法律效力和法律效益篇1
传统民法效力瑕疵法律行为分类存在缺陷， 如分类标准的缺陷， 分类结果的缺陷等。本文在对传统的效力瑕疵法律行为的分类作反思的基础上， 从瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益， 将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。其中绝对无效试图从一新的角度对效力瑕疵法律行为进行分析， 权且抛砖引玉， 希望引起学界对效力瑕疵法律行为有进一步的思考。
一、形式分类标准：行为的效力状况
本文试图以绝对无效与相对无效这一民法传统上的概念来架构民事法律行为无效的体系， 但前提是对有关核心概念先予澄清： 这里所谓法律行为的"瑕疵"究竟是行为效力的瑕疵，还是行为合法性的瑕疵，亦或其他含义。本文并未采用我国《民法通则》上规定法律行为是一种合法行为的观点。正如前面提到的， 本文认为法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实， 它由意思表示的事实与判断意思表示行为效力的规范和判断过程组成。法律行为概念的最大功能在于中立的提供意思表示行为的判断规则的集合， 它本身不应当承担过多的道德责任。无论意思表示行为在嗣后的效力判断中因为违法性或其他什么原因存在效力瑕疵， 也只是完全与不完全法律行为之区别， 对意思表示行为作系统全面的效力评价的方法是相同的。因此法律行为概念重在判断的过程与对不同判断结果的坦然接受， 而不是判断的部分结论的喧宾夺主。法律当然期望一切行为合法， 但并不意味着这一期望要转化为法律行为内在的现实判断才能体现法律的正义。所以可以断定， 法律行为的瑕疵首先是其包括合法性要件在内的有效要件的欠缺， 接着是效力与行为人预期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文确立的分类并不把"以绝对无效为原则，以相对无效为例外"作为法律行为绝对无效和相对无效的原则。相反， 本文认为根据私法自治的理念及保护私益的需要， 有必要从严认定绝对无效法律行为， 并适当放宽相对无效法律行为及有效法律行为的认定。
因此，本文不以无效法律行为的"违法性程度"或法律效果作为判断标准。纵观民法实践中通用的衡量法律行为效力的依据， 无外主体行为能力完满度、行为人意思表示自由度与真实度以及行为内容的合法程度。长期以来人们已掼于各标准条块分割， 形式与机械的理解和适用上述条件， 我国将合法性条件上升到不应有的高度， 在一定程度上也是特定历史时期过激政治哲学导致片面放大合法性要价在法律行为中的作用的结果。究其根源是诸条件并未有机协调为一个系统， 缺乏将其统一起来的原则机制。本文采在判断公私法域外延交界时常用的标准， 即法律旨在保护的利益是公共利益还是私人利益的区分， 结合使得法律行为发生效力瑕疵的原因的具体性质来建构瑕疵法律行为的体系， 也即为此瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益， 将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。
二、实质分类标准：利益的公与私
归纳民法中引起效力瑕疵的诸般标准， 诸多引起法律行为无效的原因， 归根到底可以将其分为两大类： 一类是以保护一般的、抽象的公共利益为目的； 一类是以保护个别的、特殊的利益或特定当事人的利益为目的。前者是国家基于维护社会生活秩序的职责， 以强制的手段介入私人间的法律行为而否认其行为效力， 具有干预与管制的性质， 重在对公益的保护； 后者则是国家基于维护正义之理念， 出于确保当事人双方之对等地位， 缔结内容上符合正义， 利益均衡之法律行
为而否认此法律行为的完全效力， 或者说是暂且使此法律行为效力不确定，则重在保护相关个体的利益。因此，在本文看来， 所谓绝对无效法律行为， 是指对于法律行为违反了公共利益， 对双方当事人及其他第三人而言， 法律行为自始、当然、确定不生效力； 所谓的相对无效法律行为，则是指对于法律行为双方当事人及被保护之特定第三人而言， 法律行为的效力处于一种效力未定的状态。这种分类在国外立法与理论中已有体现： 加拿大魁北克民法明确定义了绝对无效（第1417 条） 与相对无效（第1419条） .法国现代合同理论认为"在法律有关合同无效的规定中， 某些规定是基于保护社会利益的需要， 当合同因违反法律这些禁止性规定而无效时， 是绝对无效； 而另一些规定则是基于保护个人利益的需要， 当合同因违反这些规定而无效时，是为相对无效".虽然法国现代合同理论是从合同的角度来划分的， 但是民事法律行为的典型形式是合同， 故该划分对整个法律行为上的绝对无效与相对无效仍有很强的指导意义。
但是要准确的判断利益的属性究竟姓"公"还是姓"私"则是一件重要而颇费周折的工作， 一不留神就可能重归历史上"极端大公无私"的"左"的错误道路或极端个人主义的另一个极端。李开国先生指出， 我们惯常使用的以利益的归属主体的公私属性来确定利益性质的方法并不准确， 国家利益、集体利益固然比私人利益在多数场合更体现了"公共"二字， 但社会公共利益其实是一种既包括国家利益、集体利益、个人利益同时又超越三者的社会整体利益， 三者都寓于社会公共利益之中，任何直接侵害国家利益、集体利益、个人利益的行为，同时亦间接损害着社会公共利益。因此，法律行为对外在利益的触动都会间接引起社会公共利益平衡的变化， 只不过其关联程度有松紧之分。相反，无论国家、公法人、国有企业法人、集体组织、私企业法人还是广大私人一旦进入民法的视野就成为平等主体，再从主体的"政治成分"的角度得出各主体在法律行为效力约束上的宽严不公的结果， 就有违民法主体平等的基本原则了， 故只能因事制宜的分析所涉利益与社会公共利益的关联程度， 看行为人之目的是一己之赢利、还是从事公共事业的代表， 看所伤害的外在利益是纯粹的赢利之利益， 还是公共事业的代表。例如一般国有企业与私人之间的交易关系， 二者主体都与国家间形成税收关系，故从民法角度二者与社会公共利益之关联度相当， 又如政府公用事业与消费者之水、电、气供用关系，虽然公用事业有公共性， 但具体消费者才是其事业存在的目的， 且消费者处于无可选择的弱者地位， 各个消费者利益必联为整体才足以与垄断事业在事实上实力近似， 故消费者利益更接近社会公共利益。
三、绝对无效行为的认定与处理
正如本文所指出的那样， 必须从严认定绝对无效法律行为。基于此理念，对越权行为、行为能力欠缺型行为、通谋虚伪行为、违反法律、行政法规的强制性规定的行为等都不应笼统地认定为无效法律行为。因为上述行为， 有很多并没有违反公共利益。认定为绝对无效法律行为的行为应该是违反公共利益的行为， 如某外国人甲与相对人乙和乙所在乡政府丙通谋， 为规避税法的有关规定， 甲虚赠汽车于丙而实赠乙即是。而有很多违反法律、行政法规的强制性规定的行为只是为了逃避法律、行政法规的监控， 并不必然导致公共利益的违反。对于这类行为，可以从行政处罚、行政处分的角度进行规制，而不必从民法的角度认定为无效。从立法的角度讲，可以规定："违反社会公共利益的民事法律行为无效"， 而不必规定其具体形式。对于此类无效的法律行为， 其效力是自始无效、当然无效、确定无效。正如有的民法学者所比喻的那样，此种无效尤如死产之儿，无法救治，任何人都不能使其有效。另外，此种无效中，包含了部分无效与全部无效。若法律行为一部分违反公共利益， 但除去该部分亦可成立的， 则其他部分仍为有效。
四、相对无效行为的认定与处理
法律效力和法律效益篇2
一、我国民法关于无效法律行为的规定
在我国民法，最早规定法律行为无效的是1981年的经济合同法，此后的涉外经济合同法、技术合同法、继承法、担保法等以及诸多商事法律，对无效法律行为都有所规定。
经济合同法第7条规定的无效合同包括：1、违反法律和国家政策、计划的合同；2、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；3、人超越权限签订的合同或者以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；4、违反国家利益或者社会公共利益的经济合同。此规定在1993年所作的修订，只是将“违反法律和国家政策、计划”修订为“违反法律和行政法规”，其他的未作变动。不过按照当时的考虑，是留待制定新的合同法时作斟酌确定。另外，该条还规定，无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院，1993年修订为合同的无效，由人民法院或者仲裁机构确认。
1985年的涉外经济合同法第9条规定：违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。但同时又规定，此种情形如果经当事人协商同意予以取消或者改正，合同变为有效。这在当时是比较特殊的规定。另外，第10条还规定，采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。
1986年的民法通则第58条规定的无效法律行为包括7种情形：1、无民事行为能力人实施的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；5、违反法律或者社会公共利益的；6、经济合同违反国家指令性计划的；7、以合法形式掩盖非法目的的。
1999年的合同法第52条规定导致合同无效的情形有：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。另外，在第53条规定了合同中的两种免责条款无效；在第40条规定某些格式条款无效等。
从以上关于无效法律行为的规定，可以看出，我国民事法律一直把违反法律（有时包括行政法规）和社会公共利益、欺诈和胁迫、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的的行为规定为无效。同时似乎也可认为，国家正在逐步减少对法律行为干预的范围。其标志在于对违反政策、计划的法律行为不再规定为无效，而对违反法律（有时包括行政法规）也加上了“强制性”的限制；同时取消了行政机关对无效法律行为的确认权。这在很大程度上反映了我国社会从计划经济体制向市场经济体制过渡的客观情况和现实需要。
2002年12月全国人大法工委的民法典草案第67条关于无效法律行为的规定，基本上沿用了民法通则第58条的规定，所做的变动有三：1、在“违反法律规定”上加了“强制性”的限制词；2、在“使对方在违背真实意思的情况下所为的”行为中去除了“乘人之危”，同时加了“并损害国家利益”的限制词；3、去除了“经济合同违反国家指令性计划”的情形。
二、民法上确定无效法律行为的宗旨
（一）维护社会利益
法律行为无效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾。多数情况下，这二者之间是同向发展、相互促进的。但放任当事人的意思有的时也会对社会利益产生负面的破坏作用。作为一种矫正，法律行为无效制度首先以维护社会利益为其出发点，禁止或者制裁对私法自治原则的滥用，修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。
不过，社会利益是一个相对抽象、模糊，而且处于不断变化状态的概念，无法予以具体的界定。不同的人群甚至个人，对社会利益可能有不同的理解。因此，社会利益这个概念有可能被滥用。而对“社会利益”概念的滥用，会使私法自治原则受到极大的削弱，其最终结果则是社会利益受到损害。但这种结果往往需要较长的时间才能被认识，因此人们容易放松对其结果的关注。这就提出一个问题：如何合理界定社会利益。对其作类型化的界定虽然是一个办法，但也不大容易做得十分具体。而实务中如果不能有一个具体和清晰的处理标准，滥用就无法避免。
与社会利益类似却又有着模糊区别的一个概念是“国家利益”。损害“国家利益”作为法律行为无效的情形大约是我国法律的特例。其含义也不大容易把握。国家作为国际法上的概念，指的是一个拥有领土和人民的实体。在国际事务中，当然有国家利益存在，而且十分明确，例如领土完整、国家安全等。在国家的内部生活中，国库的安全、国防的安全、国家机密的维护，当然也属于国家利益。但国家财产，特别是交由企业经营的财产被民事主体的法律行为损害，是否足以使该法律行为无效，则需要认真研究。
（二）维护第三人利益
对第三人利益的保护，主要通过侵权行为法、物上请求权等制度处理。但是，在他人利益的损害是因法律行为所引起时，就需要对行为人的法律行为做出法律上的评价，即是否承认该法律行为的效力。在此方面，我国法律一直将其作为无效法律行为对待，即规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。
按照人们对于无效法律行为的描述，无效者，是自始无效、当然无效、绝对无效，且任何人均可主张无效。通常情况下，是裁判机构（法院或者仲裁庭）在处理争议时发现有损害集体或者第三人利益时，依职权做出法律行为无效的裁判。如果法律行为的当事人之间没有争议或者不将争议提交裁判，则第三人要主张法律行为无效，在民事诉讼法上可能缺乏制度支持。因此，引入法律行为相对无效的制度，赋予受到他人法律行为损害的第三人以主张法律行为无效的权利，也许是一个解决的办法。
（三）维护行为人利益
此所称行为人，是指实施在通常情况下能够发生一定法律效果的行为的人。如果实施行为的人不具有正常的心智，其行为在很多情况下会对其自己不利。因此各国民法均规定无行为能力人（包括年幼者和心智丧失者）实施的法律行为无效、限制行为能力人实施的与其意思能力不合的法律行为无效。
但这只是一般规定。现实生活中，有些法律行为的实施不需要较高的识别能力和意思能力，四五岁的儿童完全可以实施。如果一概规定无效，会造成法律与生活脱节。因此可否在法律上无行为能力人实施的行为无效做例外规定。
（四）维护相对人利益
为了救济法律行为相对人利益受到的损害，各国民法均设立法律行为的撤销制度，即赋予相对人在受到欺诈、胁迫或者处于危急状态时接受显失公平的条件时，主张撤销法律行为的权利。在此种情形，自然不适用法律行为无效的制度。但在现代社会，对于弱者利益的保护已经成为各国民法关注和需要解决的重大问题。在法律上明确规定侵害劳动者、消费者等弱者利益的行为无效，不仅是一种政策上的宣示，对弱者利益的保护也较进行个案裁判更为有利（合同法关于格式条款和免责条款的规定，也有这样的考虑）。虽然对弱者的保护通常都交由特别法（例如劳动法、消费者权益保护法等）规定，但民法典中完全没有反映，是否妥当，尚值研究。
三、对民法典草案关于无效法律行为规定的认识
民法典草案关于无效法律行为的规定直接脱胎于民法通则并稍做修正，大约有其特别的原因。针对现在这个草案，提出若干意见：
（一）取消民事法律行为生效要件的规定
民法典草案第60条规定，民事法律行为的生效应当具备三个条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律的强制性规定或者社会公共利益。而后在第67条规定法律行为无效的6种情形以及第69条的可撤销法律行为的若干情形。
从逻辑上讲，法律规定了法律行为的生效条件，就意味着凡符合该条件的行为，均为有效；凡不符合或者不完全符合该条件的行为，均为无效（至少其效力上有瑕疵）。二者必居其一。而法律以列举的方式规定了无效的法律行为，就意味着凡法律行为属于无效范围者，即为无效；凡不在其列举范围的，即为有效。二者同样必居其一。但上列两种规定的逻辑是不一样的，而且前后并不能完全对应。例如，第60条规定的第一个条件，对应了第67条的第1、2种情形；第二个条件对应了第3种情形；第三个条件对应了第5种情形。而第67条列举的第4种情形（恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益）和第6种情形（以合法形式掩盖非法目的）似乎在第60条中没有对应点。
还不仅仅是逻辑问题。法律规范的重要功能，是作为行为和裁判规则。就行为人而言，其参照不同，对自己行为的判断将会不同。就裁判者而言，其根据不同，对同一行为就可能做出完全不同的认定。故此，他国民法少有明确规定法律行为有效要件者。
在民法领域，应当更多地贯彻私法自治原则，实行法律不禁止的即为合法的判定标准。因此建议参考合同法的规定，仅对无效法律行为做列举性规定。凡不在其范围内的行为，一律认定为有效法律行为，以利人们判断和决定自己的行为。
（二）不再使用“国家利益”的概念，将其统一到“社会利益”之中
民法典草案第67条第4项把国家、集体和第三人并列，并不代表国家在民法上与其他主体同其地位（第2条参照），但它却是在民法上受保护的特殊主体。由于国家利益含义的不确定性，将其作为判断法律行为是否有效的标准就容易被滥用；而且将其与社会公共利益并列也令人费解。而把社会公共利益作扩大解释，把国家利益包括进去，在某种意义上似乎也说得通，特别是在我国一直宣称国家在根本利益上代表全体人民的意识形态环境中，容易被人们接受。当然，对应当受到民法保护的国家利益，也需要具体的界定。
（三）欺诈、胁迫的法律行为，统一规定为可撤销行为
此种意见已有许多学者在制定合同法时提出，但当时考虑到民法通则将其明确规定为无效，合同法不好违反，故在第52条和第54条将欺诈、胁迫分别情况规定，即损害国家利益的为无效，其他的为可撤销。做为对民法通则的修正，当属权宜之计。但事实上，此种做法并不妥当。例如有人就把国有企业受欺诈、胁迫而订立的合同认为属于国家利益受损害的无效合同，而国有企业欺诈、胁迫非国有企业则似乎属于第54条规定的可撤销合同。
如果制定合同法时还有民法通则问题的话，现在制定民法典应该不再有所顾忌。建议采纳多数学者的意见，把欺诈、胁迫做同一规定。
（四）把“违反法律强制性规定”修改为“违反法律禁止性规定”
违反法律的强制性规定（或称强行性规定）的法律行为无效，在不少国家的民法上都有规定。我国合同法对以前法律上规定的“违反法律的行为无效”做出修正，增加了“强制性规定”的限制，是一大进步。但何为强制性规定，却无法具体界定，学者的意见也不尽一致。实务中出现了不少对强制性规定（特别是行政法规中的强制性规定）做扩大解释的情形，扩张了无效合同的适用范围。
按照学者的解释，强制性规定可以分为命令性规定（在法律中通常表述为“应当”、“必须”等）和禁止性规定（在法律中通常表述为“禁止”、“不得”等）。在我国的法律中，违反命令性规定并未明定为无效，其法律后果可能是使行为人承担一定的行政责任。
意大利民法第1418条规定：“与强制性规范相抵触的契约无效，法律另有规定的除外。”我国台湾民法第71条更规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”此种规定可资借鉴。但考虑到现实，似乎可以稍微退一步，规定违反法律禁止性规定者无效。
还想指出的是，民法典草案仅规定违反法律强制性规定的法律行为无效，而不再包括合同法第52条规定的行政法规中的强制性规定，应当说是一种进步。因为在我国，利用行政法规限制人们权利和意思的情形比较常见，此种做法显与法治社会的要求有相当的差距，应当改正。不过需要指出的是，此所谓法律，当仅限于国家立法机关制定的法律。
（五）采纳法律行为相对无效的理论，适用于因法律行为使他人受到损害的情形（包括恶意串通，损害他人利益的情形）。此时，受损害的人（包括法人和其他组织，同时弃用“集体”这个社会学上的概念）有权主张该法律行为无效。另外增加关于双方虚伪表示的法律行为无效，但其无效不得对抗善意第三人的规定。
（六）对无行为能力人实施的法律行为，规定除外条款，即无行为能力人实施的法律行为无效，但未超出其识别能力和意思能力，或者使其纯获利益的行为除外。
（七）借鉴德国法第140条关于“转换”（即对法律行为重新解释）的规定，对某些法律行为虽然可认定为无效，但如果该行为符合其他法律行为的要件，当事人也愿意以其他法律行为确定他们之间的权利义务，可以按照其他法律行为认定其效力。例如，违反物权法定原则创设新的物权的行为，如果符合债权行为的要件，经双方当事人同意，可以承认其债权行为的效力；不交付标的物的质押无效，经双方当事人同意，可以承认为动产抵押。
（八）借鉴“禁反言”原则，明确规定因一方当事人的行为造成法律行为无效的，该方当事人不得主张该行为无效，以维护社会诚实信用。
最后，建议弃用“民事行为”概念，统一使用“民事法律行为”，为此，需修正第58条关于民事法律行为的定义，删除其“合法”的限制词。其理由已有许多学者进行了十分详细的论证，在此不赘。我以为，这至少可以使第三节的节名“民事法律行为的效力”与紧随其后的第67条“下列民事行为无效”建立逻辑联系。
四、结语
法律行为的无效制度，是以社会利益对私法自治的限制。此种限制应当是必需的和适度的。因为虽然两者都有着重要的价值，在某种意义上具有共生共存的性质，但社会利益居于强势地位，私法自治居于弱势地位。而且在我国历史上，社会利益一直被不适当地强调和夸大，私法自治的观念至今尚未完全确立。打着维护社会利益的旗号，限制人们的私法行为，甚至侵犯私人利益的现象至今仍屡见不鲜。在制定法律时，人们也会自觉不自觉地倾向于对无效法律行为做出严厉的规定（我国民法规定的无效法律行为的情形恐怕是世界各国民法中最多的）。这不应该成为中国特色，因为它既不适应我国已经变化了的社会现实，也不符合我国社会发展的方向。在制定民法典时，应当顺应和保持我国民法逐渐缩小无效法律行为范围的趋势。
法律效力和法律效益篇3
关键词:意思自治/利他法律行为/契约模式/单方行为模式
一、意思自治原则与法律行为的涉他效力:问题的提出
民法中的意思自治原则,就其本质而言,是承认个人有权规划其私人领域,排除他人不正当干预。与之相应,作为实现私人意思自治的法律工具的“法律行为”的效力形态,也存在积极和消极两个方面的特征:在积极的方面,私人可以与他人通过法律行为来规划其私人事务,这种规划在符合一定前提条件的情况下,被认为具有法律上的效力,能够在当事人之间产生法律上的权利和义务;在消极的方面,为了确保意思自治原则中体现的,未经他人同意不得干涉他人法律领域的原则,法律行为不能对未参与法律行为的第三人的法律领域产生直接的法律效果。概言之,法律行为不得具有涉他效力。
对法律行为不得具有涉他效力原则的突破,理论界关注得比较多的是利他合同。[1]但如果不从“合同”的层次出发,而是从更加抽象的“法律行为”的角度出发来考察,我们将发现,除利他合同外,还存在诸多类型的法律行为,也同样被承认可以具有涉他效力。例如,采用了单方法律行为结构的债务免除行为[2]、遗赠行为[3]等,它们并不需要受益人表示接受利益的意思表示,就可以直接对受益人的法律领域产生效力。
由此可以提出的问题是,诸如利他合同、债务免除、遗赠等制度所体现出来的法律行为可以产生涉他效力的现象,究竟基于何种基础?它们是否与任何法律行为,未经同意不得对第三人的法律领域产生效力的原则相吻合?以及基于这些制度,是否应该对意思自治原则本身的内涵进行某种重新的阐释,以此对这些制度的存在给出一种合理的解释?本文试图对这些问题展开论述。
二、利他法律行为的涉他效力的两种基本模式:契约模式与单方行为模式
法律行为的涉他效力,就其内容而言,有为第三人设定义务、负担和赋予第三人以权益两种形态。对于前一种形态而言,法律上普遍确认,并且理论上也不存在任何疑问的原则是:任何法律行为的当事人,都不能在没有得到第三人同意的前提下为第三人设定义务。[4]这可以在我国《合同法》第65条所规定的“由第三人履行的约定”中看出来。比较复杂的情况则是纯粹赋予他人以权益的“利他法律行为”[5]的情况。严格来说,即使是赋予他人以权益,同样构成了对他人法律领域的干预,按照意思自治原则,它同样也应该得到受益人的同意才能够产生法律效力。若坚持这一前提,那么关于法律行为的涉他效力问题就存在一个统一的答案:法律行为不具有涉他效力。这一结论在合同领域就表现绝对的合同效力相对性原则,在其他法律行为领域则表现为,不得通过法律行为单方面地赋予他人以权益。任何赋予他人以权益的法律行为,要对他人的领域发生法律效果,都必须以相关的受益第三人同意接受为前提条件。[6]
我们可以把上述认为法律行为不具有涉他效力,以及相应的,赋予他人以权益的行为必须以第三人的同意才能对其产生效力的做法,称为以第三人的合意为基础的“契约模式”。在“契约模式”下,关于法律行为是否可以具有涉他效力的问题其实已经被消解了。因为此时的受益人,并不是一个外在于相关的法律行为结构之外的“第三人”。通过同意接受的意思表示,实际上他已经参与到法律行为之中,与从事该法律行为的人,建立了契约性质的法律上的联系,由此,他已经成为“当事人”,而不再是“第三人”。
以“契约模式”来解决赋予他人以权益的法律行为,对受益第三人是否具有法律效果,比较典型的是以下制度:(1)关于债务免除制度,在结构上采用契约模式,认为做出债务免除的一方当事人的意思表示必须在得到债务人的同意的意思表示以后,才产生消灭债务人的债务的法律后果,才能够对债务人的法律领域产生效果。(2)关于遗赠制度,原则上也采取契约说,认为体现在遗赠中的赠与的意思表示,必须在受遗赠人表示接受遗赠之后,才产生遗赠的法律效果,对受遗赠人的法律领域产生效果。(3)关于利他合同制度,早期自然法学派其实也采用契约式的法律结构,认为合同当事人赋予第三人以履行请求权的意思表示,必须在第三人表示接受之后才对第三人生效,第三人才可以因此而获得针对债务人的直接的履行请求权。[7]
将以上几个制度进行归纳,可以发现在“契约模式”下,当事人单方面的赋予他人以权益的法律行为,对受益第三人的法律领域并不产生直接的法律效果,而是被看作是面向受益人发出的一项给予其以权利或利益的“允诺”,受益人必须对该“允诺”表示接受,才可以获得由他人赋予的权利和利益归属于自己的法律领域。
虽然说“契约模式”,坚持了意思自治原则的消极方面,在逻辑上无懈可击。但现代民法理论的发展趋势,却恰恰是突破“契约模式”,而倾向于采用另外一种与之截然不同的方案来解决法律行为的涉他效力问题。在新的理论方案下,当某一个或多个当事人采用一定的法律行为赋予受益第三人以法律上的权益的时候,法律原则上承认该法律行为可以具有直接的涉他效力,在不需要未参与法律行为的受益第三人任何意思表示(特别是同意)的前提下,该法律行为就可以直接对第三人的法律领域产生效果,有关的权益也将直接地归属于第三人的法律领域。我们可以将这种模式,也就是当法律行为的目的是为了赋予第三人以法律上的权益时,认可法律行为可以具有涉他效力,因此可以未经他人同意,对他人的法律领域直接产生法律效力的理论,称为“单方行为模式”。[8]
现代民法理论在利他法律行为对受益第三人的法律领域是否具有直接的法律效果的问题上,已经或多或少突破了传统的“契约模式”而采纳了“单方行为模式”。例如,我国《合同法》第105条关于债务免除就做出了这样的规定:“债权人免除债务人部分或者全部债务的,合同的权利义务部分或者全部终止”。中国合同法在债务免除的问题上,采取了单方行为的法律结构。[9]另外,根据现代民法的通常的理论和实践,利他合同也能够产生直接赋予受益人(第三人)以针对债务人的履行请求权的法律效果,而不以受益人做出同意接受有关权利的意思表示为前提条件。[10]
但是,在利他法律行为的涉他效力的问题上,突破传统的,坚持意思自治原则的消极方面的“契约模式”,而采取“单方行为模式”,也带来了一系列理论上的问题。这些问题主要是:传统的“契约模式”究竟存在什么缺陷,以至于需要被突破;另外,采取“单方行为模式”是否能够与意思自治原则相吻合,以及为了与意思自治的消极方面相吻合,是否有必要对这一模式进行某种修正。
法律效力和法律效益篇4
强制性规范的概说
一般认为强制性规范是指强制人们为或不为一定行为的规范。强制性的行为规范包括强制规范与禁止规范。强制性规范只是法律规范之一种，因此，必须在法律规范分类的语境中理解它的含义。强制性规范就是指当事人不得以其意志排除适用的法律规范，禁止规范和强制规范当然属于强制性规范。任意性规范则是指得由当事人的意志排除适用的法律规范，它的典型形态就是那种当事人如果不排除即予直接适用的规范。
强制性规范具有以下特征：一，在适用上，强制性规范的适用具有绝对性、无条件性，排除当事人意思自治因素的介入。二，在内容上，强制性规范具有单一肯定或单一否定性。三，在利益上，强制性规范一般体现的是公共利益，以实现其公共政策的目的。但并不是所有强制性规范都是为了维护公共利益，也有的是为了维护特定当事人的利益。
强制性规范对合同效力的限制
强制性规范对合同效力限制的具体形态合同违反强制性规范有多样化，所以欲探求它们各自的效力，必须根据强制性规范的目的和功能，具体分析其作用于每一样态类型的法律后果。《民法通则》第55条对民事法律行为的要件规定包括主体行为能力、意思表示、行为内容三方面，法律的强制性规范对合同法律行为效力的限制可据此分析。
1、主体之强制。在自然人的行为能力上，各国均规定无行为能力人和限制行为能力人所为行为的一般法律效果和例外。在法律对合同主体资格有特别规定的情况下，合同效力问题颇值得研究。
（1）特别资格要求。此种情况常见于行政管理法中，对某类民事活动有特别的资格要求，而该资格是强制性的，如《中华人民共和国建筑法》第26条规定属强制性规范，如果没有建筑活动资质承揽工程后，建筑质量不合格，损害了社会公共利益，那么合同自然无效。我国司法实践的做法是宣告该合同无效，承揽人只能得到评估出来的成本价。然而工程质量合格的情况下，建筑法的立法目的已经达到，而且也没有必要拆掉所完成的建筑。这样，对承揽人来说实际上是合同义务和合结果有效，合同权利无效，导致矛盾与不公平，故对此类案件判决有效较为合理。通常，法律对行为人资格作出特殊限制，是出于维护国家利益或社会公共利益的需要，因此一般应认定为无效。但如果订立时不具备但订立后取得相应资格的，或者达到与具备相应资格同等要求的，可以认定为有效。这属于合同无效，但可以补正的类型。这种见解已得到相关司法解释的确认。
（2）职业限制。如《中华人民共和国律师法》第12条、第13条规定，一般来说，如法律仅对一方提出要求，而不是对双方当事人进行强制时，该强制性规定并不影响合同的效力。
2、意思表示真实的要求
现代民法为了更好的保护当事人的利益，在订立合同过程中要求双方的意思表示必须真实，这样才能在公平公正的前提下，促进交易的正常进行。根据《民法通则》第58条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是绝对无效的。在此情况下法律根本不考虑受害一方的真实意愿，而一律将此认定为无效，这样就给了加害方可乘之机，其往往可依此终结自己不愿继续履行的合同，实际上是在更大程度上损害了受害人的利益，立法的目的更是无从实现。1999年合同法，将这类意思表示不真实的合同归为可变更、可撤销合同的类型，而将合同效力的选择权交于受害一方手中，从而更好的保护了当事人的利益。同时，为了防止公职人员怠于行使此项权利而损害国家利益，将一方以欺诈胁迫的手段订立的并损害国家利益的合同规定为无效合同。合同法减少了法律对合同效力的限制，在促进私法自治和合同自由方面取得了巨大的历史性进步。
3、内容上的强制
《民法通则》和《合同法》均规定以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。比如甲男与乙女订立非法同居协议，甲乙约定乙终生为甲奴隶。该合同即使是处于双方的真实意思表示但也因内容违法而不能生效。因此，如果法律禁止人们从事其种行为，那么就不能通过法律行为为人们设定从事该行为的义务。
我国合同效力限制制度存在的问题
我国继承了大陆法国家的做法，在民法中对于违反强制性规范的法律行为的效力作出了明确规定：《民法通则》第58条第1款第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。正在起草的《中华人民共和国民法典（草案）》第67条第五项中规定，违反法律强制性规定或社会公共利益的民事行为无效。从上述规定中我们可以看出，我国法上关于法律行为违反强制性规范的效力的规定，没有像德国民法第134条或我国台湾民法第71条那样，留有“但书”的规定。这为合同行为被一律判决为无效的武断做法埋下了隐患。
完善我国合同效力限制的建议
生产力的发展呼唤契约自由和私法自治，市场经济和商品经济客观上需要个人经济活动的自由。历史告诉我们，凡是民商事活动比较自由的，社会经济发展一般就比较好，而限制私人经济活动则会引起经济的衰退。从人的解放和个体自由的角度看，国家也不应对私事过多的干预。但从另一方面，自由从来都是相对的，必然有一个度的问题。个人是自私的，个人利益的最大化往往侵害公共利益，客观上需要国家干预。其次，民事活动也可能损害特定的当事人或第三人的利益，国家也有义务为其提供法律保护。总体上说，法律出于对公共利益和特定私利益的保护，就有了制定强制规范的必要。除此之外，则应最大限度保证契约自由和私法自治。从我国纵向之立法与司法实践比较，法律强制对私法自治之干预大为减弱。但横向比较看，我国现行立法与司法对私权行为之控制仍过于严厉，在实践中也产生不少问题。对我国无效合同制度之走向，法律强制规范对合同效力的影响有必要在各个方面进一步完善。如果某强制性规范明确规定合同违反的法律后果，那么按条文规定进行认定和处理就能比较准确、妥当。如果某强制性规范条款中没有明确规定合同违反的法律后果，但在另外条款或另外法律或司法解释中有明文规定，适用方法及适用的效果与同条有明确规定的情况一样。最难以解决的是最后一类，即法律对合同违反强制性规范的法律后果没有规定。这一方面导致审判人员无所适从，甚至任意处置，另一方面也导致当事人对合同违法预期效果无从把握，因此鉴于中国目前行政权滥用、法官素质普遍不高的现状，对违反强制性规定的法律后果，除非不适宜或因条件限制之外，应当作出明确规定，如不成立还是不生效，可撤销还是可解除，有效还是无效，效力待定还是无效能够补正，等等。特别是对无效合同，应当坚持“无效法定”原则，只有法律明确规定违反强制性规范的合同无效时，才能认定为无效。否则，一概不无效。此即所谓“法不设责即豁免”。
虽然最高人民法院没有直接对违反强制性规范的合同效力作出专门的司法解释，但透过《合同法解释（一）》中第4条规定，可以看出其尽量使已依法成立的合同归于有效主张的立场。这一点也可从最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中对于商品房买卖合同效力的认定，采取了不轻易确认无效的观点。合同违反强制性规范并非只有无效的一种法律结果，相反，法院应当从鼓励交易的宗旨出发，在不触及国家利益、社会公共利益的情况下，尽量使之有效。
法律效力和法律效益篇5
私法自治：公民的基本民事权利
私法自治首先假设了人类社会可以分为三个独立的领域：国家事务领域、社会公共领域和个人领域。私法自治作用于个人领域。
依据私法自治原则，个人可以自主的决定他与他人是否发生关系，发生何种社会关系。私法自治原则对于促进个人人格的发展，推动社会经济增长、政治的民主有着极其重要的作用。首先，私法自治和法律行为中假定的“人”是一个自律和自治的人，他有充分的行动自由空间，可以决定自己的事务，但同时也必须对自己的行为负责。籍此，公民的个性能够得到充分的发挥，这为形成一个多元的、充满生机的社会提供了条件。其次，法国的重农学派和苏格兰启蒙传统也为私法自治提供了理论依据。如苏格兰启蒙传统认为，自由市场形成的自发秩序会导致一个比人类选择形成的秩序更繁荣、幸福的结果，能够实现他们理想的“伟大社会”。私法自治的必要性在于，国家不可能掌握所有个体的知识，个体的偏好，因此国家的干预常常会造成资源的浪费和效率的低下，计划经济不可行；而市场与语言一样具有沟通功能，能够达到资源配置效益最大化的目的。
以往，对私法自治的价值主要是从国家治理的角度强调的。这里要强调的是：在我国，应将私法自治作为个人的一项基本民事权利。这种民事权利虽然不是一种独立的民事权利，而是个人的各种自由权利（所有权自由、人格权中的自由、契约自由、遗嘱自由、结社自由）的总称，但是它是各种民事权利的基点，是各种民事权利的权源之一，与“一般人格权类似”。凸显私法自治的这一性质，可以使它与宪法中的公民基本权利对接，也可以在实践中用作个人抵抗来自各种权力不正当干预的依据。
公共利益：无效法律行为制度的合法性基础
法律假设的人并不是一个在德性上完整、圆满、自洽的人，无论是对处于政治国家中的权力者，还是市民社会中的个人都如此。为此，法律专门规定了瑕疵法律行为无效，以捍卫社会利益、保护个人利益。
在无效法律行为中，最常见的是违反强行性法律的法律行为。正如我国民法学者张广兴先生指出的那样，法律行为无效制度首先以维护社会利益为其出发点，禁止或者制裁对私法自治原则的滥用，修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。进一步看，无效法律行为涉及的是个人／社会的关系，也就是自由／秩序问题。这一问题是全部社会科学的核心：单个的个人的活动往往不能实现社会的和谐，因此必须对个人自由、自治予以限制。所以拉丁法谚云：“私约不损公法”，私法自治也有明确的边界。它体现的不仅仅是主体的自由，而且还有主体的自律。
无效法律行为的主要立脚点在于公共利益。公共利益赋予了国家管制以独一无二的合法性。公共利益包括国家利益、社会利益与集体利益。在任何国家，国家利益都是限制或克减私人权利的正当性理由。社会利益则是一个模糊的概念，无法予以具体地界定。因为在现代，往昔的同质性社会已经分化为各种各样的群体和社区，甚至是原子式的个人。对社会利益的理解也会人言人殊，“社会利益”完全可能被滥用。集体利益则更是如此，因为集体还不具有“社会”的普遍性。所以，在无效法律行为中，必须要注意的是防止公共利益的“空心化”，成为不当干预私法自治的借口，避免以公共利益这一“玫瑰之名”扼杀私法自治。
国家强制与私法自治的协调
对瑕疵法律行为，民法采取的规范机制有三种：即无效、可撤销和效力未定。某种瑕疵法律行为到底发生何种效力，取决于法律行为所欠缺的生效要件的性质及其严重程度：欠缺的要件如果涉及公共利益的，则应无效；仅仅关系到私人利益的，则属于可撤销；仅仅属于程序问题的，则效力未定，需另外一个法律行为补正。
传统理论对无效法律行为的效力规定过于苛严：绝对无效、自始无效、当然无效。从国家治理的角度看，传统民法对无效法律行为效力的规定不仅明显是没有效率的，违背了国家的整体治理目标，而且也与私法自治的目标相违背。因为对于国家而言，它从否定法律行为的效力中得不到任何积极的利益，只能使公共利益免受非法侵害，但得不到任何经济利益，这不利于国家对于经济的治理目标。对于当事人而言，如果法律行为的无效只产生消极效力，他不仅没有从法律行为中得到任何利益，反而还支付了谈判、缔约等成本，甚至还可能要承担法律责任。
所以，从鼓励交易原则的角度出发，无效法律行为如果能够通过某些法律技术使其能够发生法律效力的，应该让其发生法律效力，而不使其完全无效，以协调私法自治原则和公共利益。无论是德国民法理论中的无效行为的“转换与补正”，还是我国台湾法院对“取缔规定”和“效力规定”的区分，性质上都是如此。如无效法律行为的转换即将无效的法律行为，通过当事人的意志或者法律规定，转换为合法的法律行为。它追求的是法律的效率价值。转换就是要从已经无效的法律行为中找出一个替代行为，它是法院根据当事人可以推测的意思拟制的。这种技术既可以使法律行为能够发生当事人追求的法律效果，又避免了法律行为生效了却违反法律的情况出现。
但是，对违背公序良俗原则的法律行为是绝对无效的。其目的在于，将社会的主流道德观念纳入到法律行为中，对个人进行道德治理。它要求个人的行为不脱离社会的道德轨道。公序良俗原则中潜伏的是涂尔干的“社会神”。它可以审查法律行为的动机（是法律行为不问动机这一规则的例外），它将当事人从事法律行为的心理状态纳入到法律审查的范围内。
在个案中实现公法与私法的各自价值
从价值论角度看，公共利益与私法自治的冲突只是民法中诸多价值冲突的一种。不过，公共利益与私法自治的矛盾是最为突出的，贯穿于整个民法中的。可以说，管制与自由是市民社会生活的两个主题。只是国家在不同的时期，因社会情势的需要，对管制和自由的调整程度有所不同而已。
如果我们假定民法主要是任意法，公法是管制法，那么，管制与自由其实就是公法与私法的关系问题。事实上，在民法中，有很多公法和私法共同调控的问题。如环境权的公法与私法保护、公法上的请求权与私法上的请求权、人格权的公法渊源和私法渊源、法律行为中的国家强制与私法自治、物权法定原则中的强制与自由等。
公法与私法的划分直接对应的是政治国家与市民社会的两分模式。国家与社会最理想的状态不是此消彼长，而是同生共长、相互促进的关系，最终促进国家的善治（governance）。任何一方的力量过小都可能引发重大的社会问题。这既是理论的逻辑，也是人类历史展现的逻辑。在当今社会普遍存在公民政治冷漠、公共领域淡泊、公民与国家的距离越来越远的情况下，尤其应注意这一问题。在我国转型期间，不能走强调私法自治而忽视国家作用的极端，也不能因为强调国家的推动作用而忽视了市民社会的自由、想象力和创造力。事实上，制度的形成总是社会自组织和国家推动合力的结果。中国的经验也表明了这一点。如1949年后，中国共产党在建构政权的过程中，逐渐取缔了各种民间组织，将各种社会组织纳入到国家权力体系中，社会解决问题的能力大大降低；而改革开放后，中国的市民社会有所发展，其力量也日趋壮大，吸纳能力增强，为解决中国的社会问题提供了巨大的支持。
法律效力和法律效益篇6
城市管理是一个庞大、复杂的系统工程，城市范围内的一切事务以及人的行为都需要通过管理来维系，而城市管理的手段之一是行政执法。行政执法是执行和实施行政法律规范，并将行政法律规范适用到具体人和事，使法律规范的要求在现实生活中得以实现，从而实现国家管理职能。城市管理行政执法效能指的是行政执法的效果和作用。城市管理行政执法能力是指各级行政执法部门贯彻上位法律法规以实现既定法律目标的实践能力，它是把意图、规划转化为现实的具体执行效果的潜力的体现。由此可见，只有城市管理行政执法能力提升了，城市管理行政执法的效能才会“水涨船高”。城市管理行政执法效能的提升直接影响着城市管理水平，是推动依法行政、依法治市进步，实现依法治国目标的过程。其不仅是城市现代化发展的必然要求，而且将对整个社会经济发展产生极其深远的影响。
二、执法能力是一种可测度的“合力”
执法能力是一种描述和衡量执法水平的潜在的“力”，其内涵包括三个方面：第一，执法能力是“执行的能力”。第二，执法能力是“执行的合力”。作为一种能力的总和，执法效能始终围绕法律的落实过程得以体现，它是城市管理行政执法部门人、财、物等多种资源和多种能力素质共同作用的结果。但是，这些“力”的综合并非简单的同向叠加，而是各类资源在一定的制度环境下有机整合的结果，是各种“力”的矢量相互作用、相互渗透形成的一种“力场效应”。第三，执法能力是可以测量的“执行能力”，在法律实践中，执法能力是一个实际能力与手段的体现，是一个判断行政执法机关法律执行效果的预期性衡量指标。执法能力越强执法预期效果越好；而执行绩效越好，反映出来的执法效能也越强。三、城市管理行政执法能力的分解和测度执法能力是一种可测度的“合力”，“合力”是由若干“分力”遵循一定规则组合而成的。考虑衡量与测度的便利性，我们把城市管理行政执法能力这个“合力”分解为以下五大“分力”，这些“分力”同时也是城市管理行政执法能力的具体测度指标。
一是执法信息传播力。信息是执法机关与行政相对人之间，执法机关内部沟通联系的重要纽带，尤其是在当代信息社会中，全面、准确、及时获取相关信息将有助于减少执法的不确定因素，提高执法行为的适应性和针对性，从而在瞬息万变的现代行政环境里始终保持高度的主动性和灵活性。从法律实施流程看，法律法规制定后，执法机关的首要工作是运用各种手段宣传、解释法律法规，其目的在于做到法律信息“上情下达”，确保法律执行主体正确领会法律精神，行政相对人认知、认同政策内容，从而共同参与到法律实施活动中来，以推动该法律法规的有效实现。同时，信息的传播是双向的，既要传出去，又要收回来，要建立法律执行的反馈机制和评价机制，做到“下情上传”，对法律在实施过程中出现的偏差进行及时、准确、适度的调整，从而避免或减少执法阻滞形成的风险。这种对法律法规信息的全过程掌控、全方位传播的能力，就是城市管理行政执法机关的执法信息传播能力，它构成了法律法规得以有效执行和实施的信息基础。
二是执法方案抉择力。它是指结合具体实际，针对法律法规选择实施方案的决策能力。现代行政管理学认为，决策是行政管理的基本职能之一。在行政管理各个环节中，决策的职能作用无处不在。从某种意义上说，管理就是决策。一方面，法律法规制定颁布以后，各级城市管理行政执法机关需要联系各自的实际情况，遵循具体问题具体分析的原则，制定各自的实施方案，推动法律法规的有效落实。这种法律法规实施方案的酝酿和选择过程，也就是一个更低层次的、更为具体的再决策过程。另一方面，随着经济社会的不断发展，各级政府以公共政策为主要手段实施的社会治理活动愈显复杂，相应的，执法过程中可能碰到的法律法规与公共政策之间关系的问题更多样。面对千差万别的法律法规实施障碍，各级城市管理行政执法机关只有本着实事求是的原则，适时决策，灵活应对，方能确保法律法规的实现。因此，面对经济社会快速发展对城市管理行政执法实践提出的更高要求，如何提高执法方案的再决策能力，已经成为当前提高执法效能的现实课题。
三是执法资源调配力。城市管理行政执法依赖于必要的资源。执法资源是指保障执法得以有效进行所必需的资源条件的总和，通常包括人力资源、财力资源、物力资源、信息资源和管理资源等。执法过程中，要充分发挥各类资源的支撑效用，就必须加强对各类资源的积极开发、合理利用和科学调配。面对层出不穷的执法问题和应接不暇的管理需求，各级城市管理行政执法机关只有不断提高执法资源调配能力，积极培养资源，大力开发资源，高效配置资源，充分发掘和发挥各类资源的潜力和效力，才能更有效地推动城市管理的发展，提升城市管理行政执法的效能。
四是执法行动协调力。城市管理行政执法是一种典型的组织行为，需要依托一个团结有力、配合默契、行动高效的组织体系。沟通协调是对于法律法规实施及相关问题获得统一认识、采取一致步调的方法和手段。高效能的城市管理行政执法活动依赖于执法组织中人与人之间、人与组织之间、组织与组织之间的有效沟通与协调。因此，协调力已经成为决定城市管理行政执法效能高低的重要因素。构成执法行动协调力的主要因素包括执法主体的组织结构状况、执法人员的素质、组织文化等等。
五是执法过程监控力。执法者作为独立的利益主体，同其他利益承载者一样，有其自身的价值观念和利益结构，在执法过程中难免带有其组织和个人的价值倾向、利益偏好和情感色彩。然而，城市管理行政执法是对社会价值和利益的权威性分配，作为执法主体的各级城市管理行政执法主体承担着公共权力行使者和社会公共利益捍卫者的重要职责。因此，在执法过程中，有时会出现执法“应然”行为与执法“实然”行为的矛盾，产生个人利益与集体利益、局部利益与全局利益、地方利益与国家利益的冲突，这就为执法过程的偏差，形成城市管理行政执法效能的低下提供了现实可能性。因此，在执法过程中，必须建立起行之有效的执法监控制度，包括风险预警机制和责任追究制度，提高执法者的责任意识和风险意识，形成执法过程的良性“反馈体系”，促使其自觉控制执法导向，规范执法行为。这种实施执法过程监控的能力就是执法过程监控力，它是集中反映执法的监督、反馈、控制水平的一种“分力”指标。
四、城市管理行政执法效能的影响因素
在城市管理行政执法过程中，执法机关对各种法律法规的实施难免遇到方方面面的干扰，从而影响到执法的效果和作用。因此，研究影响执法效能的各类因素，对于总结其影响机理和作用结果，以便在执法中尽量消除不利影响，促进城市管理行政执法效能的提升具有重要意义。
（一）执法主体因素
城市管理行政执法是一种典型的组织行为，需要依托一个坚强有力、行动高效的组织体系。执法主体的组织体系、执法人员素质和执法机关组织文化都是影响执法效果的重要因素。
1．组织体系。层级和幅度是组织体系的两大指标要素。层级与幅度的情况会影响执法任务的分解以及执法方案的具体化。一般说来，幅度越大、层级越多、指令和信息传递出现偏差的几率就越高，法律目标和执法要求被淡化和扭曲的可能性就越大。执法机关的工作机制关系到执法人员工作的协调性、有序性和科学性，关系到信息传递的准确性、及时性和便捷性，最终决定着组织的执行效率和效能。
2．执法人员素质。组织是个体的有序集合。任何宏大的法律法规都需要具体的个体在相互配合的前提下加以落实和完成。因此，作为法律执行个体的执法人员，其对法律法规的认同程度、对执法方案的理解程度、对执法行为的投入程度以及责任心、创新精神、管理能力、法律水平等，都会反映到执行效果中来。一般而言，法律失效的一个常见原因就是执法者对法律目标和执法方案缺乏认同感或者理解错误、政治或业务素质不足。
3．执法机关组织文化。积极、和谐的组织文化是政府廉洁、高效的必要条件。其中，执法文化的强弱最直接影响和塑造着执法人员的执法行为。执法文化是一种理念，它要求组织成员从思想深处习惯并认同组织所倡导的执法观念和执法方式，并最终形成一种信守承诺、注重行动、讲求实效、富有责任感，以目标为导向、以制度为依托，既敢于坚持原则，又善于灵活变通的群体性执法思维。在这样的组织里，执法方案往往能够得到切实有效的贯彻执行，顺利实现预期目标。
（二）目标群体因素
目标群体是指执法直接作用和影响的公众对象。由于法律法规本质上是一种社会利益的“调控器”，它总要表现为对特定对象的利益进行确认、分配或调整，对其行为进行指导、制约或改变。因此，执法能否达到预期效果，不是立法者一厢情愿的事情，也不是执法者完全能够决定的，它还与立法目标群体对待法律的态度密切相关。一方面，社会是一个多元化利益的结合体，作为城市管理法律作用对象的目标群体，其内部利益往往存在着相互影响、促进、冲突和制衡的复杂关系，局部利益与局部利益之间、局部利益与整体利益之间、短期利益与长远利益之间常常存在矛盾。这时，城市管理法律整合多方面、多层次、多类别利益的能力往往就直接决定了目标群体对待该项法律的态度。另一方面，法律制定主体所处法定权力体系的层级越高，其法律权威性就越强；政府能力和形象在目标群体中的印象越好，目标群体对城市管理法律的认可度也就越高。
（三）法律制定因素
立法是法律运行过程的首要环节。立法主体的权威性，程序的合法性，执法方案的科学性、合理性和可操作性，立法的连续性和稳定性等等，都将对后续的执法环节产生显著影响。立法主体的权威性是指法律制定主体所处的立法权力层次，以及法定权威在社会公众中的受认可程度。一般而言，立法主体权威性越高，法律本身就越容易得到目标群体的心理认同。立法程序的合法性是指法律制定过程遵循了法定程序要求，实现了“程序合法”。“程序合法”是立法的基本要求，也是确保法律科学合理的重要保障。法律的科学性、合理性和可操作性，是指法律法规的条文内容符合法律的客观规律，条文内容合理，目标清晰明确，措施具体可行。法律朝令夕改，将使执法者无所适从，也将使目标群体产生抵触情绪，损害法律权威。同时，不同法律法规之间，新旧法律之间应该保持一定的内在联系，上下级立法机关法律在基本精神上应当注意保持统一。总之，要确保出台的城市管理法律法规与相关法律体系之间的连续性和稳定性。
法律效力和法律效益篇7
内容提要:我国民法理论未对禁止性规范与强制性规范作出准确区分，导致司法实践中规范适用错误。禁止性规范在民法中具有重要的意义，维护了公私法规范体系价值取向的有机性。强制性规范本身不能对民事法律行为效力产生影响。我国《合同法》第52条第5项转介的只能是禁止性规范。禁止性规范对民事法律行为效力的影响主要是通过民法中的转介条款来实现。对违反禁止性规范的民事法律行为效力需要根据禁止的是“特定的行为模式”或“特定的法律效果”，还是对“行为模式”与“法律后果”均予以禁止来进行综合判断。
1995年3月24日，陆丰县康乐奶品公司董事长陈某与典当行签订典当协议书，向典当行借款50万元，并以位于陆丰市某土地使用权作抵押。协议签订后，康乐奶品公司将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交典当行质押，双方签名并加盖相关印章。借款期满后，康乐奶品公司未偿还借款本息。1996年1月11日，康乐奶品公司、陈某与典当行签订《地皮回收转让契据》，将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交付给典当行，双方签名并盖章。《地皮回收转让契据》签订后，陈某将该协议、国土局关于土地的批准转让文件、《国有土地使用证》以及土地转让款发票仍交典当行收押。康乐奶品公司于1997年7月16日取得了《国有土地使用证》，并于1998年9月29日用该证在陆丰市国土局办理了使用权抵押登记，领取了《土地使用权抵押证明书》。后因为该土地使用权的申请程序违法，《国有土地使用证》与《土地使用权抵押证明书》被注销与撤销。该案一审、二审法院认为，因该土地的使用权证被撤销，《地皮回收转让契据》违反禁止性规范而无效；二审法院再审、广东省高级人民法院提审均维持上述认定后，最高人民法院提审认为，尽管取得土地的程序违法，但不违反有关法律的禁止性规定，该典当协议合法有效。[1]此案例引发的法律问题是，禁止性规范对民事法律行为效力有何影响，民事行为违法是否认定为无效，等等。
禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。[2]这是学者对法律规范中的行为模式所作的一种分类。[3]禁止性规范作为法律规范体系的重要组成部分，对于构造法律秩序有着基础性的价值。[4]然而，学者对该种规范并没有加以应有的关注。[5]尽管关于民法强制性规范对法律行为效力影响的探讨已经成为学术界热点问题，以试图纠正司法实践中存在的民事行为违法等同于无效的简单判断，但其中的问题不少，突出表现为规范类型划分的混乱[6]对《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之内容的深刻意义也缺乏深刻认识，从而导致法律行为效力判断理论上的不周延与实践中的错误做法。[7]上述案件就表明了这一点。虽然我国《合同法》第52条第5项以及《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》试图纠正《民法通则》第58条第1款第5项关于民事行为无效的规定，然而并未对强行性规范类型进行准确区分，并且与规范类型判断的理论相抵捂。本文对禁止性规范的探讨，旨在修正相关传统理论，厘清私法中法律行为效力判断内容，从而为司法作出合适裁判提供管见。
二、强制性规范能否影响民事法律行为效力
通常认为，根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[8]所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，有学者认为，该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。[9]一个规范之所以为强制性规范，理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”。[10]正如有学者所说：“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”[11]根据私法自治原则，在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”[12]
的确，法律本身具有强制的特点，国家对经济与社会也具有管制的职能。但法律是否具有强制他人从事某种行为的内容呢？答案是否定的。私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”[13]私法自治的基础主要在于私法主体作为理性人而存在。根据经济学的原理，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。其表现为强制缔约的限制，如对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定，对一些具有公共义务的机关不得拒绝消费者通常合理的缔约要求的规定。如在客运合同中，承运人不得拒绝旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通过行政机关对此进行制裁来予以规定的。如果相关义务人违反该种义务，需要承担公法上的责任。但此时，私法中的权利人只能依据私法中的规则请求其损害赔偿，本身并不能要求义务人必须履行该种缔约要求。这也是私法自治的内在体现。
除了强制缔约之外，民法不能要求民事主体强制从事某种行为或者不行为。为了对私法自治进行限制，主要是表现为对内容、选择相对人自由的限制。如在出卖附有优先购买权的标的物时，出祖人或卖方选择合同相对人的自由即受到了限制。此外，还通过法律行为效力对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行控制。在私法中，国家扮演的角色不是主体如何行为的强制者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议进行裁决。所以国家的强制只是为了更好地保障私权的行使，从这一点来说，各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构的私人之间法律关系与国家管制的理念具有紧密的牵连关系。“‘法定’的民事规范，其功能或者旨在节省交易成本，或指导交易，而不具有强制性。”[14]所谓“强制规范”并不是“管制人民的私法行为”，“而是为私法自治提供了一套游戏规则”，从另一个角度有力支持了私法自治而已。[15]
笔者认为，在司法实践中，存在强制性规范对法律行为效力判断的情形，不外乎以下几个方面的原因。
其一，就立法史的不完全考察而言，该种情形是我国对德国法学的改造性继承的结果。在我国台湾地区沿用的“民法”就是采用了德国民法的编制体例和概念体系编纂而来的。[16]《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”[17]我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”然则，参与制定“中华民国民法”的学者是对禁止性规范与强制性规范加以区分的，[18]可以设想，我国台湾地区“民法”第71条就是对《德国民法典》第134条进行批判改造的结果。而在对原经济合同法的专家修订意见中，梁慧星教授就曾指出，违反国家法律和政策的强制性和禁止性规定及违反国家指令性计划的经济合同无效。[19]在合同法的起草过程中，专家建议稿就曾规定违反法律强制性规定或者禁止性规定的合同无效。但由于立法资料的不完整，我们不能了解为何在《合同法》正式出台之后，合同无效判断中“违反法律的强制性规定或者禁止性规定”变成“违反法律、行政法规的强制性规定”。不过，由此可以看出我国台湾地区“民法”第71条对我国《合同法》第52条的重要影响。
其二，这是我国民法理论长期以来对强制性规范与禁止性规范不加以区分的结果。[20]由于我国缺乏概念法学传统，在对概念的借鉴上表现出任意性，对强制性规范与禁止性规范概念的不加区分，导致了使用上的混乱。如有学者认为，违反法律禁止性规定的合同应该无效[21]。也有学者认为，违反强制性规定的合同无效。[22]概念的使用混乱同时也表现出学者对此概念含义把握得并不到位。
其三，这也是我国长期以来理论所坚持的法律的制裁性在民法规范中的表现。法律制裁理论认为，法律是统治阶级实行的工具，制裁是内含于法律当中，法律强制行为人从事何种行为，如果行为人不从事，当然就会对法律行为效力产生影响。[23]殊不知，法律的强制力更多地表现出一种结果的制裁，这些制裁更多地表现在与国家公权力行使相关的法律之中。“不可否认，法具有国家强制力的性质，但是要看到：法律系统存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指针和自由的尺度。国家强制力只是为这种行为的调整和合意的形成提供间接的、外在的保障而已。”[24]作为私法自治的民法，更多地表现出一种自治性的色彩，法律不能时时、事事为私法主体谋福利，而私法主体作为理性的经济人本身，只要是不违反法律的禁止性规定，无论选择何种结果都是私法主体自己的事情，法律不能对此进行强制。
尽管禁止从广义上可以解释为包括强制的内容，而强制也可以解释为禁止含义的内容，[25]但问题是，这不仅仅涉及到术语如何解释的问题，而且涉及如何在理论上厘清相关的认识以及如何在实践中确定法律行为效力的问题。由此可以认为，我国《合同法》第52条第5项中作为法律行为效力判断标准的“强制性规定”[26]的立法具有检讨的必要性。
三、作出民事法律行为效力判断的规范只能是禁止性规范
基于以上分析，笔者认为，作为法律行为效力判断标准的我国《合同法》第52条第5项之规定不能是强制性规范，而只能是禁止性规范。
首先，如果我国((合同法》第52条第5项转介的内容为强制性规范，将会导致法律适用不清。如法律中只要是“要求当事人必须采用特定行为模式”的强制性规范，就会使得法律行为效力受到影响。实践中，我国((合同法》第10条所规定的合同形式要求表现在合同不符合该种形式要求，合同就无效。这样一来，“不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。”[27]“应当”一词的理解在私法与公法角度上是不同的。私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，因此((合同法》第10条第2款的“应当”应理解成“当事人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中强制性规范的存在，仅仅作为要求行为人采取一定方式的规范，并不影响法律行为本身的效力。如果将强制性规范作为法律行为效力判断的内容，法律适用错误在所难免。理论上试图解释强制性规范对法律行为的效力判断，总是捉襟见肘，如对书面形式之于法律行为效力的影响，为避免对法律行为效力作出判断，经常解释为书面形式只是具有证据效力，但为何法律使用“应当”一词，理论上很难作出令人信服的解释。
其次，如果将我国《合同法》第52条第5项作为法律行为效力评判标准的强制性规范，不仅缺乏相关的理论基础，也与相关的理论相抵悟。正如前文所述，因为强制性规范本身不会对法律行为的效力产生影响，所以，学者在阐述规范对法律行为效力所产生的影响时，一般将禁止性规范根据否定性评价的不同再分为效力规范与取缔规范。[29]所谓效力规范，是指法律对私法主体从事的法律行为效力进行评价的规范，违反该种规范为无效。取缔规范，顾名思义是指行为人如有违反将被取缔其行为的禁止规范，违反该种规范的法律行为并不无效，但会导致法律制裁的发生。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”[30]我国台湾地区关于禁止性规范的分类也为我国学者所坚持。[31]王利明先生认为，对于效力规范与取缔规范需要作出具体判断。其一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。其二，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反规定以后若继续使合同有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。其三，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该合同以后若使合同继续有效并不损害国家和社会利益，而只是损害当事人利益，在此情况下该规范就不应该属于效力规范，而是属于取缔规范。[32]尽管有些学者称取缔规范为管理性的禁止性规范，但大体都是就禁止性规范而作的分类。[33]我们很难理解，在强制性规范的区分中又存在效力性规范和管理性规范的区分。
最后，从比较法的视角来看，作为判断法律行为效力的规范，只能是禁止性规范，而不是强制性规范。《德国民法典》就有类似规定。该法典第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”德国司法实务界认为，该条的内容仅限于禁止性规范，并且根据禁止性规范的不同，其效力存在差别。[34]在日本，即使没有如德国那样的规定，但学者认为，对法律行为效力的判断，应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果来进行考虑。[35]而根据上文笔者对立法史的不完全考察，我国台湾地区“民法”第71条的规定正是对德国民法典加以批判改造而来，我国《合同法》的相关规定正是继承我国台湾地区民法的结果。正本溯源，我国《合同法》关于判断法律行为效力的规范，只能是禁止性规范。
我国最高人民法院在有关司法解释和意见中曾经明确规定违反禁止性规定的合同无效。1993年5月6日，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》(法发〔1993]8号)中明确规定：“人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
最高人民法院也许是看到了相关立法的局限以及《合同法》第52条第5项转介规范内容的不足，在《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009]5号)中将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。2009年7月7日最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这种规定具有一定的合理性。不过，最高人民法院对“效力性强制性规定”的解释违背了学者对规范分类的基本法理，因为效力性与管理性(取缔性)规范是就禁止性规范而作的区分，而不是强制性规范的分类。而且，该种分类杜撰了“效力性强制性规定”一词，因为对此没有详细的解释，该种解释也就很难对司法实践进行指导。[36]而且，该解释将本不对法律行为效力产生影响的强制性规范夹杂在法律行为效力判断之中，使得司法实践对法律行为效力的判断愈加困难，也使得相关理论的阐述愈加模糊。如学者所说：“所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定，学说并未提出比较具体的操作标准，即使加上‘规范目的’的考查，也不能改变这一公式的空洞性。”[37]笔者认为，这种情形的产生，主要是因为我国学者对强制性规范与强行性规范不加区分的结果。[38]
其实，此处的禁止性规范具有更为深重的含义，即作为体制中而立的民法典，本身并不能作为风雨不能进的王国。也就是说，作为与公法相区分的民法，需要实现法律的整体性，从而实现法律调整的有机性；作为公法中禁止性的内容，在私法中应该具有相同的价值取向。如果公法中予以禁止的内容，私法中予以允许，则失去了法律规定所应该具有的意义。而我国《合同法》第52条第5项转介的内容正好达到了该种目的。这就是笔者所坚持的我国《合同法》第52条第5项的内容只能解释为禁止性规范，而不能解释为强制性规范的真正意义所在。当然，这也是德国学者对《德国民法典》第134条规定深刻认识的结果。如学者认为，《德国民法典》第134条“事实上没有说明什么”，仅仅为单纯引致到某一具体规范而已，[39]该条的真正意义，“是针对不属于民法领域的并且仅仅规定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罚性或行政法上的许可的可撤销性)的法律禁令。这些法律规定，对那些违反了自身规定的、民法上的行为之是否有效，本身未做直接的规定。这些法律规定最需要第134条。所以，第134条之规定才使这些法律禁令变成了民法上的完善法律。”[40]如果我们不能正确认识我国《合同法》第52条第5项内容所具有的意义，解释结果的谬误也就再所难免。
由此可知，我国((合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应该限缩解释为法律中的禁止性规范。
然而，我国((合同法》第52条第5项中的“规范”是不是只能是公法中的禁止性规范呢？[41]笔者认为，不能将《合同法》第52条第5项转介的内容仅仅限定为公法性规范。否则，将会导致以下后果。
第一，不符合我国民事立法状态，不利于法律体系的有机统一。根据《德国民法典施行法》第2条的规定，《德国民法典》第184条中的“法律”是指包括私法与公法在内的所有法律。[42]而因为德国法严格区分了民法上的强行法和公法上的强行法，于此德国民法典中该条转介的只能是公法性规范。[43]在德国民法中，基本上不能见到如法国、意大利那样的行政性规则。但我国与德国不同，在我国民法中已经涵盖了大量公法性规则，如《物权法》、《公司法》中就存在诸多公法性规则，甚至规定了诸多行政责任的条款，这些规范已经成为民法规范的一部分，成为我国公法与私法有机统一的内容。同时应该看到，带有行政法属性的禁止性规范规定在民法中，更能够限制公权力机构进人民法的某些领域，更能够确定这些行为的私法性质，更能够保护私法主体的利益。可以预见，在我国的民事立法中，带有行政法属性的禁止性规范会得到越来越多的体现，将此完全分离，不利于我国法律体系的统一。
第二，如果转介的仅仅是公法性规范，则不利于指导我国司法实践。在我国立法与司法长期存在着公法优位主义的背景下，考虑到行政法调整的乃是有关公共利益的行为，实践中法律行为的有关内容只要违反这些规定就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护，而且也会损害交易的安全。但如果将民法中禁止性规范也作为转介的规范内容，那么，法官在民事裁判中对该法律行为效力的判断，需要虑及到民法的相关规则，如财产的合理利用，相对人的信赖利益、交易的安全等，因此就不会断然地认为违反该规定的法律行为绝然无效。
四、禁止性规范与民事法律行为效力判断
除了民法中的禁止性规范之外，其他法律主要是公法中的禁止性规范，必然会对私法的法律行为效力造成影响。然而，基于公私法划分的原则，公法的内容不能直接介人到私法。换言之，民法外的禁止性规范并不能对私法主体的行为直接产生影响，而只能以一种外设的轨道对私法主体的行为进行效力评价。这种外设的轨道就是民法中的转介条款，即私法中的“转介条款”承担了公法介人私法的使命。[44]禁止性规范进人私法，主要是对行为进行调控，其中的重要方面就是对法律行为的效力施加影响。这也是学者所说的公法中的禁止性规范转变为民法中的法律行为的效力控制规范。[45]为了避免司法中禁止性规范与法律行为效力的错误判断，我们需要在理论中找到一种解决禁止性规范对法律行为效力影响问题的方案，并且需要该种方案更好地转变为技术性的方案，以便于操作。[46]笔者认为，对禁止性规范效力，需要结合禁止性规范本身来进行考虑。因为禁止性规范主要是就行为模式的禁止。基于此，对于法律行为效力可以根据规范所需要达到的建立某种秩序的目的是禁止“特定的行为模式”或“特定的法律效果”，还是对“行为模式”与“法律后果”均予以禁止进行综合判断。具体而言，对禁止性规范的判断应该遵循如下原则：一是如果既禁止特定的行为模式，也禁止特定的行为后果，这时行为应该绝对无效；二是如果法律仅仅是对特定的行为模式或者实现特定行为模式的方式加以禁止，但没有规定相应的法律后果，这时就不能简单地判决行为绝对无效，而是需要结合禁止性规范禁止的行为主体、客体与内容进行综合考虑。
其一，若行为人违反了禁止行为主体从事某行为或者采取特定方式从事行为的禁止性规范，此时不应该规定该行为全然无效。管理机关出于建立与管理社会秩序的需要，规定了从事某行为需要具备一定的条件。如果行为主体从事了相关的法律行为，这时不应该规定为全然无效，特别是在只有一方当事人违反了该种规范的内容时，则通常不会导致无效。[47]“若法律禁止规定，只在禁止单方面行为者，或禁止其从事之种类与方法，其契约仍应有效。”[48]在此种情形下，要求行为主体从事某种行为需具备一定的资质，也就是说，法律要求某种法律行为只能由特定的主体作出。而如果规定该种行为绝对无效并不能保护相对人的利益，而且有时也会造成社会财富的浪费。如不具备资质的开发商、建筑商从事商品房买卖的行为，这时合同已经完全履行，如果规定为全然无效，也不利于业益的保护。笔者认为，不具备一定资质的主体从事某行为，其实质可以说是一种“欺诈”行为，将这种请求无效的请求权赋予相对人来行使可能更符合法律的公平目的，也能够保护合同相对人的利益。即使合同尚未履行，管理机关可以根据相关的行政法规取缔该行为，从而使该行为不能得以履行。而且，如果合同履行以后，这些尚未合格的主体达到了既定的条件从而具备相关的资质，若规定无效，有可能会造成社会财富的巨大浪费。正如学者所说：“不宜轻易判定契约为无效。契约无效，虽然不发生法律行为的效力，但当事人因该契约所为的给付、所受的损害，仍然要透过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理，其复杂程度，超出想象。”[49]所以，最高人民法院于2003年6月颁布的((关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，如果一方当事人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，以及故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，另一方当事人可以撤销该种合同。同时，该司法解释第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”同理，最高人民法院于2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这些内容的阐述也反映了这一法理。
其二，若行为人违反了法律禁止某种客体作为法律行为标的的禁止性规范，则行为绝对无效。如我国《物权法》第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这里禁止耕地作为买卖合同的标的。另外，如人体器官买卖，之所以绝对无效，乃是法律考虑到如果这种客体的合同得以履行，将会严重损害社会秩序。
其三，若行为人违反了法律禁止相关权利与义务的禁止性规范，则该行为效力如何，不能一概而论。从行为内容来看，如果法律规范要求行为人按照法定的权利与义务要求从事行为，不得约定排除。如果违反了该种禁止性规范，行为不应该绝对无效。这时需要判断法律所调整的是何种主体的利益，如果调整的是私法主体之间的利益，行为并不完全无效，但如果该行为严格涉及到社会中的某种交易或者生活秩序，则应该无效。简言之，在这种情况下，法律行为的效力需要根据法律所保护的利益来确定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)中有两种类型的禁止性规定：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。该司法解释第1条与第4条规定将这些内容分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。不过遗憾的是，这些内容并未严格区分禁止的内容和禁止的行为，从而作出统一无效的规定。例如该司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
法律为了建立一种社会秩序，防止某行为对某种社会利益的违反以及防范某种结果的出现，其还设置了概括性条款的禁止性规范，主要表现为“公序良俗”。木过，与其他国家不同的是，我国并没有采纳公序良俗的概念，而是规定了社会公共利益。如我国《合同法》第52条规定，违公共利益的合同无效。但由于社会公共利益的内容不能确定，该规范经常被误解或误用，从而使我们对违反该规范的法律行为效力的判断常常遭遇困境。在我国实践中大都认为，为了维护公共利益，违反该规定的行为一概无效。但是这种无效具有诸多不合理之处。因为社会公共利益是一个抽象的概念，法官对此很难进行判断，而且，如果不考虑行为人的利益，径行以社会公共利益来对此作出无效的判断，就会有损于法律的公平。此外，因为社会公共利益很难具有一个妥当的评价标准，这就导致了司法的困难，也导致了法官滥用裁判的可能，况且社会公共利益的内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳人社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难纳入到违公共利益的规制之中。所以，笔者认为应该摒弃“社会公共利益”概念，采用公共秩序与善良风俗来对这一类禁止性规范进行调整。正如学者所说：“以公序良俗作为判断违反强制性规定行为效力的唯一也是最终的依据，其实益在于，能充分考虑个案的具体情况，避免效力判断的概括化、抽象化、简单划一化趋向。”[50]这是因为，尽管公共秩序与善良风俗具有抽象性，这种抽象性至少具有一个比较客观的标准，在这类禁止性规范中，可以根据行为发生的时间、行为对他人与社会造成的影响、违法行为人的动机以及违法行为发生的阶段进行判断，从而实现案件的公平与正义。
五、结语
禁止性规范作为民法规范的一个重要类型，与强制性规范有着严格的区分，功能上具有差异，在对法律行为效力的影响上也有区别。对禁止性规范，不能简单地将其理解为是对私法自治的一种限制，而应该从私法自治的维护、法律调整的有机性与体系性来予以理解。民法中的禁止性规范具有一种平衡机制，这主要是通过民法中的转介条款，既实现了对私法自治主体利益的维护，又实现了私法自治与国家管制的平衡，实现了法律调整的有机性。禁止性规范是对民事法律行为效力判断的方式，不能简单地认为违反禁止性规范的法律行为一概无效。否则，既歪曲了私法自治规范的多重、全方位的统一，又将公法对私法行为效力的规制绝对化，不仅有损意思自治，而且也有违国家对经济管制的目的。而对规范进行判断与适用的法官，作为有效调和国家管制与私法自治矛盾的践行者，首先需要树立这种观念。否则，失之毫厘，谬以千里。
注释:
法律效力和法律效益篇8
一、正确认识法律效果与社会效果的辩证关系
坚持工商行政管理的法律效果与社会效果的统一，是社会主义法治理念的要义所在，辩证认识二者的统一关系，是实现二者有机统一的首要环节。
首先，工商行政管理的法律效果和社会效果本质上是一致的。工商行政管理的一切工作，都是全心全意为人民服务。将实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益为根本出发点和落脚点。具体地讲，工商行政管理工作都是围绕维护行政相对人依法享有的权利来展开，包括保障和发展行政相对人的诉求权利，最大限度地保护和实现行政相对人的正当权益。使法律赋予当事人的各项权益得到满足，但这并不意味着工商行政管理机关忽视社会公共利益的保护。当事人个体利益与社会公共利益在根本上是一致的。工商行政管理机关依法保护和实现了行政相对人的个体利益，维护了法律的尊严，也就在客观上维护了社会公共利益。
其次，工商行政管理的法律效果与社会效果既有一致性又有差异性。法律效果与社会效果，分别有着不同的评价机制。法律效果是指实施具体管理行为在法律上产生的影响和结果，法律效果的好坏主要依据管理活动的合法性评价。社会效果是指管理行为在社会生活、社会公众中产生的影响和结果，社会效果的好坏主要依据管理活动的社会反响来评价。因此。在工商行政管理实际工作中，法律效果与社会效果有时会出现不一致、不协调的情况。如有的案件情节认定清楚，证据确凿充分，法律适用正确，确实体现公平公正。但行政相对人及社会公众都对案件处理结果颇有微辞。出现这种情况。一是法律自身的原因。一方面，立法者不可能预见到法律制定后发生的所有事情，工商行政管理人员难就难在用同一规则去处理大量不规则的行为，因而法律在调整社会关系方面有一定的局限性，如果在执法活动中撇开其他手段，单纯用法律手段解决问题就有可能导致社会效果不够理想。另一方面，相对于经济生活日新月异的变化，法律具有较强的滞后性。如果工商行政管理工作机械地适用已滞后的法律条文，就可能犯“刻舟求剑”的错误，导致法律效果与社会效果不一致、不协调。二是社会环境的影响。现实生活中社会效果评价体系存在着“个人好恶”等主观评价和利益驱动等因素，造成行政相对人对正确的处置结果也不愿接受。三是有极少数工商行政管理人员工作方法简单化、一般化，机械办案，机械管理。更有甚者。认为管理就是处罚，处罚就是管理。这也是造成法律效果与社会效果不一致的重要原因之一。
再次，以统筹兼顾的方法可以实现法律效果与社会效果的有机统一。统筹兼顾是我们党科学有效的工作方法，也是我们正确处理法律效果与社会效果关系的重要方法。要善于统揽全局、善于协调各方，认真分析和疏理管理活动中所涉及方方面面的利益关系，坚持立法宗旨、立法背景、法理原则、现实需要等诸方面的统筹考量。在法律的大框架内统筹考虑和兼顾各方利益。实施统筹管理、和谐管理，改进管理方式，改善管理关系，推进民主管理，保障人民群众的知情权、表达权、参与权、监督权。树立战略思维、辩证思维、系统思维，多视角、多方位、多层次观察，分析解决具体问题，努力化解经济矛盾和纠纷，维护好经营者和消费者的合法权益，确保工商行政管理法律效果与社会效果的统一。
二、积极探索法律效果与社会效果的有机统一
一切工商行政管理活动首先应当以管理的质量和水平来衡量。法律标准是其最基本的标准。同时，管理活动必须注重社会效果的标准，统筹考虑具体公平正义和社会公平正义，统筹考虑管理活动的社会评价和导向作用。具体地讲。应正确把握和处理以下四个方面的关系：
其一，正确把握和处理法律与道德的关系。法律与道德都具有调整和规范人们行为的功能。法律侧重于对人们外部行为的调整，道德则要求人们的外部行为和内在动机都符合道德的规范。二者对人们同一行为的评价标准有一定的差异，有时会在很大程度上影响工商行政管理的社会效果。现实生活中之所以会出现一些群众不理解某些正确、合法的管理活动。如对清理无照经营活动中给弱势群体以必要人文关怀的不同反响，就在于人们持有的道德评价标准和法律所包含的行为评价标准不一致。所以，在工商行政管理活动中，要着眼于实际工作的需要，积极探索运用法律和道德两种调整机制，力求达到法律效果与社会效果的统一。
其二，正确把握和处理法律与政策的关系。政策是法律的基础，法律是政策成熟化、系统化、刚性化的成果。二者都是为实现党在一定阶段的总目标、总任务服务的。工商机关在管理活动中，不仅要有较强的法治观念，提高依法行政水平，而且要有较高的政策水平，特别是当前受国际金融危机的影响，国民经济下降压力加大、企业经营困难增多的情况下，各级工商行政管理机关要善于将适用法律与执行政策结合起来考虑问题，把保增长、扩内需、调结构、促发展的总体目标贯穿到工商行政管理活动的全过程。
其三，正确把握和处理合法行政与合理行政的关系。从实践科学发展观、推进民主法治进程、建设和谐社会的要求出发，依法行政应该有更高的要求和评判标准。工商行政管理不仅要强调合法行政，更要求合理行政，努力提高工商行政管理的科学性和合理性。合法行政是指行政行为必须坚持宪法法律至上的原则，一切行政行为在法律规定的条件、种类、幅度下实施行政行为。合理行政不仅要求必须在法律规定的条件、种类、幅度下实施行政行为，更要求行政活动中准确把握法律的立法宗旨、内在精神，准确适用法律。合理行政中的“理”不是道德意义上的“理”，而是符合法律精神和一般原则的“理”。“合理”是从法律的内在精神、宗旨、目的、授权范围的角度衡量行政行为的合理性。从而得到社会的广泛认知和认同。由此可见，合法是合理行政行为的前提。合理是合法之下的合理。是行政行为更高层次的判断标准。在具体工作中，合理行政必须做到对行政相对人一视同仁，不偏不倚；任何行政行为的目的、动机都符合法律宗旨和社会需求；行政行为的内容和范围合理合情；行政行为的手段和措施适当。得到行政相对人的认可；行政行为的方式符合行政目的，行政相对人都能接受或基本接受。这样。工商行政管理的法律效果与社会效果就可以在较高层次上实现有机的统一。
其四，正确把握和处理管理与传媒机构的关系。在现代社会，工商行政管理的社会效果主要通过传媒所表达的社会舆论反映出来。社会舆论评价高，在很大程度上说明管理的社会效果好。因而。工商行政管理机关要
学会与传媒打交道。十分注意处理与传媒的合作关系。首先。工商行政管理要接受舆论的监督。接受社会的监督，保证依法行政的公正和公平。其次，要注意和防止传媒对工商行政管理工作可能产生负面影响。诸如传媒在信息不充分的情况下对工商行政管理机关的一些活动作出一些片面的评价和结论：某些不法分子利用传媒的影响营造对犯罪活动有利的社会舆论，对社会产生一些误导，以干扰工商机关的管理活动，贬损工商机关的良好形象。再次，要重视发挥媒体在公民法律意识养成中的重要作用。卢梭曾经指出：“一切法律之中最重要的法律，既不铭刻在大理石上，也不刻在铜表上。而是铭刻在公民的内心里。”要在媒体大力开展富有成效的工商法治文化宣传活动，积极向媒体受众宣传普及工商法律法规，提高工商法规在社会各界的认识度，特别是让行政相对人内心信仰法律，信任工商，信从管理，从而提高工商行政管理机关的社会公信力。因此，各级工商行政管理机关应改善和加强与媒体的合作，坚持正确的舆论导向，重视对重点法规问题和热点案件的正确引导。发挥媒体在宣传工商、展示工商以及疏导群众情绪、化解社会矛盾方面不可替代的作用。
三、坚持法律效果与社会效果相统一必须注意把握的几个问题
探索工商行政管理的法律效果与社会效果的有机统一，需要进一步解放思想。在大胆探索、大胆实践中注意把握好以下几个问题：
第一，增强宗旨意识，牢固树立一切为了人民，一切依靠人民的思想观念。工商行政管理来自于人民，植根于人民，服务于人民。必须强化全心全意为人民服务的宗旨意识。当前。工商行政管理人员要尽快更新管理理念，进一步从思想认识上真正解决“为谁管理，如何管理”的问题，在行政管理的诸方面环节都要坚持人民利益至上和合理行政原则。必须坚持人民的利益高于一切、大于一切、重于一切。以全心全意为人民服务作为己任，把群众的呼声作为第一信号，把群众的需要作为第一选择。把群众的满意作为第一标准。时时处处为人民群众谋求福祉，时时刻刻为人民群众排忧解难。要常念人民之托，体察群众意愿。关心群众疾苦。树立“群众利益无小事”的思想。为群众诚心诚意办实事。尽心竭力解难事，坚持不懈做好事，多做暖人心、稳人心、得人心的事情：对群众提出的意见和要求，能够马上解决的立即解决，短时间难以解决的，必须制订计划、规定期限，明确责任，抓紧时间解决，并及时说明短时间不能解决的原因和困难，使群众理解，让群众放心。真正做到胸中装着群众，凡事想着群众，工作依靠群众，一切为了群众。
第二，增强公仆意识，正确处理管理与服务的关系。工商行政管理人员能否增强公仆意识，直接关系到工商机关在人民群众中的形象。工商机关在依法履行管理职责的时候，必须牢固树立全心全意为人民服务的宗旨，必须切实履行好人民公仆的职责，必须把管理与服务统一起来。在管理中体现服务，在服务中促进管理。要全面提升服务标准和服务水平，不断推出工商便民、利民、惠民措施，从工商行政管理工作的各个方面各个环节为行政相对人提供更多更好的服务，朝着“让行政相对人办事更方便、更及时、更节约、更公正、更满意”的目标不懈努力。依法管理不是依法管民，不能以管人者自居高高在上，盛气凌人，态度不冷不热，方法简单生硬。要怀着强烈的社会责任意识和对行政相对人的深厚感情，平等对待行政相对人，视行政相对人为亲人，这是对待人民群众的感情态度问题。工商工作的专业化、中立性等要求，并不排斥行政机关的人文关怀。只有首先尊重行政当事人，接近管理与管理对象的距离，使行政相对人感受到工商机关的理性光辉的同时，感受工商机关的温暖。才能改善管理者与管理对象的关系，使行政当事人更好地配合工商管理的工作。
法律效力和法律效益篇9
我国《合同法》第51条规定，以欺诈、胁迫手段订立的合同损害国家利益的，合同无效，第54条第2款规定：一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背不实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院成仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》的这两项规定我们可以得出无效合同和可撤销合同所涉及的手段、方法以及所在的险恶用心。同时也告诫人们，在经济活动中要想排除无效合同和可撤销合同中所涉及的各种陷饼和，就必须遵循合同法的基本原则，使合同成为经济活动沿着正确轨道运行的有效保证“在订立经济合同中，人们不能忽视的另一个重要内容，就是无效合同和可撤销合同法律责任和所承担的法律后果问题。当双方当事人为订立合同接触和磋商时起，由于已经从事某些具有法律意义的行为，故可以认为他们已经进入了某些特定的权利义务关系之中，而判断其是否有此种关系的标准就是看其是否具有缔结合同的意图。”从本文叙述的情况表明，依照合同法的相关理论，重视无效合同和可撤销会同这两个方面法律责任和法律后果，对于维护交易安全、强化合同当事人的诚实信用观念，实现商品交换的目的，都是十分重要的。”
[关键词]无效合同可撤销合同法律效力
序论
随着社会主义市场经济的不断发展，企业在经济活动中对《合同法》的依赖性和需求性越来越高。实践证明“市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障”（1）同时人们注意到在履行合同过程中，往往会出现一些人们所不愿看到的非正常现象如：用欺诈、胁迫手段订立合同或因某种原因所签定的无效合同等，侵害当事人的合法权益。我国《合同法》第52条规定，以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效{2}《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销{3}合同法为何作出这样的规定，我认为应从以下几个方面进行理解：
正文
一、无效合同和可撤销合同的涵义和特征
无效合同是指合同无效，是自始确定、当然无效．自始无效是从合同成立时就无效；确定无效是确定无疑地无效，这与效力待定合同的效力由权利人确定不同；当然无效是指合同无效不以任何人主张和法院、仲裁机构的确定为要件。其特征大致有五种情况：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈、胁迫损害国家利益签订立的合同“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。“胁迫”是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加的一种威胁，这种威胁必须是非法的。二是恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的合同。“恶意串通”是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。三是以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的合同。“以合法形式掩盖非法目的”包括两种情况：（1）指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的；（2）指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。四是损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同。这是合同法的公共利益原则的体现。公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道钻准则．五是违反法律、行政法规的强制性规定．"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规，“强制性规定”是强制的法律规范，它与“任意性法律规范”相对应，强制住法律规范分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，禁止性规范规定了人们不得从事某种行为。合同无论违反义务性规范还是禁止性规范都是无效的．可撤消合同“是指己经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志违反自愿原则可由一方当事人请求撤销的合同”（4）可撤用合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种．可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志，它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。我国《民法通则》第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一放当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消。”根据上述规定我们可以看出可撤销合同在履行过程中相悖于公平、平等、自愿原则，没有在这些原则下确定合同双方当事人的权利、义务，因此它也不符合合同法的最基本理念。从合同法表述的可撤销合同内容上看，这类合同具有以下特征：（1）是否使可撤销合同的效力消灭，取决与撤销权人的意思，撤销权人以外的人无权撤销合同。（2）可撤销的合同在未被用撤销以前是有效的。即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人未有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务。（3）撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及其成立之时的效力消灭。
二、无效合同与可撤销合同存在哪些不同
从无效合同与可撤销合同两者的基本涵义中我们可以看出，一种合同做无效合同来认定一种做可变更、可撤销的合同来认定，那么两者之间存在哪些区别呢？我们认为两者存在以下不同之处：（一）两者的性质不同。无效合同从性质上说虽然合同存在，但是任何一方在没有请求人民法院或仲裁机构仲裁之前，都是无效的。它是损害国家和人民利益，损害公共利益，损害第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定。是以欺诈、胁迫和恶意串通，以合法的形式掩盖非法目的的。因此它始终无有转变为有效合同的可能，是一种绝对无效的合同。可撤销合同是在合同被撤销前，保持着法律效力，只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同；乘人之危订立合同；因重大误解而订立的合同；因显失公平而订立的会同。“在可撤销的合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但是当事人的这种权力并非没有任何限制，相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权……合同法规定的撤销权的行使时间为一年，在此期间，撤销权人必须行使其撤销权，否则，就失去了撤销合同的权力”（5）如果一方当事人撤销权消灭，可撤销的合同就是有效的合同。
（二）两者的法律后果各有所不同。无效合同因为从开始就不产生任何法律效力，因此也就不能发生当事人所预期的法律后果。也就是说其合同尚未履行的，不得履行；已经开始履行的，应立即终止履行；如果合同已履行完毕的，也必须恢复到合同履行前的状况。无效合同所引起的法律后果，一是一方当事人应该将其从已对方获取的财产返还给对方当事人，并恢复合同签订前的财产关系状况。二是按照合同法所规定的双方当事人按照各自的错误状况和程度承担所需承担的责任。如果一方当事人给另一方当事人造成损失的，有过错的当事人应承担赔偿另一方当事人损失的责任。三是收缴一方或双方当事人在无效合同中的非法收入。所谓非法收入必须具备两个条件“第一，客观上是损害国家或公共利益的；第二，当事人主观上是故意的。”（6）应当指出的是，无效合同除承担相应的经济责任之外，按照我国刑法193条第一款第二项之规定，如果违犯还要承担相应的刑事责任。可撤销合同，如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权，那么人民法院则依照法律规定对其合同予以承认和保护，其合同就要按照其条文和规定予以履行；如果中有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文，人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。很显然被撤销的合同也就随之失去自始的法律效力，即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施．由此我们可以看出无效合同不但自始至终不能产生法律效力，而且有关当事人还要对其行为负有不可推卸的法律责任。而可撤销合同是根据享有撤销权一方当事人的主观意愿而决定其法律义务和责任的。
（三）两者体现的原则也不同。因为无效合同是危害国家、公共、和第三人的利益，并且是违犯国家法律、法规行为所以无效合同即使是当事人愿意履行其合同义务，国家法律也是坚决不能允许的。这体现了国家利益、人民利益需要用国家法律的强制力量来保证有效的合同的正当履行。可撤销合同是有撤销权一方当事人有权自主决定对其合同在法定期限内是否向人民法院或仲裁机构申请合同的撤销。体现了当事人意思自治原则
三、无效合同与可撤销合同所涉及的范围
如果说有效合同对制止不公正、不公平、不合法的交易、维护市场经济秩序起了重要作用的话，那么无效合同所涉及到的范围是很宽的，在实际操作的过程中影响了“市场”交易。而可撤销合同具有很强的操作性，它不仅体现了当事人的意思自治，同样保护了受害人的利益，一定程度上促进了交易。因此，科学、准确地划分无效合同和可撤销合同的范围是至关重要的。就其无效合同的范围有五个方面即（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益：（3）以合法形式掩盖非法目的：（4）损害社会公共利益：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。有上述情形之一的，即为无效合同。所谓违反法律是指违反法律、行政法规的禁止性规定。“所谓违反公共利益的合同是指违公共秩序、善良风俗的合同。如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格方面的合同。我们认为，规避法律、当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。从各界所表述的来看无效合同均以违法作为合同无效的一个重要原因。尽管违法含义表述不尽相同，但其违法的内容基本上一致的。违法指违反法律、行政法规的强制性规定和公共道德或公共政策。
就其可撤销合同来讲，其导致行为人意思表示不真实的因素有很多方面：如“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”“重大误解”、“虚伪性陈述”、“不当影响”及“错误”等，尽管表述各有不同、称谓不同、叙述的方法不同，但就其实质内容上基本上是一致的。由此可见，人们把以欺诈和胁迫订立的合同都作为可撤销合同。可撤销合同的范围应限定为意思表示不真实合同主要有以下三个方面（1）因重大误解订立的合同。所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误的认识，致使行为的后果与自己的真实意思相违背，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。（2）是在订立合同时显失公平的．按照我国的司法解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。（3）是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同．在受欺诈、受胁迫的情况下所订立的合同，明显违背我国民法的自愿原则：一方当事人称对方处于危难之机，为谋取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示而签订的合同，严重损害对方利益的，用于乘人之危而订立的合同。对上述三个方面，利益受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，是行为人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。胁迫是指以给对方或亲友的合法权益造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的行为。将以欺诈迫手段签订的合同作为可撤销合同主要有以下理由：（1）充分体现了意思自治原则。欺诈和胁迫属于意思表示不真实，是否存在欺诈和胁迫，只有当事人最清楚，是否真实应该由当事人自己决定，尊重他自己的意愿。（2）保护了受害人的利益．可撤销合同被撤销后，产生了和无效合同相同的法律后果，受害人完全可以根据真实情况决定是否撤销合同，在某些情况下，受害人所遭受的损失微小，而对方履行合同是自己所期待的，因而愿意让合同继续履行，来保护自己的即得利益。（3）维护了善意第三人的利益。以欺诈、胁迫手段签订的合同作为可撤销合同，这种合同的撤销不能对抗善意第三人．也就是如果一方将其因欺诈、胁迫手段所取得的财产转让给第三人，第三人系善意取得，那么受欺诈、胁迫人不得以合同搬用来对抗善意第三人。（4）有利于鼓励交易，将以欺诈胁迫手段签订的合同作为可撤销的合同，意味着受害人根据自身利益既可以申请撤销，也可以维护合同的效力．有一部分合同继续有效，继续履行，就会增加交易，增加社会财富。
四、无效合同和可撤销合同的法律责任和后果
无效合同和可撤销合同经人民法院和仲裁机构宣布无效和撤销后，随之而来自然就涉及到了对一方当事人其应承担的法律责任和法律后果。《中华人民共和国民法通则》第61条第一款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”
一、无效合同和可撤销合同的法律责任的适用
依照合同法的相关理论的考察范围应包括无效合同和可撤销合同这两个范畴。
（1）无效合同在被确认无效后，负有责任的一方当事人依照我国《合同法》第58条的规定，应当承担返还或赔偿的后果。如果一方因存有违反先合同义务的行为而导致合同无效，使对方应当承担责任。如属双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的无效合同，由于此种行为属法律所禁止的，故由此而致的损失应由双方自行承担，任何一方均不能主张权利，要求对方承担责任。
（2）可撤销合同应依照合同法第54条的规定。“因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可变更或可撤销的合同”。对于此类合同，由于法律规定变更权优先适用于撤销权，故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如合同最终仍被撤销，则可参照无效合同的责任之情形来处理。
二、无效合同和被撤销合同应承担的法律后果
合同无效和合同撤销所引起的法律后果，应有如下几个方面：
1、合同无效和合同被撤销的溯及力
根据我国《民法通则》的规定，无效的民事行为和被撤销的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。我国合同法第56条贯彻了《民法通则》的上述立法精神，明确规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力．”按照该条法律规定，无效的合同和被撤销的合同，其没有法律效力的后果一直回溯到合同订立之时．
2、合同部分无效的后果
民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效，这是我国民法的民事行为制度的基本规则之一。
3、合同无效和被撤销后的财产责任
在合同当事人已经给付财产或者遭受损失的情况下，合同无效和被撤销后，必须涉及到财产责任的承担。
我国《民法通则》规定，民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对行为人与对方恶意串通，实施了损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还给第三人。
结论
综上所述，我们不难看出，从对无效合同和可撤销合同分析来看，把以欺诈和胁迫手段订立的合同作为可撤销合同是根据我国国情作出的切合实际的规定．把以欺诈、胁迫订立的合同，损害因家利益的合同作为无效合同，这是因为损害国家利益的合同必定是违反国家法律的合同。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”由此我们认为，不管是谁签订的合同，只要是违反了宪法和法律、法规，那就理所应当的视为无效合同，不管你是采用欺诈手段也好，还是胁迫手段也好，不管你是恶意串通也好，还是乘人之危也好。都不能掩盖其损害国家利益的本来面目。
当事人订立合同，履行合同应当遵守法律、法规使合同真正为社会主义现代化建设服务，因此我们在签订和履行合同时应遵守合同法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则，这样能使其合同沿着健康轨道发挥其应有的作用．
我国《合同法》第一条明确指出：制定合同法是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的目的。因此合同法的价值取向就是要通过合同法来规范和行为，为保护合同当事人的权益提供有力的法律保障。为社会主义现代化建设创造一个良好的社会环境。
【注释】
｛1｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版，第一中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法》第三章合同效力章合同法概述，第7页（三）。
｛2｝第52条，第14页。
｛3｝中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法在第三章合同效力
｛4｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版第54条，第14页，第三章合同效力第四节合同的无效和撤销（一）可撤销合同，第90——91页。
｛5｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版，第三章合同效力。第92页
｛6｝王利明主编，《民法学》，中央广括电视大学出版社1995年3月出版第十六章合同总论。
【参考书目】
（1）本文中有关内容参见陈汉君、赵璇作《浅谈缔约过失责任》一文。《律师世界》2003年第l期，第27——28页。
（2）杨桂琴作《论以欺诈、胁迫手段订立合同的效力》一文。《当代司法》1999年第9期，第58——59页。
（3）王利明主编，《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年3月出版。
（4）赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版。
（5）王洪亮主编，《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社200o年1月出版。
（6）本文中有关合同法条文参见中国法制出版社1999年3月出版《中华人民共和国合同法》。
法律效力和法律效益篇10
论文题纲………………………………………2
论文摘要………………………………………3
浅析未生效合同与无效合同的区别……………5
一、两者之间的相互联系………………………5
二、两者的概念不同……………………………6
三、两者的意义不同………………………7
四、两者的决定因素不同………………………9
五、两者的形成原因不同………………………10
六、两者的处理方式不同………………………11
七、混淆两者区别的后果………………………12
注释……………………………………………………14
………………………………………………15
题纲
1、两者之间的相互联系
2、两者的概念不同
3、两者的法律意义不同
4、两者的决定因素不同
5、两者形成的原因不同
6、两者的处理方式不同
7、混淆两者区别的后果
摘要
当事人签订的合同中，不可避免地会出现无效合同以及未生效合同。由于它们的存在，必然会在审判实践中遇到未生效合同或无效合同，有人认为两者没有什么区别。其实两者有着截然不同的概念，有着根本的区别。未生效的合同未必合同无效。要想分清两者，应该从它们之间的相互联系、概念、法律意义、形成的原因、决定因素、处理方式、混淆两者的后果等方面来理解。
一、两者之间的联系
两者都是平等主体之间设立、变更、终止懂事权利义务关系的协议，就合同签订后，对合同的评价而言，当时都不会生效，但原因不同。
二、两者的概念不同
未生效合同是指各方当事人就合同的条款达成一定意见，并且签订了合同，但是合同中所约定条件还未成就，或是约定的期限还未届至，以及还没有按照有关法律规定，办理有关行政审批或登记手续，对订立合同的各方当事人暂时不产生法律约束力的合同。
无效合同是指各方当事人虽然就合同的条款达成一致意见，并且签订了合同，但由于该合同违反法律强制性或限制性规定，违反公共利益，以合法形成掩盖非法目的，或是合同当事人恶意串通，损害国家利益、集体利益以及他人利益，从订立那时起，不具有任何法律约束力的合同。
三、两者的法律意义不同
有人认为合同依法成立生效后，对当事人各方即具有了法律约束力。这是把合同成立与合同生效混为一谈。也有人认为，合同成立不一定产生法律约束力，但是违反《合同法》第八条的规定。合同生效的法律意义应当是当事人开始承担约定义务，享有约定权利的时间。
合同有效还是无效，其法律意义体现了对该合同作出肯定性或否定性的价值判断。
合同只有有效，才有可能谈论合同是否生效。对合同的评价不以合同是否生效为基础。未生效的合同可以是有效合同，也有可能是无效合同。但是合同有效不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、两者的决定因素不同
合同有效还是无效，取决于国家意志和法律的强制性限制性规定。从合同成立那天起，不论是否生效，其形成或就决定了合同有效还是无效。
合同生效还是不生效，取决于当事人自己的意志。随着时间的推移，未生效的合同会变成有效合同。
五、两者形成的原因不同
法律明文规定了几种无效合同形成的原因。对于未生效合同，法律没有详细加以规定。
六、两者的处理方式不同
对无效合同的处理，不以当事人的意志为转移，不考虑当事人是否对合同无效提出主张。
对于未生效合同处理，充分尊理当事人自己的意志，行使合同解除权，须由当事人主张权利。
七、混淆两者区别的后果
如果把未生效合同当作无效合同予以确认并处理，一旦事后该合同所附的条件成就时，该合同应该生效，当事人也愿意履行合同，那么在这种情况下，当事人都需要面对已经产生法律效力具有执行力的合同无效的判决，不得不尊重人民法院关于合同无效的强制性处理方式。
合同是市场中人、法人或其他组织之间经济交往常用的手段之一。它的目的是明确双方乃至多方当事人的权利义务，以避免在经济交往中产生不必要的纠纷。即使合同不能履行或不完全履行，也能分清责任，使自己因为合同不能履行或不完全履行而带来的损失降低到最低程度，或者是避免损失。它的作用是保护安全，由于合同主体不都是熟悉法律的人，而求助于律师也往往是事后的，当事人签订的合同中，不可避免地会出现合同无效，以及未生效合同。由于未生效合同和无效合同的存在，必然会在合同纠纷案件的审判当中遇到未生效合同或和无效合同。在审判实践中，有人认为未生效合同与无效合同没有什么区别，未生效合同等于无效。其实，未生效合同与无效合同是两个截然不同的两个概念，有着根本性的区别。笔者认为，未生效合同未必合同无效。弄清什么是未生效合同，什么是无效合同，在审理合同纠纷案件时，有助于充分保护当事人意思自治的权利，避免引起判决与事实不符的尴尬局面，从而维护正常的市场经济秩序，促进经济的繁荣和。要想分清什么是未生效合同，什么是无效合同，应该从他们的相互联系、两者的概念、两者的法律意义，两者形成的原因，两者的决定因素，两者的处理方式，混淆两者的后果等方面来理解。
一、两者之间的相互联系
不论是未生效合同还是无效合同，两者都是平等主体的自然人，法人或其他组织，之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。这是两者最为明显的联系。就合同签订后，对该合同的评价而言，当时合同都不会生效。这就是容易让我们混淆两者的原因所在。但是，不产生法律约束力的原因不相同。未生效合同因为约定条件尚未成就，约定的期限还未届临而不产生法律约束力，而无效合同则是因为违反法律性或限制性规定，违背公共利益而不产生法律约束力。不可否认未生效合同中会存在无效合同，即使以随着时间的推移，也不会因为约定条件成就，约定期限的届至而产生法律约束力；无效合同中也会存在未生效合同，一个合同一旦被确认为无效合同，在任何时候也不会产生法律约束力，除非法律的修改或公共利益的改变。
二、两者的概念不同
未生效合同是指各方当事人就合同的条款达成一致意见，并且签订了合同，但是合同中所约定的条件尚未成就或所约定的期限还未届至，以及还没有按照有关法律、法规的规定，办理有关行政审批或登记手续，对订立合同的各方暂时不产生法律约束力的合同。合同未生效与之相对应的是合同生效，系指合同对各方当事人产生法律效力的时间，也就是合同所约定的权利和义务对订约各方产生法律约束力的时间。所以，从某种意义上来讲，合同未生效和合同生效强调的是时间，而不是合同的内容。例如，甲因为生意上的需要，出售自己的一处房产，房价20万元，征求承租人的意见，承租人已放弃优先购买权。为此丁与甲签订了一份房产转让合同，价格为20万元。但是，由于还有两个月，即当年的十二月三十一日原来的租赁合同才到期，所以甲和丁约定，该合同自次年的元月一日起生效。那么对该合同来讲，甲和丁虽然已签订合同，但是由于次年的元月一日这个期限尚未届至，当时合同并不生效，对甲丁不产生法约束力，甲不必交付房产，丁不必支付价金。只有次年的元月一日届至，该合同就对甲丁产生法律约束力，甲交付房产，丁支付价金。
无效合同是指各方当事人就合同的条款达成一致意见，并签订了合同，但由于该合同违反法律强制性规定或限制性规定，违反社会公共利益，以合法形式掩盖非法目的，或者合同各方当事人恶意串通，损害国家利益、集体利益或他人利益，国家法律不予以承认和保护，从订立哪一天起，不具有任何法律约束力的合同。与无效合同相对应的是有效合同，是从合同的内容或形式上考察合同是否符合法律、强制或限制性规定，以及是否违反社会公共利益，能否得到国家法律的确认和保护。系对合同的内容或形式是否符合法律的强制性或限制性规定，是否符合社会公共利益的确认。例如，王某、赵某和孙某三人合伙承包了某工厂，合同约定，由承运人投资对某厂设备进行修复，进行生产经营，承包期为十年，每年向发包交承包费10万元。合同签订后，三人投资现金45万元，修复了设备，并购置了新的设备。由于王某和赵某还有其他业务，便委托孙某进行经营。孙某没有征得发包方同意，也未告知王某和赵某，擅自以110万元的价格把该厂十年的经营权转让给席某，让席某经营该厂十年。孙某和席某还约定除席某一次性把110万元交给孙某外，席某不承担任何费用，其他人不得干涉席某的经营。孙某和席某签订的经营权转让合同，违反了了法律对合同转让程序的强制性规定，也损害了国家利益和王某、赵某的权利。故这份经营权转让合同自从签订那天起就不会产生法律约束力。
从两者的概念中可以看出，未生效合同中有可能因为主体不适格，形式和内容违反法律强制性或限制性规定，违背社会公共利益而无效。但是，未生效合同只要主体适格，形式和内容不违反法律的强制性或限制性规定，不违背社会公共利益，一旦所约定的条件成就，约定的期限届至，完成法律法规规定的审批手续或登记，就会对合同各方当事人产生法律约束力。由于无效合同从订立的那一天起就没有法律约束力，不论什么时间，它都不会转化为有效合同。简言之，未生效合同有可能会转化为有无效合同，但是无效合同什么时间都不会转化为有效合同。
三、两者的法律意义不同
合同生效的法律意义，在实践中历来有不同的观点。有人认为，合同依法成立生效后，对各方当事人即具有了法律约束力。很显然，这种表述没有严格区分合同成立与合同生效，把两个不同的概念即合同成立与合同生效混为一谈。也有人认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使各方当事人之间成立的合同具有了法律约束力。对于这种观点，乍一看来，好象符合逻辑，似乎有一定道理。但是这种表述又与《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定相违背。
《合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”《民法通则》第六十二条规定：民事法律行为，可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效；《合同法》第四十六条规定“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。根据以上规定可以明显地看出，合同生效的法律意义应当是当事人开始承担约定义务享有约定权利的时间，体现的是合同所约定的权利义务对当事人是否开始发生法律约束力的状态，重点是时间。
合同有效或合同无效，其法律意义体现了对该合同作出的肯定或否定的价值判断。换句话说，就是从法律上讲合同有效还是合同无效，属于对合同的定性。合同有效是法律或社会公共利益对合同作出的肯定性评价，该合同符合法律的规定或社会公共利益的要求。合同无效是法律或社会公共利益对合同作出的否定性评价。该合同不符合法律的规定或社会公共利益的要求。
综上所述，合同是否有效是所有合同状态的基础，合同只有有效才有可能谈论合同是否生效的问题。如果合同无效，合同是否生效无从谈起，无论合同是否生效，均不法律或社会公共利益对合同价值的评价。从另一方面讲，就是说法律或社会公共利益对合同的评价不以合同是否生效为基础。合同是否生效指的是合同对当事人权利义务产生法律约束力的时间，合同只有生效，才能使当事人开始享有合同约定的权利或承担合同约定的义务。合同未生效不等于合同无效，未生效的合同，可以是有效合同，也有可能是无效的合同。但是，合同有效也不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、两者的决定因素不同
一个合同有效还是合同无效，完全取决于国家意志和的强制性或限制规定。在这里，体现的是国家公权对生活的干预，可以这样说，合同从成立时起，不论是否生效，其或形式就决定了合同有效还是合同无效。因为认定合同有效还是合同无效，不取决于当事人自己的意志，也不能看当事人怎样约定，完全是从该合同是否违反了法律、法规强制性或限制性规定，是否符合社会公德，是否符合社会公共利益。如果不违法，该合同就有效；反之，该合同就无效。在这一点上，合同的效力处于相对稳定的状态，除非法律、法规有了修改，社会公共利益的要求发生了变化。也就是讲，只要法律、法规不修改，社会公共利益的要求不发生变化，那么合同有效还是无效的状态应当贯穿合同的全过程。合同无效是法律规范或社会公共利益对某一合同作出的否定性评价，只要相应的法律规范不修改、公序良俗没有发生变化，即使过去一段时间，依然对这个合同作出否定性评价。换而言之，无效合同的状态会一直持续下去，不因单纯的时间推移而发生变化。并且，按照法律规定，无效的合同，自订立的那时起，就没有任何法律约束力。
合同的生效还是不生效，完全取决于当事人自己的意志，在这里，国家的意志是有限的，国家公权对社会经济生活的干预也是有限的。合同的生效还是不生效，对于当事人来讲具有积极主动性和主观能力性，国家法律尊重当事人自己的意志。为了交易安全，避免损失，抢占先机，当事人可以对合同生效约定附条件，（可以约定附生效条件，还可以约定附失效条件）也可以约定附期限。只要这些所附条件，这种所附的期限不违反法律强制性或限制性规定，符合社会公共利益的要求，不损害国家或他人权利，国家完全不加干预。法律同样给予保护。只是对那些有关国计民生的，法律、行政法规规定需要办理批准登记等手续的，依照法律、行政法规的规定。合同不生效是指合同签订后在不对各方当事人产生法律的约束力。但是，随着约定所附条件的成就，约定所附期限的届至，办理了批准、登记等有关手续，将来可能或者不可能产生法律约束力。也就是讲，只要当事人约定的所附条件或约定所附期限不违反法律强制性或限制性规定，符合社会公共利益，不损害国家和他人权利，随着当事人约定所附条件的成就，约定所附期限的届至，或者批准、登记手续的取得，未生效的合同将会生效而产生法律约束力，受到国家法律的确认和保护。总而言之，随着时间的推移，未生效的合同会改变成为有效合同，而无效合同不论时间怎样推移，也不会成为有效合同。
五、两者的形成原因不同
对于合同无效，法律上有文明规定。按照《合同法》和《民法通则》的规定，造成合同无效的原因大体有以下几种：（1）一是一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；（2）二是合同双方当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益合同无效；（3）三是以合法形式掩盖非法目的合同无效。合同要想受到法律保护，其目的必须合法。当事人为达到非法的目的所签订的合同是无效的，不受法律保护。（4）四是损害社会公共利益的合同无效；社会公共利益是指社会上大多数人群的利益，包含国家存在和，群众生活所需要的秩序、经济秩序和社会生活秩序，道德准则和善良风俗等。（5）五是违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，其判断标准是合同在客观上违反了法律，而不考虑当事人在违反法律上有无主观故意，即使当事人在签订合同时从来不知道有这方面的规定，根本不知道他们在合同中约定的权利和义务是法律禁止的，也不对合同无效的认定；（6）无民事行为能力人实施的；（7）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（8）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。除此之外，审判实践中还有几种合同也是无效的，不过这几种无效合同属于相对无效合同，须由当事人提供出请求。一是人以被人的名义与自己或同自已所的其他人签订的合同无效，二是人与对方当事人或对方当事人的人串通签订损害被人利益的合同无效。
对于合同的生效，法律并没有详细地加以规定。合同在什么样的情况下生效，在《合同法》中只简单规定了，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的生效的，依照其规定，并在第四十五条、四十六条对附条件、附期限的合同认为合同约定的条件成就时生效，合同约定期限届至时生效。由此可见，合同未生效是暂时的，可以通过当事人的积极主动完成某些约定或办理批准，登记手续而达到生效。
六、两者的处理方式不同
对于无效合同的处理，不以当事人的意志为转移，在这个层面上，充分体现了国家利用公权对于合同的干预。经人民法院、仲裁组织的审查，被确认为无效的合同，不考虑当事人是否对合同无效提出主张。也就是讲，在诉讼或仲裁活动中，人民法院或仲裁组织是依法对合同无效进行形式或内容的审查，不考虑该合同是否已经履行，也不考虑当事人是否对合同无效提出主张。即使是当事人不要求审查合同有效还是合同有效，人民法院或仲裁组织也会依照法律，行政法规的规定，予以确认该合同是否有效。合同被确认无效后，一方依据该合同取得的财产应当返还给对方，使双方当事人的财产恢复到合同订立前的状态。不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。因合同无效给对方造成损失的，还应按照过错责任原则，由过错方向无过错方赔偿损失，并且过错方承担赔偿责任的数额应该相当于无过错方的实际损失。双方均对造成合同无效具有过错的，应当按照过错责任大小各自承担自己的责任。当事人严重违反法律、行政法规而致使合同无效的，应追缴已经取得或约定取得的财产。当事人恶意串通、损害国家利益、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
对于未生效合同的处理，则充分尊重各方当事人的意愿，遵循意思自治原则，完全由当事人协商解决。就是必须经过法律或行政法规规定需要办理批准、登记手续才生效的合同的处理，也尊重各方当事人自己的意志。在这个层面上，无论当事人同意继续按原订立合同，等待合同生效，还是以其他方式结束目前合同所处的状态，均是允许的。对于已经履行原订立合同作准备，投入人力、物力而无法取得对等权利的当事人，可以根据无法实现合同目的的法律规定，行使合同解除权。这种合同解除权，须由合同当事人提出主张，人民法院或仲裁组织是不会依职权而作出解除合同的判决或裁定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，也有权要求赔偿损失。
七、混淆两者区别的后果
在审判实践中，若对无效合同与未生效合同不严格加以区分，一概而论，把两者混为一谈，那么就会出现这样一种两难的局面。当事人约定附生效条件的合同，当所附条件没有成就时，该合同为未生效合同。如果把这个未生效合同当作无效合同予以确认并处理，其后果就不堪设想。一旦该合同约定所附的条件成就时，依照法律的规定或合同的约定，该合同应该生效，成为有效合同。当事人也愿意受合同的约束履行合同，那么在这种情形下，当事人却需要面对已经产生法律效力具有执行力的合同无效的判决，不得不尊重人民法院关于合同无效的强制处理方式。这样一种局面，不但侵犯了当事人意思自治的权利，而且还使正常的社会经济秩序受到国家公权的不必要的干涉，不利于促进交易和经济发展。例如，甲行政机关拟建造一栋办公楼，通过公开招标，与乙建筑工程公司签订了一份《建设工程承包合同》合同对工程造价、工程进程，按照建筑工程承包合同示范文体都作以约定。但是，该工程的规划证和许可证还没有办理，根据法律规定，该合同还未产生法律效力。如果简单地认为该合同没有法律规定，办理行政审批登记手续，把该合同确认为无效合同，那么一旦该工程取得了规划证和许可证，甲行政机关和乙工程公司愿意履行合同。这时，该合同已经被确认为无效合同，当事人面对已经产生法律效力的具有执行力的合同无效的判决，尊重人民法院的强制处理方式。这样一种局面，无论是对当事人的合法权益，还是经济的发展，都是不言而喻的。如果把无效合同当作未生效合同的处理，就会使当事人的意志不受法律的约束，会损害国家利益，集体利益或第三人利益，影响社会的公序良俗，同样也不利于正常的交易和社会经济的健康发展。
注
释
《合同法与实践》吴合振著，人民法院出版社，1999年8月出版，第76----79页。
未生效的合同，可能是无效合同，也可能是有效合同。作者赞同这种观点。
未生效合同中，最容易引起混淆的是《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律，行政法 规规定应当办理批准，登记等手续生效的，依照其规定。
往往人们认为，该合同因为未办理行政审批，登记违反法律规定而无效。其实这类合同一旦取得批准，完善登记，就会成为有效合同。
：
一、吴合振《合同法理论与实践应用》
人民法院出版社1999年8月
二、杨立新《民法新探》
出版社，1997年10月
三、刘树义等《合同法条文释义及精解》
经济出版社1995年10月
四、秦德平《合同案例精选及评析》
内部资料。