民诉诉讼法篇1
三大诉讼法的共同点：
刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，
以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。www.133229.com
三大诉讼法的区别：
一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。
二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：
第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。
第四，强制措施方面：（一）刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；（二）民事诉讼和行政诉讼，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留、责令具结悔过。
第五，诉讼程序方面：（一）民事诉讼、行政诉讼的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；（二）刑事诉讼，要复杂许多，审判前有立案、侦查和起诉程序，审判程序中另有死刑复核程序。
黑龙江省北安市人民法院田永东
民诉诉讼法篇2
民事，我的简单理解就是民间之事，涉及平等主体间的法律关系，而不牵扯公共政治。自罗马法始把法律分为公法和私法，民法作为私法，以私法自治为要旨，人们得以享有广泛的自主权利，可以为自己的幸福而追求、奋斗。耶林号召人们“为权利而斗争”，主要就是指这个权利。刘凯湘老师在讲授民法时特别强调民法的这一精神品格在中国现代化过程中的特殊意义。虽然私权至上原则在西方已经有所缓和，但在一片专制主义幽灵不散的土地上，权利仍然有待张扬而非限制。诉讼，这两个字给我的第一影响就是一架天平——而非剑或者盾牌——的形象。诉讼的本质特征在于：有平等对抗的双方当事人，有独立、中立的第三方作为裁判，裁判在听取双方的辩解的基础上作出裁决。诉讼作为一种社会争端的最后解决手段，作为正义的最后一道防线，固然是因为有国家强制力为后盾，但一个很重要的原因是诉讼具有一种天然的内在属性，即公正。按照私法自治的原则，私法主体之间的利益追求和调整原则上应由相关当事人自行解决。民事纠纷是平等主体间的有关财产和人身关系的纠纷，国家对其不宜直接干预，因此，法律赋予人们以诉权和自由处分权。民事诉讼法只有充分保障人们的诉权和自由处分权，才能体现以权利为本位的宗旨。在这个意义上说，可能当事人主义的、对抗式的诉讼才算得上真正的诉讼。陈瑞华老师说过，在某种意义上讲，诉权才是最重要的人权。在发生纠纷的时候，在权利受到侵犯的时候，获得一个hearing（听审）的机会，获得一个公平裁判的机会，可能比其它救济更重要。虽然这是从刑事诉讼上讲的，但是在民事诉讼中，公权力严守中立，维护公平，保障当事人的自由处分权，维持他们之间的平等对抗，就更显得必要了。
我在前文中一直用“裁判”这个词，而不是“审判”。这两个词的差异背后实际上含义深远。裁判一词表明了一种超脱的态度，而审判则蕴含着职权主义的冲动。权力天性有一种扩张的欲望，却不说刑事诉讼中法官、检察官以“打击犯罪、为民除害”为己任，按耐不住超职权的冲动，视嫌疑人、被告人为“万恶的罪人”，不除之不快，即便是在民事诉讼中，面对平等主体之间的“私事”，法官们总是主动出击，他们调查取证，控制和主宰法庭调查和辩论，当事人的自由处分权往往被漠视。当然，这几年随着审判方式改革的风起云涌，各种改革模式不断花样翻新，试图开创一个“走向权利的时代”。然而进步相对于现状仍嫌不足，一些根本性的问题没有被触动，如司法权的地方化、行政化、官僚化，法院不独立，党委、政府等权势机构可以随便插手，施予影响等。而在审判监督上,监督主体众多、多管齐下的机制似乎并没有发挥很好的作用，反而问题多多。人大的个案监督，媒体的过度参与影响了审判独立；再审的启动途径过多且次数不受限制，造成终审不终；强调以事实为根据，苛求法律事实与客观事实的一致，强调有错必纠，而有错必纠又缺乏客观标准，忽视了裁判的稳定性和终局性；等等。
检察院是我国的法律监督机关，在我们这样一个不重视制衡而强调监督的国家，具有特殊的地位。我国的检察制度既有历史传统的影响，又深受苏联的影响，曾一度规定了极其厉害的一般监督。“苏维埃之眼”在苏联是警察国家最得力的专制工具之一，看过奥维尔的《一九八四》，就会不禁然想起那张恐怖的大幕。我国古代的监察制度的眼光虽然主要集中在官员身上，但却只是为了君主的专制统治服务。因此我们不得不对我国现在的检察制度进行一些反思，使之符合现代国家的要求。
关于民事检察制度，民事诉讼法只是原则性的规定检察院有权对民事审判活动进行监督，对监督的范围、方式，各方面有不同的理解。检察院一方认为他们不但可以对法官的违法违纪和其他不正当行为进行监督，对合乎民诉法第185条规定的情况提起民事抗诉，还应当有权提起或参与民事诉讼，并引用国外的“民事检察制度”来进行论证。而法院一方认为检察院的抗诉必然引起再审，可能影响其独立审判，检察院直接提起或参与民事诉讼更不足取。两院在民事检察制度上常常各执一词，争论不休，尤其是检察院方面为自己尴尬的境地感到委屈甚至愤怒。一方面它是专职的监督机关，另一方面它的被监督者又往往不买他的帐。但我们是否应当尝试着去反思一下是不是它的触角伸得太长了。
有学者提出，审判权的独立行使应排斥外在的监督和干预，监督对象应聚焦于法官的违法违纪和其他不正当行为，对错误裁判的纠正应归于上诉和申请再审等救济程序。法律监督不能涵盖民事诉权，检察机关不是民事主体，不能直接提起或参与诉讼，而法院内部由法院院长或上级法院直接启动再审的做法也不符合民事审判的自身要求。可取的是建立以当事人上诉或申请再审为主、检察机关有限的提起民事抗诉为辅的制度，建立司法惩戒制度，坚持事后监督和依法监督的原则，任何国家机关的监督仅限于法官的“非裁判性渎职行为”，而不得对其合法裁量权范围内的事指手划脚。
民诉诉讼法篇3
【关键词】检察机关;公共利益;公益诉讼;立法
【正文】
在实践中,检察机关为保护公共利益提起民事诉讼具有必要性和现实性,民事诉讼立法确立公益诉讼的紧迫性也越来越受到社会广泛的关注,但也存在着一些困惑和争论,这里就对此加以探讨。
一、公共利益的界定
只有公共利益受到侵犯,才有检察机关代表社会提起公益诉讼的必要性。公共利益不仅具有公共性、整体性,还具有不确定性,难以给出一个范围明确的界定。耶林说“公共利益,是一种谁都能感受得到,谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持个人所关注的交易的安定秩序的利益”。[1]如此宽泛的界限,当然不能令人满意。有人定义公共利益为多数人的利益,这更不符合现代公益保护的宗旨。因为在现代国家的司法实践中,有许多案例却是为保护极少数人的利益,如美国把保护少数族裔或少数人宗教信仰的案件看做是公共利益。
同时,公共利益并不是凌驾于个人利益之上的利益,因个人利益和公共利益同等重要。之所以要保护公共利益,原因就是公共利益与个人利益相比,更容易被忽视。个人都知道在自己的权利受侵害的时候,提起诉讼请求司法保护,但是,公共利益却很可能出现受害者不知道权利受到了侵害、受害范围不明确而无人起诉的情况,这就决定了它比起私人利益更需要在制度上为公共利益设置司法保护。
还有人认为,案件是否是公共利益案件,应看起诉人主观上的倾向。如果提起诉讼是为自己的利益,就不是公益。如王海打假,知假买假的行为,主观是为了自己,所以他的诉讼就不是保护公共利益的诉讼。相反,客观说则认为,应当从诉讼的客观效果上看是否保护了公共利益。
虽然公共利益具有不确定性,但是可以肯定,它是一种集合性的利益,该利益在现在或将来可能对每个人的生活或交易安全都产生影响,一般要根据当前社会人们的理解能力来判断,并且要有前瞻性。比如重庆“钉子户”事件,很多人认为“钉子户”拒绝拆迁损害了公共利益;但是,从另一角度看,强迫“钉子户”拆迁更可能损害了每个人对于不动产享有的利益,潜在的损害了所有不动产权人的利益。在一定意义上,保护“钉子户”的利益其实就是潜在的维护社会公益。舆论和法学界一边倒地认为“钉子户”的行为损害了公共利益,这本身就是容易导致以公共利益来反对一种未来也可能成立的一种新的公共利益。
公共利益往往通过新的案件表现出新的类型,需要由司法机关根据司法经验以及社会长远发展需要灵活决断;它需要立足于现实,更需要放眼于未来。立法可以采取列举式和概括性相结合的方式来界定什么是公共利益,并给司法以自由裁量权。
二、为什么要赋予检察机关提起公益诉讼的职能
公益诉讼的提起者可以是检察机关,但是不限于检察机关。政府、有关社会团体甚至个人也应当有提起一定范围的公益诉讼的资格。原则上说,对于环境污染事件,任何组织或个人都应当有权提起公益诉讼。但是,对于其他事件,主要应考虑赋予检察机关提起公益诉讼的合法主体资格。理由有三:
一是构建和谐社会的需要。和谐社会不仅要关注个体预期利益的满足,也要关注合理的利益预期和利益的衡平;既要通过法律保障个人利益,也要兼顾公共利益。我们要建设社会主义和谐社会,必须建立能够为达成这个目标服务的法律制度,关注社会公平,必须通过法律展现出对所有人的平等关怀,关注困难群体的权利救济问题。而公益诉讼就是达成这一目标不可或缺的手段。
中国已经进行近30年的经济改革,改革的思路是以效率为先,鼓励个人和企业组织进行经济创新,并通过大量的立法来保障市场主体的经济利益,却忽视了对社会公正的关注。由于企业和个人并不承担社会责任,法律也不能随意强制企业承担社会责任,所以,大量的社会矛盾出现了,特别是贫富两极分化严重,社会存在不满情绪,亟待需要保障社会公平的司法制度来平息。由于利益受到侵害的弱者往往不能有效地保护自己的权利,而法院实行“不告不理”的原则,不可能主动去解决社会纠纷,这就要求有代表社会公益的机关或个人主动提起诉讼。人民检察院是宪法所确立的国家法律的监督机关,当然可以代表国家提起民事公益诉讼,给予弱者或其他特殊利益群体以法律救济。
二是检察机关监督法律实施的职能决定了提起民事公益诉讼的必要性。国家承担着保护社会公益的职能,要监管市场和保卫社会,许多涉及公益的立法都规定了保护弱者或弱者群体的内容,如妇女权益保障、青少年儿童权益保障、消费者权益保障、环境保护,等等。但是立法者常常没有规定法律救济措施,特别是没有规定有关受害者在没有起诉的情况下,这些关系到社会利益的强制性法律如何得到恢复和矫正。国家检察机关有保障国家法律实施的责任,有权以国家的名义对社会上的不当行为进行矫正,应具有诉讼主体资格。
三是有国外法律可以借鉴。检察机关提起公益诉讼是两大法系国家的普遍做法。法国新民事诉讼法规定,检察院代表社会,可以作为主当事人进行诉讼,或者作为从当事人参加诉讼。在有妨害公共秩序的行为发生时,检察院为维护公共秩序,进行诉讼。德国和日本的民事诉讼法也都赋予检察机关依职权提起公益诉讼的权力。意大利的检察机关则可以根据需要提起任何类型的公益诉讼。
在美国,检察官有权对涉及政府利益或公共利益的案件,提起并参加诉讼。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第17条明确规定,“在制定法另有规定的情况下,对于保护他人利益的案件,可以以美国政府的名义提起诉讼。”
当然,西方国家是按照三权分立来定位检察机关的性质,它实质上都是作为政府组成部门(行政机关)的一部分。而我国检察机关是专门的法律监督机关。有人认为我国检察机关不能兼有作为原告提起公益诉讼和国家法律监督双重角色于一身,但是,按照逻辑,我国的检察机关行使监督性的司法权,应当比西方国家的检察机关更有权提起公益诉讼。检察机关提起公益诉讼正是其行使法律监督权的表现。公益诉讼中的检察机关是被法律授权提起所有类型的公益诉讼,其范围几乎可以涉及到社会生活的各个方面,这就是其法律监督权最好的体现。
笔者主张社会团体或个人提起公益诉讼的范围应当限于环境保护等诉讼,主要目的是为保护法律的安定性,防止以随意提起诉讼的方式干扰他人的生活。
三、检察机关提起公益诉讼的具体问题
检察机关提起公益诉讼,将会遇到制度上的一些问题,这里择其要而分析,并提出可行的解决方案。
(一)检察机关与真正的利害关系人之间的关系
尽管传统理论要求原告应当是有关争议的直接利害关系人,但是,我们可以扩张当事人适格的范围,通过修改或完善法律赋予检察机关、公益团体或任何个人提起民事公益诉讼(如环保诉讼)的主体资格。公益诉讼涉及到的利益主体不确定,而且往往是个体受到的侵害较小,人数众多;即使是个体的利益受到侵犯,检察机关也应当有权判断该利益是否潜在的具有公益属性而提起诉讼。但是,如果检察机关提起公益诉讼后,如果真正的利益关系人也申请进入诉讼或提起了独立的诉讼,如何处理呢?从目前世界各国有关立法规定来看,检察机关提起公益诉讼的方式基本上有三种:
第一,单独提起,即检察机关、社会组织及公民个人以原告身份提起民事诉讼。法国、日本的民事诉讼法和美国《谢尔曼法》和《克莱顿法》都有此规定。
第二,参与提起。即检察机关、社会组织及公民个人作为从当事人支持原告人提起诉讼。如法国法规定“:检察院在对其通报的案件中的法律适用问题提出意见,参加诉讼时,为从当事人。”[2]法国法院审理亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件以及个人破产等案件,还应当通报检察院。《日本人事诉讼程序法》第5条则规定:“检察官应列席婚姻案件的辩论并发表意见。检察官可列席受命法官或者受托法官的审问并发表意见。”
第三,共同提起。所谓共同提起是指检察机关、社会组织及公民个人与其他当事人以共同原告的身份共同提起诉讼。例如,《法国民法典》第191条规定:“结婚未在主管官员前公开举行的,夫妻本人、父母、直系尊血亲和一切对此有现实与受利益的人以及检察院均得提起上诉。”借鉴他国立法,我国检察机关在真正的权利人加入诉讼后,可以选择作为共同原告或作为辅助人继续进行诉讼。
(二)检察机关可否作被告
检察机关在提起公益诉讼后,如出现以下任何一种情况,则可能成为被告或相当于被告的地位:一是被告提起了反诉;二是一审裁判后,被告不服,提起了上诉,检察机关成为被上诉人。这两种情况都会出现检察机关的法律监督地位是否会削弱的问题。笔者认为,检察机关提起公益诉讼的行为,成为民事公诉人,就是国家干预的体现,是检察监督的一种表现形式。所以,不应当禁止被告反诉或上诉。
(三)检察机关提起的诉讼应当限于不作为之诉检察机关是国家的法律监督机关,除对国家利益如国有资产流失案件可以提出赔偿请求外,对其他涉及个人或多数人受害的案件,即使赋予其赔偿请求权,在获得胜诉判决后,分配赔偿额是一个十分复杂的问题,要花费大量的人力来处理。检察机关提起公益诉讼的目的是为了保护受害人的利益,不应当陷于可能导致纷争的分配胜诉金额的矛盾之中。所以,检察机关对涉及公共利益的案件一般只能提起不作为之诉(停止侵害的诉讼禁令)。胜诉后,直接利益关系人可以以检察机关胜诉判决为依据,再提起损害赔偿的给付之诉。这样,消除了利害关系人提起诉讼的心理负担,增加了其通过诉讼获得赔偿的信心。
四、公益诉讼的立法体例
建立公益诉讼制度已成为我国法学界的共识,但就公益诉讼的立法体例有分歧。主要有以下几种观点:
第一种观点主张制定单独的公益诉讼法,使一切组织和个人都可以根据法律、法规的授权,对侵犯国家及社会公益的违法行为有权向人民法院提起诉讼,由人民法院通过审判程序对违法者给予必要的法律制裁。
民诉诉讼法篇4
刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。教师职称
三大诉讼法的区别：
一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。
二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：
第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。教师职称
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。
民诉诉讼法篇5
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](p331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](p309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](p223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（nettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](p460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和
解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](p465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](p75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](p109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]p80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]p80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤
销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](p363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
【参考文献】
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民诉诉讼法篇6
1、民事诉讼法是部门法。它调整的是民事诉讼关系和民事诉讼活动，这种调整对象是特写的，是其他部门法无法调整的。
2、民事诉讼法是民事诉讼的程序法。民事诉讼法是关于民事诉讼活动时应遵守的法律规定。主要内容是民事诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务，以及保障民事诉讼主体诉讼权利和落实诉讼义务的规定。
3、民事诉讼法具有广义性。民事诉讼法的广义性是与民事诉讼的广泛性相适应的。由于民事诉讼广泛适用于民事、经济、劳动争议、专利、商标、海事、债务催偿和法律规定的其他特殊类型的案件。因此民事诉讼法也就广泛地适用于民事诉讼范围的各类案件的诉讼。
民诉诉讼法篇7
第三节民事诉讼法律关系发生的条件
第三章民事诉讼法的基本原则
第一节基本原则概述
第二节当事人诉讼权利平等原则
第三节法院调解原则
第四节辩论原则
第五节处分原则
第六节检察监督原则
第四章民事诉讼中的人民法院
第一节法院在民事诉讼中的地位和职权
第二节法院在民事案件的主管
第三节法院审判民事案件的组织
第五章管辖
第一节管辖概述
第二节级别管辖
第三节地域管辖
第四节管辖权的异议和移送案件
第五节指定管辖
第六章民事诉讼当事人
第一节民事诉讼当事人概述
第二节共同诉讼人
第三节诉讼代表人
第四节第三人
第七章诉讼人
第一节诉讼人概述
第二节诉讼人分类
第八章诉与诉权
第一节诉与诉权概述
第二节诉的构成
第三节诉的类型
第四节反诉
第五节诉的合并与分离
第九章财产保全和先予执行
第十章诉讼费用
第十一章期间、期日与送达
第十二章对妨害民事诉讼的强制措施
第一节强制措施概述
第二节妨害民事诉讼行为的构成
第三节强制措施及其适用
第十三章民事诉讼证据概述
第一节民事诉讼证据的概念和特征
第二节民事诉讼证据的分类
第三节民事诉讼证据立法与证据制度
第十四章民事诉讼证据的立法种类
第一节书证与物证
第二节视听资料
第三节证人证言与当事人陈述
第四节鉴定结论与勘验笔录
第十五章民事诉讼中的证明
第一节证明概述
第二节证明对象与举证责任
第三节人民法院的查证职责
第四节民事诉讼证据的保全
第五节对民事诉讼证据的审查判断
第二编分论
第十六章第一审程序
第一节普通程序概述
第二节与受理
第三节审理前的准备
第四节开庭定理
第五节对案件审理殊情况的处理
第六节简易程序
第十七章第二审程序
第一节第二审程序概述
第二节上诉的提起与受理
第三节上诉案件的审理与裁判
第十八章审判监督程序
第一节审判监督程序的发动
第二节再审案件的审理
第十九章法院裁判
第一节法院裁判概述
第二节判决
第三节裁定
第四节决定
第五节调解书
第二十章民事非讼程序
第一节民事非讼程序概述
第二节特别程序
第三节督促程序
第四节公示催告程序
第二十一章企业法人破产还债程序
第一节企业法人破产还债程序概述
第二节破产案件申请与受理
第三节债权人会议
第四节和解与整顿
第五节破产宣告与清偿
第二十二章执行程序
第一节执行程序概述
第二节执行措施
第三节执行的一般程序
第四节对执行过程特殊情况的处置
第二十三章涉外民事诉讼程序的特别规定
第一节涉外民事诉讼程序概述
第二节涉外民事诉讼的特别规定
民诉诉讼法篇8
修改后的民事诉讼法第162条规定:基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第1款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。这标志着小额诉讼程序在我国正式确立。
一、积极影响
(一)保障当事人的程序选择权。小额诉讼程序实际上是司法亲民化和大众化的一种体现,其程序简便、时间简短、手续简约的特点,保证了当事人可以根据纠纷的特性选择符合自己实效利益的程序处理纠纷,也能够保证当事人在发生纠纷能够以更加简单的方式进入诉讼和脱离诉讼,是新时期下司法为民的集中体现。
(二)提高当事人的程序效益。简单地讲,程序效益就是指诉讼成本和收益之间的关系。当下一些法律关系明确、案情简单明了、诉讼标的较小的案件,由于法律程序的固化限制,致使当事人要花大量的时间和精力应付在案件事宜上,大大增加了当事人的诉讼成本,加大了当事人的诉累。小额诉讼程序以一种可选方式,在特定种类的案件中,对于当事人和法院都是一种成本的节约,是优化提高程序效益的又一表现。
(三)优化司法资源的配置。在当前基层调处网络瘫痪、大量纠纷聚集法院、法院办案人员相对不足的情况下,小额诉讼程序的确立,能够保障基层法院和法庭腾出更多的时间和精力审理重大、复杂的民商事案件,起到了优化司法资源的良好作用。
二、消极影响
小额诉讼程序适用不当,可能会增加涉诉涉法信访的压力。小额诉讼程序仅适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。结合各地实际,案件标的额的确定不难。但什么是事实清楚、什么是权利义务关系明确、什么是争议不大,这需要立案时对案件特性的一个预判了,一旦预判且当事人无异议的适用小额诉讼程序,那就意味着当事人的上诉权没有了。但是如果预判错误,譬如民间借贷纠纷不是说有一张借条为凭就能说明权利义务关系明确,就是争议不大,这里需要立案人员敏锐的案情预判力。如果本来另有隐情的案件适用了小额诉讼程序,当事人没有了上诉的渠道和途径,那么当事人只能选择上访、缠访。
三、对策和建议
(一)严格适用标准。虽然相较于普通程序而言,小额诉讼程序得以简化,但这并不意味着可以随意剥夺当事人的诉讼权利。第一,离婚、收养等涉及人身关系的案件则不能适用该程序。第二,法院已经适用普通程序审理的案件,在审理过程中无论出现何种情形,均不得转为小额诉讼程序审理。第三、当事人人数较多的案件不适用小额诉讼程序。
民诉诉讼法篇9
论文关键词民事诉讼法修正案恶意诉讼规制
在现代社会，诉讼作为一种纠纷解决手段，其对社会秩序的维护和公民权利的保护具有及其重要的作用，是法律所内含的公平正义价值得以在现实社会中实现的重要机制。然而，在特定情况下，一些别有居心的人为实现其非法目的而恶意串通利用诉讼机制侵害他人利益。这种情况的存在，不仅侵害了诉讼当事人的利益，还扰乱了诉讼秩序，损害了司法公正和司法权威。为有效规制恶意诉讼，民事诉讼法修正案增加了恶意诉讼的法律责任，这个规定是民事诉讼法修正案的亮点，但该规定之不足也不容忽视。
一、恶意诉讼概述
所谓恶意，即是指为法律或道德不相容的内心意思，此意思或具有为自己获取不当利益之目的，或为追求他人利益遭受损害之事实的发生。恶意诉讼即是行为人在其非法目的的驱动下，恶意串通向法院提起诉讼或为其他诉讼活动，通过诉讼程序使他人合法利益遭受损失的行为。从表面上看，恶意是一项具有“合法性”的行为。具体而言，我国法律赋予了公民提起诉讼的权利，我国民事诉讼法明确规定了提起民事诉讼的要件，这些事实仅为形式上的要件，公民在符合这些要件的情况下即可以提起民事诉讼，法院在受理时仅审查这些要件是否齐全，而不审查这些要件本身是否是真实的和合法的。从这个角度而言，恶意诉讼在其表面形式上体现为法律关系主体对其诉讼权利的行使。然而，恶意诉讼又是一种“以合法形式掩盖非法目的”的行为，由于其目的不具有正当性，这种目的上的不正当性侵蚀了恶意诉讼之合法性基础，从而使其成为程序法上的违法行为。恶意诉讼作为一种违法行为，其所侵犯的客体有两种，其一是诉讼当事人的合法利益，其二是国家司法秩序，即恶意诉讼同时扰乱诉讼秩序，侵害司法权威。
二、民事诉讼法修正案第112条规定的恶意诉讼构成要件
民事诉讼法修正案第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据该条之规定，我们即可以分析出恶意诉讼之构成要件：
（一）恶意诉讼的主体要件
恶意诉讼的主体必须为两个或两个以上的民事主体。这是因为，根据《民事诉讼法》第112条之规定，恶意诉讼的构成要求当事人之间有“恶意串通”，恶意串通作为一种双方行为，其只有两个或两个以上的主体才能实施，单个主体则不可能存在“串通”。另外，恶意诉讼的主体还需要具有民事行为能力，其由于年龄或智力方面的原则无认知能力或认知能力不全。在此种情况之下，法律当然不能对认知能力不全的人作出否定性的评价。在行为人无民事能力的情形下，行为人所为的“恶意串通”行为，以其无民事能力而撤销，此种情形第三人亦可以得到救济。
（二）恶意诉讼的主观要件
《民事诉讼法》第112条之规定恶意诉讼的构成要求当事人之间有“恶意串通”，因此，恶意诉讼之行为人在其主观上必须具有共谋的故意。具体而言，在恶意诉讼中，恶意串通双方对串通行为存在认知，并就行为之做出形成了合意。即是说，双方对损害第三人权益存在着“合谋”。在恶意串通中，恶意串通的双方存在意思联络是其构成恶意串通的基本要素。所谓意思联络，即是指串通的双方都能够认知到自己的行为可能造成第三人利益的损害，并就实施该损害他人之行为达成了合意，进而共同实施该行为以达成其目的。在这种情况下，恶意串通在其主观要件下即类似于刑法中的共同犯罪，实施串通的行为人尤如共同犯罪人，其即对损害之发生存在故意，又就行为之实施达成了合意。
（三）恶意诉讼的行为要件
恶意诉讼中，当事人的行为首先是一种损害行为，即是指对他人利益具有毁损性的行为，该行为之发生能够致使他人利益的减损。另外，恶意诉讼行为还应当是一种通谋的行为。所谓的通谋，正如上文所述，是指行为基于行为人之意思联络而做出，即双方在形成合意的基础上共同而为的损害行为。在现实中，当事人的通谋行为往往以秘密的方式进行，第三人难以觉察，亦难以举出直接的证据予以证明。
（四）恶意诉讼的结果要件
恶意诉讼要求有损害结果的发生。不同的恶意诉讼行为具有不同的损害事实。在有些恶意诉讼案件中，行为人之行为可能损毁对方当事人的声誉，造成其名誉权的损失；在有些恶意诉讼案件中，行为人的行为则可能促使司法机关扣押对方当事人的财产或查封其经营场所，造成对方当事人之可得利益的损失。需要注意的是，恶意诉讼行为所侵害的客体不仅包括民事主体之人身、财产权利，亦包括对司法秩序的破坏，因而从这个角度而言，恶意诉讼的损害事实包括了对司法秩序的破坏和对司法资源的浪费。只有损害事实的发生，行为人的行为才可以构成恶意诉讼行为。
三、民事诉讼法对恶意诉讼规制的不足与完善
（一）民事诉讼法对恶意诉讼规制的不足
应该说，民事诉讼法修正案新增了关于恶意诉讼规制的规定，这个条款是相对于原来的民事诉讼法而言，专门规定了恶意诉讼责任，因而有利于防范恶意诉讼行为的发生。然而，民事诉讼法修正案对恶意诉讼之规制仍然存在缺陷，其主要缺陷即表现为没有对恶意诉讼形成多方位的规制。具体而言，民事诉讼法修正案第112条规定了恶意诉讼之法律后果，主要包括罚款、拘留乃至承担刑事责任。这些规制，可以视为对恶意诉讼之事后规制。然而，笔者认为，恶意诉讼作为一种违法行为，民事诉讼法对其进行规制则不仅应当通过法律责任之设置来实现，还应当规定诉讼过程中的规制手段，从而从根本上杜绝恶意诉讼行为的出现。
（二）民事诉讼法对恶意诉讼规制的完善
1.完善证据交换程序
在我国民事诉讼实践中，在立案之后、法庭审判之前，双方当事人进行一次证据交换，从而使双方当事人及其律师了初步了解对方提出的事实证据，进而确保庭审程序的顺利进行。笔者认为，我国民事诉讼法应当充分利用现有的证据交换程序，建构起防止恶意诉讼进行的程序性机制。具体言之，我国民事诉讼法应当规定一方当事人申请进行证据交换的，法院应当组织双方当事人进行证据交换；在证据交换中，当事人应当将其所有的证据提交交换，不提交交换的不能作为定案的证据。基于这样的规定，诉讼当事人就为实现胜诉则必须于庭前交换证据，而对于恶意串通提起诉讼的，其往往缺乏相应的证据，因而法官则可以在庭前证据交换环节中识别当事人是否为恶意诉讼。如法官认为当事人为恶意诉讼的，则可要求恶意诉讼当事人在限期内提交足够的证据，如该当事人无法提交，则驳回该案起诉。
2.设立诉讼担保制度
民诉诉讼法篇10
关键词：刑事诉讼；民事诉讼；进步；不足
中图分类号：D925.2文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）05-0099-02
一、刑事附带民事诉讼程序概述
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为所造成的物质损失而进行的诉讼活动[1]。认识刑事附带民事诉讼，首先要理解其性质。我国现行刑事诉讼法对附带民事诉讼的性质，未做明确规定，因此法学理论界对此理解各异，共有四种不同的观点。第一种观点是刑事说，持该观点的人认为附带民事诉讼本质上就是刑事诉讼，因为附带民事诉讼就是在刑事诉讼过程中进行的。第二种观点是民事说，持该观点的人认为附带民事诉讼是一种民事诉讼，因为其目的是解决民事责任。第三种观点是综合说，持该观点的人认为附带民事诉讼是刑事诉讼和民事诉讼相结合形成的特殊的诉讼。第四种观点是特殊民事说[2]，附带民事诉讼在性质上是民事诉讼，在诉讼过程中要遵守民事实体法和民事程序法的规定，但是又因其是在刑事诉讼过程中解决的，且由犯罪行为引起，因此为特殊的民事诉讼。第四种观点已为多数学者接受。
其实刑事附带民事诉讼制度的产生基础是刑民分开。刑事附带民事诉讼程序最主要是为了解决被害人的损害赔偿问题。最早见之于法条的刑事附带民事诉讼是1808年的《法国刑事诉讼法》。在世界上，刑事附带民事诉讼制度并不是一个普遍实行的制度，各国对它的态度褒贬不一。不论是有无设立刑事附带民事诉讼制度，各国都以各自不同的方式解决被害人的损害赔偿问题。学理上把各个国家的运行模式分为三种模式。平行式以美国和日本为代表，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决。附带式以法国、德国、前苏联为代表，大都规定受犯罪行为侵害的被害人可以在刑事诉讼程序中提起损害赔偿请求，由法院在处理刑事案件的同时对附带民事诉讼一并裁决。但各国在具体运行中又各有不同。折中式以英国为代表，允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带解决犯罪行为引起的民事赔偿问题，而在其余情况下通过民事程序或其他方法予以解决。
二、我国刑事附带民事诉讼程序的进步之处
我国1979年制定、1996年修正的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼仅有两条原则性的规定，分别为第77条和第78条。第77条中指出被害人提起附带民事诉讼的前提是因被告人的犯罪行为而遭受物质损失。而第78条又规定只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延的情况下，附带民事诉讼才可以在刑事案件审判后进行，其余都是与刑事案件一并审判，并由同一审判组织继续审理。从以上两条内容分析，我国采取附带式的模式来解决民事损害赔偿请求。2012年3月18日新修改后的《刑事诉讼法》第七章附带民事诉讼部分的条文，由原来的两条扩充为四条，主要表现在“三个增加”上：即被害人的法定人、近亲属在被害人死亡或者丧失行为能力时有权提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的原告人或者人民检察院享有申请人民法院采取保全措施的权利；人民法院可以对附带民事诉讼案件进行调解，在做出判决、裁定时也可以考虑物质损失情况。这三个增加是对刑事附带民事制度的重大修改，刑事附带民事制度主要是解决被害人的损害赔偿问题，立法机关在设计条文内容时不仅将诉讼效率的提高和定纷止争的需要考虑在内，而且也特别重视被害人的权利保障，使被害人能够及时获赔。
关于刑事附带民事诉讼判决的执行问题，一直以来都是我国刑事附带民事制度的一大“败笔”，我国刑民事法律及司法解释之前并没有做出任何具体规定。对此，新刑事诉讼法第100条构建了两类保全措施：依职权的保全措施和依申请的保全措施。不仅人民法院在必要的时候可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产，附带民事诉讼原告人或者人民检察院也可以申请人民法院采取保全措施。新刑事诉讼法还特别规定人民法院在采取保全措施时，适用民事诉讼法的有关规定。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第152条还规定：“有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”以上规定将申请财产保全的时间大大提前，从此，附带民事诉讼原告人在刑事案件立案后即可申请保全犯罪嫌疑人的财产，这对于被害人权益的实现具有重大的意义。
新刑事诉讼法第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况做出判决、裁定。”该条规定将调解纳入人民法院审理刑事附带民事诉讼案件的结案方式，而且调解协议具有法律效力，应当为诉讼双方当事人所遵守。另外，新修改的最高人民法院司法解释第155条第三款规定：“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款的限制。”根据该条规定，调解的内容完全可以突破“物质损失情况”的限制，而且被告人也可以通过给付死亡赔偿金、死亡赔偿费等精神损害抚慰金的形式来取得被害人及其近亲属的谅解，同时人民法院在判决时可以将这一点作为犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪的量刑情节予以考虑。法律的上述规定对于附带民事诉讼案件中的各方来说都是利大于弊的。
三、我国刑事附带民事诉讼程序的不足之处
1.受案范围
新修改的《刑事诉讼法》第99条第1款只是规定附带民事诉讼必须以被告人的行为构成犯罪为前提，但至于具体种类及所属案件范围没有限制。从新修改的《最高人民法院关于适用的解释》第138条内容可以得知附带民事诉讼案件范围主要限制于两类：人身权利受到犯罪侵犯而致物质损失的和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。随着我国市场经济制度的建立和完善，各类新型犯罪案件不断出现。若只将案件范围限制于以上两类案件会严重影响被害人合法权益的平衡保护。根据司法解释，对于两类案件之外的其他案件，人民法院通过追缴或者责令退赔的方式来解决被害人的物质损失。从实践情况来看，追缴和责令退赔并不容易。如果经过追缴或者退赔之后被害人的损失仍然不能弥补，那么被害人还要向人民法院另行提起民事诉讼，这不仅增加了法院的工作量，也给诉讼当事人带来了讼累，使物质损失赔偿问题的解决更加复杂化，不利于案件的及时处理。
2.赔偿范围
新修改的最高人民法院司法解释第138条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”它彻底堵死了刑事案件被害人提起精神损害赔偿寻求救济这一途径的可行性。刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于因犯罪导致的物质损失，而根据民法及相关司法解释的规定，对于侵权行为所造成的损失，当事人既可以请求物质损失的赔偿，又可以请求精神损失的赔偿。这就造成同一事实，因为适用不同的诉讼程序，而产生不同的裁判结果。附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼，理应适用民事法的有关规定。而且实践中刑事案件被害人所遭受的精神损害比民事侵权案件中被害人所遭受的精神损害程度甚至更深。我国法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中又从实体和程序上予以剥夺。这种现象难以体现法律的公正。
3.证明标准和证据规则的适用
虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异。我国刑事诉讼证明标准是：“案件事实清楚，证据确实充分”，“排除一切合理怀疑”。而民事诉讼采用优势证明原则，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。刑事附带民事诉讼集民事诉讼与刑事诉讼于一体，我国法律和司法解释却并没有对其应采用何种证明标准予以明确。若采用刑事诉讼证明标准，会导致刑事诉讼中并未认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，无法追究责任，但是在独立的民事诉讼中却能构成侵权。若适用民事诉讼的证明标准，在刑事诉讼中证据不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中却可能构成侵权。此外，刑事诉讼和民事诉讼对于自认效力的认定也是不一致的。在刑事诉讼中，自认即被告人的口供，法律规定若仅有被告人的口供而没有其他证据是不能认定被告人有罪的。而在民事诉讼中，自认即一方当事人对另一方当事人所主张的事实的予以承认或者一方当事人对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳，法院对于以上的情形可以径行判决或者视为默认。由于刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，对证据完全相同的同一案件，得出的法律事实结论可能完全相反。
参考文献：