行政诉讼法概念篇1
从法律解释论的角度，2014年11月通过、2015年5月1日实行的新《行政诉讼法》在个案中对行政行为的合法性进行评价的程序规范较之此前有更多的规定，但是，在移植“正当程序观念”过程中仍趋于保守，尚未彻底贯彻“程序正义”（proceduraljustice）为我国行政诉讼程序价值的最高宗旨。在实际审理行政争议的过程中人民法院更多的是要审查侵益性的行政行为。就基本法理来论，程序权利必然有对应的具体权益，而具体权益属于实体性利益，对任何利害关系人，程序权利与实体权利一样重要。正当程序原理的适用，通常仅对侵益性行政行为而言，并不针对受益性行政行为。通过对最高人民法院过去公布的诸多典型案例实证研究就可以得出这样的结论，同时这也是我国行政诉讼法学界的通说共论。从行政行为对行政相对人可能产生的后果来划分，行政行为分为侵益性行政行为和受益性行政行为。就前一种行政行为而论，它会直接损害相对人的利益，因此，行政机关及其工作人员必须尽到更高的注意义务，更要谨慎地行使其行政权力。而程序权利所关涉的具体权益，包括但不限于对政府信息的知情权、财产权、经营权、土地使用权、拆迁补偿安置权。即使所涉金额较少或不涉及具体金额也都属于行政相对人和诉讼参与人的“大事”或“要事”。由于新《行政诉讼法》刚刚生效实施，根据该新法所生成的判决文书尚未得见，因此，我们仅可借鉴域外经验结合本土实际进行正当程序观念的塑造和程序正义理念的培育，使之成为行政机关实施行政行为的准则和法院裁判行政争议的准绳。总体而言，我国新《行政诉讼法》当以正当程序观念为基础原则，追求程序正义也就是追求程序的合法性。析言之，行政机关及其工作人员若拥有过大的自由裁量权，必然易于滥用，因此，必须增设一套约束其自由酌处权的规范。为了确保行政机关及其工作人员在这一套行政行为规范的范围之内进行活动，不得越界，从很大程度上判断，程序规则的存在对当事人来说意义更加重要，因为据此程序规范当事人可以预见随后的过程与未来的结果，也可以更好地规划下一步的行动。与之同时，行政审理程序要追求透明度。通俗地讲，凡是肮脏的交易都是在阴暗的角落里完成的，见不得阳光的。而透明的法律过程才能够辨明是非，才可能求得正义之果。秘密审判在当代已成为反人道的法律程序，暗箱操作越来越多地为现代行政诉讼法所抨击和克服。另外，我国行政诉讼法的回避制度当以“中立”原则的真意为归依。在宪法层面，中立原则要求司法裁判者与其它的机构之间保持相对的独立地位，职能有截然的隔绝性质。在西方，中立原则一般被解读为“司法独立”。我国历来取其精华但并不照搬，而谓为“审判独立”。具体到行政诉讼程序，我们特别强调要“听取相对方的意见”。这一原则其实就是要求法院保持中立立场。站在当事人的角度来看，听取相对方的意见，也就是提供“一个被听审的机会”，这样，相对方可以行使其防卫之权。正当法律过程的内涵颇为丰富，难以尽言，但是，不告知相对人和不允许相对人辩护的行政诉讼程序明显欠缺正当性。析言之，不能苛求法官按照当事人的所思所想去裁判，但法官听取相对人的意见乃是程序正义一个重要的形式要件。综上，正当程序已经从最初的朴实观念演变成为了共识，可以通行于世界各大主要法系的行政诉讼过程。我国新《行政诉讼法》虽做了一些努力但明显不足，需要补强。
二、正当程序观念对行政诉讼参与原则的要素补充
正当程序理论要求行政诉讼程序尊重人的自主性和目的性。其中行政诉讼参与原则天然地内含着准确、成本和参与等诸要素。三者肯定要对程序正义理论起到重要作用。但是，如果程序正义理论可以足够细化和具体，能够发挥标准和测量工具的功能，以至于现实的程序制度能够被测度，那么，准确、成本和参与三者之间的关系就必定排列有序和精准表达。为解决行政行为的合法性之争议，行政诉讼法的程序安排与结构应该为每一利害关系人赋权使之能够有意义地参与诉讼过程。2015年《行政诉讼法》对原法第24条作了重大调整，将“利害关系”作为参与行政诉讼的前提条件，新法第25条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提讼。”这是一个巨大的进步但是需要从以下三个层次进行修补和完善。首先，“利害关系”需要界定其内涵，不能含糊其辞。何谓利害关系？我们可以“利益”这个法律术语来取代“利害”。美国行政法术语体系里就是以“利益”一词来指代诉讼参与人与行政争议之间的关联程度的。我们认为，若能使用利益一词，那么，将来在我国参与行政诉讼的权利应该随着行政诉讼实践而获得扩张和延伸，使之能够吸收一切可能受制于有终局约束力的行政法院裁判之人以及一切其他拥有实质性利益且可能因作为特殊事项而最终被行政法院裁判之人参与行政诉讼过程。其次，更新范围条款。在这里，所谓“范围”指的是行政诉讼程序的条件性规定，也即行政诉讼参与权应该有“最低限度的条件”作为保障，如“事先告知”和“被听审”的机会。我们之所以要强调范围条件的重要性是因为人具有主体性和目的性。正如美国威廉•布雷纳（williamBrennan）法官曾在paulv．Davis一案中所指出，“我一直认为法院最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。”这种人的正当期望皆源自人的主体性与目的性，为此目标，我们必然要求法律程序尊重一些基本价值［3］。其中参与诉讼而有机会被法官耐心听审，就属于程序正义内含的重要的价值元素。这种价值元素可以更妥帖地使作为原告的自然人或法人亲身感受个案的公正，至少程序正义的关怀令其舒心。行政诉讼的参与权不仅有助于选出合格的主审者———借助于回避制度、调查案件真相、正确适用法律，更重要的是，它体现了个人的意思自治与人格尊严从而抚慰人心①。至于告知程序，在2015年《行政诉讼法》第67条虽然规定向被告送达状的时限和被告答辩时限以及向原告送达答辩状的时限，但是，未对送达的方式作出规定，不过，该法第101条规定了送达方式可以适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。值得注意的是，对于其他利害关系人的提前送达问题，遗漏了未作要求，需要补充完善。再者，行政诉讼程序应当为诉讼参与人提供“平等的”和“有意义的”而非虚设的举证和论据的机会。第三，委托权的保障及其防范机制。实际的行政诉讼程序中可能发现诉讼参与人无法通知到位或无法接受听审，那么，缺席的利害关系自然人应当由人民法院指定有执业资格的律师参与诉讼，诉讼程序的结构也应当保证诉讼程序对缺席的自然人的利益给予充分和公平的考量。为了防止法院滥用指定人的权力，我们建议增设异议程序，也即：被之人应该被赋予现实和可行的机会，可以质疑的适当性和充分性。2015年《行政诉讼法》并无规定，同样准予适用民事诉讼法关于委托的规定，但是，对于适当性和充分性的质疑条款也是缺漏不全的。第四，重视程序正义的公平价值。这样的诉讼程序安排应当保证基本自由的公平价值的实现，其中包括诉请合理补偿律师费的权利。目前我国《行政诉讼法》对因基本自由被行政行为侵犯而诉请补偿人费用未作规定。特别需要指出的是，2015《行政诉讼法》第102条规定人民法院审理行政案件应当收取诉讼费用。这里的诉讼费用应当作扩大解释包括但不限于法院的案件受理费、鉴定费，应当包括胜诉方的律师费。这样的平衡解释论才有助于从经济上鼓励“民告官”。准确性原则（accuracyprinciple）是行政诉讼法对法院裁判行政争议尽可能获得准确结果的一种限制性要求。要解决行政争议其诉讼程序安排就应该以每一个案件中最大化地实现法律上正确的判决结果为其目标。除非具备以下理由之一的，行政诉讼程序才可以背离“准确性最大化原则”的要求：（1）实体权利需要特殊保护。为了保证行政诉讼的裁判程序不会过分不公平地侵害为基本自由所保障的诸项实体权利，如隐私权或言论自由。（2）为了公平分担裁判不准确所带来的风险的考量。（3）为了追求系统性准确的最大化目标。行政诉讼程序规范是事先公布的，而且，这些规范属于当事人通过诚实信用地做出合理的努力就都能够遵守的普遍规范。符合这个条件的限制诉讼程序可以暂时背离准确性原则。当然，程序安排若不会导致特定个案中不准确的结果也可以以追求系统性准确最大化为目标。（4）诉讼成本的考量。为了保证行政争议裁判过程中发生的系统性成本与诉讼的利益或诉讼类型相比而言不至于过高，必须衡量诉讼的成本。排序原则及其例外对行政诉讼程序的适用是2015年《行政诉讼法》未来得及纳入的规范与制度。这些原则应该优先于准确性原则而被排在前列。这三条原则共同作用于程序正义理论。［4］如果希望以之作为构建充分成熟的程序正义观念的基石，我们认为法院需要对这些原则进行解释和展开。综上所论，正当程序是行政诉讼之法理念的一个根本要素。可以说，如若缺失了正当程序，行政诉讼法也就失去正当性基础。法治与任性的区别正是由正当程序所决定的。人治主义和程序虚无主义曾经在较长的历史时期阻滞了我国行政诉讼法治文化的构建。与其说我国没有行政诉讼法治文化传统，毋宁说我国的行政诉讼程序文化贫困。对比英美可知，程序正义观念早已植根于法治文化。例如，英国普通法上的“自然公正”概念，历久弥经。不得不提的是1215年《大》对程序保障之权的明文肯定。再如，因袭英国程序正义传统的美国，在其宪法中首创设正当法律程序条款，可以说，由此形成美国法律文化的标志①。我国也有独特的法律文化，但是，中国古代法律传统中无法找到类似于英美的已被上升为基本权利的程序正义观念。对此，也许马克斯•韦伯的评价确实至今不失其警示意义。韦伯称中国的法制为反形式主义的法律，认为“中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律”。［5］综上所论，正当程序观念是“舶来品”，但其价值不可估量。因此，我国行政诉讼程序规范应当予以借鉴。我国2015年《行政诉讼法》对正当程序观念的移植，较之二十年前计划经济时代出台的原《行政诉讼法》有着巨大的进步。若能及时做出修补，必将更加有助于实现程序正义的价值目标。
三、诉讼参与原则对我国《行政诉讼法》未来改革的启示
（一）行政诉讼程序创新之诉讼聚合模式
单一个体参与行政诉讼所要花费的成本不可谓不小，若能够将多数人参与的诉讼以一种集约化方式进行，应该可以降低成本，鼓励更多人参与行政诉讼。因此，行政诉讼程序制度迫于压力需要进行诉讼合并。在西方行政诉讼法改革的过程中有一个很明显的进步的方向就是“程序创新”，也即进行“诉讼聚合”（aggregation），以此回应成本压力。所谓诉讼聚合不是什么新造术语。在美国行政诉讼实务中一般包括三种情形：（1）共同诉讼（classaction）；（2）实际代表之诉（doctrineofvirtualrepresentation）；（3）抽样审理（samplingtrials）或集合审理（aggregatedtrials）。第一种共同诉讼属于我们最常见的诉讼合并的表现形式②。2015《行政诉讼法》第二十七条规定“当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”，这样的规定似乎对后两种情形有所移植和借鉴，但是，与两者的真实内涵相去甚远。在这里，共同诉讼应当是指以一个人的名义代表一群人去参加行政诉讼的情形。我们认为需要对两种类型的共同诉讼进行法律性质的识别和定性。美国有行政法学者归纳为“可以选择退出的共同诉讼”和“必须参加的强制的共同诉讼”两种。［6］在强制共同诉讼中参与诉讼的成员不得退出共同诉讼而保留其选择单独参与任何对其可能构成约束力的诉讼程序的权利。在可以选择退出的共同诉讼中参与诉讼的每一独立的成员可以选择退出其诉讼集体而保留其单独参与诉讼的权利。［7］当然，行政诉讼的共同诉讼需要以诉讼之集体被确认符合共同之诉的条件方可进行。这是一种典型的认证程序（certification）。而指定的一个或多个当事人经司法决定确定为共同实施适格之代表才是认证的前提条件①。而第二种实际代表之诉属于美国行政诉讼合并的重要路径。有学者认为这属于一种“非正式诉讼合并”（informalaggregation）。［8］简而言之，就是指不经过程序而形成的诉讼合并。在第一个诉讼中个别诉讼参与人因有相同的利益关系而作为一方当事人之代表，也即一个当事人同时担任另一当事人的诉讼代表，参与了随后的诉讼，但是，并不需要进行共同诉讼人资格之认证。诉讼代表资格仅在后续诉讼中才需认证。实际代表总是强制性的。因为第一个诉讼并非以共同诉讼为基础但拥有退出权的当事人因缺席而未被事先告知。第三种情形属于抽样审理（sampling）。［9］美国学者也称之为“合并审理”（aggregatetrial），［10］其要旨是收集具有代表意义的案件，着手审理，形成的判决结论作为那些未决案件的事实认定（factualfindings）之结果。在美国得克萨斯州法院1990年审结的Ciminov．Raymark一案就是此类最著名的典型案件，原告多达2298个，以石棉致害为由诉至法院②。在诉讼初期，各种各样“同质的问题”牵涉其中：哪些产品含有石棉？哪些产品属于危险物？哪些被告制造了哪些产品？诸如此类，不一而足。原告根据受损程度而被分成五类。其中160宗案件随机抽样，分别交给两个分开的陪审团评议。其结果适用于其他其案件未被审理的原告。到目前为止，尽管美国多数学者认为这种随机抽样式的诉讼聚合应当成为强制性的，但是希望保持自愿性抽样审理的意见还是占了上风。在我国群体性行政诉讼在新《行政诉讼法》实施之后可能会迎来井喷现象。从新法第25条“行政行为的相对人和其他与行政行为有利害关系的人均有权提讼”的规定来看，在城镇化建设过程中涉及土地、房屋拆迁补偿类的行政诉讼势必为数众多且原告可能动辄几十或上百。另外，跨行政区域的大气污染和河流污染的环境保护类行政诉讼也将以多数人集体参与诉讼的模式进行。因此，我们很有必要研究行政诉讼聚合的方式、模式和路径问题。建议在第一种和第三种诉讼聚合模式上加以适应中国现实国情的改造，放宽立案审查标准，便利更高程度的诉讼参与。
（二）诉讼合并对诉讼参与度的考量要素体系构建
我们建议借鉴美国“强制性共同诉讼模式”（amandatoryclassaction），建设具有中国特色的共同诉讼聚合制度，以之作为解决大规模侵益性行政行为（amasstort）所引起的诸多难题。在我国今后五年可能大量出现的是跨行政区域的水污染、大气污染和海上油污等环境和生态行政侵权之诉。这类以行政不作为或采取的管理行动不当为由而提讼的原告及利害关系人可能成千上万。如果受到大气污染或水污染或油污侵害的人较为集中和容易确定其所在，那么，共同诉讼应当分为两个阶段：第一阶段，可以就行政机关及其工作人员违反法定职责的行为进行审查；第二阶段，从司法的程序对侵益性行政行为的行政赔偿进行裁决，并向原告送达判决书。不过，我们需要增设一道听证程序，就共同诉讼的资格认证和诉讼的适格性进行听证。经过听证程序确定共同诉讼和诉讼的合法性之后，即使缺席的共同诉讼之成员也必须接受最终的审理结果的约束。也即行政诉讼既判力原则予以适用。这就意味着共同诉讼之成员即使遇到如下情形之一的，也应受此判决的约束：（1）不论正确还是错误；（2）不论是原告还是被告；（3）缺席当事人的诉请实质上是否等同于其他当事人，在所不论；（4）诉讼之是否充分和适当。这一程序对于当事人参与行政诉讼的机会的负面影响也很明显。强制性共同诉讼既不会为缺席成员赋予退出诉讼集团之权利使之可以单独行使权又不会赋予其委托人参与诉讼之权。共同诉讼成员可能被允许参与诉讼集团成员资格认证的听证程序———亲自出庭或出具书面意见，但是，一旦作出认证决定，这种权利就会消灭。如果对判决不服，也不得另案。这是适用既判力原则的结果。参与权之缺失在强制性共同诉讼情形下似不必过度担忧。无论是准确论①和平衡论②都表明参与权无需过度关切。与单个诉讼相比，如果我们确定诉讼聚合的准确度会因为强制性共同诉讼而增强，准确模式就不太可能促使我们完善个体化审判模式。从平衡模式观之，个体化诉讼模式可能会更加不必担心参与程度问题。“个性化的参与”（individualizedparticipation）与强制性共同诉讼相比，成本过高。平衡论认为若成本并非过分的高，“个人参与诉讼之权”应当予以保障。考量的要素是以较低诉讼成本而增强判决结论的准确性和当事人参与诉讼的主观意愿，假设我们认为个人参与诉讼不能增强准确度也不会降低成本。然而，若认可参与诉讼的正当性，不能确定的是假设性的强制共同诉讼是否符合程序正义的诸要素的要求。程序正义的重要考量要素即是“诉讼参与度”。有学者指出，“对于行政实体法相关之事项引起的争议，应当适用法律之规定和公平合理原则之权衡；与此相关的证据和论据，应当允许行政相对人或行政机关举证和质证，相互辩论。这样的参与机会，应当平等享有③。”基于以上事实，至少初步证实强制性共同诉讼于诉讼参与权之行使不利。因为最终受其约束之人无法获得参与诉讼的机会。然而，程序正义的第一条原则的确包括了但书———也即：若不能参与共同诉讼之人也得接受判决之约束。析言之，如果开庭通知无法送达或听审机会不可得的，未到庭之利害关系人也应当被法院指定适格之人，诉讼程序应当公平而充分考虑缺席之当事人的利益。若适用这一例外于大规模侵益性行政争议，需要根据个案具体案情而定。
（三）行政诉讼参与原则对正当程序的吸纳
行政诉讼法概念篇2
关键词行政主体缺陷对策
一、问题的提出
在我国行政法学领域，行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件：1、行政主体必须享有行政职权；2、必须能以自己的名义行使行政职权；3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的，一是行政机关；二是法律、法规授权的组织。在外延上，行政主体＝行政机关＋法律、法规授权的组织。另外，有的学者提出，除以上两类外，其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出，法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼，而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会（以下简称村委会）这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。
我国宪法规定，村委会不是行政机关，而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时，将会出现以下三种情况：
1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的，那么法院依《行政诉讼法》，应受理案件。
2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为，而是为了执行政府机关（特别是乡镇一级）的文件而作出的，是否可以认为村委会是受委托组织，如是，村民可委托机关；如不是，则不属于法院的行政诉讼受案范围，法院将不予受理。
3、村委会的是学理上的公权力组织，此时的行为可能被认为有行政主体资格，但通常是不被认可的。
分析以上三种情况，在第一种情况时，最有可能被法院受理，村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型，法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家，法官判案严格依照法律规定进行，在行政诉讼法不完善，权益保障意思不强的今天，村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考，如果受理，依据是什么？村委会有作为法律法规授权组织的资格吗？法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下，在目前村委会和基层政府的复杂关系中，如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况，其他公权力组织如何认定的标准是什么？要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢？这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的，而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。
二、我国行政主体理论的缺陷
1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性
在起源上，我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末，在此之前，我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体，并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念，这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入，该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端，行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的，行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况：一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足；二是行政诉讼被告资格确认的需要；三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能，同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1]行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密，事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。
2、我国行政主体概念本身的缺陷
在我国行政主体是学理上的概念，不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的，且引入后对其进行了改造，已不是域外行政主体的“源概念”，成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为，行政主体是指享有国家行政职权，以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政，公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部，行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外，还应包含享有公共职能的非国家公共组织。该概念应表述为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。
、公共行政改革使行政主体理论面临困境
我国自十一届三中全会以来，发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革，使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁，各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化，许多职能向非国家公权力组织转移，政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然，有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列，但大多数的社会公权力组织是没有授权的，而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性，哪些组织又资格获得授权，针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体，这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为，行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体，我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质，在司法实践中没有多大的意义，因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体，完全是为了穷尽学理上的分类，也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织，只是有授权的限定，而这一授权使之可以认定为行政主体，才单独列出作为行政主体一个类别的。那么，如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。
4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性
“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动，行政诉讼被告确认的规是：谁主体，谁被告。[2]也就是说，按照现行行政主体理论，人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告，首先需要确定该组织是否具有行政主体资格，凡不具有行政主体资格的组织，就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下，现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件，往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外，从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约，相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一，而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。
三、对完善我国行政主体理论的建议
1、行政主体概念的内涵外延的重新界定
我国行政主体概念从产生之初就不成熟，本身定位不合理，内涵和外延也显狭窄。笔者认为，我国行政主体理论本来就是域外的概念，应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前，我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延，在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上，架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加，我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究，以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为：行政主体是指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权,还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的，作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的，就应该是可诉的，法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。
2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑
我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定，即使是这样一种安排，行政受案也有许多的真空地带，因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查，相对人的合法权益得不到救济。其实，传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段，其所遵循的逻辑并不相同：其一，被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使，只要是行为者实际地行使了行政权力，就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担，但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二，行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性，强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此，行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系，在很多情况下，诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告，最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时，我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件；摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定，在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样，对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展，特别是对行政相对人的权利保障，中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。
注释：
行政诉讼法概念篇3
第一,从法律条文的表述来看,在民事诉讼中,诉讼时效是一个明确的法律制度,《民法通则》中第七章标题就是诉讼时效,在其他相关法律条文中也不鲜见“诉讼时效”这一法律概念,民事审判的裁判文书中可以直接适用这一法律制度。而翻开《行政诉讼法》及其司法解释,在任何一条法律条文中都没有引入“诉讼时效”这一词,只有“法定期限”(《行政诉讼法》第40条、司法解释44条)、“期限”(行政诉讼法司法解释第41条、42条、43条)。由此可见,至少在行政诉讼立法方面暂未引入诉讼时效这一概念,部分律师甚至行政审判法官在法律文书中直接援引这一概念,实在有失考量。
第二,从制度设定的法理依据来看。民事诉讼时效体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”这一原则,其直接体现是“保护被告免受有很久以前的事件引起的陈年旧账般的权利主张的困扰。”而行政诉讼期限的规定更多的是把目光集中在行政行为的确定力之上,其重要目的是提高行政机关执法效率,维护行政管理秩序的稳定。立法者设定期限,兼顾了具体行政行为的公定力和对公民权利的保护,划出一个确定的期间,让当事人启动改变或者撤销具体行政行为的程序,如果没有把握住这次机会,只有行政机关重新作出一个新的具体行政行为将它才能更改。
第三,从制度产生的法律效果来看。诉讼时效的适用针对的是依附于实体权利(通常为债权)上的请求权,如果对方不提出诉讼时效抗辩则毫无效力。它实际上指权利人于一定期限内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利(在学理上通常称之为“胜诉权”)。而期限从根本上来说,可以归类到是行政诉讼原告所必备的条件之中,超过期限的,法院不会受理,其权利基础是诉权。至于之后人希望救济的权利是否能够得到保护,还有待于人民法院进一步的审理。
第四,从人民法院的审查来看。对于诉讼时效,人民法院并不主动审查。即使立案时发现诉讼时效届满也一样受理,甚至有些时候直到结案了也没人提出诉讼时效抗辩的,那么法院就一直不审查。然而,在行政诉讼中,人民法院在立案审查的时候就要对当事人提起行政诉讼的时间进行审查,无正当理由超过期限的,不予受理。对已经立案的行政案件期限的审查更是行政审判开庭审理的首要任务,无论被告或第三人答辩与否,一经发现超过法定期限的,无论一审还是二审都应当裁定驳回。
行政诉讼法概念篇4
关键词：行政诉讼；调解热点；问题探讨
随着社会的发展，公民法律意识的不断增强，行政诉讼法作为三大纠纷解决的主要法律之一，在维护民众利益，监督政府行政中发挥着重要的作用，但在中国法治建设的进程中，法官、行政机关和行政相对人是行政诉讼中三个不可缺少的主体，有着共同的社会基础和价值理念，这是倡导和谐行政诉讼模式的关键。。虽然新《行政诉讼法》在内容上与俱进，更加社主义法制理念，但是仍有很多疑难问题有待解决。本文针对当前行政诉讼中诉讼调解问题进行思辨。
一、调解、和解、协调、协调和解等概念适用问题的思辨
首先，我们需要在概念上消除目前的混乱状况，只有形成一个稳健的法律概念，才能构建出一套完整的行政诉讼调解制度。而在现实的法律实践中，人们对于行政诉讼中的“调解”还存在不同的理解，有一些人认为是调解，而还有一些人认为是和解。而最近，甚至还出现了协调和协调和解的概念。关于行政诉讼中的“调解”的概念，很多学者认为，行政诉讼调解是法院调解，即在人民法院审判组织的主持下，两方为了达到双赢的目的，通过商量后，达成协议，然后在人民法院的主持之下，诉讼的流程结束。为什么会出现多种理解呢，其主要原因还是人们为了规避现行行政诉讼法的禁止性规定而有意为之。
本人认为使用“调解”一词比较合适，因为从长期的理论研究和实践探索而得到的，理论上行政诉讼的调解问题已经不会有障碍了，所以说，我们还是使用“调解”比较合适，其原因如下：
第一，调解符合我们的用语习惯；
第二，调解这个词语的使用，与《行政诉讼法》中的解释是相符的。
第三，不管是和解、协调，还是协调和解，一旦他们与法院挂钩，那么他们的性质就是调解。而说具体点，行政诉讼中的调解所指的就是，由法庭主持的行政诉讼程序，原告和被告都是基于自愿的原则，而且在不违反法律法规的前提下，双方达成协议，且由法庭认可的诉讼程序。
第四，行政诉讼中的调解针对的是标准的诉讼程序。
第五、行政诉讼中的调解是诉讼程序的一部分。因此，如果调解的协议一旦达成了的话，那么就具有了终结诉讼权利的法律效力，而且对当事人的法律效力也是同等的。
二、行政诉讼调解事项的范围确定问题的思辨
我国现行的行政诉讼法是1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过，并于1990年10月1日起正式施行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）。根据2014年11月1日《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》修订，自2015年5月1日起施行。第六十条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
行政诉讼不同于民事诉讼，其最大的不同在于一方当事人恒为行政机关，因而行政诉讼调解也有其自身的特殊性。这具体体现在：其一，行政诉讼调解内容上的受限性。行政诉讼的被告一方永远是行政机关，其所处分的权利是行政权，是国家公权力，必须被严格限定在法定范围之内。行政机关只能在其法定自由裁量权限范围内接受调解，变更或撤销被诉具体行政行为，不享有对任何行政案件都进行任意处分的权利。第二，行政诉讼调解的当事人地位上的不平等性。行政诉讼的当事人一方是行政机关，另一方是普通自然人、法人或其他组织，当事人双方的实力相差较大，具有天然的不平等性。因此，行政诉讼调解的程序设计应当更加注重对行政相对人权利的保护。第三，行政诉讼调解多涉及国家利益和公共利益。行政诉讼的一方当事人是行政机关，行政纠纷是有关具体行政行为的纠纷，以公法上的权利义务为内容，这多数牵涉到国家利益和公共利益。而民事诉讼调解与公法不产生任何联系，只产生私法意义。第四，法院对行政诉讼调解的程序和内容的较强监督性。行政诉讼调解中，法院除要尽量化解双方的行政纠纷外，还要对被诉具体行政行为进行合法性审查，对诉讼调解的程序进行监督，对其内容进行审查确认，以为保护处于弱势地位的行政相对人权利和公共利益。
所谓行政案件不适用调解，是指法院在审理行政案件时，既不能把调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不能把调解作为一种结案方式，而只能就具体行政行为是否符合事实、是否符合法律规定作出裁判。也就是说，该条规定包涵三层意思：第一，人民法院在审理行政案件的过程中，不能为了解决纠纷而主动召集双方当事人进行调解；第二，不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；第三，不能以调解方式结案。该规定将行政案件彻底挡在了诉讼调解的大门之外。随后最高人民法院的相关司法解释，包括《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》、《关于执行若干问题的解释》也都没有给予行政案件可以进行诉讼调解的任何机会。事实上，在现实生活中，存在着很多可以通过调解来解决的行政诉讼案件。在目前的学术界中，大部分的专家学者都认为，行政诉讼调解的适用范围除了已经明确规定的行政赔偿诉讼案件外，最重要的还是由行政主体为主的行政案件。
笔者认为在确定行政诉讼调解范围时，不能再固守原来的观点。相反，应当坚持这样的理解：“行政诉讼中法院促成原被告双方“和解”是否合法并不必然取决于被告是否享有自由裁量权，而是取决于被告用以换取‘和解’的‘妥协’或‘让步’是否合法，是否在被告的法定权限之内。”
建行之有效的行政诉讼调解制度，除了上述立足于操作层面所探讨的几个问题外，行政诉讼的价值定位以及法院在调解中的地位和作用，则是我们在探讨行政诉讼中的调解制度时值得进一步探讨的更为基础性的问题。
参考文献：
[1]杨海坤.《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年版。
[2]徐剑英.《论行政诉讼中调解制度的引入与适用》，来源于北大法律信息网，2007年。
行政诉讼法概念篇5
论文摘要：本文通过对行政诉讼语义的比较分析和对现有行政诉讼概念缺陷的归纳，结合行政诉讼实践的最新发展，对我国行政诉讼的概念重新作了界定，以资行政诉讼演进之需要。
abstract：thisthesisisbaseduponcomparativeanalysesofthemeaningofadministrativelitigationanduponcriticalinductionofthedefinitionsofadministrativelitigation,anduponthelatestdevelopmentinpractice.thenitredefinestheconceptofadministrativelitigationinmainlandchinainordertosatisfytherequirementsofitsdevelopment.
在我国，从20世纪80年代初行政诉讼依靠单行的法律、法规而出现在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对欧洲大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。从词语表达的起源来看，“行政”和“诉讼”合为一体的正式表达最早就出现在1912年中华民国南京政府所颁布的《中华民国临时约法》中。此后，行政诉讼一语在中华民国时期一直沿用，行政诉讼制度也有初步发展。在新中国建立之后的较长时间里，作为法律遗产的一部分，中华民国时期的行政诉讼法律制度没有得到继承。1949年12月20日经中央人民政府批准公布的《最高人民法院试行组织条例》曾规定，在最高人民法院设立行政审判庭，后来，这种设想并未真正实现。20世纪50年代初，虽然，在五四宪法和个别法律、法规中规定了近似于行政诉讼的条款，例如，1950年公布的《中华人民共和国法》；1952年公布的《政务院关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》。但是，由于当时百姓的行政诉讼的意识非常淡薄，而法院的中心工作又是审理刑事案件，所以，真正的行政诉讼案件极少存在。从20世纪50年代末始直至70年代末，法律工具主义乃至法律虚无主义盛行，政府同百姓之间的关系一方面表现为“政府绝对的管理同民众的服从”；另一方面，民众“挑战”政府的方式往往又是极端无序的暴力行动而绝非理性的行政诉讼。，到1989年统一的《行政诉讼法》的颁布，再到此后行政复议立法、行政赔偿立法的出台以及最高人民法院所作的相关司法解释，十余年的时间里，行政诉讼在概念的内涵和外延上出现了许多发展变化，对原有行政诉讼的概念提出了诸多挑战，在此意义上，重新厘定和明确行政诉讼的概念实属必要。这不仅在理论和观念上具有澄清是非、推陈出新的价值，尤为重要的是，将有助于指导行政诉讼实践和进一步完善行政诉讼立法，以便更为充分地发挥行政诉讼制度在实现法治行政中的作用。
一、行政诉讼的语义比较
由于各国法律传统和具体实践的不同，人们对什么是行政诉讼的理解并不一致。在法国，字面意义上的行政诉讼是指所有因公立行政机构的行为组织诉讼的活动。［法］莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海/春风文艺出版社1999年版，第1167页。值得注意的是，法国的行政诉讼和行政审判是两个不同的概念，后者称为lajuridictionadministrative（即中国行政法学界通常所理解的行政诉讼）。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第531页。这种区别不仅是因为从汉语的字意上理解，行政诉讼活动的主体应比行政审判的主体宽泛；同时，更为重要的是，在法国，行政诉讼并非完全是属于行政法院（counseild‘etat）的权限范围，它有可能是由普通法院来处理的。法语中的行政诉讼这个用语本身只涉及法院（包括普通法院和行政法院）对行政活动的监督，而不涉及审判权的归属问题。基于以上，中国行政法学者一般将法国的行政诉讼（实为行政审判）描述为：行政法院根据当事人的申请，对于行政活动的合法性进行审查，对违法行为给予救济的活动。董?舆：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1988年版，第12页。在德国，由于其行政法的起源和法院体制同法国行政法存在关联和一致性，所以，德国（联邦）的行政诉讼一般是指行政法院（verwaltungsgericht）解决不属于宪法范围内的公法争议的活动。于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172-174页。在普通法国家并不存在形式上的、完全可以和法-德模式完全对应的行政诉讼的概念。从实质上说，我们可以将普通法国家的judicialreview（司法复审或司法审查）制度理解为行政诉讼。虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。关于司法审查的涵义，见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第565-566页；《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第149-150页。但是，需要明确的是judicialreview同国内学者们通常所理解的行政诉讼制度存在着不同。在我国行政法学研究中，往往存在着超越法律文化实情，将行政诉讼和普通法传统的司法审查这两个概念等同，导致了一种以我国行政诉讼制度的相关内容来界定司法审查的范围，进而使得司法审查制度的外延在理论上偏窄的现象。参见拙著：《行政法学中行政诉讼与司法审查的关系》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。因为，除了我们所理解的行政诉讼之外，普通法传统中的司法审查制度还包括违宪审查制度，这一点既不是我国、也不是法-德模式行政诉讼制度所包涵的内容。在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的来行使。在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。所以，“行政”当然不能与“诉讼”连用。如果把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”，那么，除了司法审查以外，这样的翻译还可以理解为普通法国家行政裁判所对行政争议的裁决活动。
在日本行政法中，行政诉讼又称为行政案件（或行政事件）诉讼。在概念上，日本的行政（案件）诉讼不仅有别于行政过程中的行政争讼（即行政机关实施的裁判活动）；同时行政诉讼同行政审判这个概念的区别也同中国行政法学研究中人们的惯常理解不同。在日本，作为一个学术上的用语，行政审判是指从行政机关系统中独立出来的行政委员会或者与此类似的行政机关通过准司法程序而进行的裁决活动。也就是说，日本行政审判的主体并非是法院，行政审判是特殊的行政争讼。［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第253页，第281页。相比之下，在中国，行政诉讼的主体（即诉讼参与人）是多元的，包括了人民法院、诉讼参加人和其他诉讼参与人，而行政审判的主体却只能是人民法院。从实践来说，有些司法性质的活动可以归类于行政审判的范畴，但却不可以视为是行政诉讼性质的活动，例如，法院对非诉行政执行案件的审查。所以说，在我国，行政审判不仅是一个学理概念（如行政审判权），而且也是一个法律用语（如1989年《行政诉讼法》第3条有关行政审判庭的规定）。当然，这里还涉及到行政审判和对行政案件的审理这两个概念的区别。根据我国《行政诉讼法》第3条第2款和有关司法解释的规定，人民法院的行政审判庭行使行政案件（包括行政诉讼案件和非诉行政执行案件）的审理权，所以，如果将行政审判等同于对行政案件的审理，那么，行政审判其实就变成了法院行政审判庭的活动。而从解决行政案件的全过程来看，人民法院的活动其实可以包括审查、受理和立案、审前准备、开庭审理、合议、裁判乃至对法院裁判文书的执行等一系列环节，其中的审查、受理、立案以及诉讼执行活动分别是由法院行政审判庭以外的立案庭和执行庭来进行的。所以，将行政审判等同于对行政案件的审理在概念的外延上过于偏狭，笔者认为，应该对照《行政诉讼法》第3条第1款的规定来理解行政审判，即行政审判权的行使主体是人民法院而不单纯只是法院的行政审判庭，它包括了立案庭、行政审判庭和执行庭所进行的一系列有关解决行政争议的司法活动。
在中国，1989年4月《行政诉讼法》颁布之前，法律上并没有对行政诉讼的基本属性加以统一界定，所以，人们对什么是行政诉讼存在着不同的观点。参见张尚?、张树义：《走出低谷的中国行政法学─中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第375-377页。《行政诉讼法》实施后，这种情况有所改变。该法律第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提讼”；第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权……”；第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。《行政诉讼法》总则中的这三个条文的内容是理解和界定我国目前行政诉讼概念的法律基础。根据这三条，我国行政诉讼的基本属性有以下几点：第一，行政诉讼的产生前提是公民、法人或者其他组织的行为，这种行为因发生在行政机关及其工作人员同当事人之间的、涉及其合法权益的行政争议而引起；第二，行政诉讼案件的审理和裁判主体只能是人民法院，因而，行政诉讼是司法性质而非行政性质的活动，它适用的是司法程序规则；第三，人民法院对行政诉讼案件的审查权以“具体行政行为的合法性”为限。
二、现存行政诉讼概念的缺陷
关于行政诉讼，我国行政法学界目前较具代表性的定义有以下几种：第一种为司法部统编教材的观点，表述为：公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第1-2页。从我国行政诉讼的实践来看，上述定义存在着以下不足。首先，该定义引用了《行政诉讼法》第2条的部分条文，将侵权主体只界定为行政机关及其工作人员，过于狭窄。也就是说，行政机关以外的授权性行政主体没有被纳入定义，这同司法实践不相吻合。其次，定义中侵犯合法权益行为的内涵由《行政诉讼法》第2条所规定的具体行政行为扩大为行政行为，这种“扩大”有与法律不一致之嫌。再者，该定义将法院的审查和裁判对象只界定为行政行为，显得偏狭，它忽略了法院对原告一方的审查，例如，对原告条件和诉讼主张的审查。
第二种：行政诉讼是指公民、法人或者其他组织在认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院提讼，并由法院对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动和制度。杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版，第181页。该定义虽然在法院审查行政行为的范围（具体行政行为）和程度（合法性）方面完全符合《行政诉讼法》的规定，但是，同第一种定义一样，它仍然将侵权主体偏窄地界定为行政机关。同时，该定义在行政机关及其工作人员作为侵权主体的关系方面交代的并不清楚。因为，在有些情况下，很难说是行政工作人员，而只能说是某一行政机关的具体行政行为侵犯了特定公民、法人或者其他组织的合法权益，如拆除通告的行为。相反，行政工作人员的行政权行为必然都是以某一行政主体的名义来作出的，否则，该行为只会是个人行为或者是存在形式上暇疵的无效行为。当然，比第一种定义更为狭义的是，此定义只将法院的审查对象和范围局限于具体行政行为的合法性。司法实践中，法院不可能只审“被告”，而不审原告。而且，即使在审被告的情况下，法院的审查范围也会涉及到非具体行政行为以及合法性以外的问题，例如，在行政侵权赔偿诉讼中，对事实侵权行为和赔偿数额争议的审查。
第三种：法院在各方当事人的参加下解决行政争议的活动和法律制度为行政诉讼。马怀德：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。该定义的不当较为明显。一方面，它混淆了诉讼当事人和诉讼参与人以及诉讼当事人同诉讼参加人之间的界限，而仅将行政诉讼法律关系的主体界定为行政诉讼的“各方当事人”，显然失之过窄；另一方面“参加”二字用法也显不当。因为，在被告不参加诉讼的情况下，法院可以进行缺席判决，而在原告不参加诉讼的情形下，人民法院既可以按原告撤诉处理，也可以（在法院不准许原告撤诉的情况下）作缺席判决。上述两种当事人没有实际出庭参加诉讼的情况，显然也属于行政诉讼的范畴。此外，用此定义来界定我国的行政诉讼制度，显得同《行政诉讼法》第1章“总则”和第2章“受案范围”的有关规定也不太合拍。
第四种定义：公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，向法院提讼，并由法院审理该行政争议的活动。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第3-4页。除了对行政侵权主体种类的列举偏窄以外，该定义的一个显见缺陷是只将侵权行为的行政行为的类别界定为行使行政职权的行为，而没有将行政主体不作为，即没有依法履行法定职责的行为考虑进去。另外，同上述几种定义一样，此定义沿用了《行政诉讼法》第2条规定，使用了“公民、法人或者其他组织”的表达方式。该表达方式的问题在于“公民”的使用不妥，因为，同法人对应的概念是自然人而非公民。从理论上说，公民权存在着受到限制或剥夺的可能，它不能涵盖所有的自然人。从实践来看，外国人和无国籍人并非是中华人民共和国公民，但是，他们依据《行政诉讼法》也可以提起行政诉讼。所以，将“公民”换成“自然人”来表达比较贴切，也能体现wto规则框架中的非歧视原则，这种替换已在法院的民事审判工作中得以确认。
第五种定义：人民法院依法按司法程序处理行政争议的活动。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；马原：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第23页。此定义的特点是在逻辑上无任何不妥当之处，然而，却显得过于简略，不能对我国的行政诉讼制度起到良好的概括效果。
纵观上述定义，可以看出，《行政诉讼法》的颁布、实施使得有关行政诉讼的基本法律性质得以明确。关于行政诉讼概念的界定模式，人们也已经越来越倾向于从静态的“制度”模式转向动态的“活动”模式。这种转变反映了我国的行政诉讼制度已经从20世纪80年代中后期的“移植-建构”阶段逐渐过渡到目前由“动”的诉讼实践推动“静”的制度完善的阶段。同时，应该看到，一个较为全面、能够反映我国行政诉讼实践而又能为理论界普遍认同的有关行政诉讼的定义并不存在。从此意义上说，行政诉讼实践的发展出现了明显的领先相关理论研究的情形。
三、重新界定行政诉讼的几个难题
第一，由于《行政诉讼法》第2条关于具体行政行为主体的规定只限于行政机关及其工作人员，这就导致了在给行政诉讼下定义时对侵权主体的界定出现了困难。虽然，学者们时常引用《行政诉讼法》第11条第2款的规定来解释，行政诉讼法的侵权主体（或者具体行政行为的主体）并非仅以行政机关为限。然而，从立法语言的逻辑上来说，第11条第2款只是对该条第1款的“兜底”规定，而不是对第2条的补充。换句话说，制定《行政诉讼法》的时候，人们对行政机关以外的社会组织可以作为行政侵权主体可能性的认识并不充分。从司法实践来看，为了弥补对“侵权主体种类规定”的有限性，最高人民法院在1991年《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）的第1条中把具体行政行为的主体扩展为，行政机关和行政工作人员以及受法律、法规授权或者受行政机关委托行使行政职权的组织或个人。而在1999年《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条中，最高人民法院在对行政侵权主体的界定方面，实际上已经从原《若干意见》的列举式方法改变为界定内涵的方法，即“具有行政职权的机关或组织及其工作人员”。在行政侵权主体的范围方面，《若干解释》的规定显然比《若干意见》更加广泛，因为，至少行政规章授权组织也被纳入了具体行政行为主体的范围，这一点也可以在《若干解释》第20、21条的规定中得以证实。总之，若要以列举行政侵权主体的方式来给行政诉讼下定义，就必须考虑到具体行政行为主体的多样性，而在此方面《行政诉讼法》的有关规定同司法解释、审判实践以及行政诉讼发展方向的不一致势必会影响对行政诉讼概念的界定。
第二，行政诉讼是否应该包括人民法院对行政机关申请执行其具体行政行为的审查活动。从理论上说，行政机关需要向人民法院提出强制执行其具体行政行为的申请的原由有两种，一是为了防止行政权力的扩大和滥用，行政机关对某些具体行政行为不具有强制执行权；二是即使在行政机关对其具体行政行为具有强制执行权的情况下，出于对执行效率的考虑，它也需要司法权力的协助。关于行政机关向人民法院申请强制执行，我国《行政诉讼法》第66条、《行政处罚法》第51条作了概括性的规定。最高人民法院《若干解释》第6条规定，法院行政审判庭统一对非诉行政执行案件进行审查。即将出台的《行政强制法》也将对行政机关向人民法院申请强制执行的具体程序以及法院的审查方式与执行方式作出规定。就目前的司法实践而言，非诉行政执行案件的审查已经构成了法院行政审判工作的重要组成部分。这一切会让人们产生行政审判庭对非诉行政执行案件的审查似乎也可以归类于行政诉讼范畴的观点，进而对通行的行政诉讼的概念产生动摇。笔者认为，人民法院对非诉行政执行案件的审查活动不可以视为是行政诉讼。因为，从理论而言，行政诉讼中的当事人的诉讼地位、诉的标的和诉的理由都是恒定的。具体地说，行政诉讼的原告只能是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的自然人、法人或其他组织，而行使行政职权的行政机关或其它行政主体只能是被告，后者不存在反诉的可能；行政诉讼的标的只能是引起行政争议的具体行政行为；至于诉的理由只能是主张具体行政行为违法并侵犯当事人的合法权益。从《行政诉讼法》第1、2条关于行政诉讼的宗旨和性质的规定看，行政诉讼只能是“民告官”而不能是“官告民”的制度。不能根据《行政诉讼法》第66条的“个别性”规定而改变该部法律的整体属性。而且，从非诉行政执行中的“非诉”二字，也可以看出法院对该类案件的审查不应该属于行政诉讼的范畴。
此外，根据《若干解释》第90条的规定，行政机关对平等主体之间民事争议的裁决，义务一方当事人在法定期限内不又不履行，而且裁决行政机关也未申请法院强制执行的，生效裁决所确定的权利当事人可以申请人民法院强制执行。对于该类申请强制执行案件的审查也是由法院行政审判庭进行的，虽然，它也可以被理解为人民法院行政审判活动的一种，但是此类审查活动同样不能视为是行政诉讼，其理由同上。
第三，尽管《行政诉讼法》的第9章对行政侵权赔偿责任作了大体的规定，但是，我国具体化的行政赔偿诉讼制度则是在1994年《国家赔偿法》颁布之后才得以正式建立，后一部法律的出善了行政赔偿诉讼程序，发展了《行政诉讼法》的有关内容。那么，行政赔偿诉讼是否应该属于行政诉讼的范畴呢？如果是，行政赔偿诉讼对行政诉讼概念的冲击有哪些呢？笔者认为，虽然，从诉讼请求的内容上看，行政赔偿诉讼比一般行政诉讼增加了赔偿性的内容，但是，在两种诉讼中，人的诉讼理由离不开主张相关行政主体的行为侵犯其合法权益，对于人来说，主张侵权和请求赔偿往往是紧密联系的两个环节。值得注意是，我国行政法的理论一般认为，在“单独式”提起的行政赔偿诉讼中，人的诉讼请求仅限于赔偿，而对于行政行为的合法性并无具体请求。但是，这决不等于说，在单独提起的行政赔偿诉讼中不涉及到合法性问题，也不等于说在此类赔偿诉讼中，行政行为存在着合法的可能性。而是说，在该类行政赔偿诉讼中，行政行为必然是违法的，其违法性已由有权机关依法确认，或者，因侵权行政行为主体承认违法而在行政赔偿争议双方当事人之间达成共识。在我国的行政赔偿制度中，侵权-违法-赔偿三者是不可分割的一体关系，否则，就违背了《国家赔偿法》所确立的“违法赔偿”原则。缺少了对行政侵权赔偿请求的司法救济，任何行政诉讼制度在保护自然人、法人或其他组织的合法权益方面都是有严重缺陷的。正因为如此，我国行政赔偿诉讼的基本框架和原则在《行政诉讼法》就得到了确认。所以，我国行政赔偿诉讼应该属于行政诉讼的范畴，且是一种特殊的行政诉讼。同一般的行政诉讼案件相比，除了在和审理程序、审理方式（单独提起的赔偿诉讼）、举证责任、可否适用调解等方面之外，行政赔偿诉讼的“特殊性”主要体现在受案范围方面。
根据《国家赔偿法》第1章第1节的规定，人民法院对行政赔偿案件的受案范围比由《行政诉讼法》界定的其对一般行政诉讼案件的受案范围要宽。这尤其表现在1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中的第1、3、5条的解释中。除了违法行使行政职权的行为之外，司法解释的这三条将《国家赔偿法》的第2、3、4条所言的“违法行政行为”还扩大到“违反行政职责”的行为。具体地说，《国家赔偿法》在行政赔偿案件的受案范围方面确立了两种依据《行政诉讼法》不能由法院作为一般行政诉讼案件受理的案件种类：(1)《国家赔偿法》第3条将行政机关及其工作人员的“非具体性”行政行为纳入行政赔偿诉讼的受案范围。根据最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条的解释，这类行为是指《国家赔偿法》第3条第（三）、（四）、（五）项和第4条第（四）项所规定的行为。人们一般将这里的非具体行政行为主要理解为不具有独立法律意义和强制法律后果的事实行为。而不管是事实行为，还是非具体行政行为，两者皆不属一般行政诉讼案件的受案范围。(2)根据《行政诉讼法》第12条规定，公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼，法院不能受理。而根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，被作出最终裁决的行政机关确认违法，赔偿请求人以赔偿义务机关应当赔偿而不予赔偿或逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议提起行政诉讼，人民法院应依法受理。有人认为，行政机关对公务员的行政处分行为是这里所言的“行政机关最终裁决”的典型。公务员因对行政机关的惩戒不服而引发的赔偿争议，人民法院应该根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定受理。笔者认为，行政处分是内部行为，不应该属于最高法院该司法解释第5条所言的“法律规定的由行政机关最终作出裁决的具体行政行为”的范畴。因为，“具体行政行为”当属外部性的行政行为。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与案例述评》，中国法制出版社2000年版，第527页。由此可见，在行政赔偿诉讼制度确立之后，如果再用“对具体行政行为的合法性加以审查”这样的方式来界定我国行政诉讼的概念，就会出现漏洞。
第四，上文所列的五种定义都没有能够回答这样一个问题：人针对某一行政行为后，法院经审查裁定不受理或者受理后经审查又裁定驳回的活动与过程是否也应该视为是行政诉讼呢？首先需要讨论的是“先受理而后又裁定驳回”的情况。就法院的一审而言，行政诉讼大体包括了这样一些步骤：、受理立案、审前准备、开庭审理和裁判。一般来说，法院所作出的驳回裁定是在依法对人的条件初步审查后作出肯定判断或难以作出判断后而先行（由立案庭）受理，之后经进一步审查而（由行政庭）作出的否定性决定。最高人民法院《若干解释》第32条第1、2款规定，人民法院应当组成合议庭对原告（应为人，笔者加）的进行审查。符合条件的，应当在7日内立案；不符合条件的，应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合条件的，裁定驳回。法院作出的受理-审查-驳回行为的过程属于行政审判活动的范畴，这样的过程已经完全进入了行政诉讼的链条。将此过程视为行政诉讼，即将法院受理、立案作为判断行政诉讼开始并存在的标准在行政法学界一般没有争论。当然，持有异议的人会提出，根据《行政诉讼法》第43条的规定，法院在受理人的之后，将状副本发送被告之前，有5日的间隔，而法院可能就是在这5日内，作出驳回的裁决。在目前，行政庭原来的立案职能已改由立案庭行使。实践中立案庭和行政庭都会对加以审查，这样一来，就会出现行政庭同立案庭在对人条件审查方面的不一致，进而出现立案庭先行受理立案，而后行政庭又裁定驳回的情况。也就是说，立案庭的出现，增加了先行受理而后裁定驳回这种情况出现的可能性。这样一来，在“-受理-驳回”的过程中，由于法院没有向被告一方发送状，所以说，被告一方没有参与到“该过程”中来，行政诉讼法律关系因而是残缺的，行政诉讼也就没有存在。但是，司法实践的实际情况是，驳回诉讼请求的裁定是由法院的行政庭作出的，而向被告发送状则是由立案庭进行的，在立案庭将案件移送给行政庭之前，向被告发送状的行为其实已经完成，所以，在-受理-裁定驳回的过程中，被告一方当事人已经出现在诉讼法律关系之中。
争论较大的是前一种情况，即当事人提起行政诉讼，而法院根本没有受理（裁定不予受理）这一过程该不该视为是行政诉讼。当然，广义的法院不受理还应包括法院逾期不予答复的情况，即受诉法院在《行政诉讼法》第42条所规定的7日期限内，既不立案，也不作出不受理裁定的行为。根据最高人民法院《若干解释》第32条第3款的规定，人可以向上一级人民法院申诉或。虽然，从调整该类活动的法律性质上说，这样过程也是一种行政诉讼，但是，由于法院的不作为是一种违法行为，所以，该过程应该属于行政诉讼活动的特殊形态。持反对意见的人认为，在“-裁定不予受理”这一过程中，人和法院虽然都已有了自己的意思表示，但是，法院的意思表示却是否定的，也就是说，法院没有发起或准备发起解决行政争议的具体司法活动。同时，从行政诉讼法律关系主体来说，被法院所确认的、严格意义上的被告一方当事人尚不存在，缺少了被告，法院也就缺少了主要的审查对象，所以，这样的过程不能称为行政诉讼。
需要关注的是，在一般的行政诉讼理论中，行政诉讼法律关系是指一种发生于法院和所有诉讼参加人之间的诉讼权利、义务关系。虽然，法院和双方当事人之间的关系是诉讼法律关系中最为核心的部分，但是，这并不等于说，只有法院同所有诉讼参与人或者双方当事人发生关系的总和才可以称为行政诉讼法律关系。法院同一方当事人之间所发生的、因人的行为而引发的关系也完全可以视为是一种行政诉讼法律关系。而有学者认为，原告和法院受理是构成行政诉讼法律关系发生的两大法律事实。缺少了任何一个事实，行政诉讼法律关系就不能产生。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第21页。在这一关系中，人的活动是行使诉权的行为，而法院的活动是受相关行政诉讼法律规范调整的行使行政审判权的行为，人对不予受理的裁定不服还可以根据《行政诉讼法》的规定提起上诉。同时，因缺少被法院确认的被告的实际参与，而就认为这样的关系同“被告”绝对无任何关联，不是一种由原告-法院-被告所组成的三方关系，认为行政诉讼法律关系是一种“三方关系”的观点，在20世纪80年代的行政诉讼理论中曾经存在，在最近的教材中此种观点不再继续，替代的是另一种“法院和一切诉讼参与人关系”的观点。但是，后一种观点却没有讨论行政诉讼法律关系是指法院和一切诉讼参与人关系的总和，还是法院同其中任何一类诉讼参与人的关系都可以视为是行政诉讼法律关系。罗豪才、应松年：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第298页；应松年：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第12-13页。进而主张，该种关系不是行政诉讼法律关系的理由并不充分。从人同被告之间的关系来看，凡一般都会有被诉者或被告，至于这样的“被告”是否可以被法院所认同并和人形成实际对峙，则要经过法院的审查和诉讼过程的进一步延续才会出现结果。人的被法院裁定不予受理，一般是法院（立案庭）基于对人的条件（包括期限、原告资格、适格被告、诉讼请求与事实根据、受案范围和管辖）初步审查后而作出的否定性决定，这样的裁定可能正是基于对被告不适格的考虑而作出的审查结论。此外，就“诉讼”二字的语意来说，诉讼本来就应该包括“诉”和“讼”两个过程。作为一种活动，诉是指一种请求，而讼是指法院主持之下的控辩双方的对峙。虽然，讼是诉讼全过程的核心部分，然而，诉却是诉讼存在的起点。准确地说，人之后，只要法院收到了该状（法院一般会出具收到状的书面证明材料），并且有了相应的、具有诉讼法律意义的意思表示，行政诉讼法律关系即告出现，此后的活动也就可以视为是行政诉讼。
需要明确的是，将行政诉讼起始点由（人们一般所认为的）法院受理、立案提前到法院收到诉状这样的观点，并不单纯只是理论上的更改。首先，它提示人们，行政诉讼并不只是一种活动的集合体，它同时也是由一系列具有独立法律意义的活动所构成的过程。其次，“-收状”的诉讼开始标准有利于强调“诉”的意义和对人诉权的保护。换句话说，法院在受理立案之前的针对人的意思表示是受行政诉讼法律规范调整的、具有法律意义的行为。第三，将“-裁定不予受理”的过程视为行政诉讼意味着法院在行政诉讼中对原告一方的审查在阶段就开始了，在该阶段对原告的审查主要是对其条件的初步审查。也就是说，法院在行政诉讼中审查的对象不限于（许多学者所主张的）被告或被告所为的具体行政行为，还应该包括原告。准确的说法是，在诉讼的不同阶段以及在提出不同性质诉讼主张的时候，法院审查的对象及重心会有所变化。只有这样理解，法院在行政诉讼中审查活动的全貌才可以得到反映。
四、行政诉讼新概念
行政诉讼法概念篇6
论文摘要：宪法作为人类为宪政理想而不懈奋斗和努力的成果，应该被实践。人类实践宪法的最有效的方式是让宪法进入诉讼。本文将从我国现行宪法规范出发，在引入西方宪法诉讼理论的基础上对宪法诉讼有关的一些基本概念和理论稍作分析和论述
人类实践宪法的最有效的方式是让宪法进入诉讼。宪法进入诉讼的前提是有一个相对完善的理论体系。理论的完善需要经过漫长而深入的研究和探讨。本文将主要运用比较的方法，将对宪法诉讼、违宪主体、违宪责任这三个概念稍作分析和梳理，以期对这几个概念有一个相对清晰的了解。
一、宪法诉讼的概念及其特征，
现代意义上的诉讼，作为一种解决社会系统中利益冲突的机制和一种专门法律活动，诉讼是一种有效的”公力救济”方式。
在宪法诉讼形成的早期，宪法诉讼与司法审查是指同一概念。这大概是因为宪法诉讼起步阶段是与法院的司法审查密切联系在一起的关系。但是，从学理上分析，这两个概念是有区别的。司法审查侧重对规范或行为审查的主体的司法属性，它包括诉讼和非诉讼方式的审查。而宪法诉讼时是一种通过诉讼的手段来救济被侵害的公民基本权力。宪法诉讼的前提条件之一是公民的基本权利受损，而司法审查没有这一要求。而且，在不同的法治传统和文化背景下，司法审查的概念不同。在我国，司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。可见，司法审查概念与宪法诉讼概念已相去甚远。
另一个与宪法诉讼相似的概念是违宪审查。违宪审查是法院或专门机关对其他机关制定的法律法规或其他机构的行为加以根据一定的标准审查该法律法规或行为是否违反宪法。若违反，该法律法规或行为将会被宣布无效。在许多场合，二者在同一的意义上被加以使用。例如户波江二在对日本宪法诉讼实施50年做了回顾后写道：”对日本违宪审查制所期待的，最重要的是要提高宪法判例的质量，在充实议论的同时作出有利于保障人权的判决。为此，应扩大宪法诉讼的入口，必须研究和扩大对宪法案件提起诉讼的可能性”①。
此外，一些致力于宪法诉讼制度研究的学者，在其著述中也常常将这二者加以混同使用。当然，从宪法保障权利的广义角度看，两者的目的是一致的。但是，从学理上分析，两者还是有区别的。表现在一下几个方面：
第一，宪法诉讼一般是以对宪法所规定的权利主体的基本权利受到实在损害为前提，而违宪审查则不一定要求有既定违宪损害事实的存在
第二，违宪审查制是一种包括非诉讼程序审查和诉讼程序审查的方式，它既可以是事先的，也可以是事后的；宪法诉讼则仅是一种通过诉讼程序审查法律
第三，违宪审查或者是在双方当事人地位平等的基础上进行，或者只需要一个单方的违宪审查机关按特定程序来进行；而宪法诉讼则必须是在宪法诉讼当事人地位平等的基础上进行。
第四，宪法诉讼必然涉及到违宪审查，但进行违宪审查并不必然地要进行宪法诉讼。宪法诉讼是一种消极的违宪审查。
在我国宪法学界，违宪审查和宪法监督是使用频率较高的两个概念但对违宪审查制和宪法监督之间的关系却存在着认识上的差异。有的学者认为两者是同一涵义的不同说法。有些学者则否认违宪审查制属宪法监督范畴，认为违宪审查制度与宪法监督实际上是两个不同的概念二者之间不是平行的替代关系，不能划等号。”笔者认为，但是宪法监督则是一个含义很广的概念，它是指为保证宪法实施、使宪法得到完全执行而采取的各种监督制度。也就是说，宪法监督的概念大于违宪审查的概念，前者涵盖后者。
二、违宪主体概念
宪法诉讼概念理清后，首先面临的一个概念是违宪主体。违宪主体是宪法诉讼针对的对象。违宪主体的确定对宪法诉讼至关重要。从理论而言，不能界定‘个清晰、明确的违宪主体范围是难以回答”何谓违宪”这个问题的，进而阻滞对违宪进行的规范宪法学意义e的研究和实践，渐次影响到我国宪法诉讼查制度的完善。从实践来讲，宪法规范可以在多大范围适用、宪法的效力范围及于何处，相当程度上取决于对违宪主体的认定。
众所周知，宪法的产生与控制权力密不可分。宪法的核心就是控制政府权力，保障公民基本权利。宪法最初的控制对象是国家权力然而，随着社会经济的发展和工业日趋复杂化，一些私人团体或个人凭借其实力掌握庞大的社会资源，具备雄厚的经济实力，并通过进入政治领域或者与政治千丝万缕的联系导致这些私人团体拥有了巨大的权力，这些权力达到足以侵犯私人的基本权力，面对这一现实，德国的理论界率先提出宪法基本权利对第三人效力理论，简称”第三人效力”理论(德语中称之为Drittwirkung，英译为thirdpartyeffect)，也有学者将之称为宪法上的基本权利在私法上的适用理论。即在工业社会，私人性个体也可能在私法领域压制或侵犯公民的基本权力，成为违宪主体。迄今为止，德国与日本的宪法判例均采纳了该学说，这也使该学说居于通说的地位。③再来看我国宪法的规定。宪法第36条规定：”任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第4o条规定：”任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第48条规定：”妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”这些规定表明了公民宪法权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对”社会”、”社会团体”、”组织”和”个人”的。可见国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。而且在现实生活中，侵犯公民基本权利的主体可能有国家机关、各种社会组织和个人。因此，从对我国宪法条文分析可知，将来我国宪法诉讼的违宪主体不仅仅是是国家机关，还有可能包括了各种社会组织和个人。
二、违宪责任
行政诉讼法概念篇7
关键词：举证责任、分担规则、目的、价值
行政诉讼举证责任分担规则是行政诉讼证据规则的一项重要内容，也是诉讼程序和实践中的一个重要问题。本文主要论述了行政诉讼法实施近十年来，所确立的举证责任分担规则有其理论基础，在实践中起到了积极作用，但也有不完善的地方。如在个案的审理过程中出现不合理的、有悖于诉讼目的的情况时，当事人如何举证，法院如何调查取证的问题，我国行政诉讼举证责任分担规则就显得太过于原则，无法适应复杂的诉讼实践，从一个具体案例入手，从价值的角度分析当出现有悖于举证责任分担规则时，当事人之间举证责任可以转移分担，法院可以以职权主义来加以适当干涉，展示了价值衡量在举证责任分担中的运用。
一、 行政诉讼举证责任的分担规则
(一) 举证责任的概念及其含义
举证责任最早出现在罗马法中，现已发展成为各国诉讼法中一项重要的法律制度。但各国对举证责任的概念的定义却各有不同。英美法系的学者认为它是指“当事人为证明其主张，所承担的提出证据的责任以及所承担的说服责任。”⑴英美法系的学者认为举证责任包含两个方面的含义。一是提供证据的责任，二是说服责任，即提出的证据及证据组合，有多大的证明力度，能否支持其诉讼主张。其他法系的学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面的含义，一是提出证据的责任，这和英美法系的学者观点相同。另一方面是结果责任，结果责任要求当事人必须承担对自己不利的后果。
我国的立法中过去并无直接使用过举证责任这一概念，《行政诉讼法》第一次出现了举证责任这一概念。⑵指在行政诉讼中，当事人应举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。我国行政诉讼举证责任是一种将举证于诉讼后果直接联系起来的制度。
(二) 我国行政诉讼举证责任分担规则
1. 我国行政诉讼举证责任分担规则
由于我国行政诉讼法起步较晚，许多理论都是从民事诉讼法中来的。有的学者认为行政诉讼举证责任仍应沿用民事诉讼中的“谁主张，谁举证”分担规则。如果行政诉讼举证责任照搬民事诉讼中的“谁主张，谁举证”规则，那么，只要“当事人提出某种诉讼主张，就有举证责任。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常来说，当事人多半败诉，即当事人多半或肯定败诉。”⑶
我国《行政诉讼法》第32条被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的规定，是对举证责任分担的规定，即在行政诉讼中举证责任是由被诉的行政机关承担的，被告应举出做出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证明其具体行政行为的合法性。我国现行的行政诉讼法举证责任分担有其特征。
第一，行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院以职权取证和原告或第三人的举证责任置于同等地位。
第二，行政诉讼举证责任的分担相对确定，在行政诉讼中，对于被诉行政行为的合法性由被告承担举证责任，原告并不会因为证明不了被诉具体行政行为是违法的而败诉。
行政诉讼法概念篇8
「关键词事实问题法律问题权力分立行政裁量不确定法律概念判断余地
一、问题的提出及其意义
我国《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。同样，《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定，由此可见，法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查，不仅是对行政诉讼的要求，更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是，由于诉讼功能的不同，刑事诉讼用来惩罚犯罪，民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷，而根据《行政诉讼法》第5条，行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查，导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。一个最显著的区别在于，作为行政诉讼审查对象的具体行政行为，是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的，而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动，因此法院对具体行政行为合法性的审查，也就是对行政机关适用法的过程的审查，它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实，它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法，[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审，并看作上诉审，亦是该道理。相反，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼，都不涉及二次适用的问题，法官根据自己的职权独立调查事实，适用法律。因此，行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能，涉及司法权与行政权之间的协调，而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审，那么相应地，行政机关适用法律的过程就是初审，传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式：（1）复审主义，此种模式认为上诉审与初审无关，上诉审法院从头重新审理案件。（2）继审主义，此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理，而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料，提出新的攻击和防御。（3）限制继审主义，鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权，必然将事实审理的重点移至上诉审，削弱初审的作用，造成诉讼拖延，故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理，而不采纳继审主义中的更新资料权，所以这是彻底的初审中心主义。（4）事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义，都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当，而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提，上诉审法官认为初审判决的理由大体合理，而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时，法官就不直接接触案件进行调查，而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问，就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此，各国上诉审模式的不同，必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义，故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大，这种做法的好处是便于查清事实真相，但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶，也极大地浪费了司法资源，造成了诉讼的拖延。反观美国，由于在上诉审中倾向于事后审查制，上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑，而仅对其法律问题享有绝对审查权，故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然，仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性，理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系，如何协调二者的关系，是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论，行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式，但在宪法地位上，司法权并不比行政权有更高的优势，而是平等之关系。所以，法院对行政行为的审查是有限的，这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查，即受案范围的问题，另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查，并不能侵入到与合法无关的合理性领域，同时，即使在合法性审查中，法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重，当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比，行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动，[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受法的支配，可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外，还要考虑其所追求的目的，亦即行政目的，因为行政是追求利益的作用。但是法官适用法律，却没有利益的考虑，法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然，法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器，法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么，但是其所要发现的仅止于“法”，不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面，行政远比司法紧密，也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位，超然地行使其权限。因此，对法律问题而言，司法机关是最后一道防线，其它的国家机关虽然也要正确地适用法律，但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以，行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现，但两者并非一种鱼死网破的对抗，在统一的体制下，更多是一种分工与协作，既要保证司法“说最后一句话”的权力，也要尊重行政的自和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题，并进而实行不同程度和标准的审查，正是这种诉求的反映。
二、如何区分事实问题和法律问题
所谓事实问题，是指如果争议中的事实不能得到承认，必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说，现实的案件中，事实问题与法律问题的界限非常模糊，难以区分。为了有效地进行这种区分，就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解，一般认为，行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性，均是严格遵照法律三段论的结果，即：
tR（符合t构成要件者将产生R法律效果）
S＝t（案件事实S符合t构成要件）
SR（案件事实S产生R法律效果）
台湾学者将其再分解为四个步骤：[vi][⑥]（1）确定法律事实；（2）法律构成要件之解释及确定；[2][2]（3）涵摄；（4）确定法律效果。[3][3]笔者认为，鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律，因此，在（1）、（2）之间还应有一个选择应适用之法律的步骤，由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程，除第一步确定法律事实外，其余均属于法律问题。对应具体行政行为的作出过程，司法机关的合法性审查相应为：（1）审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实，主要是认定该事实的证据范围和证明标准。（2）审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律（狭义）是否存在冲突。（3）审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释，主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。（4）涵摄常与上述解释过程同时进行，故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。（5）审查作出的行政行为是否正确、适当，主要是行政裁量的合义务性。
三、如何审查事实问题和法律问题
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述，司法机关在审查事实问题上应该自制，防止对行政权的侵犯。因此，其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准，一般而言，英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准，对民事案件采优势证据标准，要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼，英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论，它不一定是个绝对正确的结论，但却是一个合理的结论，实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低，但高于优势证据标准。对此，笔者认为，事实审查中尊重行政权是相对的，因为行政诉讼的首要价值是保障人权，所以，须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度，其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准，对其他行政行为，应采实质证据标准，而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为，证明标准相应更低。
法律问题表现为：（1）作出行政行为所依据的法律的合法性。（2）适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小，将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为，法律对其构成要件和法律效果都有明确规定，因此，行政机关只能严格依法为之，因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为，由于法律本身的不明确性，甚至立法机关特意授予其裁量权，而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论，首先将裁量限于具体行政行为的裁量，其次将裁量行为分为法规裁量（羁束裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为。法规裁量是判断何者为法的裁量，除法律明文外，也要受法原则的拘束，从而存在由法所指定的客观基准，如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量，此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题，而不生违法的问题。由此，羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为，而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下，传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准，日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的，当法律条文明确规定了要件时，即使是不确定的概念，其解释也是法规裁量，应该看作是法律问题，当法律条文没有规定要件，或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时，行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为，这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为，裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在，只要法律没有特别的规定，侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量，赋予国民权益的行为是自由裁量。但是，传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判，认为将产生以下的问题：（1）忽略了行政立法中的行政裁量问题；（2）对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视；（3）非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要；（4）将裁量权逾越与滥用视为违法，导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化，并逐渐失去意义。因此，日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法，裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域，仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要：（1）政治的、政策的考量；（2）专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现，称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念，传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分，应视为裁量的一种，法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后，德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问，认为凡涉及概念的解释问题，应属于认定或判断，只有认定对错之问题，并无裁量之多种选择的问题，因此，裁量仅限于法效果的决定领域，行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查，这等于在实际上否定了要件裁量说。但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在，认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在，主要包括：（1）高度属人性及专业性。（2）策略性考量之行为。（3）计划行政。（4）环境法及经济法上之预估与风险评定。（5）其它政策性之决定。[5][5]但是，基于现代行政诉讼保障人权之理念，德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨，认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程，应属法院实质审查之范围。而有关判断决定，则属专业性判断，在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在，仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权，仍要接受法院的实质审查。于此，判断余地理论已大大限缩，不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变，可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知，对羁束行为可以实行合法性审查标准，那么，对于裁量行为，司法审查又如何渗透？各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家，其合理性标准可总结为：（1）不适当之动机与目的；（2）考虑不相关之因素；（3）未考虑相关之因素；（4）非理性；（5）荒谬；（6）恶意；（7）不诚实；（8）恣意；（9）刚愎；（10）反复；（11）过分；（12）禁反言之违反；（13）忽视公共政策；（14）法律期待之违反；（15）违反比例原则；（16）法律解释错误。[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用，其中又可细分为：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。[viii][⑧]德国、日本的标准为：（1）逾越裁量；（2）滥用裁量；（3）怠于裁量。由上观之，各国标准表面上有繁简之分，但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别，毋宁与各国不同之法律体系有关，英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故，德、日虽简，但实际上多通过一般之法律原则来判断，如平等原则和比例原则，而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出，各国通过合理性标准来控制裁量行为，在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是，权力分立价值并非在此全部抛弃，法院固然可以否认裁量权的合法性，但法院仍只能以撤销判决为之，并发回行政机关另为正确的裁量，法院不适合自行取代行政机关作出决定，除非该个案的法律关系，已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时，这时法院才可以代替决定，此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色，究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查，并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为，对于不确定法律概念，可采判断余地理论，以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题，但鉴于我国立法权之单一格局，仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查，一些学者提出的以法律原则为建构，辅之以程序审查的建议较为可取，比如（1）实体性，包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等；（2）程序性，包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
注释：
[i][1]并不限于狭义的法律，还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2]日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分，其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理，法律效果则类似于制裁。
[i][3]另外，日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义：（1）事实认定；（2）事实认定的构成要件之适用（要件认定）；（3）程序的选择；（4）行为的选择：选择何种处分，是否作出该处分；（5）时间的选择：何时作出处分。参见「日盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社2001年版，第91页。
[i][4]根据司法机关对行政权的尊重程度，可将司法审查分为两种，一种为实质审查，亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定，亦即享有最后的判断权，对行政行为实行全面审查；另一种为形式审查，司法机关原则上尊重行政机关的决定，仅就决定作出的过程中有无违法，作形式审查，亦称为有限的司法审查。
[i][5]德国行政法学者毛雷尔的列举为：（1）考试决定。（2）与考试决定类似的决定，特别是教育领域。（3）公务员法上的考核。（4）由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。（5）主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。（6）具有不确定法律概念具体因素的决定，特别是政策性的行政决定。见「德哈特穆特？毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第137－138页。台湾学者陈新民的列举为：（1）对于教育方面的认定。（2）对于公务员法中有关职务成绩的考核，实习公务员的成绩评定。（3）由独立委员会所作之决议。（4）属于高度专业、学术、科技的判断。（5）风险决定、评估判断。见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第151页。
参考文献：
[i][①]「日兼子一、竹下守夫著，白绿弦译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第230－231页。
[i][②]「美哈泽德、塔鲁伊著，张茂译：《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1999年版，第184－185页。
[i][③]「日南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第8页。
[i][④]翁岳生著：《法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第333－334页。
[i][⑤]「美戴维？沃克著，北京社会与科技发展研究所组织翻译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第743，325页。
[i][⑥]蔡震荣著：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司1999年版，第364－366页；翁岳生著：《法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第93－95页。
行政诉讼法概念篇9
诉讼程序属于程序性法律程序中的公力救济型程序。一般而言，诉讼程序可以解释为司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件而分阶段又相连贯地顺次进行的全部活动以及由此产生的诉讼关系的总和。它包含两方面的规定性：一方面是程序活动的阶段和过程，一方面是一种关系安排，体现了程序主体之间的关系结构。诉讼程序有广义和狭义之分。在广义上，由于诉讼活动既包括审判行为、侦查行为、执行行为，又包括当事人的诉讼行为，因而诉讼程序也相应地有审判程序、侦查程序、执行程序以及当事人诉讼行为的程序之分。在狭义上，诉讼程序仅指审判权和诉讼权行使的程序。大凡诉讼，必然涉及国家司法权力，尤其是审判权力，故有不少学者习惯上将诉讼程序简称为审判程序。应当说，“审判程序”这一用语揭示了诉讼程序的实质，把居中裁判的法官摆在了主导地位。但由此造成的后果恰恰是否认或抹煞了权利主体的诉讼地位，以审判权力为本位考察诉讼过程，从而造成诉讼程序结构的失衡。可见，不能用审判程序代替诉讼程序这一概念。为便于论述的集中，下文中除另有指明外，专从狭义上使用这个概念。
以诉讼程序形式调整社会关系，是统治者维护其政治稳定和经济秩序，解决社会矛盾和冲突的需要。诉讼程序适用的范围，在很大程度上取决于社会矛盾和冲突对统治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用诉讼程序来调整。诉讼程序以国家的司法权为依托，是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式。按解决冲突的内容可以把诉讼程序细分为刑事诉讼程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序三类。刑事诉讼程序是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和应否受刑事惩罚的活动以及由此发生的关系。由于刑事诉讼以实行国家刑罚权为目的，虽刑事诉讼在实行国家刑罚权之中，也寓有保障人权之意，但此非刑事诉讼之主要目的，因此刑事诉讼程序多表现为权力行使的程序，一项完整的刑事诉讼程序通常包括立案、侦查、公诉、审判、执行等程序阶段。行政诉讼程序系行政相对人对于行政机构的违法行政行为，侵害其权利时，请求国家司法机构予以撤销（救济）的法律程序。行政诉讼有双重目的：一是保护行政相对人的权利，一是判断行政行为的合法性，其中，前一目的与民事诉讼相同。民事诉讼程序是指为解决自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因私法关系所生纷争，由国家司法机构予以裁判的法定程序。民事诉讼的目的具有多重性：保护私权、解决纠纷、维护私法秩序等，这一点决定了民事诉讼程序的原理、规则具有最广泛的适用性。换言之，在三大诉讼程序中，民事诉讼程序居于更为基本的地位。以行政诉讼程序为例。行政诉讼与民事诉讼存在很大的相通性，民事诉讼程序中关于回避、证据、期间、送达、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序的某些规定，行政诉讼程序可以参照适用。
诉讼程序是“按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的”。其主要特征是：⑴规范性。诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。⑵对话性。诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。⑶程序结果的确定性。无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。
二、诉讼行为及其法律调整的一般规律
诉讼行为也称诉讼活动，指司法机关与诉讼当事人依法定程序所进行的，能发生诉讼效果的法律行为。包括司法机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、拘留、逮捕、审判；对民事案件的受理、调查、收集证据、调解，以及当事人起诉、应诉、提供证据、进行辩论或辩护等。诉讼行为除了应具备一般法律行为的条件外，还须具备诉讼法所规定的条件。即：案件须属司法机关主管和管辖；当事人须具有当事人能力，刑事行为人须具有刑事责任能力，并且都具有诉讼行为能力（无诉讼行为能力人依法由其诉讼人进行）；案件须是未经法院判决确定（对判决、裁定已经生效的案件，按审判监督程序处理）；告诉才处理的须有受害人等的告诉，民事诉讼须由当事人提起。由于民事诉讼程序在三大诉讼程序中居于基本地位，因而下文专论民事诉讼行为及其调整规律。
民事诉讼行为是人民法院和诉讼当事人在民事诉讼程序中实施的各种诉讼活动。从当事人起诉到人民法院作出裁判，整个民事诉讼过程都是由诉讼主体前后有序的诉讼行为完成的。可以说，民事诉讼行为构成了全部诉讼过程的单元。离开了诉讼行为这一联结的链条，民事诉讼程序就无法继续进行。同时，诉讼行为本身又是诉讼程序的动力源。这表现在：一方面，民事诉讼遵循不告不理原则，因而起诉行为是引发整个诉讼程序的根本动因；另一方面，前一项诉讼行为使后一项诉讼行为的发生成为必要和可能，而诉讼活动的最终指向是促成法院作出终局裁判。在民事诉讼学说发展史上，德国学者曾一度把民事诉讼程序看作是一系列诉讼行为的总和，并且这种观点在历史上长期占据统治地位。但随着民事诉讼法律关系理论的建立，“民事诉讼程序即诉讼行为总和”的观点受到了批评和挑战。尤其在前苏联，各种正统教科书都把民事诉讼法律关系理论作为民事诉讼法学的逻辑出发点，而对于诉讼行为则鲜为学者问津。诚然，将民事诉讼仅看作诉讼行为总和的观点割断了民事诉讼活动的整体联系，而诉讼法律关系理论则首次把民事诉讼主体（其他诉讼参与人暂不考虑）、诉讼客体以及诉讼权利义务统一起来。不过也应看到。无论是前苏联学者，还是我国的民事诉讼法学者，都没有对诉讼权利义务给予足够的重视。而诉讼权利义务的外化形式即诉讼行为，例如当事人的起诉、应诉和上诉行为，法院的证据调查、诉讼指挥、送达以及裁判行为等，这些诉讼行为之间是否存在共同特点？民事诉讼法如何对其作出科学的调整？从学理上解决上述问题，无疑有助于我们进一步认识调整民事诉讼程序的一般规律。
从民事诉讼行为发生于诉讼程序过程中，因而为民事诉讼法所调整这一前提出发，我们可以将诉讼程序之外的实体权利义务关系的事实构成撇开不论，而直接将民事诉讼法律关系纳入我们研究的视野。不少大陆法学者早已指出，全部民事诉讼行为可以分为两部分，其中一部分诉讼行为可以直接通过诉讼权利义务法定的方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，这部分民事诉讼行为在数量上占据了绝对优势；另一部分诉讼行为则不能通过诉讼权利义务法定的方式加以规定，这类诉讼行为非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当然，这类诉讼行为在量上微乎其微，在我国民事诉讼法典中仅能找到合意管辖及诉讼上和解两种。将客观的法律规范直接实现为诉讼权利即诉讼法律关系，这种法律调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。在民事诉讼中坚持法定主义调整方式是完全必要的。
首先，民事诉讼权利义务一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主体依法所取得的诉讼权利义务仅有量的差别而无质的差别，客观法规范能够满足和覆盖同类诉讼行为中干差万别的主体权利要求。
其次。民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真意与其表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准。表示主义（或称客观主义）与法定主义调整方式在很多情况下是一致的。法定主义方式通过对诉讼权利义务内容的概括以及对客观法律事实的抽象和概括，才使得具体的民事诉讼行为类型化，也才解决了诉讼权利的具体范围和生效时间问题。
再次，在民事诉讼中，诉讼法律关系主体都与客观法律事实有直接牵连的关系，因此。法定主义调整方式能够使诉讼权利义务主体特定化。一般认为民事诉讼法律关系属于两面关系，任何诉讼行为皆系对于法院所为的行为，而非对于他方当事人所为的行为，无论是诉讼主体还是其他诉讼参与人，均基于特定的客观法律事实而产生及特定化，并且民事诉讼法对这些客观事实的法律评价都不以当事人意志为转移。从现代民事诉讼法实践来看，绝大多数的诉讼法律关系主体是直接通过民事诉讼法律规范确定的，在这类诉讼法律关系主体特定化过程中，法律并不考虑单个当事人意愿或意思表示，而仅仅着眼于是否构成客观法律事实。例如，当事人起诉的事实足以使原告的地位得以特定化。根据不告不理原则以及“没有原告就没有法官”的法谚，当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为而得以特定，至于是否属于正当原告则在所不问。
最后，通过法定主义方式能够使诉讼权利义务的客体特定化。特定化的客体是构成具体诉讼法律关系的基本要素，在没有客体或客体不确定的情况下。就谈不上诉讼法律关系问题。民事诉讼法为了明确诉讼权利义务的具体范围，必须从客观法律事实中概括出统一的客体内容，这一方面在我国民事诉讼法学中已经有了一致的认识。通说认为，诉讼法律关系因其主体不同，诉讼权利义务所指向的对象（即客体）也不尽相同。就人民法院和当事人而言，其诉讼权利义务的客体是案件事实和实体权利请求；就人民法院和证人、鉴定人、翻译人员而言，其诉讼权利义务的客体是案件的客观事实。换言之，诉讼权利义务的客体可以统一概括为案件事实和实体法律关系，这就为民事诉讼的法定主义调整方式提供了理论前提。
由上所述，我们可以得出如下结论：其一，法定主义调整方式是调整民事诉讼行为的一般规律。按照法定主义要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义（客观主义）而不能采取意思主义。实际上，民事诉讼法典正是最大限度地发挥了其抽象、概括的功能，几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为均纳入了法定主义调整轨道。正是因为程序活动与程序规则的法定化，民事诉讼程序才被赋予了规范性调整的功能。从这个意义上说，我国民事诉讼法对民事诉讼行为的调整不是太繁琐了，而是太简明了，不能完全适应法定主义调整方式的要求。其二，我们也不否认在法定主义调整范围之外。还存在着由当事人双方依合意而进行自我调整的领域，如合意管辖、合意中止诉讼程序等。但是与法定主义调整范围相比，这一领域要小得多，仅限于由民事诉讼法明确规定的几种形式，况且由于我国民事诉讼法不承认当事人之间存在诉讼法律关系。因此，对这种能够直接产生诉讼上效果的诉讼法律行为，民事诉讼法有极其严格的规定，其作用也只是限于对法定主义调整方式的补充而已。
三、诉讼程序的主体结构
诉讼程序的另一层含义是主体之间的关系安排，即程序的主体结构，学理上也称为诉讼法律关系。诉讼程序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。在公法学不发达的19世纪以前，私法的诉权说（即私权诉权说）占据统治地位。该学说认为诉权是每一项实体权利受到侵犯后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分，是在诉讼中实现的实体权利。私权诉权说的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即须查明原告有无实体权利，否则不予受理，这就使实体权利成为诉权行使的前提，从而根本上颠倒了诉权行使与实体权利查明之间的时序关系。马克思对此提出了尖锐的批评，他说：“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法，是违背市民社会最起码的基本原则的。这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变成为国家通过法官所恩赐的特权了。”19世纪后半期，随着公权观念的兴起，诉权也就有原来的私权演变为对于国家的公法上的权利，抽象诉权说（与之相对出现了诉权否定说）、具体诉权说（即权利保护请求权说）、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说以及司法行为请求权说相继出现。上述学说都认为诉权是纯粹诉讼上的权利，纯粹公法上的权利，诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不依附于民事权利，而是独立于民事权利之外。
使诉权概念得以进一步发展的是前苏联的二元诉权说。该学说认为，诉权是表示多种不同概念的术语：一是指程序意义上的诉权，亦即起诉权，是当事人请求法院给予司法保护的权利；二是实体意义上的诉权，它是指处于能够对义务人强制实现状态中的主体民事权利。二元诉权说第一次明确了诉权概念的双重意义，避免了把不同的诉权概念混为一谈的可能性。但是，二元诉权说也有缺陷，即诉权这一术语的多义性有害于法律的正确适用，因此有必要将诉权的概念重新理解。
我国通说认为：诉权是指法律赋予民事法律关系主体在其权益受侵犯或发生争执时进行诉讼的基本权利。诉权始终贯穿于诉讼程序的全过程，成为诉讼程序的基础；而且，诉权在不同的诉讼程序阶段表现为不同的诉讼权利。笔者基本上赞成通说的见解。认为诉权并非表示不同概念的术语，诉权在民事法上的概念是确定而且统一的。诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权的性质和特征可归纳如下：
第一，诉权既是程序性权利，又是实体性权利。诉权同时具有程序和实体两方面的规定性，内含着程序和实体两方面的构成要件。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利，这是诉权的内容。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。我们承认诉权性质的双重性，体现了我们对诉权的保护态度，即：不管原告的实体权利是否存在，人民法院都应受理其诉讼，由此实现诉权的现实性和可能性的统一。
第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。说其抽象，是因为诉权本身是对其所涵涉的各种不同的法律现象的理论概括；说其具体，是因为诉权有其自身的存在要件。当事人是否有诉权，不看其他，就是看其是否具备诉权的存在要件。诉权的抽象性与具体性统一的意义在于：诉权的抽象性使其区别于诉讼权利，诉权的具体性使其区别于诉讼权利能力，否定诉权的上述特征，无异于否定诉权概念本身。
第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。诉权的客观性体现在诉权是宪法、人民法组织法以及民法、经济法、民事诉讼法等法律赋予的。当权利人的权利受到侵犯或者发生争议时起诉权便产生和存在，任何单位和个人（包括人民法院）都有不能随意剥夺权利人的诉权。诉权的主观性体现在诉权都是由当事人主张的，人民法院不可能也没有必要保护未主张的民事实体权利。事实上，民事诉讼中诉讼要件理论的发达，就是由诉权的主观性决定的。区分诉权的客观性与主观性的意义在于：人民法院的重要任务就是保护真正享有诉权的权利人（当然也同时保护当事人的程序利益），防止诉权的滥用。
第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。以往的许多诉权学说，如抽象诉权说、具体诉权说、具体诉权说、本案判决请求说等都将诉权的概念与现实的诉讼程序相分离，认为诉权系存在于诉讼外的权利，是民事权益争议出现后的一种状态，是诉讼制度机能发挥的原动力。但是，这并不意味着诉权不能进入现实的诉讼过程，也不意味着否定诉权贯彻诉讼始终的效力──诉权仍然是构成民事诉讼程序基础的权利。
与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权是审理权和裁判权的合称，为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。审判权具有和平性和非自助性、启动方面的被动性或应答性、多方参与性、集中性、裁判的最终性和权威性。笔者认为，审判权的最大特点是被动性。审判权的被动性在诉讼法上表述为不告不理原则，按此，诉讼程序的启动、运行和终结应决定于当事人，当事人未主张的事实，法院不得认定，法院必须在当事人主张的范围内进行裁断。可见，审判权的被动性含有审判权受诉讼权制约之意，而这是同诉讼权与审判权的关系结构相契合的。
诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系理论的着眼点是把诉讼程序理解为程序主体之间的诉讼权利义务关系。不过，理论界在诉讼权利义务关系的性质上存在不同看法，由此产生了三种学说：一面关系说、二面关系说、三面关系说。其中，一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用；二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系；三面关系说主张法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。欲明确诉讼法律关系的性质，首先须从理念上弄清诉的含义、要素及诉的构造。民事诉讼从本质上是当事人利用“公权”保护“私权”的活动。只有当事人提起诉讼，要求法院开始审判程序时，当事人向法院提出的请求才可称为“诉”。诉主要属于诉讼法上的概念，只应发生在当事人与法院之间。从这个意义上说，可以认为民事诉讼法律关系是两面关系。
不过，我们不能据此混淆应然与实然的区别。诉作为一种请求，固然应体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗示了一方当事人向对方的请求。大陆法上所谓的“诉讼契约”概念实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人之间的协议管辖、合意停止诉讼程序、诉讼上和解等诉讼行为，能够直接产生一定的诉讼法律后果，这说明除了当事人与法院有直接关系外，当事人相互之间也存在法定的诉讼法上的关系。
无论两面关系说还是三面关系说，都将诉讼权与审判权的关系作为基本出发点，因此，民事诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权的相克相生关系。换言之，诉讼法律关系为权利──权力关系或诉讼权──审判权关系。诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的诉讼主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。在这里，诉讼法律关系参加者不仅包括诉讼关系主体，也包括诉讼关系客体。就后者而言，它是由诉讼程序规范规定的、诉讼关系主体行使权利的实际行为所指向的、能够在一定程度上满足主体物质和精神需要的司法机构及其权力行为。诉讼关系主体与客体相互依赖、相互作用，共同统一于诉讼程序之中。
诉讼程序的主体结构还涉及当事人诉讼权相互之间的关系。在特定的诉讼形态中，程序主体性原则的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方当事人能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成“对峙”。从行政诉讼的构造来看（参见图一），作为一方程序主体的个人，其特殊利益得到承认并上升为法权，个人基于自由的、独立的意志而取得独立人格，并与政府这一法律人格相对峙。“个人──政府的对峙实质上是一种价值的冲突”，即公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突.在权力与自由对峙的背后，我们可以看到自由价值在社会心态中的回升，自由的观念在中国公法中的萌发，这就意味着从国家本位转向对社会的尊让，对个人意志自由和独立人格的承认。因此，我们不难理解为什么黑格尔说中华帝国没有宪法。实际上，宪法不是任意选择的，而是同民族精神相适应的。由于中国几千年来，国家权力泯灭了个人意志的自由而获得实体性，主观性即个人意志的自我反省将自已的存在统一于这个实体，而没有把权力看成一种对峙的存在，因此，各个人、各个团体便没有独立的权利。
权力与自由的对峙，同样体现在刑事诉讼构造中（参见图二）。按照我国学者的理解，我国刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。从保护被害人、保障社会稳定与安全等方面来看，惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等宪法上的基本权，因而两者之间存在着二律背反的悖论。古代专制社会重惩罚而不重人权，资产阶级提出了“无罪推定”原则，按此，一切未被宣判的人均应视为无罪。基于这一理念，必须运用各种程序规则与法律规范以防止国家滥用刑罚权，由此增加了被告人获得有利判决的机会。从弘扬人的法主体性，尊重个人的人格而言，确立无罪推定原则有其合理性，因为要在整个社会利益与被告人的个人利益之间保持平衡，就应当建立可操作性的程序法原则，而“真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。”
行政诉讼法概念篇10
［关键词］以人为本；受案范围；行政诉讼
［中图分类号］D912．1［文献标识码］a［文章编号］1672－2426（2007）01－0015－02
一、我国行政诉讼受案范围的局限性分析
行政诉讼受案范围是行政诉讼制度的核心，也是行政诉讼中争议最多的问题。我国现行《行政诉讼法》实施16年有余，应该说在保护公民、法人和其他组织合法权益，监督和控制行政权等方面发挥了重要作用。但同时也必须看到，现行立法对行政诉讼受案范围的确立模式、可诉行政行为的范围、行政诉讼权利保护等方面依然存在缺陷，致使行政诉讼受案范围仍受到诸多不适当的限制。具体表现如下：
1．采用列举式受案范围模式，致使行政诉讼受案范围过窄。从表面上看，我国《行政诉讼法》第2条似乎是一个关于受案范围的概括性规定，但实际上，这条规定的立法本意并不在于确定行政诉讼的具体受案范围，而在于确定行政诉讼受案范围的标准，不能直接用于确定具体的行政争议是否可诉。况且，这条规定中含有“依照本法”的限制，这进一步说明它仅仅表明了一种具有宣示意义的国家态度。《行政诉讼法》第11条采用肯定列举方式列举了可诉行政行为的范围，第12条又采用了否定列举的方式列举了不可诉行政行为的范围。由此可见，我国《行政诉讼法》采取的是列举式受案范围模式。列举式受案范围模式的缺点在于：由于成文法固有的局限性，不可能穷尽所有的可诉行政行为，便会造成肯定和否定范围之外的大量行政行为无法进入行政诉讼的受案范围，造成行政相对人投诉无门。
2．可诉行政行为范围过窄，无法充分保护行政相对人的合法权益。我国《行政诉讼法》以具体行政行为为受案标准，对于抽象行政行为引起的争议不列入受案范围。这不利于行政相对人合法权益的保护。众所周知，在行政机关的行政活动中，抽象行政行为具有相当的比重。抽象行政行为不仅适用范围广，而且还具有反复适用性。抽象行政行为一旦违法，其造成的影响和危害要远远大于具体行政行为。《行政诉讼法》将抽象行政行为排除于受案范围之外，实际上致使大量的、主要的行政侵权行为处于司法审查的真空地带。另外，根据《行政诉讼法》的规定，可诉行政行为必须是外部行为，行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行为不可诉。这一规定是不科学的，因为行政机关对其工作人员奖惩、任免等决定，会对公务员的人身权、财产权等造成实际影响。从保障公务员权益的角度出发，应将其列入行政诉讼的受案范围。
3．可诉行政行为仅限于侵犯人身权和财产权的行为，侵犯其他权利的行为被排除在受案范围之外。根据我国《行政诉讼法》的规定，只有具体行政行为涉及公民、法人或其他组织的人身权或财产权的才可被，凡涉及人身权、财产权以外的权利都不能。这一规定无疑是欠妥的。人身权和财产权是现代民主和法治国家的公民所享有和保持的两项基本权利。但公民的政治权利和社会权利也是公民基本人权的重要体现。如果这些权利受到行政机关的侵犯却得不到救济，则无疑是我国法治的败笔。
我国《行政诉讼法》是1989年制定并通过的，当时确定行政诉讼受案范围的一个重要指导原则是受案范围不宜规定过宽，而应逐步扩大，同时要正确处理审判权和行政权的关系，法院不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理。由此可见，我国行政诉讼受案范围的确立是受到法院承受能力以及对于行政权不能干预过多等方面原因的限制。同时，《行政诉讼法》出台时，我国行政法制建设尚处于初始阶段，人权意识的薄弱和人文精神的缺失使得我国行政诉讼受案范围并没有把对行政相对人权益的保护放到最根本的地位。因此，行政诉讼受案范围过于狭窄也就不足为奇了。如果说我国行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定是特定历史条件下的产物，那么在《行政诉讼法》已实施16年后的今天，我国行政法制建设已取得了巨大的进步，人权保障事业得到空前的发展，因此重构我国行政诉讼的受案范围，从而实现对行政相对人合法权益最大限度的保护，已成为我国行政法治发展的重中之重。
二、重构我国行政诉讼受案范围，应坚持“以人为本”的指导思想
重构我国行政诉讼受案范围，首先必须有一个正确的指导思想，以保证行政诉讼受案范围的重构沿着正确的方向进行而不至于再次走入误区。同时这一指导思想将成为重构我国行政诉讼受案范围的精神指引与精神支柱，并贯穿在重构后的行政诉讼受案范围之中。笔者认为，这一精神指引与精神支柱就是自始至终贯穿“以人为本”的理念。
1．“以人为本”的实质是“以人权为本”。西方社会在表述“以人为本”的意思时，往往更多地以“人文精神”来表述。人文精神是一套观念体系，也是一种崇高的理念。其要义是：一切从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体；人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和对人的权利的平等尊重和关怀为特质。“以人为本”的价值理念与人文主义精神的实质内涵是一致的，或者说，“人文精神的实质是以人为本”。
“以人为本”包含着对个人价值的尊重。它意味着对任何个人的合法权利都应给予合理的尊重。也意味着对人的活动所面临的对象，都应注入人性化的理念。它要求我们对现实社会中一切违背人性发展合理要求的不尊重人的现象进行反思和超越，不断推进人的全面发展。
“以人为本”的实质是“以人权为本”。尊重和保障人权是“以人为本”的实质和核心，是“以人为本”的生命力之所在，而人权正是行政诉讼法的逻辑起点。行政诉讼法的产生和存在正是来源于对公民、法人和其他组织合法权益的保护。同时对公民、法人和其他组织合法权益的保护也正是行政诉讼法最终的目的和价值。行政诉讼受案范围作为行政诉讼法的核心组成部分，理应在目标模式上与行政诉讼法保持一致，即确定行政诉讼受案范围应坚持“以人为本”，把对公民、法人和其他组织合法权益的保护作为最根本的目的和出发点。
2．“以人为本”是控制行政权的必然要求。在权利与权力关系中，应以何者为本位，一直是法学研究中举足轻重的理论问题。对此学界有不同的观点。张文显教授认为：在权利与权力关系中，应以权利为本位。笔者认为这一观点是科学和理性的。权力来源于权利。也就是说，公共权力的存在基点与运行的最终目标，就是保障全社会成员的自由与安全。即国家的一切权力都是为了权利而设定。权力是由权利创设而来的，没有权利，就没有权力。权力是为权利服务的。但权力一旦形成，如不加以控制，便容易走向反面。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方才休止。”
行政权作为一种重要的国家权力，本身具有主动性、广泛性、强制性、优益性、裁量性、单方性、扩张性等特点，极容易被滥用，相对于强大的行政权而言，公民权处于弱势地位。因此对公民权的保护与对行政权的控制便成了行政诉讼法最重要的立法目的。控制行政权是手段，保护公民权是根本。而在对公民权的保护途径中，赋予公民诉权无疑是最有效的。提起行政诉讼的权利，是公民享有的一项宪法权利。对此，我国宪法第41条有明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关或国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提起申诉、控告或检举的权利”。因此，要切实保证公民宪法权利的实现，就要切实地赋予公民诉权。
三、“以人为本”，重构我国行政诉讼受案范围的思考
1．关于确立受案范围的模式。我国行政诉讼受案范围模式为列举式。这种列举式存在的最大弊端就是难以穷尽所有可诉行政行为，无法全面保护行政相对人的权利，更违背了“以人为本”的理念和精神。因此笔者建议，我国行政诉讼受案范围可采用下列模式来确定：对可诉行政行为的范围作出概括性规定，对不可诉行政行为作出列举式规定。即a为概括式，B为排除项目，（a－B）则为受案范围。这种肯定的概括与否定的列举相结合的方式吸收了概括式涵盖面广和列举式界定明确的优点，对司法实践具有良好的指导作用。
2．关于公民权益的保护范围。完善的行政诉讼制度应当全面而广泛地保护公民的各种权利和自由，这是社会文明和进步的表现，也是法治国家的基本要求。笔者认为，《行政诉讼法》作为一部重要的法律，它自身如不在对人身权、财产权之外的权利是否可以提起行政诉讼方面作出积极规定，就难以寄希望于其他法律、法规作出积极规定。因此，笔者建议在重构《行政诉讼法》的受案范围时，应将公民权益的保护扩大到“合法权益”，不仅包括财产权、人身权和社会经济权利、受教育权，同时亦包括政治权利和自由。唯有如此，才能真正实现对公民权利保护的最大化。
3．关于对抽象行政行为进行司法审查的范围。从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以规范和监督，但从目前法制状况及法规规章在执法的过程中所起的作用看，笔者认为应将规章及规章以下的规范性文件纳入司法审查的范围，而行政法规暂不纳入司法审查范围。主要理由是：目前行政法规具有较严格的制定和备案审查程序，相对而言具有较高的立法技术和水平，出现违法的可能性不大。而规章及其他规范性文件数量众多且目前存在的问题较多，应首先列入司法审查的范围。