris，July21，1981，C.a.案中，当伤害发生的时候，受害人由于已患有糖尿病而健康不佳，而此次伤害必须从其膝盖以上的位置截去其左腿。英国上诉法院的观点是：在这类案件中，与一个在事故前身体健康的人所获赔的赔偿金相比，赔偿金应当增加，而不是去减少;因为受害人承受自然疾病的能力被削弱了，只有给予更多的赔偿金才更为适当。总之，在人身伤害案件中，应当由法官在考虑了案件的事实和相关法律后，自由裁量决定“疼痛和痛苦”的赔偿额。此外，政治、经济、文化等因素也会对赔偿金数额起着制约作用［5］。

四、“疼痛和痛苦”赔偿金呈现逐渐增高的趋势

过去的几十年已经见证了，在人身伤害之诉中所裁定的非金钱损害赔偿金的数额呈飞速上涨之势，至少这是绝大多数西方国家的共识［32］。目前各国的司法实践也表明，对“疼痛和痛苦”所给予的赔偿金正呈现出一种逐渐增高的趋势。

在英国，对公众调查的结果显示，绝大多数人认为，现在赔偿金的数额太低了，比受害人应获得的赔偿低了50%或者更多。英国法律委员会(theLawCommission)早就声称，对于人身伤害中非金钱损害的赔偿金过低了，在情节严重的案件中，应当增加对非金钱损害的赔偿额（SeeLawCommissionReportno257(1999).）。法律委员会建议，在“情节严重的”案件中，即，赔偿额超过5，000欧元的那些案件，对非金钱损害的赔偿至少应增加1.5个倍数(factor)，但不能超过2倍。英国上诉法院最终在Heilv.Rankin［2001］Q.B.272一案中采纳了该建议，增加了对最严重的非金钱损害的赔偿金数额。上诉法院在判决中宣称，赔偿金在10，000英镑以下的裁决金额保持不变，但是那些金额在10，000英镑以上的裁决额应当增加三分之一。而英国法律改革委员会(theenglishLawReformCom-mission)则在1996年和1999年分别了两份咨询报告，督促“上诉法院和/或上议院，利用他们的既有权力就人身伤害诉讼之中的赔偿额制定某些指南”，以采纳增加非金钱损失赔偿金的各种建议［33］。

在美国，对非经济损害进行赔偿的传统作法是由陪审团来裁决“疼痛和痛苦”的赔偿金。陪审团根据诉讼当时其诉讼辖区里激发他们的各种社会经济因素和政治因素来灵活裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金。就同样的伤害而言，美国法院所认可的赔偿金额往往是十倍于其他国家甚至是最大方的国家所裁定的数额，这是一个不争的事实。但是，这种巨额的非经济损害赔偿金也遭到许多批评。在侵权法改革的旗子下，一些州的成文法都规定了赔偿金的最高限额。截至2005年，一共有24个州在医疗事故案件中对非经济损害赔偿金设定了最高限额［34］。比如，加利福尼亚州规定在医疗过失案件中对“疼痛和痛苦”的最高赔偿额为250，000美元。在规定了最高赔偿额的司法辖区，如果陪审团自主裁定的赔偿金额过高的话，那么，这个数额要被初审法院降低到最高限额［4］。当然，很多州反对这种规定最高赔偿额的作法。比如，1986年佛罗里达州在一项法律中规定“痛苦”的赔偿金最高限额为45万美元，但是，在1987年的Smithv.Departmentofins.，507So.2d.1080，1088－89(Fla.1987).一案中，该州法院认为，将侵权案件中的非经济损害赔偿的最高金额限定为45万美元，实际上是剥夺了受害人诉诸法院并由陪审团进行审理的宪法权利。

与美国不同的是，现在欧洲各国对“疼痛和痛苦”的损害赔偿金还是由法院来裁定。从数额上看，德国在欧洲国家中是比较大方的国家。在杜塞尔多夫上诉法院于1995年5月22日所判的案子中，一位12岁的男孩在交通事故中身体和大脑都遭受了永久性的损害。法院判给他12万马克的一次性赔偿，外加每月500马克的补助金(pension)。德国联邦最高法院还宣称，法院不受原告提出的赔偿额的限制。即，如果原告请求赔偿“至少2.5万马克”，法院完全可以不经原告再次申请而直接判决双倍的赔偿额［20］。

长期以来，荷兰对“疼痛和痛苦”的赔偿额度都在25万荷兰盾以内。但是，荷兰最高法院1992年7月8日的判决突破了这一界限。该案中，实习医生使用刚给艾滋病人采血的针管给原告注射，原告因此感染了艾滋病毒并很快处于病重状态，其预期寿命仅剩下1－2年。原告请求给予80万荷兰盾的“疼痛和痛苦”的赔偿。荷兰最高法院在参照了欧洲其他国家已判决的数额，准予了原告的诉讼请求。这种赔偿额升高的倾向在荷兰阿纳姆地方法院1997年1月30日的判决中得到了明证。该案中，因医疗事故而产下死胎继而患上“创伤性沮丧症”的妇女获得了3万荷兰盾的“疼痛和痛苦”的损害赔偿金［35］。

奥地利的赔偿金额度是远远低于德国的，人身伤害案件中所判决的赔偿额平均要低于德国的一半。过去的最高金额曾是150万先令，超过100万先令的判决已经很少了，通常只是在颅骨严重损伤导致永久性大脑损伤的案件中才有高额的裁决。比如，在1993年1月，奥地利最高法院审理了一个案子，在该案中，原告因为严重交通事故遭受了严重的颅骨损伤、四肢完全瘫痪、终生需要照顾和语言能力的丧失。法院最终判决了150万先令的高额赔偿金。近年来，奥地利法院就“疼痛和痛苦”给予较高额赔偿的倾向也日益明显。奥地利最高法院1997年2月13日做出的判决就是一个明证。在该案中，一名婴儿在出生过程中因为氧气输送中断而严重受伤，但其对“疼痛”的感知能力是完好无损的，因此，最高法院判决给该婴儿175万先令的“疼痛和痛苦”的损害赔偿金，外加35万先令的毁容补偿金［36］。

对于人身伤害的赔偿金，希腊法院一直以来判决的赔偿额都很低。这已经引起了强烈的批判。例如，在1991年的可口可乐瓶爆炸案中，希腊塞萨罗尼基上诉法院裁定给因爆炸而眼睛严重受伤的服务员仅仅10万德拉赫马的赔偿。但是，希腊行政法院一般会对“疼痛和痛苦”裁定较高的损害赔偿金。在1996年的因医院过失而导致女孩一目失明的案子中，行政法院判予了3千万德拉赫马的赔偿金［20］。

如上所述，各国法院对于人身伤害中的“疼痛和痛苦”裁定了越来越高的赔偿金额。事实上，在“疼痛和痛苦”的主要功能开始从惩罚性的向补偿性的功能转化的时候，“疼痛和痛苦”在法律体系中就获得了较多的理解（See，e.g.，SimonGreenleaf，atreatiseontheLawofevidence(3ded.1850);isaacF.Redfield，apracticaltreatiseupontheLawofRail-ways(1858).）。第二次世界大战之后，所裁定的赔偿金数额有了很大的增加;这种赔偿数额的迅速增加与汽车数量的增加是紧密相关的。此外，侵权行为法和损害赔偿法是“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系，在极其特殊的程度上的产物和反映”［37］。社会的发展与进步，人们思想意识的提高，对自身权益的日益关注与尊重，也都是“疼痛和痛苦”赔偿金日益增高的促成因素。

五、对我国相关制度的启示

(一)现有规定过于宽泛

在我国法学理论界中，对损害赔偿制度的具体研究起步较晚，尤其是对人身损害中的“精神损害赔偿”，可以这么说，我国立法机关与司法机关对人身损害案件中的精神损害制度的制定和确立，是在摸索中前进的。但是，迄今为止，关于在精神损害赔偿中将“疼痛和痛苦”作为一个独立的损害类型，在我国学者之中很少有讨论。虽然将“疼痛和痛苦”作为精神损害的一部分，在裁定精神损害赔偿数额时一并予以赔偿，也不失为一种办法，但是，从法律要为受害人提供保护的角度来看，纵观各国对“疼痛和痛苦”的赔偿情况，我国目前的立法与司法过于大而化之，并不能充分保护受害人的权益。

如前所述，“疼痛和痛苦”在英美侵权法中是一个独立的人身伤害类型，可以作为一个独立的诉因而存在。对于此类损害的赔偿，英美国家的做法不仅仅是对“精神痛苦”进行赔偿，还要对“疼痛”进行赔偿，也就是说，对“疼痛和痛苦”的赔偿实际上是分成两部分来估算的。比如上文提到，1986年美国佛罗里达州立法机关通过一项法律将“痛苦”的赔偿金上限规定为45万美元。在大陆法系国家，虽然没有对非财产损害做出这样清晰的分类，但是，德国法院在确定“疼痛”等肉体上的痛苦时，一般注重受害人所受“疼痛”的程度，“疼痛”程度越大，时间越长，赔偿额越高［38］。因此，很显然，在人身伤害中，对受害人所经受的“疼痛和痛苦”给予赔偿已经是一种常态的作法。

但是，在我国的立法和司法实践中，是将“疼痛”这种具体的损害放在“精神损害”这个范畴之下的，是与“精神损害”这个更宽泛的损害放在一起赔偿的，就是用一项抚慰金补偿了“疼痛”和“痛苦”这两种损害。究其原因，还是“把精神损害视为对精神性利益的侵害，而不是把精神损害看作损害的精神性”，从而没有正确地理解“精神损害是自然人的感觉器官对加害行为的一种感受，如疼痛、烦恼等。”［39］因此，笔者认为我国目前相关法律的规定还欠细致具体，有必要在未来的人身损害赔偿制度的制定中多加考虑。

(二)裁定“疼痛和痛苦”赔偿金的立法建议

侵害人格权的精神损害赔偿，是人格权救济的重要内容。作为精神损害的下位概念，对“疼痛和痛苦”的赔偿应当得到充分的重视，这样才可能更周全地保护受害人的权益。在现有的法律与司法解释的基础上，兹建议如下：

第XXX条：当某人的人格利益受到侵权损害时，他有权就过去、现在或未来发生的非财产损害获得精神损害抚慰金。

无需证明存在财产损害即可以判决获得精神损害抚慰金的赔偿包括：

(1)对人身伤害的赔偿，包括对肉体疼痛和因此而产生的精神痛苦的赔偿;

(2)对精神痛苦的赔偿。

第XXX条：裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金，得由法院根据以下因素，结合案件具体情况酌定：

(1)侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

(2)侵权人的获利情况、承担责任的经济能力、承担责任的态度;

(3)受害人的性别、年龄、身份、社会影响;

(4)受害人被侵害的权利的性质、受伤害的部位、受伤害的程度、受伤害的后果;

(5)受诉法院所在地平均生活水平等因素。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

注释:

［1］HenryCamlbellBlack，Black’sLawDictionary，5thed.，westpublishingCo.，1979，p.999.

［2］HarveymcGregor，mcGregoronDamages，956(15thed.1988).

［3］Comment，LossofenjoymentofLifeasaSeparateelementofDamages，12paC.L.J.965，969－72(1981).

［4］U.magnus(ed.)，UnificationoftortLaw:Damages，pp.7－8，p.81，p.94，p.144，p.12、pp.148－149，pp.95－96，p.148，p.12，pp.95－96，p.13，p.176.(Hague:KluwerLawinternational，2001).

［5］DavidKempQ.C.，DamagesforpersonalinjuryandDeath，7thed.，pp.138－139，p.130，Sweet＆maxwellLimited，1999.

［6］KyleR.Crowe，theSemanticalBifurcationofnon－economicLoss:ShouldHedonicDamagesBeRecognizedindependentlyofpainandSuffer-ingDamage?iowaLawReview，July，1990.

［7］于敏.日本侵权行为法中的抚慰金制度研究［J］.外国法译评，1998，(2):45，48.

［8］于敏.日本侵权行为法第二版［m］.法律出版社，2006.379.

［9］千种达夫.生命侵害と幼儿及び精神病者の慰谢料，人的损害赔偿の研究上［m］.一八Ο页.转引自曾隆兴.详解损害赔偿法［m］.中国政法大学出版社，2004.30.

［10］曾隆兴.详解损害赔偿法［m］.中国政法大学出版社，2004.23－30.

［11］曾世雄.非财产上之损害赔偿［m］.中国政法大学出版社，2001.294.

［12］苏联民法上册［m］.法律出版社，1984.501.转引自胡平.精神损害赔偿制度研究［m］.中国法制出版社，2004.3.

［13］丹宁勋爵.刘庸安，张文镇译.法律的未来［m］.法律出版社，1999.178.

［14］V.tuhr，allgemeiner，teildesSchweixerishenobligationsrechtsi，1924，S，106.转引自王泽鉴.民法学说与判例研究第二册［m］.257－258.

［15］Jaffe，Damagesforpersonalinjury:theimpactofinsurance，18Law＆Contemp.probs.219，224(1953).

［16］［英］彼得斯坦，约翰香德.王献平译.西方社会的法律价值［m］.中国法制出版社，2004.178.

［17］王泽鉴.民法学说与判例研究第一册［m］.中国政法大学出版社，1998.54.

［18］曾世雄.非财产上之损害赔偿［m］.台北:中华书局股份有限公司，1989.137.转引自胡平.精神损害赔偿制度研究［m］.中国法制出版社，2004.6.

［19］ChristianVonBar，theCommoneuropeanLawoftorts，Volumetwo，p.138，1998，oxfordUniversitypress.auldv.Shairp(1874)2R191，199(perLordneaves).

［20］ChristianVonBar，theCommoneuropeanLawoftorts，Volumetwo，p.20，p.188，p.181，pp.184－185，pp.178－179，1998，oxfordUni-versitypress.

［21］JohnCooke，Lawoftort，5thed.，p.359，Lawpress，2003.

［22］w.V.HortonRogers(ed.)，Damagesfornon-pecuniaryLossinaComparativeperspective，p.63，SpringerwiennewYork，2001.

［23］贺光辉.产品责任精神损害赔偿问题探析［J］.理论学刊，2006，(1):82.

［24］GretchenL.Valentine，HedonicDamages:emergingissueinpersonalinjuryandwrongfulDeathClaims，northernillinoisUniversityLawRe-view，1990.

［25］［德］克里斯蒂安冯巴尔，乌里希德罗布尼希.吴越，王洪，李兆玉，施鹏鹏，等译.欧洲合同法与侵权法及财产法的互动［m］.法律出版社，2007.78.

［26］罗丽.日本的抚慰金赔偿制度［J］.外国法译评，2000，(1):50－51，54.

［27］韩赤风.精神损害赔偿制度的划时代变革———《德国民法典》抚慰金条款的调整及其意义与启示［J］.比较法研究，2007，(2):89－90.

［28］ChristianVonBar，theCommoneuropeanLawoftorts，Volumetwo，1998，oxfordUniversitypress，p.18，fn.104.

［29］DavidK.allen，Damagesintort，Sweet＆maxwell，2000，p.247，p.248.

［30］王泽鉴.王泽鉴法学全集第十四卷侵权行为法1［m］.中国政法大学出版社，2003.319.

［31］韩赤风.非财产损害赔偿制度的一次历史性变革———论《德国民法典》抚慰金条款的新近调整及其意义［J］.北京师范大学学报社会科学版，2007，(2):110.

［32］Victore.Schwartz＆LeahLorber，twistingthepurposeofpainandSufferingawards:turningCompensationinto“punishment”，54S.C.L.

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［33］theLawComm＇n，Damagesforpersonalinjury:non－pecuniaryLoss7(1999)，lawcom.gov.uk/docs/lc257.pdf.

［34］Joannam.Shepherd，tortReforms’winnersandLosers:theCompetingeffectsofCareandactivityLevels，UCLaLawReview，april2008.

［35］ChristianVonBar，theCommoneuropeanLawoftorts，Volumetwo，1998，oxfordUniversitypress，p.183，fns.1104，1107.

［36］ChristianVonBar，theCommoneuropeanLawoftorts，Volumetwo，1998，oxfordUniversitypress，p.185－186，fns.1122，1124.

［37］［德］马克西米利安福克斯.齐晓琨译.侵权行为法［m］.法律出版社，2004.2.

财务痛点及解决方案篇8

2008年的民生问题有两个经济背景：其一，物价继续走高；其二，去年财政收入突破5万亿元，创出历史新高。

“十七大”报告提出要增加“财产性收入”，建设“中等收入者占多数”的社会。雄厚的财政收入使政府分担群众的生活压力成为可能。虽然政府已不断提高可支配财政中的民生开支，低收入家庭依然期待更多补贴，工薪阶层依然渴望继续减税，而中小企业主也不断呼吁降低税率。

“两会”的代表委员已将期待“分红”、激辩“降税”的声音带到了会场。

政府如何花钱，是一门学问，一种艺术，也是对施政理念的一项考验。（汪伟）

花钱的困境

前些日子，小齐收到了上海市地方税务局寄给他的个人所得税税单。一个薄薄的信封，拆开一看，他忍不住嘀咕了一声：“这么多？”

3年来，这是小齐头一回收到税单。上海税务机关开始给纳税人寄税单，也不过是这几年的事情。信封里头就一张纸：中华人民共和国个人所得税完税证明。下面用粗粗的隶书打着一行字：感谢您为祖国繁荣昌盛做出的贡献。

个税征收是通过代扣代缴的方式进行的。除了得到这一纸通知，除了那个颇为可观的数字，纳税全程的细节，小齐一无所知。

“这就完了？”交出去的钱，仿佛也是泼出去的水，税单上的数字再大，似乎也和纳税人没有关系了。然而，税单上的数字还是让小齐念念不忘。回家忍不住跟齐太太抱怨，说，现如今物价上涨，百物昂贵，什么时候能有退税就好啦。

小齐们的税痛

收到税单后，像小齐这样看在眼里、痛在心头的大有人在。他们是工薪阶层中的收入较高的一群人，常常被称作“中等收入者”。

“中等收入者”这个词很新，很正式，刚刚出现在中共十七大的报告里。中共总书记在报告中说，要建设一个“中等收入者占多数”的社会。

“税痛”和“心痛”一样，对小齐这样的中等收入者，是一种不折不扣的痛苦。当物价持续上涨的时候，这种痛苦变得剧烈了。但是，常常把“税痛”挂在嘴边的经济学家，随着行业收入普遍上升，“税痛”反而从他们中大多数人的实际经验中消失了。这正如研究物价的经济学家往往对物价上涨没有切肤之痛一样。对复旦大学经济学院副院长韦森来说，物价上涨和个税税单带来的，毋宁是一种抽象的和学术层面的“痛苦”：物价、税收、财政收支、宏观调控、政治体制改革，这些复杂的问题纠结在一起，造成了一种困难重重的局面。

他的谈话是围绕着这几个关键词汇展开的。而作为目前经济形势下的阶段性的结论，韦森说了四个字：

“应当减税”。

退税与减税

2007年全年Cpi增幅达到4.8%，2008年头两个月的Cpi升幅又连续创下10多年来的新高，通胀对国民福利的损害，已经引起了许多人的关注。

1月24日，有人向上海市政协提交了一份大胆的提案，提案说，国家应该考虑向每个国民发放1000元钱，作为通货膨胀时期的补贴，也让国民分享中国财政高速增长的成果。此人名叫邢普，是上海市政协第十和第十一届委员，也是上海大众汽车有限公司的经理，一位学习经济学的“海归”。他的提案很短，只有1559个字，摆事实，讲道理，证明向每个国民发一个1000元的大红包并非他一时的心血来潮，相反，可以作为一项多目标的经济政策，进行严肃的研究。

在接通邢普的电话之前，不少人听说要找他，都说这人异想天开。这是一般人对邢普的提案的评价。很多人听说了他那个“人均发放1000元”的观点，觉得不可思议；说得难听一点的，就指斥他“炒作”，或者“哗众取宠”。然而，读过提案全文的人少之又少。其实，如果将提案中的两段话拎出来发表，也许邢普会得到更多的是掌声，而不是奚落。他说，

在新加坡，广大人民直接从政府获得金钱，分享国家财富增长的成果。香港也有通过退税让人民直接分享经济高速增长的事例。而美国政府在经济衰退时多运用退税直接刺激经济。

另一段文字则说：、

通货膨胀最大的害处之一，在于改变分配，使底层百姓受到伤害。但给每个国民发放1000元的计划，将舒缓这种道义压力。而且可以形成制度，根据Cpi值，定期发放补助。

实际上，在邢普的提案前后，通胀压力已经使得普通人和专业人士关于补贴、减税和退税的提议越来越多。

美国明尼苏达大学教授王一江认为，个人所得税实行退税合情合理合法，技术简便可行，好处也很明显：至少，可以避免“十七大”报告中提到的“中等收入者”因为通胀而人数缩水。

政府收上来的税款又退还给纳税人，这样的事情因为没有发生过，让很多人担心退税的连锁效应。王一江说，不用杞人忧天，“美国退税的项目无穷多，政府仍然运作良好，没有破产”。

财政专家把减免税收当作政府在通胀时期的责任。由于政府掌握了发行货币的权力，一旦货币因为发行过多而贬值，引起通货膨胀，“等于是变相提高了税率”，全国政协委员、上海财经大学教授蒋洪说，通胀时期理应减税――尤其是减免个人所得税。

2007年12月底，十届全国人大常委会第三十一次会议决定，个人所得税起征点自2008年3月1日起由1600元提高到2000元。调整的主要原因，还是炙热的物价因素。

“上调个税起征点，就是减税。”北京大学税法研究中心刘剑文教授说。

2005年，个税起征点从执行了25年的800元调整为1600元，媒体上激起了马拉松式的辩论。这次辩论使得中国个人所得税的制度、功能和弊端都为人所知，几乎成了一堂纳税人权利的启蒙课。这次起征点意外地从1600元上调到2000元，要求减税的呼声仍然没有因此而停止。

在3月的全国“两会”上，人大代表柳传志和宗庆后说，应该把个税起征点从2000元提高到5000元，以抵消通胀对国民收入的影响。

通胀主要影响中低收入家庭的福利，但中国的高收入阶层也开始嫌个税税负太重，提出了减税的要求。德意志银行中国有限公司董事长张红力和“女首富”张茵这两位全国政协委员分别提交提案说，中国的个人所得税税率过高，高收入人群税负过重，建议修改税制，降低税负，以吸引人才。

个人所得税被称作是“劫富济贫”的税种，采取累进税制，也就是说，收入越高，边际税率越高，税负越重。在现行税制下，最高边际税率可以达到45%。

与两位人大代表提高起征点的呼声博得掌声不同，“为富人减税”的提案引起了争议。3月8日的大会发言中，即有政协委员提出，应该强化累进，提高边际税率，向富人征更多的税，以调节社会收入差距，维护社会公平。双方针锋相对，分歧严重。

“有争议不奇怪”，蒋洪说，“争议不仅中国有，外国也有；不仅现在有，过去就有。”

作为财政和税法方面的专家，蒋洪与刘剑文认为，当务之急不是降低税率，而是建立与Cpi联动的税收机制，让起征点根据物价变化，实时做出调整。

退税还是限价

中央政府的确提高了个人所得税起征点，为了控制物价，甚至还采取了更加强硬的措施，比如说限价。但是，到底哪种手段应该成为政府面对通胀时的优选项，一直存在激烈的争议。

从春节前开始实施的临时限价措施并没有解除，一些重要的生活必需品和生产资料的价格，仍然处在中央政府的管制或者密切关注之下。随着限价政策实施时间越拖越长，这一政策可能产生的后果开始让人感到担忧。

耶鲁大学教授陈志武认为，限价可能导致未来的物价上涨更多。因为限价政策会导致供应不足，只要需求不变，当供应越来越少，物价上涨的压力就越来越大；通胀的压力并没有消失，充其量只是往后推迟罢了。以石油为例，由于发改委限制汽油涨价，等于鼓励石油消费，长期看来必然会压制供应，将导致供求关系进一步失衡，最后推动油价上涨。

和退税相比，限价通常被看作是一种有倾向性的政策。蒋洪认为，下调税率会使得所有纳税人受益，但限价却使特定行业的投资者和企业不得不蒙受损失。

对王一江和陈志武要求退税和降低税率的坚定立场，有些国内学者并不赞同。刘剑文教授认为，由于已经降低了利息税，并且上调了个税起征点，中国没有必要继续减税。

2005年全国人大就个人所得税起征点举行听证会的时候，刘剑文曾是公众陈述人之一。他当时提出以1600元作为个税起征点，认为这个数字已经足以满足三口之家一个月的基本生活所需，还有一定的余钱可以留作机动所需。

刘剑文接受采访时说，中国的个人所得税税率并不高，纳税人之所以普遍感到“税痛”，主要是纳税人纳税意识不强所致。

刘剑文认为，现阶段中央政府有必要继续掌握强大的财政。他也因此反对邢普的方案：“每人发放1000元，意味着国家要拿出1万多个亿。这笔钱能干多少事啊！”

韦森的看法与刘剑文相反。他担心强大的财政不仅对解决通胀没有帮助，反而会使通胀的局面更加复杂。他援引一份材料说，2007年各级政府财政收入与其他收入相加，总量达到9万亿元，再加上政府发行债券10万亿，一共19万亿，大都用于政府投资和开支――这种扩张性的财政政策很可能助长了通胀。

花钱的困境

财政收入激增和物价高企同时发生，一笔钱，要么由政府用于投资或其他开支，要么退还给纳税人。但不管怎么花，都可能助长通货膨胀。应该如何选择？

经济学上的“囚徒困境”显露无遗：如果两种选择处于非合作状态，那很难避免损害的发生。而每个选择都对应着一种价值倾向。如果选择不可避免，最终的政策意味着给这些价值排序。

韦森的第一选择是补贴低收入家庭。绳从细处断，通胀一旦发生，低收入家庭抵御通胀的能力最弱，福利受损最厉害，因此补贴给他们的钱所能发挥的边际效益也最高。

第二选择是退税。征收个人所得税是调节社会财富分配状况的一个措施，但这个措施也有误区。社会收入差距拉大的两个主要原因，其一是高收入人群和低收入人群之间的收入差距过大，其二是地区间收入差异，个税征收的主要对象是中等收入者，属于工薪阶层，在韦森看来，社会贫富分化不是由这一部分人的收入过高造成的，导致个税的手段与目标不完全匹配。通胀增加了中等收入者的生活成本，影响了他们的生活质量，降低他们的生活水平，针对生活成本上升而向他们退税，有助于维持这个阶层的信心和生活方式，稳定对经济前景的预期。

给全民派红包，在邢普本人看来，也只是“大胆的假设”。除了改善民生的愿望之外，邢普还有更复杂的设想，比如，以此举改变外界对人民币升值的预期，抵制热钱流入――实质上是通过人民币贬值抵制热钱。这无异于以通胀抵制通胀，自相矛盾，属于自残战术，没有虑及国民财富长远可能遭受的损失，实不可取。

作为金融专家，陈志武担心退税和“派红包”都会对通胀局势产生火上浇油的效应。他认为症结在于政府目前收税太多，财政过于庞大――这庞大的财政投资驱动的中国经济，虽然增长迅速，但长远看来，却未必健康。他因此力主减税，提倡釜底抽薪。

韦森赞成减税。在通胀时期，多数经济学人把目光集中在个税上，但韦森却呼吁要减轻中小企业的税负。

“由于人民币升值和税负过重，中小企业尤其是从事制造加工的中小企业，已经面临艰难局面。”韦森说，珠三角制造企业出现了外流，这是一个危险的迹象，意味着中国经济的出口引擎在减速。

在发达国家，经济萧条的标志是经济负增长，但对劳动力密集型产业主导的中国经济来说，要保证国民财富增长，必须让GDp维持在高位运行。韦森估计，如果中国GDp增长低于7%，就会出现大量失业，农民收入将停滞不前甚至下降，情况会变得危险。

中国的中小企业吸纳了数以亿计的劳动力，为解决中国的就业问题做出了决定性的贡献，并且培育了一个中小企业主阶层。王一江认为，中小企业主和高技能劳动者将是中国“中等收入者”的主要成分，因此，降低个税与降低企业税率，才真正有可能实现中共“十七大”的设想，把中国建成一个“中等收入者占多数”的社会。（汪伟、衣薇）

港府“派糖”启示录

在香港，财政司司长被亲切地称为“财爷”，“财爷”如果宣布减税，还富于民，自然是“派糖”的亲民之举。每一年开春时节香港政府公布的财政预算案，可谓是香港人今后一年个人经济走向趋势的晴雨表。预算案公布前后，人人翘首，都希望能从港府财政收入中“分些糖食”。

月薪达6位数字的许先生，是一家保险经纪公司的董事总经理，过去每年都要缴交包括物业税和薪俸税在内超过10万元的税项。在财政预算案出台之前，他最希望的就是减免薪俸税，从而可以有更多的资金投入到两个孩子的教育支出上。“香港最多的就是中产人士，他们每天的工作强度最大，而每年的税负也最重。缴税多，福利少。想想自己‘搏命’工作赚来的钱，很大一部分就这样流走，真是很心痛。”

政府的糖不是过年的红包，并非年年指望得上。这要看上年财政收入，也与政府财政理念有关。预算案不出台，大家心里都很忐忑：是如2003年政府财政赤字当头，只能交更多的差饷和税赋帮助政府共度难关，还是一如既往地享受各种减税退税的政策优惠，优惠幅度又有多少，这些都与港人的生活素质息息相关。

今年香港政府录得破纪录的1156亿港元的财政综合盈余，表现远远高于预期；再加之2007年底急升的通胀已经开始呈现平稳缓升的趋势，今后4年香港的平均通胀率更是估计会维持在3.5％的低水平，这就使得香港民众要求政府“派糖”的呼声愈发高涨。

中产阶层喜出望外

对于类似许先生这样中产人士的诉求，一向视中产阶层为社会支柱的香港政府自然不敢轻易懈怠，前不久香港财政司司长曾俊华在其任内首份财政预算案中所提出多项税务宽免举措，大规模减税利好，赢得香港大众满堂喝彩。而香港的中产阶层，正是今年财政预算案的大赢家。

根据预算案的提议，香港的个人所得税及个人入息课税将由原来的16％降至15％，免税额由过去的10万港元增加至10.8万港元，税阶亦将由3.5万港元扩宽至4万港元，而企业所得税则由原来的17.5％降至16.5％。本来，香港已是全球税率最低的地方之一，如今又将薪俸税标准税率下调一个百分点，加上个人免税额的提高，使全香港大约有9.7万名纳税人从此无需缴纳这一税收，而这其中很大一部分都是香港的中产人士。至于调低标准税、利得税，增加基本免税额，调高税阶等措施，也令中产阶层获益匪浅。

此外，预算案还专门就香港中产人士提出了一系列一次性的税收优惠政策，包括一次性拨款43亿港元向全港住户提供每户1800元的电费补贴；一次性宽减2007-2008年度75％的薪俸税及个人入息课税；一次性宽减2007-2008年度75％的利得税，上限为2.5万港元；宽免2008-2009年度的商业登记费；一次性宽减2007-2008年度75％的物业税，上限为2.5万港元；宽免2008-2009年度全年差饷，以每户每季5000港元为上限。

弱势人群的希望

已故的诺贝尔经济学奖得主弗里德曼曾说过：“我从未见过一个我不喜欢的减税方案。”

要达到“人人有得益”目标的财政预算案，必须照顾香港社会各阶层的需求，为此港府专门预留415亿港元作为经营开支的增加，以帮助低收入人士。具体措施包括：支持和照顾有需要的低收入老人，多发一个月综援，免交一个月公屋租金，一次性发放3000港元的大红包；同时为每个月薪不超过1万港元、并拥有强积金户口的雇员和自雇人士的强积金户口一次性注入6000港元。此外，港府还将投入10亿港元帮助经济困难的病人，10亿港元帮助青少年创造就业职位，为居住偏远的人士提供一年的交通津贴，增拨1亿港元帮助残疾人士等。

弱势社群如何分享到香港经济发展的成果；政府如何通过财政盈余，协助草根阶层向上提升，这远比一次性“派糖”解燃眉之渴，更应该受到香港政府的重视。

“派糖”启示录

连续14年被美国传统基金会评选为全球最自由经济体系的香港，为强化自己自由经济市场的地位，吸引外资、促进本地经济贸易发展，必然就会制定出一套与之匹配的征税体系与减税政策。

长期以来，香港一直都以简单的税制和低税率见称，即不设增值税和营业税，主要税收来源是直接税中的企业利得税、个人薪俸税等少数几个税种。香港340万劳动人口中，只有约120万人须缴纳薪俸税，而占整体收入很大比重的600多亿元利得税，只由几百家公司来承担。税率低、易操作的税收政策，再加之自1993/1994财政年度起，香港政府差不多每年都会有不同程度的税项宽减措施，这些都成为香港吸引国际人才、招徕外部投资的一块金字招牌。

然而另一方面，这一税收政策也会带来一些负面的影响。由于香港的低税率政策使得税收只占政府财政总收入的一小部分，为了弥补税收不足，香港政府将卖地收益、物业投资利息等非税项收入视为重要的财政收入来源，反映出以地产带动经济的港式发展模式。而如果出现经济衰退、卖地收益大减，香港这种高地价、低税率的发展模式就会导致政府的经营账户和综合账户出现财政赤字。亚洲金融危机期间的港府财政赤字，就是由于当时非税项收入占财政总收入的比例高达80％。而今年1156亿港元的财政盈余，也正得益于去年全港楼市向好，港府卖地收入大幅回升。

香港这10年来急剧恶化的贫富差距问题同样不容忽视。从基尼系数来看，香港已经由1981年的0.451增加至2001年的0.525。2006年的政府统计报告虽然没有公布香港的基尼系数，但有理由相信会比2001年的水平更高。另一方面，香港家庭月收入中位数，已经由1996年的17500港元下降为2006年的17250港元，香港的贫者增多，已经成为不争的事实。

财务痛点及解决方案篇9

   我国《刑事诉讼法》第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这就确立了我国立法对被害人因犯罪行为而遭受损失的经济救济途径为附带民事赔偿,而在司法实践中,针对刑事附带民事案件的审理与执行存在着诸多问题,笔者通过对刑事附带民事案件在审理和执行过程中的调解模式、精神损害赔偿及刑事附带民事案件执行难等问题进行分析,提出了一些看法,希望能对刑事附带民事案件的审理及执行有所帮助。 

   全文共8100字。 

   对于因犯罪行为而遭受损失的被害人的救济途径,我国的刑事诉讼法设计了一个刑事附带民事诉讼程序,刑事附带民事案件是指刑事案件的被害人,由于被告人(含法人犯罪)的犯罪行为而遭受物质损失时,在刑事诉讼过程中,依法提起附带民事诉讼,人民法院在判处被告人刑罚时对被告人及相关责任人应承担的民事责任一并做出裁判的案件。如果是国家、集体财产遭受损失时,人民检察院可以提起附带民事诉讼。我国《刑事诉讼法》第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见,我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是:一、要在刑事诉讼启动后才能进行;二、要与刑事审判一并进行,例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。笔者也仅针对所在基层法院在审理与执行刑附民案件过程中存在的调解模式、精神损害赔偿及执行难等问题进行分析,希望能够对刑附民案件的审理及执行有所帮助。 

   一、刑事附带民事诉讼案件的调解模式 

   从近年来的刑事审判实践来看,被告人如果能够积极参与刑事附带民事诉讼的调解,向被害人支付民事赔偿金一般都能作为酌定的量刑情节给予从轻处理,特别是在涉及到死刑案件时常常把刑事附带民事部分能否调解结案作为适用死缓或无期徒刑的一个关键因素。这样做的好处与依据在于对积极赔偿被害人损失的被告人从轻处罚,能够节约社会司法资源,降低国家与社会在治理打击犯罪方面的成本,提高审判工作效率。同时被告人积极赔偿被害人的损失,是其悔罪的客观表现之一,这表明了被告人主观恶性的减少,其所应受的社会非难与谴责也应相应的减少,其所应受的刑罚也应相应的降低。而且,从我国当前的宽严相济、限制死刑、控制死刑的社会大环境出发,对积极赔偿被害人物质损失的被告人从宽处理也是对国家、社会、个人都有益的事情。  

   但是,在适用民事赔偿这一刑罚裁量情节时,仍然存在一些不和谐的因素,在社会上也出现了一些质疑之声。诸如,适用这一量刑情节是否存在花钱买命、以钱买刑的情况,是否存在被害人强迫要挟被告人甚至法官从而造成对被告人不公平的情况。笔者认为,作为一个基本原则必须承认与重视刑事附带民事部分民事赔偿金的支付情况对被告人刑罚裁量影响的积极意义,同时也要正视在适用这一量刑情节中所可能带来的消极影影响。 

   在笔者所在的基层法院,涉及到伤害、交通肇事等附带民事案件的数量约占受理案件总数的70%,笔者认为对于刑事附带民事诉讼案件可以分为以下两类,采用不同的诉讼调解模式。  

   1、对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾而引发的刑事附带民事诉讼案件主要适用当事人为主导,人民法院积极参与、正确引导的诉讼调解模式。 

   这类案件的发生往往是因某种琐碎小事而引发,被告人一时意气用事,酿成悲剧,被告人往往会对自己的行为深感后悔,其负罪感、悔罪意识较强,较容易主动向被害方请求民事和解。而从被害方来讲,其也较容易接受对方的悔罪。但是,被害人这种易接受悔罪的心理在客观方面却往往表现为相互矛盾的两种行为,一是积极主动地接受对方的和解,二是基于因与被告人的特殊关系,虽然内心愿意接受和解,但是,考虑到面子或其他周围环境的压力而表示出不愿和解的意向。由此,对这类案件在调解过程中应充分利用当事人之间存在的特殊的亲情、友情、邻里等特殊关系,发挥当事人自我协商、自行和解的主动性、积极性,尊重当事人自行选择的调解时机、调解协商形式,同时人民法院并不是消极等待,而是在调解的启动、进程、终结等方面积极参与,正确引导。但要注意这种诉讼调解模式存在的主要缺点就是调解的启动难,优点是一旦启动较容易达成调解协议。对此,人民法院在适用这一模式时应注重做被害人的思想工作,要使被害人认识到附带民事诉讼的调解结案与判决结案都是结案的法定方式之一,两者之间不存在法定效力的不同,更不存在调解是惧怕被告人的问题,而且调解结案有利于民事赔偿金的有效支付。 

   2、对于有预谋地实施杀人、抢劫、绑架等恶性犯罪案件引发的附带民事诉讼案件主要适用人民法院主导,当事人参与的诉讼调解模式。 

   这类案件被告人的主观恶性较大、犯罪手段较为残忍、社会危害性也较大,其悔罪的动机较为复杂,被害方与被告人一般无特定的亲情友情等特殊关系,这类案件调解的启动较为容易,但是达成调解协议较为困难。而且在调解过程中易发生损害一方当事人利益或破坏社会公平正义及法律的统一与尊严的行为。对这类案件进行调解时要强调人民法院的审判职权在调解中的主导作用,在具体工作方式上一方面要注重对被告人进行法律、伦理道德教育,促使被告人首先认识到自己犯罪行为的社会危害性及对被害人造成的伤害,使被告人真心悔罪服法,使其认识到赔偿被害方的经济损失是自己应尽的义务,是自己真心悔罪的具体表现之一。另一方面对于被害方因犯罪所受到的伤害应当表示同情,但要明确具体民事赔偿的数额要体现法律的原则与精神,体现社会的公平正义,要依法索赔,不能因为被告人受到了刑事追究而提一些不合实际、违反社会公平正义的要求,甚至以此要挟被告人。在具体的步骤上要把双方当事人的调解意见汇总到人民法院,由人民法院将汇总、梳理后的调解意见、要求再反馈给相应的当事人,以防止出现以调解为名损害另一方当事人或国家法律的统一与尊严的行为的发生。  

   二、刑事附带民事案件的精神损害赔偿问题 

   我国立法对刑事附带民事案件中涉及精神损害赔偿的规定基本上是一致的,就是法院对于精神损害赔偿不予受理。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定:“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理”。最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》又进一步明确:对于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,人民法院不予受理。笔者认为我国的立法在针对刑事附带民事案件的精神损害赔偿方面的规定是有缺陷的,刑事案件的受害人基于个案提出精神损害赔偿是正当的,应受到法律保护。从保护受害人的利益出发,应允许其就精神损害提起附带民事诉讼。只有这样,才符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。[1]有的人认为,刑事案件的被告人已经承担了刑事责任,如果适用精神损害赔偿,对被告人就是二次惩罚。本人对这种观点持反对态度。诚然,对被告人定罪量刑尽管的确能够抚慰被害人受到的精神伤害,但是在有些案件中,仅靠刑罚惩罚尚不足以达到消除被害人内心痛苦的目的。有些案件甚至在被告人被依法判刑后,自己的痛苦可能还会加深。尤宗智教授曾提出“多年来,我们国家以国家利益与个人正当利益完全一致为理论依据,在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人的独特要求……”。[2] 

   按一般人包括法律专业人士的常识,杀人、伤害、强奸等犯罪行为的社会危害性远远大于一般的侵权行为,犯罪行为对被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵权更为严重,如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外,将会造成这样一种现象:侵犯他人的名誉权,如果侵害程度较轻而不构成诽谤罪,被害人有权获得精神损害赔偿;如果程度较重而构成了诽谤罪,被害人却无权要求精神损害赔偿;如果受到一般侮辱,可以要求精神损害赔偿;如果遭到了强奸,却无权要求精神损害赔偿。以财产作为补偿精神损害的一种方式,其用意不在于单纯将被害人的人格等同于商品。精神损害赔偿的目的和其他弥补精神损害的方式,如赔礼道歉、恢复名誉一样,是作为抚慰被害人精神痛苦的一种形式。[3]实践证明,在许多案件中,仅仅有被告人的赔礼道歉是不足以达到消除被害人内心痛苦的目的,甚至在被告人被依法判刑,受到国家公力惩罚的情形下,这种痛苦仍然深深存在。而对被害人加以财产补偿,以被实践证明是一种有效的抚慰方式,这种方式已经作为现代各国精神损害赔偿的主要方式,所以,刑事附带民事精神损害赔偿是正当的,也是必要的。 

   三、刑事附带民事案件执行难的现状及成因 

   在我国的司法实践中,相对于一般民事执行案件而言,刑事附带民事诉讼案件的执行一般难度较大,通常无法全部执行甚至根本得不到执行,致使被害人及其近亲属的合法权益得不到有效的保障。随着严打工作的进一步深入,法院的刑事附带民事执行案件数量越积越多,这对原已堆积的大量得不到实际执行的刑事附带民事执行案件来说,无异是雪上加霜。笔者所在基层法院受理刑事附事民事执行案件约占总受案数的5%左右,且有一部分为外地法院委托执行案件,而这些刑事附带民事执行案件基本上从立案后就难以执行,因此绝大部分案件都会成为积案。笔者认为造成此类案件执行难的原因主要有以下几点: 

   (一)被执行主体的特殊性决定了此类案件执行难度大 

   附带民事诉讼属于民事诉讼的性质,但它和一般的民事诉讼又有区别,因为这种赔偿是由犯罪行为引起的,是在刑事诉讼过程中提出的,是一种特殊的民事诉讼,其被执行主体具有特定性,即属于刑事案件中的被告人。在执行实践中,往往会导致以下几种情况出现: 

   1、刑事附带民事诉讼的被执行人绝大多数在执行前已因犯罪行为被判处刑罚,除现实的赔偿能力外,因其生命、人身自由已被剥夺,其已不可能再创造价值来履行债务。 

   2、被执行人思想上有抵触情绪。作为被执行主体的被告人一旦被定罪量刑,认为自己被判处了刑罚,附带民事赔偿就不管了,如有的附带民事诉讼案件的被告人说:“案子已经审结了,我现在就欠你几个钱,你法院反正不能再重新判我刑,我不给,能怎么着!”或声称等刑期服满出狱后再赔。也有的被告人在案子审结后,认为法院处理不公,对履行法律文书产生对抗情绪,拒不履行。 

   3、被告人家属不理解、不配合。认为犯罪是被告人个人的行为,“一人做事一人当”,与家人无牵连,造成受害人经济损失由被告人自己承担。 

   4、相当一部分的刑事附带民事诉讼案件的被执行人(被告人)为居住在农村的农民,文化素质低,经济收入水平不高,犯罪前本身就没有多少财产,犯罪后,有些被告人及其亲属又搞假分家,假离婚来规避执行,有些甚至通过转移、隐匿、变卖财产来逃避执行。 

   5、无可供执行的财产。在刑事附带民事诉讼过程中,审判人员一般就民事赔偿部分先行调解,为了达到从轻处罚的目的,被告人往往不顾自己的赔偿能力,同意原告人的赔偿要求,案件判决后对调解协议反悔,或者无赔偿能力而不履行。另外,被告人自身和家庭经济条件比较差,犯罪所得在案发前早已被挥霍一空,或隐匿不交,家中也无其他财物可供执行。 

   6、申请人提供执行线索困难。由于申请人是附带民事诉讼的受害人,受各种条件和因素的影响,难以掌握被告人及其家庭经济情况。 

   (二)执法思想认识不到位加剧了执行难 

   目前,有相当一部分执行人员对附带民事诉讼执行的重大意义没有深刻领会,导致工作不能积极主动开展,被执行主体一般在看守所或监狱,会见手续比较麻烦,既使会见到被告人也往往徒手而归,误时费力,执法人员对此类棘手案件搁之一旁,领导多次催办,申请人多次来院要求执行,以各种理由搪塞推诿责任。有些执行员在思想上对刑事附带民事执行认识不到位,觉得这类案件标地小,执行起来费时费力,有点得不偿失,不愿下工夫去执行。有些执行员受“罚了不打,打了不罚”的思想影响,认为既然判了刑,就不能再赔偿。还有些执行员对此类案件有畏难思想,一听说自己分了刑事附带民事执行案件就头疼,不愿执行这类案件。 

   (三)公检法三家协调力度不够人为造成执行难 

   作为刑事案件,从侦查、起诉到审理,每个过程和环节,由于司法机关对案件处理角度的不同,对于附带民事赔偿的重视程度也不一样,公安和检察机关侧重刑事犯罪事实的查处,对受害人的民事赔偿权利,要么不告知,要么对其请求置之不理,使受害人往往在法院审理阶段才能够行使赔偿诉讼权利。一般民事案件,作为原告可以申请财产保全等强制保护措施,而作为附带民事诉讼中的被害人在公安、检察阶段不能提出保全措施,只有到了诉讼阶段才能提起,由于我国《刑诉法》对该问题并没有明确规定,受害人的权利难以保障,导致附带民事赔偿执行风险比一般民事案件风险大的多。 

   四、解决刑事附带民事执行难的对策 

   刑事附带民事执行难的问题已不是人民法院执行机构单方面的努力所能解决的,以往解决刑事附带民事执行难的对策过多地局限在执行阶段,以致于难以有所改变。笔者认为,解决执行难应当将视野扩展到整体运行机制中。 

   (一)层层分流,缓解执行重压 

   1、建立财产状况协作调查制度 

   从刑事案件侦查立案开始,由侦查机关对可能会被提起附带民事诉讼的犯罪嫌疑人的财产状况,包括银行存款、固定资产、流动资金等进行调查,并开具清单,随卷将调查结果移送后继机关,以便于后继机关进一步了解、查清财产状况。这一制度应当贯穿于整个诉讼活动中,这样,一方面执行人员在执行初期便对被执行人的财产状况和执行方向有了一个初步的概念,另一方面申请执行人对被执行人的财产在申请执行前就有了比较全面的认识,也能正确对待执行结果。建立这一制度的意义在于为刑事附带民事的执行提供财产线索。 

   2、完善财产保全制度 

   财产保全制度,对控制被告人的财产,防止其转移、隐匿财产有着重要的作用,是刑事附带民事执行强有力的保障。因此,不断完善财产保全制度,发挥其应有的功能,将有效地缓解刑事附带民事执行难的压力。(1)在刑事案件的侦查、起诉阶段,被害人一方在向公安机关、人民检察院提出附带民事赔偿请求时,可以一并提出财产保全申请,由公安机关或人民检察院将被害人财产保全申请移交人民法院执行。(2)人民法院受理刑事案件后至被害人提起附带民事诉讼前的财产保全,由被害人一方直接向审理刑事案件的人民法院提出财产保全申请并提供担保。为了督促被害人尽早提起附带民事诉讼,应规定在保全措施后提起附带民事诉讼的期限,逾期不起诉的话,就解除财产保全。(3)人民法院在受理附带民事诉讼后的财产保全,这与民事诉讼法规定的相一致。 

   3、适用先予执行制度 

   对于那些如果不先行给付将影响被害人生活的刑事附带民事案件,应将执行的时间前移,在诉讼中采用先予执行制度,以维护被害人的合法权益。另外,在诉讼中,被告人基于对量刑情节的顾忌,在履行义务时会比较积极,对执行也较为有利。在今后的执行中,可将定期金赔偿方式与先予执行联系起来,使执行更加灵活和实际。 

   4、注重诉讼中调解 

   (1)全程加强调解工作。除了人民法院在附带民事案件审理中主持调解工作外,公安机关、人民检察院在刑事案件的侦查、起诉阶段针对被害人提出附带民事赔偿请求也应当主持调解。公安、检察机关对附带民事诉讼及时进行调解处理,有利于解纷息讼,使被害人及时得到赔偿。(2)给付方式上要有利于执行。在调解时应注意给付方式的可行性,一般要求即时给付,对于分期支付或在一定时限内支付的,则应当提供担保。 

   (二)改进刑事附带民事执行的方法 

   1、建立协助义务人制度。由于被执行人的财产由其家属实际保管和使用,因此有必要在执行中建立协助执行义务人制度,即在被执行人服刑期间,由被执行人财产的管理人(通常为被执行人的家属)以被执行人的财产代为履行赔偿义务,该财产管理人便是协助义务人。这和负有协助查封、冻结等义务的银行、房地产交易中心等单位一样。这种协助是一种义务,无论其是否愿意都必须履行,如果其不配合甚至阻挠抗拒,就要承担协助义务人妨害执行应承担的责任,如罚款、拘留等。如果其擅自转移被执行人的财产,人民法院可以责令其限期追回相关财产,在限期内不能追回的,应当在所转移的财产范围内承担赔偿责任。这时协助义务人就变更为被执行人。此种制度将被执行人家属从原来的案外人上升到协助义务人,其责任的加重可以有效地防止被执行人家属不配合执行的现象发生。 

   2、进一步完善委托执行。从目前刑事附带民事执行的委托案件来看,效果不甚理想。因此,委托执行工作还有待于进一步的完善,受托法院应该在思想上重视起来,并坚决杜绝地方保护主义。同时,笔者认为还应在以下几方面予以完善: 

   (1)简化委托手续。根据规定,现在委托案件由各省市高级法院统一委托给受托地区的高级法院,然后再委托到具体法院,手续复杂,耗时较长,影响了委托执行的效率。因此可以改为直接委托当地法院同时报备高级法院。这样缩短了委托的时间,便于和委托法院之间的联系,又不影响高院对委托案件的监督。 

   (2)改变现在平级委托的原则,由被执行人住所地或财产所在地的基层法院执行。委托执行的目的在于节约成本,提高执行工作效率,但平级委托使受托的中级法院、高级法院与被执行人住所地或财产所在地仍然相距甚远,还是要花费大量的时间在路途上,体现不出委托执行的优势。因此,应委托被执行人住所地或财产所在地的法院执行,这样就近执行,更利于掌握被执行人的财产。这也是世界各国的立法潮流。 

   (3)委托法院应加强对委托案件的监督。包括由专人负责处理案件的委托和催告,对刑事附带民事执行案件中止或终结执行加强把关审查,必要时可以到被执行人住所地了解情况等。 

   3、建立财产追踪制度。我国民事诉讼法第233条规定,人民法院在采取执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。根据该条规定,对于那些因被执行人暂无财产可供执行而中止的刑事附带民事案件,并不代表被执行人履行义务的责任就此结束。所以无论被执行人是在服刑期间或是在刑满释放后,任何时间发现被执行人有可供执行的财产时,人民法院都可以继续执行。要做到这一点,必须以较完善的财产追踪制度为前提。如何对被执行人的财产进行追踪,单靠人民法院是不可能做到的。因为人民法院不可能了解被执行人的动向,而且有的被执行人在监狱内服刑较长时间,人民法院没有精力这么长时间地对被执行人进行追踪,这就需要群策群力,包括申请执行人、被执行人所在地的公安机关、居民委员会或村民委员会等基层组织都积极参与,同时应建立完善的个人信用网络体系。 

   4、将刑罚执行与附带民事执行相结合。执行人员应将刑事附带民事执行案件的相关情况及时通报被执行人所在的刑罚执行机关,在被执行人申报减刑、假释时,刑罚执行机关及相关人民法院,应综合考虑其服刑表现及履行附带民事赔偿的表现,特别是对那些有能力履行而不履行的,在决定是否减刑、假释时,应从严掌握。当然,被执行人履行赔偿义务的表现仅仅是刑罚自由刑变更的参考因素,而不是必要条件,在处理时应视不同情况加以区分。

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   [1]龙宗智着:《相对合理主义》,中国政法大学出版社,1999年版,第89页。

财务痛点及解决方案篇10

一、案例a：盲目决策、资金结构安排失调、忽视激励机制导致企业运转举步维艰

本案例企业的老板在与俄罗斯及东欧国家的边贸中曾取得了辉煌的战绩，在银行建立了良好的信誉。伴随边贸的不断降温，该老板果断做出向加工业转移的决策。经过较长时间的调研，最终选择了液体奶的加工。据该老板介绍：之所以选择液体奶加工，是因为哈尔滨的周边地区是世界三大奶牛带之一，具有得天独厚的资源优势。企业确立的发展目标是建立中国最大的液体奶加工基地。为了充分利用各方优势，企业以中外合资的方式选址在哈尔滨的近郊。由于体制上的优势，仅用了一年半左右的时间就建好了3条生产线，迅速投入运营并收到了良好的效果。在暂时取得的成绩面前，公司的决策层对公司的未来发展模式产生了分歧。结果是中方的合营者从企业中退出，由外方合营者（实际为本案例中所称的老板）买断了该部分股份，改制为外商独资企业。由于该老板以前在银行建立了良好的个人信誉，改制为外商独资企业后很容易就从银行开出了信用证，从瑞典进口了另外四条生产线，以便向建立中国最大的液体奶生产基地的目标迈进。四条新生产线上马后，企业的生产经营却陷入深度危机之中。突出表现是：流动资金周转紧张，销售市场网络的开发跟不上，财务费用负担日渐沉重。在突如其来的压力面前，该老板没能很好地冷静分析、稳定心态，不能够通过激励机制依靠各方面的专业人士来克服企业发展中所面临的困难。该老板在不懂专业的情况下，频繁更换企业的高层管理人员，企业人心涣散，人员流动率较高。以至于该老板在言及此现象时，悲壮地说：“我这里成了中国液体奶加工业的黄埔军校”。目前，该企业仍在艰难地维持着不关门的状态。该老板早已把折旧、财务费用等置于脑后，在日均存款不超过5万元的情况下，只能勉强支付原材料、水、电、煤、气、人员工资等费用，期待银行再注入资金，使企业起死回生。

经过对该企业和该行业的深入了解后，笔者感悟到了该企业运转失败的真正症结。原来该企业属于流动资金密集型行业。具体表现是：生产设备只能使用设备供应商生产的专用包装材料（砖式包装盒）。且在购买该包装材料时，供应商规定了最低限量。而作为保鲜产品，如果没有良好市场营销网络，很难以尽快的速度送到千家万户，这在流体奶市场竞争非常激烈的现实中是非常残酷的。如在保质期内还不能将产品售出，最终只能割包、倒掉，所有投资血本无还。

由此不难看出，本案例企业失败的根本原因在于：盲目决策，资金结构安排失调，忽视激励机制的建立。

二、案例b：过分迷信股份制和年薪制，缺乏必要的监督、制约和制衡机制，导致企业运转效果不理想

本案例企业的控股股东是一个净资产为5亿元左右的企业集团。该集团主要从事房地产、物业管理、传统加工业等业务。集团的领导者敏锐地意识到，集团要想获得长远的发展力争营造一个百年企业，必须进行产业结构的调整。结合国际和国内的经济发展趋势，集团的领导者果断地做出向高科技产业进军的决策。经过多方努力，该集团将高科技企业定位在高科技人才济济的上海，并得到了上海某著名高校的60余位从事it行业研究的博士的技术支撑，最终定位在银行系统的平台结算系统的研制与开发。为确保该企业的高效运做，集团的领导者对该企业的运做模式定位为股份制加年薪制，以期吸引高素质的it人才加盟到企业中来。具体做法是：集团通过出借资金的方式将资金借给掌握关键技术的科技人员，借此确立了关键技术人员在企业中的合法股份，该类股份占公司总股本的近40％；授权关键技术人员招聘技术人员，所聘用的具有博士学位的人员一律实行年薪制，年薪在15至20万元之间，外地人中还一次性支付10至15万元的安家费；为充分调动关键技术人员的积极性，集团不介入该公司的日常财务管理。从中我们不难清晰地看到，该集团试图超脱地以大股东身份分享高科技给其带来的丰厚回报，该集团的领导者的胆量和气度确实令人赞叹。

那么该企业的实际运做效果如何呢？最近，笔者有机会了解到该企业的运做情况。经过一年的实际运做，实际的结果与该集团的预期大相径庭，一年的实际亏损近2300万元。这一数字令人震惊！经过深入了解，笔者发现了问题的症结。概括一句话则为：缺乏制衡机制、管理失控、费用开支过大。具体表现为两个方面：一是，工资过高且冗员过多；二是，财务监督形同虚设、费用开支没有约束。实际已经面临不追加投资公司运转不下去、追加投资有去无还的境地。透过这些表面的现象，经过认真的分析后，笔者感悟到如下两点：第一，没有任何约束条件的高额年薪制，不能真正发挥激励作用，只能助长人们的惰性；第二，股份制作为良好的企业组织形式，只有在科学的监督和约束机制下，才能发挥其真正的优势；第三，当自然人不是以“真金白银”投资入股，而是以超越其自身的偿债能力被动地从他人那里获取所谓的准“干股”时，并不能激发起这些所谓的股东的自我约束意识。

面对出人意料的结果，该集团的领导层痛定思痛，客观分析导致企业运转不理想的症结，并果断地做出调整企业运行机制的决策。一方面，对高额年薪制附加了相应的约束条件，将高科技人才真正推向市场，让他们依托自身优势到市场上去挣工资；另一方面，将财务主管人员聘用的决定权交给公司董事会，强化了财务监督，以便将公司所制定的激励机制真正落到实处。目前，经过近两个月的实际运做，该公司的运做状况发生了根本性的改变，受聘员工的紧迫感明显增强，冗员大幅度减少，控制项目费用率的意识已经深入人心。我们有理由相信：该公司在新的运行机制下，依靠高科技人才的强有力支撑，一定能够实现该公司投资人与公司受聘员工双赢的格局。而不再是“牺牲”大股东，“幸福”打工人。

三、案例c：以人为本，科学决策，稳扎稳打步步为营是企业成功运行的根本保证

本案例企业的主人公是一群有着特殊经历的人，他们共同来自于某知名的上市公司。两年前，该知名上市公司的二号人物，因为体制上的原因带领近50名生产经营各环节的中层和基层干部愤愤地离开了他们十分眷恋的公司，踏上了新的创业征程。之所以50余人同时离开该知名的上市公司，一方面是因为领头人具有强大的人格魅力，另一方面是因为这些人认识到他们的组合具有强大的“无形资产”。离开上市公司后，这群人倾其所有注册成立了本案例企业，人人都持有股份。带着自己投入的真金白银，他们开始了稳扎稳打步步为营的运营。由于他们已经完全掌握了该知名上市公司的市场营销网络，只要能生产出产品就能顺利销售出去。但是，企业刚刚组建尚不具备生产能力，他们就将视野盯在本文的案例a企业上。他们一行九人集体受聘于案例a企业，主管a企业的供应和生产。由于a企业流动资金周转紧张，生产能力严重过剩，他们就设法与a企业签署委托生产协议，借助a企业的生产能力迅速生产出产品，利用该知名上市公司的营销网络迅速将其品牌推向市场。尽管半年左右，案例a企业的老板发现了这些人的真实身份，解除了聘用合同，但此前他们已经选择了另一家加工企业，从而保证了产品顺利供应。在采用委托加工方式迅速占领市场的过程中，适时利用所赚取的利润在中央电视台做广告，及时提高产品的知名度。在产品有了一定知名度的前提下，该企业逐步上了生产线，一方面减少对受托加工企业的过分依赖，另一方面提高产品利润率。通过上述的稳扎稳打步步为营，该品牌在全国已经有了较高的知名度。

可见，该企业充分利用本行业内一切可利用的资源，以人为本、科学决策、稳扎稳打步步为营是其成功运转的根本保证。

四、案例小结

通过对上述3家典型案例企业实际运行状况的介绍与原因剖析，笔者试图对现代企业制度条件下科学的财务管理方法做如下小结：

（一）现代企业制度有利于现代财务管理方法的充分运用一般说来，股份制企业能够构造出科学的法人治理结构，为企业的财务管理工作的展开创造必要的外在环境。即该类企业的财务管理的主体明确、动力充足。这样就可以使该类企业在财务结构和资金成本安排与选择、投资项目的可行性研究、利润分配中长远利益与眼前利益的取舍、日常生产经营过程中各项流动比例的把握乃至各项业务周转率的控制中，充分利用现代财务管理的科学方法，借此提高企业的经济效益。而行之有效的年薪制作为有效的激励机制，能够充分发挥员工的主观能动性，确保企业利益的最大化并在此基础上实现员工收入最大化，实现企业效益与员工收入双赢的格局。

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