劳动合同法修正案篇1
劳务派遣是《劳动合同法》实施的重大问题。修正案第一个就是严格限制劳务派遣用工范围。《劳动合同法》规定劳务派遣一般是在替代性岗位上实施的，三性的界定非常的严格。背景是劳动制度改革之前，存在固定工资制度和临时工制度，如果说临时工岗位超过6个月就要转为固定工。所以把三性界定为6个月以上，辅和临时性的替代。第二，《劳动合同法》实施之后，对三性问题争议比较多，劳动保障部特发函给全国人大法工委，请示到底《劳动合同法》如何理解？全国人大法工委书面答复了劳动保障部，指出，关于劳务派遣，《劳动合同法》修改草案里面会有。第三个修改是同工同酬。修改当中加了一句话：参照同岗位待遇解决同工同酬问题。第四个是增加违法处罚行为，提高了罚款的额度。第五个是做好法律的衔接实施。
劳务派遣的发展不仅涉及各方的利益，也有其存在和发展的理由。我国劳务派遣最早的时候是改革开放之前，那个时候的用工制度，当时都有用工编制叫计划内用工，如果说在编制外就是计划外用工。这就相当于劳务派遣。劳务派遣将来怎么发展呢？主要有三个方向。
业务外包替代劳务派遣。日本的经验已经告诉我们，他们用了十几年都没有把制造业转成业务外包。因为业务外包和劳务派遣最大的区别是临时关系还是劳动关系，是对劳动的过程进行控制还是对结果进行控制？对用工单位来说，缺少对劳动力的控制权，对劳务派遣公司来说，它没有外包资质。劳务派遣可以面向所有行业所有岗位，但是业务外包不行。随着市场的发展，会有一部分的劳务派遣转向劳务外包。
劳务派遣规模化，规模化的经营才可以实现转派遣。这个单位派遣回来了，再到另外一个单位，这是非常受欢迎的，并且这种转换等于少了一个失业的人。不过，劳务派遣规模化必须第一要建立在专业的基础上。不能把厨师派遣去当服务员，这是专业的前提。第二，一定是在成长性的行业里，而不是在经济波动的时候。如果说整个行业都不稳定，直线下滑，那如何派？派给谁？这两个前提条件是劳务派遣规模化的基础。
劳务派遣单位业务的横向和纵向一体化。但从这个概念上来看，已经超出了劳务派遣本身的定义，是一个人力资源管理模型。这个延伸的服务也取决于你的专业化。需要经过时间和实践的考验。
劳动合同法修正案篇2
《中华人民共和国劳动合同法（修正案）》的出台是基于2008年颁布的《中华人民共和国劳动法》并以现实情况为参照的劳动法法，与前者相比，后者中的部分内容作了适当调整，主要表现在劳务派遣方面又提出新要求。自《劳动合同法（修正案）》颁布实施以来得到社会各界人士的普遍关注，这不仅是因为它与劳动合同法相比作发生很多变化，更是因为它直接影响每个社会成员的切身利益，对企业的劳务派遣工作提出新规定。
一、《中华人民共和国劳动合同法（修正案）》及其出台的必要性
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议决议将2008年颁布实施《劳动合同法》作出的修改主要集中在第五十七条、第六十三条、第六十六条和第九十二条这4条，其他内容未做调整将按原法继续执行。本决定在公布以前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限已满，但是劳动合同和劳务派遣协议的相关内容与《劳动合同法（修正案）》相矛盾时，应以修正案为准，具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定，《劳动合同法（修正案）》将于2013年7月1日正式拥有法律效力。
修正案的出台在于界定以往普遍存在争议的“三性”岗位范围问题，在提高劳务派遣单位门槛的同时，也增加了违法处罚力度。目前随着我国社会主义市场经济的飞速发展，劳务派遣的规模越来越大，劳务派遣用工的数量也急速增长，很多企业部门急于突破“三性”所限制的岗位部门，大量长期使用被派遣劳动力，使得我国的劳动法律制度受到一定程度的瓦解，另外，据相关数据显示，在过去的2008年，劳动合同法在维护企业职工队伍和社会稳定方面虽然发挥了重要作用，但是事实证明，由于法律自身不严谨不完善等多方面的问题，也使得劳动关系和职工队伍的稳定受到一定程度的影响，尤其是与劳务派遣相关的规定在执行时与理论脱节，基于此，修正案在劳动合同法提出不足5年就进行修改这次修改实际上是对劳务派遣活动在法律上进行约束并进一步使其规范化，以此来强化我们的劳动法律制度，保证劳务派遣按照法律程序有序进行，确保被派遣劳动者的合法权益得到有效的保障。《劳动合同法（修正案）》成为巩固劳动关系，维护职工队伍和促进社会和谐发展的重要保障。
二、《劳动合同法（修正案）》对职工企业的影响
《劳动合同法》第57条今对经营劳务的派遣业务所具备的的条件作出修改，首先在物质方面“注册资本不得少于人民币二百万元”，提高了劳务派遣单位的设立条件，这就为劳动者接受派遣任务提供了物质保证；第二条要求经营劳务派遣业务必须有与开展业务相应的固定的经营场所及经营设施，这是经营劳务派遣活动的基本条件，有利于确保经营活动的顺利进行，也为劳动者的安全提供保障。第三项规定“有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度”，劳动者在接受劳务派遣单位的派遣任务时有权利要求其出示相应的劳务派遣管理的相关制度，否则可以拒绝企业的派遣任务。最后，劳务派遣单位在经营劳务派遣业务时还要遵循其他相关的法律法规规定的其他要求。劳务遣派的门槛适当的提高有利于缓解劳务派遣单位泛滥、经营不规范等问题。另外，企业经营劳务派遣业务必须有劳动行政部门批示的行政许可，通过许可方可办理相应的公司登记，未经许可，任何人任何单位都不能经营此项业务，因此劳动者在接受用人单位的派遣任务时必须证实工作单位已获得许可。
《劳动合同法》第六十三条也做出了修改，修正案明确要求被派遣的劳动者与用人单位的劳动者享有同工同酬的权利，用人单位必须遵循同工同酬的原则，保证被派遣的劳动者与本单位内相同岗位的劳动者享有相同劳动相同报酬的方法。这些保障劳务派遣工同工同酬的规定，有效的防止用工单位采取滥用签派劳务的方法降低成本，对于严格规范劳务派遣用工、保障派遣劳动者的合法权益、实现劳动关系的和谐发展都具有十分重要的意义。从一定程度上说，劳务派遣劳动者同工同酬的落实，正是规范劳务派遣制度的需要，劳动者的利益得到充分的保障，被派遣的劳动者可以以修正案的要求为依据，要求与正式职工享有一样的待遇。如此一来，不仅劳务派遣用工的福利待遇得到保障，工资水平进一步提升，同时，劳务派遣成本的增加，也使得用人单位不得不选择合同制用工，为稳定和谐的劳动关系提供了可靠的保障。为此，在进一步细化同工同酬标准的同时，企业也要自觉遵守法律规定，切实履行社会责任，使劳务派遣者享有与合同制职工相同的社会保险和福利待遇，并加强劳动监察和劳动仲裁。
第六十六条修改为“劳动合同工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”本条进一步界定了劳务派遣用工形式所适用的范围，重新树立了法律的权威，对最大限度的发挥法律对社会关系的规范具有不可替代的作用。某些工人单位任意使用劳务派遣用工的一个重要原因就是“三性”概念模糊不明确，如今劳动法的修改使“三性”有了明确的界定，这就使得单位派遣劳务不再由自己说了算，必须按照法律规定，适合的符合“三性”的工作岗位才能派劳工。另外，本条第三款也用授权的方式规范了劳务派遣工的比例，虽说并没有规定劳务派遣用工的上限，但是这一内容的增加对劳务派遣也起到一定的规范作用。
修正案的第九十二条主要规定了违反《劳动合同法（修正案）》规定的有关劳务派遣的条例会受到的行政处罚问题。如劳务派遣单位、用人单位违反劳务派遣规定的将由劳动行政部门责令限期整改，限期未改的将由相关部门执行最低每人五千元最高一万元不等的罚款，另外，还要吊销派遣单位的劳务派遣业务许可证。提高了违法劳务派遣单位的处罚标准，加大了劳务派遣单位的文法成本的同时也缩小了非法利益与违法成本的差距，就会有效的减少劳务派遣单位为了获得额外利润而铤而走险的情况，从一定程度上也维护了劳动者的合法利益。可以说，修正案明确并强化了国家的劳动行政部门对违法劳务派遣单位的监督职能，在有效避免多个部门推卸责任的同时，也使劳务派遣单位很难从违法劳务派遣中获益。除此之外，对违反法律规定派遣劳务的行为，用工单位和劳务派遣单位要接受双重处罚，这一处罚可以有效地防止用工单位在不符合劳务派遣岗位上使用劳务派遣者，从而避免劳务派遣的滥用。
劳动合同法修正案篇3
一、《劳动合同法》修正案中劳务派遣制度的新特点
2012年12月28口第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《劳动合同法》进行了修改，修改内容集中在涉及劳务派遣制度的四条法律规范。修改后的法律条文对于劳务派遣制度的规定主要体现出以下特点:
(一)提高派遣单位的准入资格
《劳动合同法》修正案(以下简称修正案)对派遣单位提高准入条件，要求经营劳务派遣业务企业应当具备下列条件，第一，注册资本不得少于人民币二百万元。第二，有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。第三，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。第四，法律、行政法规规定的其他条件。
(二)强化劳动者同工同酬要求
为落实被派遣劳动者同工同酬的权利，修正案对《劳动合同法》第六十三条进行修改，明确同工同酬系对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。同时为了确保同工统筹落实到位，从劳动合同订立的角度，增加规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
(三)细化劳务派遣的具体条件
《劳动合同法》第66条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或一者替代性的上作岗位上实施。但是，对何为临时性、辅助性、替代性却没有作出界定，这导致在劳务派遣过程中，用工企业大量为了降低劳动力成本大量使用劳务派遣员工，企业人力资源管理畸形发展。修正案第66条对临时性、辅助性、替代性的内容做出了更详细的规定，前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位:辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位:替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。在修正案出台后，劳务派遣的条件规定更为细致也更为严格。
二、用工单位在劳务派遣中面临的潜在法律风险
劳务派遣是一种特殊的用工方式，雇佣劳动力与使用劳动力二者的分离，这种复杂的法律关系使得劳务派遣三方极容易产生法律纠纷。
(一)选择劳务派遣主体的风险
在劳务派遣中，劳动者和派遣单位签订劳动合同，如果派遣单位不及时为被派遣劳动者购买人身伤保险等社会保险，被派遣劳动者一旦在用工期间发生工伤事故，被派遣劳动者得不到及时的补偿，用人单位和派遣单位须承担连带责任。因此，用人单位在选择派遣单位时就存在法律风险。
(二)支付劳动报酬方面的风险
修正案对劳务派遣中同工同酬的规定进一步细致，而且由于劳务派遣中派遣公司支付劳动者报酬，劳动派遣中劳动者一般从事的工作岗位都是用人单位临时性的、辅助性的工作《劳动合同法》修正案出台以后，这种劳动报酬的差别待遇，存在较大法律风险，也是目前众多劳务纠纷产生的主要因素。
(三)劳务派遣岗位确定的风险
针对劳务派遣的工作岗位问题《劳动合同法》明确规定:劳务派遣一般仅适用临时性、辅助性、替代性的工作岗位。现状是很多用工单位为规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务或为规避对被派遣劳动者的社保义务，大范围使用被派遣劳动者，甚至将其用在关键岗位上。上述行为可能会因违反法律强制性规定而归于无效，这对用工单位而言存在一定的风险。
三、基于修正案提出的法律风险防范措施
(一)审慎选择劳务派遣单位
在选择劳务派遣单位时，用工单位一定要审慎的选择。第一，审查劳务派遣单位是否具有人力资源和社会保障部门的许可证明，是否具有注册登记证明。这两个证明是劳务派遣单位成立的法定要求。第二，对劳务派遣单位的经营和资信进行调查。要选择风险承受能力较强、勇于承担风险的劳务派遣单位，这样即使出现劳动纠纷，用人单位承担连带责任的风险也比较低。第三，如果选择规模较小、抗风险能力差的派遣单位，那么在签订派遣协议时，可要求对方提供担保，签订担保协议。
(二)完善劳务派遣岗位设置
用人单位在劳务派遣中应个进一步细化工作岗位的设置和工作职能的分类，对主营业务和非主营业务进行细致的区分，这样就可以合理的把劳务派遣员工安排到辅助性工作岗位，即使以后因为用工出现劳动纠纷，用工单位也可以充分的举证证明其通过对主营业务和非主营业务的分类设置辅助性工作岗位，从而提高单位的用工效率，降低人力资源成本和法律风险。
劳动合同法修正案篇4
劳务派遣本身作为一种经济现象，其存在具备合理性，是市场自发选择的结果。立法是经济现象理性化的选择，重在扬长避短，发挥其积极作用，并通过约束机制弥补不足。我国劳动合同法设定劳务派遣制度，主要通过劳务派遣，解决用工单位信息不对称情况下找到合适劳动者以补充相关岗位需求，同时该种用工模式能够适当缓解就业压力。但劳务派遣毕竟不是用工的主要形式，需设定其适用范围，并加强对劳动者权益的保护，从而有效发挥其补充作用，即通过组织化管理以及对组织的制约，保障在体制外人员的物质利益平等分配权。由于劳动合同法的相关条款相对笼统，缺乏执行层面的明确规定，因此，在劳动合同法颁布后，劳务派遣制度在实践中呈现差强人意的做法，表现为派遣机构良莠不齐、行为不规范、责任归属不明确、劳务派遣范围理解的不同和实践中的操作混乱，以及劳动者权益缺乏有效保障等问题，这些催生了劳动合同法的修正意图。
二、修正案施行后可能产生的变化
本次劳动合同法修正案从以下三个方面对劳务派遣制度进行修正，一是着重提高劳务派遣单位准入门槛，将注册资本由原来的50万提高至200万，增强了劳务派遣机构承担责任的能力，是对劳动者权益有效保护的有效手段。同时，将经营劳务派遣业务，由注册制修改为许可制，增加了行政审批的内容，使劳务派遣业务只能由具备充足保证金、具有良好经营管理经验、良好信誉的企业来承担，通过净化劳务派遣市场，使劳务派遣业务规范、有序地发展。二是确定了对劳务派遣人员必须实行同工同酬，并确定了同工同酬的参照标准，具体体现在对劳动合同法第63条的修改上：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。并明确了劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同均不能违背同工同酬的原则，即不可低于用工单位同岗位同业绩劳动者的薪酬。三是强调了劳动合同制的主体地位，劳务派遣仅能作为用工的补充形式。对劳务派遣的范围进行了严格限定，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施，并通过行文对临时性、辅或者替代性进行了立法解释，增强了法律规范的可操作性。四是严格限定了劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，这是确保劳动合同制主体地位的禁止性规定，有利于控制劳务派遣不断扩大发展之势。五是增设了劳务派遣制度的罚则，更加突出立法者对治理劳务派遣乱象的决心。从本修正案的内容来看，国家对劳务派遣制度存在的必要性并无质疑，主要从规范劳务派遣行为、整顿劳务派遣市场、切实保障劳动者合法权益的方向着眼，并逐步确立劳动合同制主体地位为目标。同工同酬的硬性规定，既解决了劳务派遣解决用工单位在人员专业化、临时性、辅岗位短缺问题，同时也加大了用工单位的用人成本，使用工单位使用劳务派遣不断趋于理性。因此，劳务派遣制度未来的发展方向应是不断走向有限领域，在派遣劳动者数量、结构方面均会有大幅度降低。罚则的出台确保劳动保障部门可依法对违法行为行使行政处罚权，并以此不断整顿鱼龙混杂的派遣市场，同时不断矫正用工单位和劳务派遣单位的不法行为，从而切实保护劳动者的合法权益。在思索与博弈中，用工单位主体用工方式选择劳动合同制将成为大趋势。从这次修正案中，我们发现仍有一定问题没有解决，如劳务派遣的范围中“辅”岗位如何界定，是以用工单位主业务为标准，以外均为辅工作？还是以通行低层次劳动作为辅标准？同工同酬的参照物如何选择，编制内的人员具有身份属性的工资是否也纳入考虑范围？当出现侵犯被派遣劳动者利益的情况时，责任主体如何界定，是由派遣单位单独承担责任，还是由用工单位承担，还是二者共同承担，是承担按份责任还是连带责任？这些都应是立法者继续深入思考解决的问题，但国家对劳动者的倾斜保护原则以及由此着重确立劳动合同制主体地位的决心将是必然。
三、改进建议
劳动合同法修正案篇5
论文关键词立法原意三性同工同酬
劳务派遣制度引入之初，是因为国外机构和公司在进入我国之初没有法律上适格的用工主体地位，劳务派遣制度的引入就是为了解决这种国内用工体制刚性不能满足国外机构用工需求的矛盾。但是当时由于市场化程度不高，生产资料与劳动力高度结合，直接雇佣在传统领域顺理成章。因此1995年出台的《中华人民共和国劳动法》除了规定固定期限劳动合同外，没有涉及劳务派遣和非全日制用工等非典型劳动关系。于是存在劳务派遣这种用工方式，却没有相应的法律约束的社会怪象一直到2008年《劳动合同法》的出台才初步有相应的制度约束。
一、从立法原意看劳务派遣
（一）经济背景下看劳务派遣立法原意
劳务派遣又称员工租赁、劳动力租赁。是指虽劳动者与劳务派遣机构订立劳动合同，但二者不存在用工关系，而由派遣机构将劳动者派遣到需要用工单位，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬并产生劳动合同关系。劳动者是在用工单位的监管理下进行劳动的一种用工形式。
随着市场化程度的不断提高，社会产业转型，也必然存在一些不匹配新用工需求的劳动者，他们自己需要短期内寻找与自己技能相适应的工作，又苦于自己资源的匮乏。需要一个专业化程度高且信息源广的机构来帮助实现人力需求和供应的和谐。同时随着经济发展，社会化分工的明确，弹性工作需求日益增多，也助长了这种临时性用工的发展。
（二）法律背景下看劳务派遣立法原意
劳务派遣最大的特点是雇佣和使用的分离，在劳务派遣三方法律关系中，作为与派遣劳动者订立劳动合同的劳务公司，并没有与劳动者发生实际劳动给付；相反，劳动合同以外的第三人—实际用工单位接受劳动给付，并且对派遣劳工的工作进行监督和管理。在这三方关系中我们可以看到他们三者之间也存在特殊契约关系。相对于普通民法上规定的契约关系，劳务派遣中这种契约关系因劳资双方地位不平等而不得已人为构建的一种更高平台上的契约自由。1995年的《劳动法》就是在国企改革，大量下岗工人背景下出台的。为了缓解下岗压力，短期的劳务派遣兴起也就顺理成章。但是由于缺乏相应法律规制，这种劳资契约极不公平，劳动者没有相应的保障机制，同时由于关系的多重性，对派遣工权益保护的义务往往派遣机构与用工机构相互推诿。为此《劳动合同法》就明确指出我国的劳务派遣立法的主要内容就是划清派遣单位与用工单位的法律义务。
同时也因为劳动关系不仅仅涉及劳资双方，更深层次还涉及到社会稳定的问题。为此《劳动合同法》中将劳务派遣规定到三性内，可探知法律本身的价值选择，以劳动合同用工为基本形式，采用劳务派遣用工满足市场灵活性需求，并把劳务派遣用工控制在一定的范围和数量中，是我国劳务派遣法律制度的设立原旨。
二、从“三性”看劳务派遣
从最早2008年《劳动合同法》制定到2013年《劳动合同法（修正案）》到2014年《劳务派遣暂行条例》，关于“三性”的争议一直众说纷纭。因为2008年制定出被誉为制约劳务派遣三大利器之一的“三性”，从2008年出台后，劳务派遣反而以每年15%的速度增长，2013年《修正案》实施后爆发劳务派遣员工的抗议活动更是将“三性”推上了风口浪尖。
首先，虽然《修正案》对“三性”重新做出了详细的界定，但是因为我们劳务派遣范围之大，比例之高，超出了立法者预期。一旦严格限制必然对劳务派遣行业造成巨大冲击，威胁劳务派遣行业正常发展。而且相对于劳务派遣泛滥的国有单位，势必会导致大多派遣工失去工作，之前还可以享受的垄断利益，稳定工作都失去了。这样名义上对派遣工的保护却侵害了他们既存的利益，与劳务派遣制定初的经济背景下历史使命相矛盾。
其次，从长远分析看严格的界定劳务派遣反而促使用工单位转向业务外包，直接购买劳动者的工作成果。更影响劳动关系的稳定。
再者，“三性”的界定将加大劳务派遣工与正式工的矛盾。“三性”的具体限定，将劳动者限制在低层次，边缘化的岗位上。使派遣工成为低素质、低层次的劳动力的代名词，加深了社会阶层矛盾的对立。
我国劳务派遣的立法本意是保护劳务派遣工的利益，限制劳务派遣的过度膨胀。而且对“三性”的规定，并不是同时满足而是其中之一即可，同时各个企业因性质对工作的划分不一致，这就为企业巧设部门眉目来规避“三性”规定。这种表面上减少劳务派遣，实现立法价值取向的行为，不溯及劳务派遣根源问题的做法，只会带来更深层次的社会问题，根本没有办法实现保护劳务派遣工权益的根本目的。只有找到损害派遣工的根本原因，即同工不同酬，才能真正发挥对派遣工权益的保护。
三、劳务派遣中同工同酬法律研究
当下劳务派遣市场混乱的重要原因之一就是同工不同酬，这就为资方在市场经济下寻求利益最大化提供了可乘之机。为此我们可以先分析同工不同酬现象成因。
首先，立法上对劳务派遣的临时性规定，导致从事临时性岗位的派遣工在两年内至少被派遣四次，如此频繁的变动对派遣工的同工同酬设置了障碍。再次，制度上面对国企存在的大量派遣工同工不统筹，原因之一在正式工有一部分源于其非市场化的“福利”。若想其实现同工同酬，要么增加派遣工收入，要么降低正式工待遇。这两种分别与市场化工资报酬机制和工资的刚性特征相左，客观上向非公有雇主传提了错误信息，滋生了同工不同酬的泛滥。
《修正案》明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”但是由于行业的差异性，和市场自发主导性，《修正案》存在对“同工”及“酬”的概念厘定相对粗话的问题。若是简单的把“同工”认识是“从事同样的工作获得相同的报酬”则违背了《修正案》的立法本意，损害了劳动者的权益。同样对于“酬”是简单的狭义认为仅是工资待遇还是广义的工资待遇外，包括补贴、福利等所有劳动报酬之和，《修正案》没有给出相应的解释。为此有必要以典型案例来进一步解释这二者的具体规定。
案例：西宁市的张某与本地的劳务公司签订劳动合同，约定张某到上海某机械公司工作，自从被派遣后，张某一直是在流水线上负责零件配件的安装，每月工资由劳务公司按期汇到上海，后来张某了解到自己的工资待遇比工友低很多，同样的岗位，工作内容也相同，可是工友适用的是上海市的最低工资标准，而自己适用的是西宁的最低工资标准，认为自己受到了不公平待遇，于是向公司人事部反应，希望能提高工资待遇，适用上海市的最低工资标准，但是机械公司认为，张某是与劳务公司签订的劳动合同，并不是本公司的职工，因此张某的工资只能适用西宁市的最低工资标准而不能适用上海市的最低工资标准。在公司未满足要求的情况下，张某向机械公司所在地劳动仲裁部门申诉，要求机械公司对其适用上海市最低工资标准。
首先同工的认定标准上学者黄程贯就主张根据合同的相对性，劳动关系只存在派遣机构与派遣员工之间，故劳动合同法下第63条规定的，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，只能向雇主主张之，要求与其他派遣员工同工同酬。但是考虑到劳务派遣的特殊结构，是雇佣与使用的分离，正如案例所指派遣员工可能来自地域的派遣机构，也可能同一机构的派遣员工被派遣到不同地域，因为地方发展水平，和企业的经济实力不一至，向派遣机构主张同工同酬的权利不仅缺乏科学性，也违背了按劳分配的原则，不利于劳动者的劳动积极性，所以应当将同工同酬的权利限定在同一用工单位的同类岗位上。
其次，用工形势本来就是岗位性的概念，企业根据市场变化对不同的岗位存在不同需求，对具体的用工方式也随着市场的变动不断发生转移。即使这次的《修正案》对“三性”做出了具体规定，实质上就是对岗位标准的明确来抑制用工单位通过超出“三性”岗位范围使用派遣工而降低用工成本的动机。对“同工”岗位的认定，不能仅从岗位名称上判断，有时候用工单位通过分设不同名称的岗位但实质工作内容相同来逃避同工同酬的义务。为此对同工同酬的认定既要依据岗位的内容和性质还要依据岗位的难易程度、所需职业技能、责任大小所作的划分，包括职级、职等的划分。只有当派遣工与正式工从事的岗位满足上述的“同一职系、职组、职门，和职级或职等上的相同”这样的条件时，正式工才可以被视为派遣工实现同工同酬的参考对象。在此案例中法院就依据上海对特殊劳动关系的认定，张某与工友工作实质相当，企业因劳动者身份的差异制定了双重薪酬标准，这样的劳动报酬分配标准必然导致了同工不同酬的违法状态，故法院判决对张某适用与工友相当的上海最低工资标准。
劳动合同法修正案篇6
余明勤，人力资源和社会保障部法规司副司长
5月10日，在“律?动中国”2012年全国法律巡讲活动北京站启动仪式的主题演讲中，人力资源和社会保障部法规司副司长余明勤就《劳动合同法》的实施情况和修法要点作了深度介绍和评析。
实施回顾：总体状况良好，就业形式稳定
《劳动合同法》于2007年6月29日颁布，2008年1月1日起正式执行，至今已经实施了四年。可以说，这部法律是在饱尝争议之中出台实施的，《劳动合同法》颁布后，在企业界和专家学者中，有很多关于法律的实施将导致失业增加、经济衰退的担忧。
全国人大常委会对此高度重视，于2008年9月派出检查组对《劳动合同法》的执行情况进行第一次检查，并委托各省人大对具体实施情况进行调研。对实施不到一年的法律进行检查，这是史无前例的一次。检查的结论是总体实施情况良好。该结论得出后，《劳动合同法》得以继续实施，但仍然有相关争议产生。2011年7月，全国人大常委会又对《劳动合同法》的执行情况进行了第二次检查。
《劳动合同法》的实施到底是否对中国的就业和经济造成了冲击？我们可以从一些侧面数据来看：从就业人数上看，2008年受国际金融危机大背景影响，城镇新增就业人数有所下降，而从2009年开始，这一数字开始持续增长；从受法律实施影响最大的农民工进城来看，无论进城务工人员数量还是外出打工人员数量，在四年中始终保持增长态势；从公共财政收入和城镇企业职工参加社会保险情况来看，《劳动合同法》的实施也并没有对中国企业的发展和经济的增长造成重大影响。
就劳动争议情况而言，2008年劳动争议数量确实出现“井喷”。这是由于当时《劳动争议仲裁法》出台，劳动仲裁变为完全免费，因此案件出现大幅上升，但绝对冲突的现象较少。此后，随着法律的宣传和企业改善人力资源管理，这一数据得以逐渐降低。我认为争议多并不一定是坏事，并不一定说明矛盾比从前尖锐，而是说明劳动者的依法维权意识在不断增强。目前，仍然有许多劳动者的法律意识不够强烈，因此劳动争议的数量也还有上升的可能，但这并非坏事，我们应当客观地去看待。
《劳动合同法》颁布以后，企业和劳动者都在认真地学法，绝大多数企业都是遵纪守法的。而法律的实施过程中，受影响较大的主要是劳动密集型、管理粗放型、刚刚起步不久的企业，这也是非常正常的现象。对于社会上的反对声音，更应该去注意它是代表一个点还是一个面，不能将个案放大。
修法背景：合同签订率低，劳务派遣滥用
当然，这部法律也并非十全十美的，它在实施过程中也还存在一些问题。在2011年全国人大常委会对《劳动合同法》实施情况进行的第二次检查中，主要发现四个问题：第一，部分劳动密集型中小企业及非公企业劳动合同签订率仍然偏低；第二，劳务派遣在部分单位被滥用，损害派遣工合法权益问题比较突出；第三，签订集体合同的企业所占比例不高；第四，劳动监察执法能力和劳动争议调解仲裁能力难以满足维权需要。
针对存在的问题，全国人大提出了对贯彻法律实施的六点建议：
1.进一步加强宣传教育，提高社会各界对《劳动合同法》的认识；
2.尽快制定工资、劳务派遣、集体合同、职工民主管理和劳动用工备案以及保障企业合法权益、减轻企业负担等方面的专门法规和政策措施；
3.严格依法规范劳务派遣用工；
4.加大推进集体协商和集体合同签订工作；
5.强化劳动保障监察；
6.加强劳动争议处理。
其中第二点非常强调公平性，明确地提出既要保障劳动者的合法权益，也要保障企业的合法权益。对企业负担过重的，要切实减轻。
第三点规范劳务派遣用工主要包括三层含义。第一，要制定劳务派遣专门法规或管理办法，细化适用范围和“三性”岗位等规定。第二，要加强管理，提高劳务派遣单位的准入门槛。依法清理和取缔不具备法定资质、不具备相关经营条件、违法派遣、损害劳务派遣人员权益的劳动派遣单位。第三，要加强派遣用工的监管，对劳务派遣单位和用工单位实行用工岗位和用工情况备案制度、法定义务履行情况定期报告制度，切实保障劳务派遣人员同工同酬、社保待遇、参加工会、参与企业民主管理等权利。
人力资源和社会保障部自2008年起就已经着手准备制定劳务派遣专门法规或管理办法，但由于受到立法权力等限制，很多规定无法出台。在这种背景下，要严格依法规范劳务派遣用工，就必须涉及《劳动合同法》的修改。
修法要点：规范准入审批，明确“三性”界定
目前对劳务派遣机构的管理主要面临准入门槛低、缺乏行业准入的行政审批和监管等问题。那么是否应当提高准入门槛？注册资本限制应提高到多少？如何预防借垫资金注册问题？劳务派遣工是否需要进行事前审批备案？这些问题都需要在法律修改过程中进行商讨和解决。
“三性”的界定也是劳务派遣中广受争议的问题。所谓“三性”，是指劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。而在目前对《劳动合同法》的修改中，如何规定工作岗位的存续时间、如何确定工作岗位是否属于主营业务、如何界定岗位的替代性等问题，也尚处于争论之中。
此外，另一个修改议题是加大对违规行为的处罚力度。现行制度下，劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定、情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。是否提高处罚力度，提高的依据是什么，这些问题也都在讨论之中。
对于劳动派遣用工规定，我们需要正确解读。首先，这种灵活用工的形式，是促进就业的客观需要，对用人单位发现人才、劳动者跨地区流动就业都有着非常积极的意义。其次，劳务派遣应当是用人单位、劳务派遣公司和劳动者三方都能各取其利的平台，但也不排除一些用人单位企图通过其规避法律风险。在这种情况下，如果能够加大对依法劳务派遣机构的监管力度，就可以建立一个有效的协商机制。最后，随着法治进程的不断推进，劳务派遣行业也将在竞争中得到不断规范和发展，招工难、用工难等问题会迫使企业主动为员工缴纳社会保险，保障员工的合法权益。
劳动合同法修正案篇7
近几年，全国人大常委会曾经进行过两次大规模的劳务派遣专项用工检查，在调研中发现，自《劳动合同法》实施以来，劳务派遣用工不但没有得到规范，反而出现了较之以往更为突出的问题，这些问题主要集中在三个方面：
一是劳务派遣单位过多过滥，且很多经营不规范，既影响了劳动部门的管理，也容易侵害劳动者的权益。造成这一现象的主要原因是由于劳务派遣单位的入门门槛太低。通过调查，不得不承认目前劳务派遣市场充斥着大量的不具备派遣资质的小公司和“皮包公司”，这也严重阻碍了劳务派遣市场的健康发展。
二是许多用工单位长期大量使用派遣劳动者，甚至把劳务派遣作为主要的用工方式。这一现象的产生主要是因为劳务派遣确实有一些好处，比如灵活用工、规避法律风险，而目前法律规定也存在管理不到位、存有立法空白等问题，这也导致了实践中有很多企业有机会大打“球”。
三是全日制用工的劳动者与被派遣劳动者同工不同酬的现象比较突出，这也就导致了一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。根据有关统计资料和媒体报道显示，不少国有企业是存在这一问题的“重灾区”，派遣员工的待遇跟正式员工之间的待遇相差了一大截。而在此类同工不同酬的劳动争议纠纷中，由于“同工同酬”的法律规定很模糊，在缺乏明确的法律依据，而员工又很难举证的情形下，派遣机构和用工单位往往很容易胜诉也就不足为奇了。
劳务派遣与劳务外包区别在哪
很多用人单位时常混淆劳务派遣和劳务外包这两个概念，以至于在实际操作过程中选择不当的用工方式，不但没有减少人力成本支出，还无形中放大了用工风险。
其实，劳务派遣与劳务外包本质上都是利用劳动力资源来提供经济效益的～种服务模式，在市场上属于一种称之为劳动力资源经济形式。劳动力资源经济是指以开发、利用劳动力资源为经营对象的经济形式。它包括劳动力经济和劳务经济两种形式。
其中，劳动力经济是指以开发劳动力资源为内容的经济形式。它是将未开发的人力资源转化为合格的劳动力储备，典型形式如以教育培训为代表的产业。
而劳务经济是指以利用劳动力资源为内容的经济形式。它是将劳动力储备转化为现实的劳动力，是直接配置劳动力资源的一种独特的经济形式。而这种形式主要就包括劳务中介、劳务、劳务承包和劳务派遣这四种我们最为熟悉的具体形式。
劳务派遣与劳务外包实质上都属于劳务经济的范畴。并且很多时候在表现形式上都极为相似，甚至相同，相信使用过类似用工方式的企业都能了解这一情况。但前者是指派遣企业通过将自己的员工租给其他企业使用的方式进行经营：后者是指企业通过承揽其他企业工作项目，由自己的员工完成的方式进行经营。
劳务派遣是指招聘人员和使用人员相分离的劳务经济模式。即一方用人单位招聘员工但不使用员工，另一方用工单位不招聘员工但却使用员工，双方通过劳务派遣协议的方式确立彼此的法律关系。劳务外包是指发包企业将自己的工作项目发包给承揽企业，承揽企业由自己的员工完成承包工作项目，从发包企业获得承包费用，由自己向劳动者发放报酬的劳务经济活动。换言之，劳务派遣的核心是人，由人来完成各种分派的工作；而劳务外包的实质是专业服务，通过合同契约的形式提供特定的服务，其特征不在于提供服务的人，而主要在于提供服务公司的专业化技能。不过也如前文所说，二者在外在的表现形式上可能完全一样，呈现出的都是相应其他公司的工作人员，为采购服务的企业完成一定内容的工作，劳务外包的模式较之劳务派遣，更易体现出其服务内容的一次性、重复性、单一性和客户群体的多样性。笔者曾经碰到过这么一个案例：
a单位将其保洁工作外包给了保洁公司，但是由于保洁公司管理不规范，没有与保洁员签订劳动合同。后来，保洁员以a单位为被申请人提请劳动仲裁，并要求a单位承担未签合同、未缴纳社保的有关法律责任。在这种情况下，a单位穷尽各种方法、通过各种方式搜集证据以说明该员工为保洁公司的员工，而非本单位员工。
案例中，这种用工方式本是一种劳务外包形式，但是因为实际操作中的疏忽，就可能导致另外一种截然不同的结果。所以再次提醒企业在实际操作时要注意风险的防范，毕竟在合同关系和劳动关系这两种境遇下，企业承担的是完全不同的法律责任，因为一些细小的疏漏造成巨大损失，这对企业来说显然是得不偿失的。
《草案》修改从何入手
2012年6月底，人大常委会对《劳动合同法修正案(草案)》进行了审议，并印发有关方面征求意见。该草案主要还是针对劳务派遣的相关条款进行了修订，主要修改内容如下：
提高了劳务派遣单位的入门门槛，具体表现在：
1 将注册资本由五十万元提高至一百万元：
2 必须有符合法律规定的劳务派遣管理制度；
3 经劳动行政部门依法办理行政许可后，方可办理相应的公司登记：
4 《劳动合同法》修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，在该修正案实行后应依法办理行政许可和公司变更登记，方可继续经营劳务派遣业务。
对全日制用工的劳动者与被派遣劳动者同工同酬的问题做了进一步规定，也就是要求在同工同酬的前提下支付相应的劳动报酬，而不再是现在实际情况中的薪资“双轨制”。
明确劳务派遣岗位“三性”定义：临时性是指用工单位的工作岗位存续期间不超过六个月：辅是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。
相对来说，辅的概念还是比较宽泛，今后国务院或者人保部肯定还会劳务派遣岗位的“三性”有进一步的解释，以避免在实际操作中出现缺乏操作性的尴尬。
劳动合同法修正案篇8
关键词用人单位劳动规章制度制定程序思考
中图分类号：D920.4文献标识码：a
一、用人单位劳动规章制度的制定程序
立法对劳动规章制度的制定程序，一般不作完整的规定，只择要规定其中必备的环节。亦即在劳动规章制度的制定程序中，既有法定环节，也有非法定环节。非法定环节，即用人单位自行规定的环节或者有关国家机关指定必备的环节。法定环节一般有民主参与、公示或告知、报送备案审查。
（一）民主参与。
职工参与和企业民主管理，是企业管理制度的一个重要内容。这不仅仅是我国社会主义企业管理的特色，而且是世界范围内企业管理的一个趋势。劳动规章制度虽然是用人单位基于其经营管理自经法律授权而制定，但其与每个劳动者的切身利益相关，只有在吸收和体现了劳动者的意志，或者得到劳动者的认可，才能确保其实施。因而，有必要将劳动者的民主参与作为用人单位制定劳动规章制度的法定民主程序。如《法国劳动法法典》规定，在制定和修改企业内部劳动规章时，必须征求企业委员会（没有企业委员会时，征求员工代表）和卫生、安全与劳动条件委员会的意见。又如《日本劳动基准法》规定，起草或修改工作规章时，雇主需征求多数劳动者组成的工会的意见，如无这样的工会，需征求代表多数劳动者代表的意见。
我国《劳动合同法》第4条第2款规定“用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”可见，民主程序包括两个环节：（1）由职工代表大会或者全体职工对制定、修改劳动规章制度或作出重大事项决定的建议展开讨论，提出方案和意见；但在劳动规章制度或重大事项决定的实施过程中，工会或者职工认为不适当的可直接向用人单位提出修改方案和意见。（2）就上述方案和意见，用人单位应与工会或者职工代表平等协商确定劳动规章制度或重大事项决定的内容。
（二）公示或告知。
公示原则是现代法律法规生效的一个要件，作为用人单位内部的劳动规章制度更应对其适用者公示，未经公示的劳动规章制度，劳动者无所适从，故对劳动者不产生约束力。所以，立法要求以合法有效的方式公布劳动规章制度。
在我国，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，劳动规章制度已向劳动者公示是其具备法律效力的要件之一。《劳动合同法》第4条第4款规定，“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，明确了用人单位公示劳动规章制度的法定义务，但是却没有对公布方式和时限作出规定，在实践中容易引发纠纷。用人单位的劳动规章制度以全体职工和单位各个部门为约束对象，公示效果就必须使全体职工和用人单位各个部门都知悉该劳动规章制度和重大事项决定。所以，公示应该采取正规的、公开的、可以永久或较长时间持续的方法，一方面使劳动者知悉劳动规章制度的内容并遵照执行，另一方面也便于用人单位以后履行举证责任。
（三）报送备案审查。
劳动规章制度涉及劳动法规政策的实施，同劳动者利益密切相关，为了保证劳动规章制度内容合法，保护劳动者合法权益，立法要求将劳动规章制度的制定置于国家的监督之下。我国《劳动合同法》对劳动规章制度的报送备案审查未作规定，原劳动部《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》对用人单位劳动规章制度的备案程序及审查作了相关规定。但该规定仅是原劳动部的一个通知，法律效力低，且也未对备案的性质加以明确。
笔者认为，报送备案审查环节，能够及时发现和解决用人单位在制定劳动规章制度的过程中可能存在的问题，可预防违法行为的发生，以此保障劳动者的利益，我国立法应进一步完善劳动规章制度报案审查程序的相关规定。当然，劳动规章制度是否报送劳动行政部门备案并不应影响其效力，要求用人单位对其劳动规章制度进行备案是劳动部门依法行使行政管理职能，依法对用人单位劳动规章制度进行合法性审查的一种行政监督管理措施。
二、对我国用人单位劳动规章制度制定程序的思考
《劳动合同法》在《劳动法》和相关部门规章的基础上，明确了用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的行为是一个民主讨论和集体协商的双方行为，进一步强化了用人单位制定劳动规章制度的法律程序，并加大了工会、职工代表大会以及劳动者在用人单位劳动规章制度制定过程中的权利，对规范用人单位劳动规章制度的制定和实施，保护劳动者的权益有极其重要的意义。但由此而引发的问题也不容忽视。
第一，《劳动合同法》第4条的规定，确立了用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的行为是一个民主讨论和平等协商的双方行为。但在我国实践中，“劳动者参与讨论”多流于形式，而且，对于那些尚未成立工会或者职工代表大会的用人单位而言，如果劳动者人数较多而且劳动者工作地点较为分散，一律必须要通过全体职工讨论，恐怕会效率底下，甚至难以操作。同时，究竟什么是“平等协商确定“，双方意见不一致时如何确定，最终是由用人单位和劳动者双方共同决定，还是由用人单位单方决定？《劳动合同法》及相关的法律法规对这些问题没有给出明确的答案。实践中该规定的操作性也因此受到质疑，一旦协商未能达成一致意见，势必造成规章制度的制定或重大事项久拖不决，用人单位很有可能在相当长一段时间内没有劳动规章制度，这样实际上就妨碍了用人单位经营自的实现。因此，对该问题立法应尽快做出明确规定。
第二，如果用人单位制定劳动规章制度，是与工会和职工代表共同决定的，那么，一旦出现用人单位的劳动规章制度违法，工会和职工代表是不是违法主体，要不要承担法律责任以及要承担什么样的法律责任等问题，认识理论和实践中亟待解决的问题。
第三，《公司法》第18条第3款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”根据该条的规定，用人单位在制定规章制度时，“应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”，但也仅仅是听取意见，最终的决定权还是在用人单位。而《劳动合同法》规定是“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，和《公司法》相冲突。如果严格执行《劳动合同法》的规定，就需要修改《公司法》，否则就会出现两部法律“打架”的尴尬局面，更会出现有的用人单位合法规避《劳动合同法》中关于用人单位制定劳动规章制度程序的规定，也会使劳动争议仲裁机构、人民法院在审查用人单位规章制度制定程序的合法性问题时无所适从。因此，对此问题迫切需要有关机关对该问题作出明确规定。
第四，关于制定程序违法的劳动规章制度的效力问题。根据《劳动合同法》的规定，用人单位的劳动规章制度必须同时具备内容合法和制定程序合法两个要件，才能发生法律效力。但是，实践中，大量私营企业、个体工商户的劳动规章制度不符合《劳动合同法》关于劳动规章制度制定的民主程序。而且，《劳动合同法》颁布以前，企业根据《公司法》制定的劳动规章制度，基本上都不符合《劳动合同法》规定的民主程序。由此带来的问题是，在制定时不符合民主程序，存在一定瑕疵的劳动规章制度，其效力该如何认定？
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号，以下简称《指导意见》）第20条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民程主序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民程主序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公式或者告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”《指导意见》认可了《劳动合同法》实施前用人单位未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民程主序制定的规章制度的效力，对《劳动合同法》实施后制定程序有瑕疵的规章制度持宽容态度。应该说该规定比较适合我国目前的实际状况，是各方博弈的结果。但是，如果将《劳动合同法》实施后本有条件能够按照《劳动合同法》规定的民主程序故意未按民主程序制定的规章制度也认定其效力，不仅违反了《劳动合同法》之规定，使《劳动合同法》的尊严受到影响，也会在实践中造成恶劣影响，用人单位制定劳动规章制度的民主程序将难以贯彻。
注释：
英主编.外国劳动法和社会保障法.中国人民大学出版社，2001年版，第269页.
[日]荒木尚志，李坤刚，牛志奎译.日本劳动法.北京大学出版社，2010年版，第42页.
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审定[2009]47号）第十八第二款规定：“用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”
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劳动合同法修正案篇9
王：由于2008年1月1日起生效施行的《中华人民共和国劳动合同法》第五章特别规定中的第二节允许企业使用派遣工，迄今为止全国范围的用工单位使用派遣工的速度规模攀升总数不得而知，没有一个权威机构、部门确切统计报告。事实上，由于工作关系、社会关系、朋友关系、亲戚关系等……派遣工就在我们全社会每个人身边。
派遣方式用通俗的话讲，就是用工的单位不签订劳动合同，而签订劳动合同的用人单位不用工。这样做就可以降低劳动用工成本，摆脱劳动法所规定的无固定期限劳动合同，等等……而广大的派遣工为了实现就业愿望和劳动报酬，对于同工不同酬等许多劳权诉求敢怒不敢言，严重影响劳动关系的和谐稳定。
当前劳务派遣的“乱象”主要表现为无序化扩大趋势，用工企事业单位普遍突破《劳动合同法》所规定的临时性、辅、替代性的三性限制，把派遣工使用在一线主营岗位上，使用着劳动者一生中精力最充沛的青春年华。有些用工单位社会责任意识淡薄，有些派遣机构准入条件低，有些劳动部门监管缺失等等，造成构建和谐劳动关系的瓶颈。派遣工与正式工身份的差异，造成了经济权利、社保权利、休息休假权利、福利权利、民主政治权利的不平等。派遣工干的是与正式工相同的活，且多数是在一线岗位上工作，是正式工不愿干的苦脏累险活，有的岗位“正式工”不管有没有能力，却成了工头，干活的是派遣工，然而，身份的差别决定着收入的差别。例如过节费、企业年金、住房公积金、加班费、交通费、电话费、差旅费、烤火费、清凉费、服装费等等与派遣工无关。有的企业以派遣工不属于本单位职工为借口，不吸收派遣工入党入团入会，提拔晋级、评先都与派遣工无缘。我省派遣工主要集中在许多国有企业，比例已达25%以上，一些大型企业高达70%以上，例如移动、金融、铁路等等。
记：修改决定针对劳务派遣用工4个方面的突出问题作了改进或细化，有人称为“四大亮点”，其意义何在？
王：针对“派遣乱象”，全国人大下决心修法，于2012年6月26日提出劳动合同法修正草案，已经第十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过，2013年7月1日起正式施行。修正案共4条，每条都与劳务派遣有关。从提高劳务派遣单位设立条件、保障被派遣劳动者同工同酬，明确界定劳务派遣用工范围、强化违法劳动派遣法律责任等方面，对劳务派遣用工作了进一步规范。它的颁布实施，体现了党和政府对劳动者权益保障工作的高度重视，对于完善我国劳动用工制度，保障被派遣劳动者权益，促进企事业单位健康长远发展，构建和谐劳动关系具有十分重要的意义。
记：原《劳动合同法》中已要求同工同酬，为什么要重提同工同酬？
王：由于原先的法律规定过于笼统原则，造成了理解适用方面的偏差，也是被派遣劳动者丧失同工同酬权利的原因所在。这次修法中，将第六十三条增添了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”新的规定条款内容，我认为其中的“应当”从法律意义上讲就是等于“必须”，也给法官审理此类案件提供了定案依据。重提同工同酬并增加了“必须”的硬性规定，目的在于警醒使用派遣工的执法成本吧。派遣工是当今中国社会特有的农民工、下岗、派遣工三大弱势劳工群体之一，修正法律标准，处理好派遣工的收入分配使用问题，也是落实贯彻十提出公平正义分享劳动成果的要求所在。
记：规定劳务派遣只能在“临时性、辅、替代性”三性岗位上实施，你认为对“三性”的界定足够清晰吗？在实践中的难度主要有哪些？
王：劳动合同用工是我们国家劳动法所规定的普遍法定原则，是各种用工单位的基本用工形式。而劳务派遣用工只是补充形式。我认为最好少用或者不用。因为在实践中对一名劳动者的一生来讲，以15年的年富力强期计算，15年以后的工作出路很难处理。这也是劳资矛盾的隐患所在。虽然社会保险法规定了劳动者的社保缴费可以接续转移，但劳动者对效益好的企事业用工单位充满着长期稳定的就业愿望。本次修法已对“三性”作了明确界定，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。法律的贯彻施行，要靠全社会的各方遵守执行，才能取得良好效果。在实践中的难度是我们面临的执法环境、执法意识、执法力度的问题。
记：除开本次修改的4个方面，你认为劳务派遣还有什么问题需要解决？对此有何建议与设想？
王：这次修法美中不足的留下一个遗憾，就是对用工企业的派遣工数量未能作出比例定量规定，把具体比例交给国务院作规定。因此建议各级劳动行政部门在2013年7月1日以后加大对劳务派遣市场的监管力度，对劳务派遣用工进行定期检查，严厉查处法律生效后的违法行为，责令限时整改。严格落实劳务派遣公司资质审查制度，按新法规定的200万标准入注。建立健全劳务派遣公司退出和违规信息披露制度，加大执法处罚力度。建议强化用工企业的社会责任感，以资鼓励企业将派遣工转为正式工，督促国有企业发挥表率作用，带头维护劳务派遣工的合法权益。
第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
劳务派遣“乱象”种种
瞒天过海
阿芳去年从财经大学毕业后，已是一家公司的正式员工。但她一直没有放弃对国企“铁饭碗”的追求。
今年4月，阿芳从某求职网上获知某商业银行正在招聘员工，招聘公告的最后一条明确指出：“应聘者成功录用后，将成为银行正式员工。”
“正式员工”这四个字让阿芳心动了。她通过网申投递了简历，并很快通过了笔试、面试数个环节的考核。5月底，收到录用通知的阿芳，带着圆梦的愉悦心情，从原公司辞职。
之后的两个多月里，一切仿佛水到渠成般顺利，入职、培训、开始试用期。直到8月初的一场会议上，一个突如其来的消息把她从美梦中惊醒。“人力资源的负责人突然告诉我们，总行的编制没有批下来，我们这一批入职的新员工，只能以劳务派遣工的身份签订两年合同。”
阿芳和其他新同事当场表示抗议，但被告知没有其他选择，要么签约，要么走人。
趁火打劫
去年3月，孤身来到浙江的王某走进一家劳务派遣公司。“当时他们登记了我的信息之后，要我交1块钱的登记费。1块钱嘛，我当然就给了他。”
令王某没料到的是，这1块钱只是一个开始，之后各种各样的费用接踵而来。“我2010年才出外打工，什么都不懂，以为找工作都是这样，最终一共被收了1370多块钱。”
终于，王某被带到用工单位，却得知原本承诺的1800元月薪是假的，用人公司每月只愿意支付1300元。
王某当场要求换厂，劳务公司一口答应，但表示这家单位的费用已不可能退还，王某同意了。但没想到的是，“他们把我直接转卖给了一家保安公司。那之后，我又被他们收了2000多块钱押金，说干一个月活就退还。他们这回给我找了家服装厂，工资更少，只有1000元了。”
王某再次拒绝上班，并讨要押金，却遭到保安队长的暴力威胁。
面对诈骗与威胁，王某向当地劳动部门求助过，但却因“没有证据”无功而返。他只能妥协，去年9月，他攒了点钱才下定决心放弃押金，逃离劳务派遣的黑漩涡。
一个愿打一个愿挨
一家通讯公司的劳务派遣工杨某透露，由于大型国企的薪资总额有总量限制，使用劳务派遣工正可以在很大程度上控制用工成本。他每年可以拿到手的钱大约只有正式员工的一半。“虽然表面上，我们的薪资差距不大，但是算上过节费、奖金，还有其他福利，就差远了。”
他不明白的是，同工同酬到底包不包括奖金、福利？“用工单位说，我只负责你的工资，福利应该由派遣公司按标准发放。”
杨某已在这家公司干了八年。同工不同酬，为什么不离开？杨某解释，即使是派遣制，留在大国企的稳定性仍然要比到中小企业好。“而且留下来，总会有转正的希望。”
用人单位的控薪需求碰上了求职者的求稳心态，一个愿打一个愿挨，这才是同一个岗位上出现劳务派遣工与正式工两个不同工种的根源所在，也给了用人单位法律空子可钻。
偷梁换柱
劳动合同法修正案篇10
赵某系某化工厂催化车间技术工人。2001年4月6日催化车间2号催化炉发生故障，影响生产，急需抢修。车间主任要求职工加班抢修，大家蜂拥而上，但赵某则以家远、需要照顾小孩为由而不参加抢修。因赵某系技术骨干而未参加抢修，致使抢修工作受到影响。后来，经车间主任了解，赵某居家距厂址仅有20分钟的骑车路程；赵的小孩虽然只有8岁，但由赵某岳母照顾小孩上学。厂方据此召开厂务会议，决定给予赵某警告处分，并扣除其当月奖金，厂工会主席签署意见表示同意。赵某接到该处分决定后表示不服，认为企业组织职工加班加点进行抢修未与工会和劳动者协商，属于企业擅自决定加班加点，因而厂方对其作出警告处分和扣除当月奖金的决定是错误的。请求劳动争议仲裁委员会裁决撤销工厂对赵某作出的给予警告处分、扣除当月奖金的决定。
赵某认为：他不参加抢修的是有合理原因的，而且抢修属于延长工作时间，应该征得工会和其本人的同意。
化工厂认为：抢修不受延长工作时间的有关规定的限制，并且赵某提出的理由并不合理。
[焦点问题]
1.企业有加班加点决定权吗？
2.在特殊情况下加班加点都给付劳动报酬吗？
3.对无正当理由不参加特殊情况下加班加点的劳动者能否给予行政处分或者经济处罚？
[分析意见]
1.本案是一起因用人单位延长劳动者的工作时间而引起的劳动争议。
我国《劳动法》第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过3小时，但是每月不超过36小时。”同时，第42条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第41条的限制：（1）发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。”可见，在一般情况下，用人单位经与工会和劳动者协商后，可以加班加点；在特殊情况下，例如《劳动法》第42条规定的情形，用人单位可不与工会和劳动者协商，有权决定延长工作时间。本案催化车间2号催化炉发生故障，车间主任有权决定加班加点进行抢修，不与工会和劳动者协商并不违法。