法律规范与法律规则篇1
当人们理性考察完备的行政法律规范的内容，并包括了成熟的形式时，在行政立法中，实体规范和程序规范不仅独立存在，各自发挥着相互不可替代的功能，而且行政法律关系双方当事人的权利与义务，在实体规范与程序规范的分配上遵循着其固有的、并正被人们认识的规则：即在行政实体规范双方当事人权利义务的分配中，行政主体的权利（力）多，而相对实体义务少；行政相对人则实体义务多而相对实体权利少。在行政法程序规范双方当事人权利与义务的分配中恰恰相反，行政主体承担程序义务多，而享有程序权利少；行政相对人却享有尽可能多的程序权利，而较少承担程序义务。行政法律规范就这样在规则支配下精致地权衡、公允地分配着双方当事人之间的权利与义务；在实体权利义务与程序权利义务的统一中最终兑现了法的平等。
研究各国（地区）行政法法典化的进程，可以得出以下结论：
首先，行政法法典化不仅比刑法典、民法典甚至成文宪法要晚百余年，而且难度也大得多。主要原因有二：一是行政法涉及权力的法律控制，影响国家权威；二是国家管理事务的庞杂与变化性加大了规范进程的难度。总之，人类设定自律性规范比认识掌握自然法则要困难，特别是制定直接约束权力的规范比划分权力的规范还要艰难。
第二，各国对行政法法典化的探索始于大陆法系国家，是从实体法规范开始的，受阻后转向一般手续法规范的制定。20世纪中期以美国为代表的《行政程序》（apa）颁行，标志着行政法法典化取得了初步阶段性成功。美国的apa开行政程序司法化的先河，解决了当事人参与、政务公开，特别是切实有效地找到了事前与事中监督行政规章制定行为、行政裁决行为的具体方式与制定，即听证、公开的程序制度。这些创新制度成果是人类共有的法律文化的宝贵财富，尤其值得坚持人民监督理论的社会主义国家汲取。多年来，在社会主义国家中人民参与管理、人民监督公仆的理想和愿望缺少制度的保证，而在美国人民斗争中逐步完善的公开、听证等程序制度，很好地保障了行政相对人实体的参与权、监督权以及对人身权、财产权予以保护并及时补救权利的实现。因此，我们必须认真研究学习。
第三，大陆法系国家以奥地利、德国、荷兰为代表，在不同时期的行政法法典化的探索中，都保留实体规范必不可少的那部分内容；三国立法者与学者始终不放弃在对行政程序规范研究拟定的同时，努力推进实体法规范的法典化进程；一贯保持着法典化必须是程序规范与实体规范在同一法中规定，不可能截然分开的理性认知。
第四，各国（地区）经百余年的艰辛探索，逐步认识到：行政法律规范和民、刑法规范一样，分为程序性规范与实体性规范，这是法的共性。同时各国行政法学界也发现：行政法规范不只限于诉讼阶段的程序规范，行政程序性规范相对独立地贯穿于行政管理活动的全过程；它与管理过程中各环节的实体规范相辅相成，共存于同一法律规范之中。紧接着人们又进一步认识到，行政法律规范中的实体规范和程序规范不仅是相对独立，程序权利与义务和实体权利（力）与义务各自发挥不同的功能，而且不能彼此取代。这种认识上的飞跃推动了行政法法典化的进程并获得了行政程序立法法典化的阶段性成果。然而这种突破和推进从负面也给行政法学界带来了认识上的某种新的偏颇，即只注重程序的法典化而忽略了实体的规范化与法典化，甚至某些人误认为行政法法典化只是行政程序法典化，即如美国已经完成的apa那样。
第五，行政法法典化不仅必要，而且可能，但它的最终完成是十分艰巨的。各国（地区）的立法表明，程序规范的统一立法（事实上也只能是部分行政行为的主要程序的立法汇集编纂）比实体规范容易些，但实体规范的法典化的尝试也有立法例。可见各国（地区）立法实践有侧重实体与侧重程序之分（尚不见纯粹的程序立法），但哪种模式的探索也不可能只立实体法或只规范程序规则，而是两者兼而有之。21世纪人们的研究与立法实务要充分认识两类规范的互动功能与相互联系；掌握行政法程序规范与实体规范中权利（力）与义务分配的规律与规则。事实上，即使称为程序法典的，其中也离不开实体规范，而且尚有多部单行实体规范相互补充才能运作。
法律规范与法律规则篇2
关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力
一、引言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见torbenSpaak，Legalpositivism，Law’snormativity，andthenormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，no·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。
哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条
件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”
笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。
在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，theDistinctionbetweenthenormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.a.Hart’stheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，practicalReasonandnorms，oxfordUniversitypress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。
同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](p83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.a.Hart，theConceptofLaw，oxfordUniversitypress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](p100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。
对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。
哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.a.Hart，theConceptofLaw，oxfordUniversitypress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）
哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）
三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系
有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。
法律规范与法律规则篇3
社会生活的多元性和复杂性决定了法律推理是一种超越形式层面意义上的推理，蕴含着诸多利益与势力的博弈。文本和语言的局限、认知和认识能力的有限、推理主体和客体的差异、立法技术的开放与保守等都决定了法律推理的复杂性和深刻性。法律推理不仅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且应体现时展和法治情境，追求法律与社会的良性互动、法律价值和社会价值的匹配与契合、法律推理中的事实、规范、逻辑、直觉与价值判断间的群合。
法律规范的逻辑刻画
法律规范、法律原则和法律概念共同构成实在法的基本要素。法律规范不仅在内涵上区别于其他社会规范，而且在组成结构上也有着不同于其他社会规范的特点。法律规范总是通过一定的结构表现出来，对这种结构可以从不同的角度作出不同的分类，尤其在文法结构、系统结构和逻辑结构等方面。
基于经典命题逻辑和规范模态逻辑建立的道义逻辑系统是不能容忍冲突与矛盾的。法律规范作为法律体系的重要组成部分，在前提中若存在相互冲突与矛盾的法律规范，则会推出所有都是义务的结论，亦即不存在推理结果。规范具有可脱离实际事物而存在的抽象性，规范性对事实和价值始终保持一种相对独立性。凯尔森将规范作为法律的上位概念，通过规范观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在，认为法律规范的基本结构是归摄(imputation)。法律体系是各种法律规范组成的有机整体，法律规范是法律内容的基本成分或核心成分。法律规范的逻辑结构范式，是一种特殊的在逻辑上周延的规范。法官进行合乎逻辑的概念计算必须基于如下的前提：
首先，法律规范在逻辑上能够涵括所有的事实纠纷;其次，各个法律概念都有清晰、确定的意义范围，彼此间不得冲突。只有基于这样的严格条件，通过检验一个特定的法律关系(小前提)是否通过一般的、抽象的法定构成要件(作为规范的一部分=大前提)得到表述，才能够完成霍恩所谓的“归纳”过程：
一个简单的、合乎逻辑的、三段论式的推论过程。
法律规范是通过法律条文表现出来的，作为法的基本单位，是具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。它规定社会关系参加者法律上的某种具体的权利和义务，是具有严密的内在逻辑结构的特殊行为规则。具有三个构成因素：一是指明规范适用的条件，二是指明该规范允许或禁止的行为，三是指明违反规范的法律后果。
作为一个共同体的法律规范总和构成一个法律规范体系，有效性则是贯穿其始终的关键所在。法律规范的有效性应包括应然和实然两方面。应然有效性是正义和秩序的综合体，就实然有效性而言，如果一项法律规范本质上与应然有效性同一，则法律规范有效。反之，法律规范则无效。在法的要素中，为确保法律规范的有效性，应做到法律规范应然与实然、本质与形式有效的结合。
对于法律关系的产生而言，法律规范是预先设定的，是抽象的，概括的。因此，法律规范的存在仅仅为特定法律关系的产生提供了一种可能性，而非必然性，这种可能性奠定了法律关系产生的前提和基础。法律规范是针对不特定的主体(自然人、法人、非法人组织)而且可以反复多次适用的行为规范。
但由于法律规范对主体行为的调整往往赋予某种事实状态，关乎法律事实判断、法律价值判断与法律解释选择等问题，法律关系将法律规范的抽象性和普遍性与特定主体行为的具体性和特定性结合在一起，并真正实现法律规范对主体行为的调整。
法律规范的创立应当尊重社会的现实条件而不是固守原则，并不是要否认原则在立法中的作用。事实上，原则作为观念核心部分的条理化和定型化是法律规范之规范、规则之规则，因而是法律规范体系的基石性构成要件，是法律推理之前提。
法律事实范畴体系的重构
法律领域规范层面和事实层面之间存在着某种结构上的对应性，法律规范具有国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。调整某类社会关系的若干法律规范按共同的原则集中起来，最大程度地实现法律与公平正义的联结、法律语言表述的清晰明确、法律规范逻辑结构的严谨缜密以及法律内容空缺的最大化填充。在表明法律规范的结构由法定事实构成和法律后果构成之后，魏德士强调了在事实构成和法律后果之间的“链接”的重要性，指出法官的活动就是“将有争议的某个事实涵摄(归纳、吸纳)到事实构成之下”。
法律事实是一个贯穿于整个法制运转过程的概念，包含着一定的复杂性，需要根据法定的证据制度来加以证明。在法律推理过程中，大前提是法律，小前提是事实，但作为小前提的事实从何而来是一个重要的问题。法律推理的首要步骤是认定法律事实，法律事实是进行裁判活动的逻辑起点。小前提的建立，基于裁判事实的认定：其一，作为与案件事实的关联，可能导致权利义务关系发生变化;其二，作为一种规范事实，需要考量生活事实与案件的关联性。所以，“事实的认定是概率的，而不是确定的”是法律推理的关键性的问题，其次是“明确表述一个真实的小前提。
法律事实是现实生活中所发生的具体的能导致特定权利义务产生、变更与消灭的事实。由于语言“文义射程”和“开放结构”的存在，法律事实作为权利义务发生的根据，是主张权利和承担义务的正当条件。法律事实是法官依法认定的事实，是终极性的，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。
解析法律事实与相关范畴之间的逻辑联系，必须在回归现实的基础之上局部重构法律事实的范畴体系，探究法律事实这一范畴，在逻辑上不能脱离法律事实与事实之间种属关系这一主轴，必须保持法律事实形成过程的合法性与正当性。
法律推理中法律规范与法律事实的交互流转
当事实问题与法律问题纠结缠绕在一起不可分解时，必须对法律事实关系进行分析与梳理，其建构性的积极意义值得推介。在法律推理中，当以规范评价事实时，在规范向事实的流转过程中，由于没有现成的法律规范，需要通过价值判断来补充，这样补充的法律规范也就不同。因此，价值判断具有责编，杨昀赞发现、比较、选择、归类、定性量裁、价值导向以及司法造法等功能。
选择事实和认定事实的法律意义需要借助价值判断。价值取向问题直接影响到法律功能实现的程度，从而成为影响法治大环境的深层次原因。法律推理不仅仅是一种逻辑推理，经常还包括法律价值推理。法律价值的动态范式经历一个由潜在价值向现实价值转变的连续运动过程，涵摄法律目的(法律价值动态的主观预演)、法律实践(法律的创制和实施)、价值实现(形成价值事实)。法律蕴含着秩序、正义、自由、效益等价值，使法治成为社会文明理性的标志。
价值判断和价值选择必须在法治的框架内进行，在规则和原则之间的冲突中通过法律实质化促导、执法中合理原则和应急原则运用、司法中利益衡量原则使用、以及采用道德和政策对法律补充来获致社会治理。
现实的多样性和复杂性决定了现实与法律之间并非必然匹配与契合，法律推理的过程始终存在着法律规范适用与主体价值取向的冲突和矛盾，超出了作为一种形式规则的经典逻辑学范式，必须考虑语义学、解释学、判例理论等可能对案件的影响。
法治社会始终存在着内信与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实的冲突，法律规范的普遍性、明确性、连续性的特点在很大程度上限制、对抗着混乱和无序。只有这样才能保证推理前提的合法、真实，并通过推理将前提的这一属性传递给结论，这一过程是法律推理不可缺少的一个环节。
法律规范与法律规则篇4
中图分类号：D90文献标识码：a文章编号：1009-0592（2012）11-005-02
冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。
一、问题的提出与现有观点
传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。
而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。
可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：
一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。
另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。
最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。
二、质疑与再认识
综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。
（一）法律概念的再认识
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。
规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
（二）法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。
其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。
最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。
三、结论
综上，笔者认为，冲突法既非法律规范中的法律规则，也非一种特殊的法律规范，或者叫法的技术性规范，从法的构成要素上来说，它就是一种法的技术性规定。学界之所以叫冲突法为冲突规范，并非是从严格意义上的法理学基础上分析得出冲突法就是一种法律规范，而仅仅是从承认冲突法作为法律是一种社会规范的角度来说的，确切地说，我们应该称之为冲突法规范可能更为合理，以区别于法理学中的法律规范的概念。
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法律规范与法律规则篇5
关键词：规则；默示认同；宪法权威；个人习惯
中图分类号：D915.4
文献标识码：aDoi：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018
关于宪法权威的认识一般都认为包括三个层面上的权威：法律上的权威、道义上的权威和政治上的权威[1]。在法治国家的建设中，宪法权威是其他法律法规制定的根据，也是所有组织和个人的最高行为准则，任何组织和个人都不得与宪法相抵触，不得凌驾于宪法之上。从传统的法理观念看来，宪法权威的形成是基于宪法自身的至上性和强制性的法律属性，法律规则的规范性基础来源于其强制性，然而宪法权威的形成不必然是基于法律的强制性或宪法自身赋予的至上性，公民内心对于宪法的认知和认同状态对于宪法权威的形成应当同样重要，并且是宪法权威形成的关键因素。
一、法律规范秩序的基础――默示的认同
在传统的法治理念和规范视野内，在法律规则居于主导地位的社会中，人们对于法律规范有着明确的认识，并确定应当遵守法律，法律规范作为构建社会秩序的根本依据和人们的行为准则，其正当性来源于法律的规范强制性，而由法律规则所构建的规范秩序则是立足于法律规范本身所具有的威慑力和强制心理效果，在分析法学的视野中法律的权威来自于制裁或者强权，法律的本质是靠强制制裁执行的者的命令[2]。法律的强制性是其成为社会基本规范的原因，社会秩序的建立必须以法律规范为基础，社会的其他事务和制度的建构应当以法律规范为参考并在法律的轨道内有序运行，依法治国的法治理念是被确认为最为优化的社会治理方案，支撑法治社会秩序存在和发展的是法律的形式和规范，并以国家对法律的保障和法律规则的强制性为基础。
法律规范的存在使得社会秩序的形成更具稳定性，在现代政治国家中，由美国所确立的政体成为世界各国纷纷效仿的模式，宪法自此被认为是构建现代社会秩序最基本的法律，美国政治文明的发展也使得秩序成为理想的社会秩序蓝图。然而在秩序的图式中必然有着对基本法律即宪法的形式强化，形式上的宪法规范影响着社会秩序的形成，法治意义上的社会秩序的基础就是法律规范，作为社会规范的一种，法律规范因其得到国家的认可并以强制力保障其内容得以实现，而具备了成为维护和建立社会秩序的根本因素。在现代国家，由法律规范形成的法律体系的核心是宪法，因而社会秩序是建立在人们对于宪法的认知基础上的，基本法律规范秩序的基础则是来源于人们对宪法的认可。麦考密克在其institutionsofLaw一书中所例举的“排队”例子说明了规范性秩序的产生基础，法律规范秩序的基础在于一种非正式的规范性实践，而这种非规范性实践进一步构成了正式的法律秩序的基础，麦考密克认为人们之所以自觉地排队，正是因为这些行动者具有了共同的信念，知道自己应当怎么做，并“相信”别人知道应该怎么做，于是一种依赖于共同信念的规范秩序得以形成[3]。
在麦考密克的制度法学理论看来，社会秩序的基础和规范性来源是基于社会成员之间不成文的t例，一种对规范相互期待的信念，以此共同信念的实践就形成了一种默示的规范。与传统的社会秩序形成理念不同的是，制度法学理论认为法律规范秩序的基础不在于者的命令或法律规范的强制性，而是来自于社会成员对于规范相互期待的认同意识，支撑社会秩序得以存在的是一种默示的规范和对此的默示的认同[4]32，宪法作为法律规范的核心，其所欲形成的秩序的基础应当是公民对于宪法规范的一种默示的认同。
二、立足于默示认同基础上的宪法权威
一般认为宪法权威是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力[5]，还有人认为宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面[6]。从此种观念看来，宪法权威应当通过其在实践中的切实运行予以体现，同时在具体的宪法实施中体现其最高的法律效力和地位，从而彰显其权威性。然而宪法权威之所以能获得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素应当是公民对于宪法规范的默示的认同，这种默示的共同观念构成了以宪法为核心的法律得以成立的基础，此与社会契约论的观点有些许类似，但不同于社会契约的理论假设前提的自然状态的描述和公民让渡权利组成政府实现个体的联合[7]。立足于默示认同基础上的宪法权威是一种观念即公民共同接受“政府有权进行管理，公民应该服从政府和政府制定的法律”的共同观念，公民与政府共同的认同意识表现出来的就是一种默示的惯例，建立在默示认同基础上的惯例取得了对宪法和政府管理的承认，由此宪法才获得了其构建社会秩序、在社会的实践运行中取得最高的地位和法律效力。
法律规范所形成的社会秩序的基础是公民的默认认同意识，基于此，宪法作为法律规范体系的核心，其所确立的秩序必然也是以公民对于宪法规范所具有的默示认同的心理，建立在默示的认同之上的惯例对宪法予以承认，宪法乃至整个法律体系都依赖于此种简单的认同观念：足够多的公民相信其他公民也会像自己一样认同宪法的观念。从这个方面来看，宪法权威应当是以公民对于宪法自觉形成的依附感，并将其作为自己行为的根本准则，由此也成为整个社会秩序正常运转的基础。
默示的认同是一种内化于心的信念，不同于一般意义上国家以强制力作为后盾而推行的法律规范，基于默示的认同而渐进式养成的惯例或规则在压迫式的服从方面的阻力是较小的，公民个体对于规则或是事物的认知与赞同的情况下，可以预见的是公民个体会自觉在规则的指引下进行行为，并不会逾越规则的限度，个体的自由意志是行为的前提，默示的认同将个体的自由意志统一在一个合理的范畴内，进而使得一个区域内的共同体有了较为合理的依靠和支撑。宪法作为一国的根本法律规则，基于社会契约而形成的权力与义务规则对于一定区域内共同体的公民都是普遍适用的，而宪法的有效性适用则依赖于共同体内的公民对于该规范的认同，其权威性的基础应当是共同体内公民对其内化于心的默示的认同。
三、宪法权威得以形成的因素
制度法学理论认为，法律规范性的来源或是法律秩序得以确立的基础是不同于凯尔森的实证分析法学抽象假设――“规范性基础”，也不同于哈特的承认规则理论，而是一种社会成员相互之间的默示的认同，基于相互期待和如何行为的“规范”，默示的规范成为了法律秩序的最终来源[4]4749。宪法同样如此，立足于默示的认同的宪法权威是在公民对于其他公民默认同样会和自己一样行为的前提之下形成的，宪法权威的形成也意味着宪法所欲构建的法治社会的秩序的确立，然而以默示的认同为基础的宪法权威是不同于主流法学理论所设想的那样，而是通过把庞杂的法律规则内化来理解他人的行为，并在此之上构建法治秩序。因此宪法权威的形成必然是另外一种路径，宪法权威的形成应当是其内生因素的使然，包括时间上的累积和宪法在社会生活中的实践性“遗忘”。
（一）时间的累积――内生因素
以规范为核心的法律理论看来，法治的形成和实现必须依靠民众对法律规范的了解和认知，并应当将法律作为一个整体而被信仰，国家的法律的核心地位是个体经过“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有个体理性建构的色彩[8]。宪法权威同样应当是以公民对宪法规范的认知和了解为前提，通过个体理性认知到规范秩序乃至法治秩序的形成，宪法权威在此过程中也自然得以形成。与此理性化的秩序假设不同的制度法学理论认为，秩序的形成包括宪法权威的形成以非理性为基础，但是同样要经过一个转化的过程，公民对于规范的认可并进而转化为个人行动，遵守宪法规范所确立的秩序，但是这一认识是非理性的，是公民自觉的过程。
无论是主流法学理论还是制度法学理论，其都认为法治秩序的形成包括宪法权威的形成且都需要经过一个过程，无论是主流法律理论认为的从对规范的认知到做出相应的行为的过程，还是制度法学理论认为的从规范到默示认同的惯例的转变，法治秩序的形成都依赖于这样的一个过程。对于法律和秩序的形成马克思也指出：“只要作为现状基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则和有秩序的形式，这种情况就会发生。”[9]所以法律的形成或是秩序的构建无疑都是一个长时间的社会交往的产物，时间是法律的内生变量之一，同时也是宪法权威的内生因素。
因此宪法权威的形成必然需要时间的积累，时间的内生因素决定着宪法权威和宪法所欲确立的法治秩序的稳定性，法律在社会中被使用的时间越长，其被知晓的可能性就越大，个体的认知也就成为可能，无论是从社会风俗到法律规范或是直接的习惯，法律规范所具有的权威性都会获得社会成员的认可。
（二）社会性的实践――外生因素
制度法学理论认为规则并不是始终以规则的形式在日常生活中被公民个体所意识到，规则会在社会实践的过程中被不断使用，在此过程中有些会逐渐转化为个体的习惯，而规则在被使用的过程中必然会与社会性的实践相结合，与宪法权威形成的实践内生因素不同的是，这一社会性的实践是宪法权威形成的外生因素，其通过将规则外化为个体的习惯并形成稳定的内心认同感。
法律必须处于社会生活之中才会展现其规范性的一面，并使其作为社会秩序的基础因素更为明显，相对于时间的内生变量，社会性的实践是与现实密切联系的，通过社会生活将宪法规则在社会中的生命力彰显，以实现法律规则本身存在的目的，法律规则融入公民生活之中，融入公民社会性的实践活动中，会使得社会个体对法律规则或法律制度更容易承认和接受，而离开了日常生活中公民的行为实践和态度的支撑，宪法权威将会是被架空和边缘化的概念而不具有任何实质性的意义[4]7275。因此，作为宪法权威形成的外生因素，社会性的实践会使规则更加成为自然，成为公民的一种自觉的习惯，将宪法规则乃至法律规则嵌入公民的日常生活之中，在习惯之中形成对于宪法的认同，宪法权威也就自然得以形成。
四、超越规则之治――从规则到习惯
（一）规则之上的习惯
从法的起源观念看来，法律最初的状态为习惯，其次则是社会风俗和惯例，者下达的一般性命令即俗称为法律[10]，从成文法到不成文法，以习惯为基础的规则演变为法律，通过法律规则实现规则之治成为理想的社会治理模式。法律规则源自习惯，在法律取得维持社会秩序的功能之后，遵守法律则是社会成员的基本义务，法律规则的权威性也因社会成员的认同而愈加巩固。
法律规则从习惯中衍生而来，此种习惯是社会成员个体或大多数习惯性的行为方式，并被固定化而成为特定群体共同认可的行为模式，这时的习惯是规则之前的习惯，而在规则之后的习惯则是在规则的基础之上形成的，是公民对于规则熟悉的基础上，在面对现实实践时无意识或下意识而作出反应的行为，这是公民对规则经过内化之后形成的一种默示的认同习惯。所以在制度法w理论看来，社会秩序乃至法治秩序的基础是非理性的，就是对规则内化之后的习惯，公民遵守法律不仅仅是因为了解法律规则，而是因为公民已经将法律规则内化为自身的习惯，出于个人的习惯性思维和意识而做出相应的行为。法律规则只是公民学会守法的工具，一旦公民学会了如何正常行为，就不会去思考是法律规则让他们如此行为，当他们遇到类似的情形时，他们就会进行无意识的处理，而不会再去考虑法律规则是如何规定的，规则在此时甚至被“遗忘”，最终依靠习惯形成了社会秩序，此时的习惯超越了法律规则，成为公民日常生活的行为准则。
规则之上的习惯比规则之前的习惯更具有稳定性，在此基础上形成的宪法秩序或法治秩序因而更加稳固，而宪法权威也自然形成并获得公民对于宪法的尊重。
（二）个人习惯与宪法权威
人们对并非出于设计的规则和惯例的遵守，亦即对传统规则和习俗的遵循，乃是自由社会得以有效运行所不可或缺的条件[11]。惯例或习惯的确立使得社会成员的相互交往更为自由，而不是一种强制性的命令的结果，在规则之上的习惯为社会个体所习得并成为公民无意识的思维方式，个人习惯的确立和增长对于宪法的合法性的确立和法治秩序的形成有着重要的作用。主流法学理论对于个体对规则理性认知的假设过于理想化，公民不可能认知全部的法律规则，也不会每时每刻都在思考法律规则。所以个人习惯的获得是公民对于宪法乃至法律规则体系的非理性认知过程，这一从规则到习惯的转变的前提就是公民已经认同了整个法律体系的合法性，由此法律对个体行为的影响和对社会秩序的构建超越了“规则――行为――秩序”的简单模式，从规则到习惯的内化过程使得个人习惯成为公民行动的影响因素甚至是决定性因素，而规则又具有了习惯的特征，习惯化了的规则构建的社会秩序比较稳定，因为对于一个国家来说，公民对于习惯化了的宪法或其他法律规则，不加思索地按照规则去行为，毫无疑问，这样的宪法秩序是非常坚固的。
法律规则的存在是为了影响公民个体的行为并由此而形成法治秩序，而习惯则是对法律规则的补充，但是规则之上的习惯却不仅仅是规范社会秩序的补充，经过了从规则到习惯的转变，个人习惯成为了公民无意识的行为思维方式，规则已经内化为公民的思维意识之中，宪法的至上性和最高性已成为一种信念，基于默示的认同而形成的宪法权威使得公民更加遵守宪法，宪法秩序的形成也水到渠成。个体习惯“取代”规则的同时也赋予了规则更加强大的生命力，同时在公民无意识的思维并行为的过程中“规则”被遗忘，以个人习惯为特征的宪法秩序是稳定的法治秩序，而宪法权威也在此基础上更加稳固。
五、结语
宪法权威的形成与树立是法治社会建设的必然，建设社会主义法治国家的核心就是依法治国，树立宪法权威。法治秩序建立的过程同时也是宪法秩序的形成过程，实现法律规则之治并不仅仅是依靠法律背后的国家者的命令抑或法律的强制性，同时也包括公民对于规则或宪法的一种默示的认同，基于公民内心对于宪法的信念形成的一种认同，由此使得宪法权威得以确立，默示的认同过程是一个从规则到习惯转变的过程，具有个人习惯性的规则才是“活法”，具有真正的生命力，实现法律规则本身存在的目的，在以个人习惯为特征的规则所构建的社会秩序中，法律规则之治亦自然形成，而宪法权威则愈加稳定。
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法律规范与法律规则篇6
关键词：经济法；法律标准；法律规则
相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比。对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、“去粗去精”研究的例证。认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。
一、法律规则与法律标准
法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。然而，“规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，[1]不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。其中，“规范性规则的‘假定’、规定的‘行为模式’和‘后果’，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地，“标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。”[2]（p54）
德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为，“所谓‘规则’是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而‘标准’则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。”[3]（p143）由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。或者用波斯纳的话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是……能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。而‘标准’指的是这样一个规则：这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。”[4]（p393）
依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性；所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果说民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。
由于规则明晰而标准模糊，因此，在法律形式主义者看来，标准无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”[5]（p190）。更多规则，更少标准，一直是近现代法形式化的努力方向。这种努力，客观地讲，有其合理性，因为规则相对于标准确实存在许多优势。许多学者都曾对此作过分析。如张文显先生认为，在法的体系中，规则的优点和独特功能是提供微观的指导性、可操作性、确定性和可预测性[2]（p55）。沙弗尔则将规则的优势概括为提高司法裁判效率、减少腐败和有助于人力资本的集中使用等三个方面[3]（p143-148）。波斯纳也认为，在减少不确定性、降低信息成本、限制官员自由裁量权等方面，规则确实明显优于标准[6]（p54-61）。然而，规则要发挥上述优势，总是需要一定条件的。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（《晏子春秋·内篇杂下》），立法者不可能单凭主观愿望在法律中一厢情愿地要求规则更多还是更少。在规则和标准的取舍上，人们所面临的仅是一个“物尽其用”的选择问题———如何使规则和标准最大限度地发挥各自的调整功能。尤其应当看到，规则也有自身的局限性，在规则无法充分发挥自身调整优势的领域，正是标准的“用武之地”。经济法之所以难以法典化，在形式上时常给人一种“杂”的感觉，一个很重要的原因就在于经济法中规则更少，标准更多。这并不是因为立法者人为地排斥规则，而是由多种因素所决定的。
法律规范与法律规则篇7
1公司财务会计制度与法律规范不协调的现状
1.1会计与法律规范缺乏协调性
缺乏协调性主要表现为两个方面：一是会计法规之间的有关规定相互重复、抵触，如中国证监会的《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》与财务部对上市公司的信息披露要求就有诸多不协调的地方。二是会计法规与其他法规之间缺乏协调性，表现为会计法律法规得不到其他法律法规的有效支持，如《会计法》仅规定对违法者构成犯罪的重要依据其刑事责任，但在《刑法》及其他相关法律法规中却找不到对应的法律依据，使《会计法》的规定成为无源之水，这也势必令其威慑力大打折扣。
1.2部分会计法规的可操作性不强
会计制度在涉及法律规范方面，其概括性和纲领性特征比较明显，较多地使用“情节严重”“数额较大”等模糊性的词汇，而少有定量标准，并且缺乏配套的实施细则，使法律条文缺乏可操作性。如《会计法》规定“单位负责人和会计人员对会计资料的真实、完整负责”，但会计资料涵盖面广、来源复杂，单位负责人和会计人员不可能一一掌握。
1.3会计法律法规更新滞后
实践证明，法律规范建设必须随着经济社会及环境的发展而不断更新。但是我国的《会计法》只做了两次修订，难以适应新形势、满足新需要，明显落后于经济现实，我们往往很难在现行会计法律规范中找到处理某些新事项、新业务的合理法律依据或者制度方法，从而使会计法律失去时效性。比如信息化技术在财务会计领域中的发展与运用，尤其是网络财务或电子商务会计的出现，必将对现行的一系列会计法规的建设与完善产生深远的影响。
1.4地方会计法规建设薄弱
具体表现为：对地方跨级法律建设的理论研究不够，基本上还处于空白，地方会计法规的制定、修改不及时，地方会计法规的内容缺乏针对性，没有很好地结合本行政区域内的实际情况，大多数地方会计法规基本上是国家有关会计法规的翻版或若干法规内容的简单堆积。
1.5会计法律制度的规定对责任的追究处罚偏松
在会计法律制度中对违法责任的追究往往偏松，只要没有构成《刑法》中规定的那几种经济犯罪，大多对责任人员以罚款、行政处分作为处罚手段，而且在执法中存在诸多影响执法的因素，致使应受到追究、处罚的责任人员没有受到应有的追究。由于没有受到毁灭性的打击，形成恶性循环，对社会经济生活的危害也越来越大。
2造成两者不协调的原因分析
2.1协调机制不健全
协调机制是指在会计法律规范之间达成的有关协调行动的一系列临时性和制度性安排。由于没有建立科学完善的协调联动机制，产生分业监管与跨行业违规的矛盾。就目前现状而言，财政、审计、证券三大监管部门之间的协调机制不健全，基本上处于分类把守、各自为政的情况，财政同其他部门如税务、工商、监察之间也缺乏明确的分工和有效的协调，政策措施相互重叠或相互抵触的现象时有发生，重复检查、重复监督的情况也比较常见。
2.2协调标准不明确
对会计法规之间相互不协调的、矛盾的或冲突的法律条文如何进行协调修改，应确定协调依据的问题，即法规之间发生抵触以何法作为标准以修正其他法规。没有明确依据的协调只是表面化的、不系统的，甚至是混乱的，也很难达到深层次科学合理的协调目的。
2.3法律规范指导思想的不确定
会计立法机关在实际工作中，受“成熟一部，制定一部”传统思想的影响，在会计法律制定上存在一定的盲目性，更缺乏科学合理可行的立法规划。此外，我国当前经济处于社会主义改革转轨的重要时期，社会现实受到严重冲击。由于不确定因素的增加，会计法律制定者无法预见新情况发生，容易导致立法指导思想缺乏连贯性和协调性。
2.4法律规范部门的不一致性
由于不同领域的法律起草和制定主体不同，各会计法规部门只注重本领域的立法工作，相互之间缺乏必要的协调配合，导致法规之间的不统一，地方立法与中央立法、行业之间立法相抵触的情况时有发生，往往使得会计主体无所适从。同时，即使在同一部门内部，会计法规文件的起草也是由不同的内设机构来完成，缺乏与有关部门的足够沟通、协商，这样势必又增加了会计法规之间的不协调性。
2.5法律规范程序的不完备性
我国现行会计法规的起草和制定，特别是会计行政法规及规章的起草制定工作基本上是由财政部门完成，但是财政部门在具体会计法规和规章的规划、选题、调研、起草、征求意见、修改、通过等环节往往缺乏严格而具有约束意义的操作规则，使得法规及规章在生成程序上缺乏科学保证。
3公司财务会计制度与法律规范协调的原则
3.1统一性原则
从形式上看，我国的会计制度和法律规范都是由全国人大等政府部门统一制定和的。但从制度的实际来看，政府部门只是牵头起草制度制定事宜，由于制度制定过程中对专业性要求很高，所以在会计制度与法律规范的协调性方面则往往难以保证。例如，《会计法》由财政部制定、《银行法》由人民银行制定、《证券法》由证监会制定等。同时，上述各部门或出于自身利益考虑，或对于其他部门业务不了解而导致视野狭窄，使得这些法律在实践上或具体内容上产生差异甚至冲突。
3.2层次性原则
由于我国对会计立法的协调性认识不够以及“法出多门”，使得会计立法体系比较混乱。按照系统论的观点，系统的稳定性和协调性首先在于它的层次性。因此，应在我国众多的有关会计法律、法规、规章、准则、制度等会计法律规范当中建立一个比较清晰、严格、合理的层次架构，明确规范各种会计法规之间的“君臣”关系，形成一个金字塔形的建构。否则，会计法规的权威性、协调性将无从谈起。
3.3对等性原则
《公司法》《银行法》《证券法》《税法》等相关会计法律规范，在涉及有关会计的立法方面应具有一定的平行性，这一般需要通过明确这些法律规范的适用主体、权限和规范的范围，来实现它们相互之间的对等性。
3.4对接性原则
随着我国经济与世界经济接轨步伐的加快，国内会计法律规范迫切需要和国外对接。这就要求按照国际的通用规则来制定国内的会计法律规范，逐渐实现国内与国际会计法律规范的兼容和协调。
3.5动态协调原则
改革是渐进的、长期的，在这个过程中，会计法律规范的不协调、不规范、不合理是客观存在的，且会随着改革的深入逐渐走向协调、规范和合理，因而协调也是一个长期的、渐进的过程。同时，在这个渐进的过程中要根据会计实践的要求，不断调整会计法律规范中不适应会计实践的内容，在动态协调中使会计法律规范得到发展。
4促进公司财务会计制度与法律规范协调发展
4.1加快会计法律规范建设步伐
随着形势的发展，环境的变化，各种新情况、新问题层出不穷，必须与时俱进，把握发展规律，只有及时改进会计法律制度，才能更好地适应新形势、新任务的要求。还要抓紧对现有会计法规的清理工作，对不适应当前经济发展需要的有关法规，该废除的要及时废除。同时要加快相关会计法规的实施细则或具体办法的制订。
4.2制定制度要结合中国特色并与国际惯例接轨
我国在制定会计准则的过程中，一方面应充分考虑国情，使会计准则尽量能为我国企业的良性发展服务，并要加快无形资产、人力资源、国际业务等方面的具体会计准则的研究步伐。另一方面，我国已经加入wto，wto要求各个成员国的内立法要与相关规则和成员国自己的承诺相一致，当前几乎所有的国家都将wto规则转换为国内法律，而不是直接应用。并且要在体现我国特色的基础上，借鉴和吸收西方发达国家会计准则和国际会计准则中的有用成分，使我国会计准则与国际会计准则协调起来。
4.3会计法律规范建立程序
坚持以现代博弈理论为指导思想，会计法律制度的最终落实过程也变得复杂多变。从经济学角度上看，必须经过反复多次“博弈”，最终达到“纳什均衡”状态的社会契约。针对现阶段我国博弈主体不到位的问题，应在会计法律制度的制定和修订过程中，充分征求各方意见，进行反复讨论和论证，最终被博弈各方所接受。由此引申出“博弈主体应当由哪些利益主体组成”的问题。
4.4做好我国会计法律规范体系的内在协调
进一步完善立法工作，提高立法质量。在立法上，尽量防止和减少会计相关法律规范之间的冲突，应做到以下四个方面：一是进一步明确立法主体的权限，避免立法权限上的过多交叉与重叠;二是进一步理顺会计法律规范的效力层次;三是进一步严格立法程序。目前，我国的立法主体虽然就各自的立法活动各自制定了相应程序和规则，但这些程序和规则各具特色、不尽相同，而且对于这些程序和规则因是自己制定、自己执行而很难发挥其应具有的作用;四是进一步完善立法的标准。统一立法的名称和术语，使会计法律规范的立、改、废更加及时、协调。
4.5凸显法律规范的全面性和可操作性
为了防止会计人员利用会计法律制度内容方面的不足而提供质量不高甚至虚假的会计信息，应重点规范以下四方面内容：一是对《企业会计准则》进行必要的修订，加紧具体会计准则的研究和出台步伐，使得现实经济生活中的具体业务尽量能够从具体法律制度上找到反映方法;二是减少对同类业务处理方法的多样性和可选择性，使会计人员的主观估计判断因素尽量减少到最低限度;三是对会计法律制度中特别是《企业会计准则》的某些释义和定义要有精确的分析和解释，尽量增强会计人员的可操作性;四是对于未来会计环境的变化，要进行科学的超前分析和预测，尽量使会计法律制度具有相对的稳定性和持续性。
法律规范与法律规则篇8
关键词：纪律处分；实体规则；程序规则
“大学对一切都进行研究，就是不研究他们自己”，此话虽有偏颇，但从近几年见诸媒体的关于高等学校对学生纪律处分而引发的纠纷看，高校在对学生管理中纪律处分是否合理与合法的问题成了人们争论的焦点。
一、高校纪律处分的缺陷
(一)高校纪律处分实体规则存在的问题
1、有关处分权的法律法规不完善
当前我国关于规范高校行使教育处分权的法律、法规滞后与缺位十分明显。《教育法》
与《高等教育法》分别于1995年、1999年施行，与时代脱节，并且这两部法律制定得比较笼统与抽象，在大学管理与司法实践中操作性不强。
从现行法律法规体系来看，也存在不少问题。第一，高校学生管理的法律法规没有形成
上下有序，内容形式完整统一的体系。下层规范与上层规范相抵触的现象屡见不鲜，导致实践中行为主体因没有统一、明确、具体的实体性规范而各行其是。第二，从立法技术看，法律规范中的用语比较空泛，原则性表述多，操作性不强。另外，高校学生管理依据的法律文件位阶较低是高校学生管理中存在并且需要迫切解决的问题。2005年，新《普通高等学校学生管理规定》的颁布，虽然对完善高校学生处分权法律法规起了不完全的弥补作用，但由于《普通高等学校学生管理规定》属于部门规章，是《位法法》中位阶最低的规范性法律文件；实施细则的法律地位仅仅是政府或高校的规范性文件，根本不属于我国《立法法》确定的法律渊源。
2、高校校规与法律、法规的抵触
校规具有预先设定性，一定的权威性和强制性。它虽不具有法的全部属性，也不属于法
的范畴，但它作为内部管理规范，是一种自治规则，在合法的前提下，可被认为是对法律规范的一种补充或完善。2005年新《普通高等学校学生管理规定》的出台，各高校纷纷根据《新规定》修改校内的各项规章制度，但是由于高校管理者心日中还普遍存在一种从严治校的理念，在这一理念指导下产生的校纪校规不可避免地打上了“严”的烙印，形成了对法律法规的超位，即与法律法规不符，导致实体的不公正。
位阶低的法律、法规或规范性文件不得与位阶高的法律、法规相抵触，这是法学中的一
项基本原则。因此学校无权对学生做出比相关法律、法规、规章规定更重的处分。学校提高对学生的要求，实际上是对学生的一种“不利”规定，因此，学校不能无限制地提高其要求，否则，极可能造成对学生权益的严重侵犯。
(二)高校纪律处分程序规则存在的问题
我国教育法规对高校处分学生的程序作出了明确的规定。《教育法》第四十二条第四项
规定：“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼。”修订后的《普通高等学校学生管理规定》要求，对学生的处分要做到程序公正、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当，并在具体条文中要求学校在对学生做出处分决定之前，应当听取学生或者其人的陈述和申辩，而实践中一些高校在处分违纪学生的过程中，往往不给予学生陈述与申辩的机会，甚至将学生的中辩看成是学生的“狡辩”。作出处分后，既未向受处分学生说明处分的理由与依据，也未告知其法律救济的渠道与途径，甚至于连书面的处分决定书都未作出，仅口头通知受处分学生。高校上述做法侵害了学生的知情权、申辩权与其他获得救济的权利。
二、高校纪律处分的完善
(一)高校纪律处分实体规则的法治化
必须加快高等教育立法，规范高校校纪校规，在我国，理想模式是由最高权力机关
以法律的形式加以设定，制定统一保障学生权益的《学生法》、《高校学生条例》等法规，建立一个完备的、有机的高等教育法律法规体系。高校所制定的校规必须明确、清晰，必须符合宪法和其他法律法规规定，不得同法律、法规、规章相抵触。高校的处分权必须在法律、行政法规、地方性法规和规章的范围内进行，高校不能自行创定处分的条件、范围、种类。当然，这并不是否认高校可以根据法律、行政法规、地方性法规和规章的规定，制定相应的、更具针对性和操作性的校内规范性文件并据以做出处分，以适应学校管理的需要。但是校内规范性文件的相关规定必须与法律、行政法规、地方性法规和规章的规定相一致，不能抵触(包括对法定处分条件、范围、种类的变更、扩大或缩小、增加或减少)。
(二)高校纪律处分程序规则的法治化
正当程序原则源于英国普通法律传统中的自然正义原则，其基本含义是：任何人不能作为自己案件的裁判者，纠纷应由独立第三人裁决，作出影响相对人权利义务的决定，特别是对当事人不利的决定时，应听取当事人的意见，给予其陈述、申辩、对质的机会；纠纷的裁决过程中不可偏听偏信，不得单方接触；一切都必须予以公开，保证公正和透明度等等。将正当程序原则作为我国高校处分权行使的一项原则具有非常重要的意义，既是实现依法治校的必然要求，也是保障学生权利的重要途径。具体说来，高校行使处分权应遵守以下程序：(1)调查取证程序。学生违纪事件发生后，学校应组成调查小组，核查事实，并收集与保留相关证据；(2)事先告知程序。高校在对违纪学生作出影响学生权益的不利决定之前，应以书面形式告知其违纪事由、处罚依据以及申辩的期限(此期限应能保证学生足够准备)，从而保障其知情权的实现；(3)陈述与申辩程序。在作出处分的过程中，应允许学生陈述、申辩。可先由学生以书面形式提出申辩请求，再由学校确定具体日期与地点。对一般的处分，作出处分的决定者都应当场听取学生的陈述与申辩，避免偏听偏信；对那些影响学生身份丧失的处分，如退学、开除学籍，或者对学生权益有影响重大(如不颁发毕业证、学位证)，应允许学生要求听证。听证时，学生既可自己申辩，也可委托人为其辩解。听证会应由处分决定者之外的人员主持，除涉及学生隐私外，应许可其他学生或教师旁听，保证听证会的透明、公开和公正。(4)送达程序。学校的处分决定应当以书面形式作出，送达学生本人，并告知其相应的救济途径。
法律规范与法律规则篇9
内容提要:法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么，特别是它与道德规范性之间存在何种联系与区别。来源问题则要说明法律为何具有此种规范性，关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性，它本身是一种道德主张，但它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。哈特和科尔曼等人基于法律人视角，将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。
法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性，涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是：法律的规范性究竟意味着什么？它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别？而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。不过，两者之间又是相互关联的。一方面，对法律规范性的概念理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。因此，来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题（一些法理论家并不否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的，他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如，法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之一，就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。）。本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。
全文分5个部分。第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此，其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生一个有拘束力的行动理由？在英语世界中，一直存在着一种占统治地位的法理学传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstancesoflegality)下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。
一、规范性的概念及难题
(一)规范性的概念
规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional)，而且还是“义务性的”(obligatory)。[1]6规范性的概念问题要回答的是：当我们说法律是规范性的实践时究竟意味着什么？但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特殊性质。
1.“有义务去做某事”(haveanobligationtodo)与“被迫去做某事”(beobligedtodo)
早期的法律实证主义者将法律看作是者的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。[1]82哈特进一步指出，强制并不能证成义务的存在。相反，以强制来理解命令，反而误解了命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断然性意向(theprimaryperemptoryintention)，即要求被命令者服从命令。但是考虑到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够反对服从的慎思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondaryreason)，是最后一手的权宜之计(pisaller)。[2]243要阐明命令的性质，首先必须说明命令为何是义务性的。在这方面，法律和命令确实分享了共同的特征与问题。
2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(oughttodo)
说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，或存在某些规则指示他这样做。比如，根据语法规则，我们应当以某些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。[1]86义务是比一般的应然判断更严格的要求。首先，义务意味着我们不得不或必须去做某事。其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如此，义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。
3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义务与道德义务
道德义务具有两个重要性质。第一，道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断，所以道德判断能够其它义务，包括法律义务。[3]5-9第二，道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由，比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。[2]253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。因此，道德正当性与规范性之间存在可传递性，道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立(justificationingeneral)，[4]10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。此类规范性我们不妨称之为强规范性。
法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的，但是，将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性，反而会使法律失去其独立的价值。首先，它会使法律变得多余。比如，我一直认为在公共场所吸烟是不道德的，即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则，我也不会在公共场所吸烟，禁烟规则对我而言是多余的。如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的，法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。[5]37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险，即它可能使人们错误地认为，一个有效的法律在道德上必然是正当的，“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”，从而逃脱了道德批判。[6]52-53其次，它反而会令法律失去其规范性。由于人们在道德观念上存在广泛的分歧，法律在很多问题上做出的决定，都必然会与社群成员的道德信念相冲突。如果法律的规范性来自于我们对其内容的实质正当性的评价，就很难形成一个识别法律的公共标准。它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动，甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。[6]52-53
但是，将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动，本身就是一个道德问题，因此，法律必然会主张它拥有道德权威，换言之，法律必须主张法律义务是一种道德义务。但是，由于法律的要求在道德上可能是不正当的，因此它不具有道德判断的最终性，相反，在存在足够重要的道德理由时，法律义务可能会被。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性。
换言之，法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。法律虽然不具有道德判断的最终地位，但它确实能够排除相当范围内的冲突理由，甚至包括某些道德理由。法律的规范性，就存在于以下事实中，即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时，甚至与人们的道德信念不一致，它依然能够独立地产生一个行为理由。用哈特的术语来说，法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性，因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。断然性的本意是切断慎思、争辩或论证，排除或取代进一步的论证(precludedoroustedfurtherargument)，[2]253-254但哈特使用该概念的真正用意，则接近于拉兹所谓的排他性，即存在竞争理由时，法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。尽管这些排除不是绝对的，而是受一定范围限制的，但是，如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由，就不能说法律是规范性的。[7]23-24
由此可见，法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的，因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性，而是必须在内容之外去寻求，而且这一来源必须能够说明，当法律的要求与道德的要求不一致时，法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。
(二)可能性难题
在英美法理学界，对于法律规范性的来源问题，一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线，其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案是它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。[8]39-40所以，在法律人的视角下，如何终止这一解释循环，自然成为解决法律规范性的关键。
在哈特之前，至少存在两种走出这一循环的方案。一类方案诉诸社会事实，即将某个最高权威作为法律效力的最终来源，然后又通过社会事实来说明权威，以破解权威与规范之间的解释循环。如奥斯丁将者视为最高的权威，进而提出一些关键事实来识别者：如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从，但他或他们没有服从其他人的习惯，该人或该群体就是者。[9]219换言之，奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明者的权威的。但习惯并非规范性的，并不能授予某人或机构以权威。[1]60所以这个理论也适用于某些强盗情境，比方说，如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够长，小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织，但它依然是一个强盗组织，而非法律权威。
另一类可称为规范立场的解决方案。凯尔森可为代表。凯尔森批评奥斯丁混淆了事实与应当，并强调“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”[10]125按照这一逻辑，对规范效力的回答只能是一个不断向上回溯的过程，这种追溯的结果可能是历史上制定的第一部宪法。然而，第一部宪法也是一个事实，它的效力又从何而来呢？凯尔森的回答就是众所周知的基础规范(basicnorm)。基础规范处于规范效力链条的终端，它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力，从而弥补权力与规范性之间的裂缝，用凯尔森自己的话来说，“在某种意义上，基础规范就意味着权力向法律的过渡”。[11]478但这个基础规范不是事实，而是一种超验的逻辑预设(transcendental-logicalpresupposi-tion)。[10]201但是，正如格林(lesliegreen)所指出的，基本规范无法回答规范性问题，毋宁说它的功能只是要求我们停止追问这个问题。[12]36
在此，我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先，法律的规范性不可能来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。其次，法律的规范性不可能是任何法律规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源，而将法律的规范性归属于另一个法律，显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。其三，法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实，也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明，主张法律是一种规范性的社会实践，就是一个概念错误，换言之，法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。
二、哈特的社会规则
(一)哈特的方案
德沃金曾指出，哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法，但是其他学者对此已有论述。比如，两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说，但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出，此外，两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的体育活动通常也包含了这两种规则的结合，所以即使这种理论很重要，却很难说是真正的法律理论上的贡献。
在德沃金看来，哈特在法哲学上最值得关注的努力，是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100哈特的创造性工作，建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的：即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时，他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律，而且该效力判准不仅是他个人接受的判准，而且也被社群成员所普遍接受，并在该法律体系的一般运作中被采用。哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话，我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。比如，“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则，这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。[1]108
所以，哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则，并非一个逻辑预设，而是存在于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源，是因为他简单地将事实与规范割裂开来，而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。在这个意义上，哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的，他就可以借助承认规则突破规范性困局，从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。
(二)承认规则的性质
哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一，它是法律体系效力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力，但自身不存在有效无效的问题，否则它就不是终极的效力判准。第二，承认规则是一种社会规则，也就是说，只有当它被社群成员接受并实践，它才可能存在。不过，哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中，只要官员尤其是法官接受承认规则即可，所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。[1]117第三，它是科予义务的规则。它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务，即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。
承认规则的第一个性质是一个分析性真理，无需多说。对于哈特而言，困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先，承认规则作为一种社会规则，只能存在于社会实践中，但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的，所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则，以及在哪些情形下，某一社会实践是受社会规则指引的？第二，由于并非所有的社会规则都能够施加义务，哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。
(三)内在观点
哈特对于上述两个问题的回答，依赖于他重点阐述的一对重要概念，即内在观点(internalpointofview)与外在观点(externalpointofview)。[1]89-90不过，哈特的阐述是不清楚的，学界对此也存在不少争议（see“symposium：theinternalpointofviewinlawandethics”，75fordhamlawreview1367(2006)。）。在我看来，哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义，是指社群成员对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的，是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质，进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。
哈特正确地指出，如果我们只是站在外在立场来观察社群成员的行为，就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性，并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会，却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活，也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。如果持极端的外在观点，甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。[1]89-90
而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为，就必须了解对规则持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人，是站在群体成员的角度，接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言，规则的违反不仅会伴随敌对反应，而且它也是敌对反应的理由。[1]89-90所以，只有诉诸参与者对待规则的内在观点，才可以说明何种社会实践是受规则调整的，并藉由社群成员的内在立场的具体内容，阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。
(四)社会规则存在的条件
借助内在观点这个理论工具，哈特细致地说明了，在哪些条件下，一个社会实践是受社会规则调整的。这些说明被称作规则的实践理论(thepracti-caltheoryofrules)，它可以简要地概括如下：
当且仅当以下条件得到满足时，才可以说某一社会s存在一个“当条件c得到满足时，x应当去做?”的规则：
1.当条件c得到满足时，该社会的大多数成员实施行为?。
2.在大多数场合，如果条件c得到满足，某人不实施行为?，该人就会遭到其他社会成员的批评性反应。
3.这些批评性反应本身不会招致其它社会成员的进一步的批评。
4.该社会的成员通常用“条件c得到满足时，一个x应该做”或“‘条件c得到满足时，一个x应该做’是一个规则”这样的表达来证立他们自己的行动，表达他们对其他人的要求或批评。[14]52-57
第一个条件描述的是社会规则的外在面向，它是社会规则存在的必要条件。习惯等规律性的行为也具有这个特征，但它们不能满足后面三个条件。这三个条件都与规则的内在面向有关，或者说，它们刻画了对待规则的内在观点。由此哈特就可以回答承认规则的存在问题，即当法律官员的实践满足了下述条件，就存在承认规则：第一，法官事实上通过某个承认规则来识别法律，第二，他们会对其它不遵守承认规则的法官提出批评，第三，这些批评会被认为是正当的，第四，他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。
而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务，说明起来反倒相当简单，根据哈特的义务理论，当以下两个条件得到满足时，一项规则才会施加一项义务：第一，对违反规则的批评性反应所表达的社会压力是相当严重的，第二，规则所规定的行为通常与承担义务者的愿望相冲突。[1]87-88这两个条件都不难满足。首先，适用承认规则当然会与法官自己的愿望相反；其次，法律是重要的社会制度，而承认规则又是法律体系存在的基础，足以对法官偏离承认规则的行为施加严重的社会压力。
(五)德沃金的批判与哈特的惯习主义转向
哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。比如，就法律而言，它最多只能适用于承认规则，而无法适用于具体的法律规则。具体的法律规则即便不被实践，但只要它通过了承认规则的检验，依然是一个有效规则。道德规则同样也不依赖于实践。比如，“遵守承诺”是一个道德规则，尽管它被广泛实践，但它的效力与是否被实践无关，即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步，它也是一个有效的道德规则。
最著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的规则都依赖于社会实践，而且进一步将社会规则区分为惯习性(conventional)规则与协同性(concurrent)规则，它们虽然都具有社会规则的属性，却具有迥异的性质。[15]136前者是建立在惯习性的共识之上的，其要点是，一个人遵守某个规则的理由，是其他人也遵守该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识(consensusofinde-pendentconviction)。[15]53比如说，社群的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则，该社会实践完全可以满足哈特的社会规则的存在条件，但它并非惯习性规则。因为“不得说谎”这个规则的效力，并非来自其他人的行为，而是社群成员基于独立的道德立场接受并实践的。因此，德沃金认为哈特的实践理论最多只能用来说明惯习性规则，而不能适用于协同性规则。
哈特在《法律的概念》一书的“后记”中，接受了德沃金的批评并修正了自己的观点。他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司法惯习。只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时，承认规则才会存在。[1]255-256这就是所谓的哈特的惯习主义转向。[12]36-41根据这种观点，法律体系的效力其实就是建立在法官的司法惯习之上。不过，哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统的说明，他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回应。对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(julescoleman)和波斯特玛(geraldpostema)等学者来辩护的（波斯特玛的观点，seegeraldpostema，“coordinationandcon-ventionatthefoundationsoflaw”，(1982)11journaloflegalstudies，pp.165-203。由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论来为司法惯习论辩护，我将沿着他的路线前进，以便更清晰地呈现法律实证主义惯习转向的路线及其问题。）。正如科尔曼所指出的，如果法律的规范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话，它就必然与司法实践的规范结构有关，而对承认规则的理论辩护，关键就在于如何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。[16]90
三、承认规则与合作惯习（除合作惯习外，马尔默(andreimarmor)也提出构成惯习(constitutiveconvention)理论。此处不赘。但本文对合作惯习提出的反对意见，也适用于构成惯习，尤其是义务问题很难透过惯习来阐明。seeandreimarmor，“legalconventionalism”，(1998)4legaltheo-ry.后收入andreimarmor，positivelawandobjectivevalues(oxford：clarendonpress，2001)，pp.1-24.）
(一)合作惯习
科尔曼与波斯特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具，就是合作惯习理论。合作惯习(coordinationconvention)主要是由托马斯·谢林(thomasschelling)与大卫·刘易斯提出的。根据该理论，惯习的重要功能是要解决合作问题(coor-dinationproblems)。[17]5合作问题的特征是：在合作行为中，每一个人的行动都依赖于所有其他人的行动。只有一个人或少数人以某种方式行动，而其他人不采取类似的行动，就会导致合作失败。交通规则就是典型的合作问题。如果所有的驾驶员都沿着同样的方向行驶，显然对大家都有好处，因此，当大多数驾驶者都靠道路的右边行使，他们的行为就给我提供了一个靠道路右边行驶的行为理由。因为如果我改变方向，其他人也会改变他的行驶方向，交通秩序就会大乱，谁也无法从中获得好处。
在刘易斯看来，惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着，如果任何一个行为人偏离了惯习，无论是对他还是其他人而言，都不会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点，他就不会主动偏离，而且只要他预期其他人也会选择同样的行为方式，这一预期就是他照此行为的决定性理由(decisiverea-son)。[17]25刘易斯认为，当且仅当以下条件得到满足时，某一群体p之成员在某一个反复出现的情境s中出现的规律性(regularity)行为模式r可以称为一个惯习：
在每一个情境s的个例中：1·每一个人都遵守r；2·每一个人都期待其他所有人遵守r；3·在其他人都遵守r的条件下，每一个人都乐意遵守r，因为s是一个合作问题，一律遵守r在情境s中是一个适当的合作均衡。[17]42
因此，惯习的存在不仅意味着群体成员采取了某种一致性的行为，而且群体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践，每一个行为人不但对他人有所期待，而且也乐意采取合作行为。在某种意义上，这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约，它确定的是从“我们共同的观点看”，什么是应该做的以及为什么应该这样做。在这个意义上，惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下，某些人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然，在有些条件下，偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下，惯习是一个推定的理由(presumptivereasons)。[17]97
(二)内在观点如何把实践变成规则
在科尔曼看来，哈特对承认规则为何会施加司法义务的说明，实质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的发展，包含了两个重要步骤。第一，他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。第二，他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为何能够施加义务。
正如夏皮罗所指出的，即使我们将哈特的社会规则理论限缩为惯习性规则，他也是不成功的，因为他犯了一个严重的范畴错误，即将规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为，而规则是抽象的思想对象。规则的功能是指引行为，而非行为本身，因而对实践的说明无法取代对规则的说明。[8]95-97相反，由于混淆了这两个不同范畴，哈特对于社会实践的内在方面的说明，其实并没有提供一个有关社会规则的理论。比如，“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成长”，可能是一个被社群成员普遍分享的一般性规范判断，它完全可以满足哈特的社会规则的四个条件，但并不存在一个“应该用母乳喂养孩子”的社会规则。[5]33-34
科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。但他认为这个缺陷可以在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具，正是哈特提出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的贡献之一，但是，如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则的态度，内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见，这也极大地忽视了内在观点的理论解释力。
科尔曼对于内在观点的一项创造性诠释，就在于他有力地说明了，内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说，我有每天做仰卧起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度，决定将该习惯变成一个规则，即我应该每日做仰卧起坐，从而给我继续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此，我不再是习惯性地做仰卧起坐，相反，我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88因此，内在观点在把实践转变成规则的过程中，实际上扮演的是转辙器的功能，即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践，从而完成了从事实到规范的转换。
(三)惯习论与司法义务
不过，要完成对承认规则的辩护，还要解决两个问题。第一，承认规则是社会规则，如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的理性态度，也不可能存在承认规则。因此，不但法官的聚合实践本身并不等于承认规则，而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二，即使借助于法官的普遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的，由于并非任何社会规则都可以产生义务，因此科尔曼还需要足以解释承认规则为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的，就是要说明这两个问题。
在科尔曼看来，承认规则的实践与合作惯习理论之间具有某种共同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法官之间不能解决合作问题，承认规则就不可能存在，法律体系也就可能消失。因此，法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法官意识到承认规则是一个合作问题时，他们就会对其聚合实践采取前述理性态度，即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某种一致性做法，转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。
不过，科尔曼引入惯习理论的一个主要原因，则是因为该理论包含了一个极其重要的洞见，即在一个由惯习所调整的环境中，某些人的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88因此，惯习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关系，用刘易斯的话来说，司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和社会契约的规范结构，它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预期系统，由此，科尔曼就可以合理地说明，为什么部分法官的行为可以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来的理论称为社会惯习命题(socialconventionalitythesis)。[16]76
(四)合作惯习论的缺陷
值得注意的是，科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。他提出了几个重要理由。首先，合作惯习预设了一个具体的偏好结构，它们按照某种特定的方式排列着，如性别之战或偏好冲突博弈。但我们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构，因此合作惯习理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次，法官接受并实践承认规则，并非是因为其他法官这么做，而是基于其它理由。比如为个人利益，或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三，也是最重要的是，科尔曼相当肯定地指出，法官接受某个标准作为承认规则的真正理由，是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划的一部分，换言之，承认规则之所以能够对法官施加义务，是因为它是以合作的方式来达成特定的目的，并以此对他人的利益、目的、偏好以及行为做出回应。[16]93-95合作惯习论却无法解释这些目标和价值。因为正如夏皮罗所指出的，合作惯习的形成是任意的、单纯地依赖于大多数人的行为与预期。比如交通规则，如果大多数人都靠右边驾驶，这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由；假如大多数人是靠左边行驶，这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。如果我们把承认规则看作是一种合作惯习，就必须接受承认规则的内容是任意的这个结论，但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合作问题的一个任意的解决方案。相反，如果我们承认美国人把其宪法视为一种政治解决方案并非任意的，而是包含了特定的价值或目标，就必须对此做出说明，而合作惯习论对此无能为力。[8]101-102
而在我看来，合作惯习理论最严重的缺陷，在于它不能为承认规则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言，惯习只是一般情形下的一个推定有效的理由，而且惯习并不必然要求我们遵守惯习。它也支持相反的主张，即如果有足够数量的法官偏离承认规则，偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承诺或社会契约，而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能够施加义务时，义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由，而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题，就在于它无法说明法律义务的断然性（格林也提出了类似的批评，参见参考文献[12]文）。科尔曼只注意到惯习能够提供行为理由，但没有注意惯习性的理由与义务性的理由之间存在的重大差异，因此，他早期的这些努力既误解了合作惯习理论和义务的性质，在法哲学上也失败了。这种失败的根源，就在于他没有认真对待规范性的概念问题。
四、承认规则与共享合作行为
(一)共享合作行为理论
有趣的是，尽管科尔曼意识到合作惯习理论并不是特别适合用来说明承认规则的存在及其施加义务的问题，但他坚持他由合作惯习发展出来的社会惯习命题仍然是对的。他放弃合作惯习理论，只是因为他意识到承认规则是一个比合作惯习更复杂的社会合作行为，需要一个更加复杂的社会理论才能得到合理的说明。而迈克尔·布拉特曼(michaelbradman)的共享合作行为(sharedcooperativeactiv-ity，以下简称sca)理论，在他看来就是一个满意的选择，因此他转而利用共享合作行为理论来支持他的社会惯习命题。布拉特曼的sca具有三个定义性特征：1.互相响应(mutualresponsiveness)。在sca中，每一个参与者都会对他人的意图与行动做出响应，并且他知道其他人也会做出同样的响应；每个人都根据其他人的行动来指引自己的行动，并且知道其他人也会这样做。2.认同共同行为(com-mitmenttothejointactivity)。在sca中，每个参与者对于共同行为都有适当的认同，而且他们之间的互相响应旨在实现这种认同。3.承诺相互支持(commitmenttomutualsupport)。在sca中，每个参与者都承诺支持其他人实现其在共同行动中实所承担的角色。……这种相互支持使共同行为最终成功地实现。[18]328
其中，1和2表示了共享合作行动的一个弱的形式，布拉特曼称之为“有共享意图的行为”。但是，共享意图(sharedintention)不是个人对待合作行动的态度，也不是多个参与者的态度，而是由参与者的态度以及这些态度之间的相互关系所组成的。[19]107共享意图具有三个重要功能。其一，它协调参与者的行为理由，以实现意图共享这一目的。其二，共享意图调整我们为实现合作制定的辅助方案，并令它们相互协调。其三，共享意图提供了一个框架，在此框架内可以对共享目标进行商讨。每个sca的参与者都必须持有这种共享意图，它通过“我们想要做什么”或者“我们正在做什么”的方式表现出来。借助于共享意图，参与者的聚合行动才会成为有确定意图和目标的合作行为。[19]107但是，合作的成功最终取决于合作者的相互支持。因此，如果缺乏第三个条件，有共享意图的行为就还不能算作共享合作行为。
(二)法官实践的规范结构
科尔曼显然认为，布拉特曼的sca理论，可以用来说明法官实践的规范结构。他以先例实践例示了sca理论的解释力。在先例实践中，上级法院的意图是他们的判决对下级法院有约束力，下级法院也通过将上级法院的判决当作是有约束力的，来回应上级法院的意图。而他们之所以彼此响应，是因为他们都认同一个共同目标：“使稳定的法律实践成为可能”，而受先例约束是每一个法官支持其它法官的最佳方式。因此，如果司法实践具有一个sca所包含的规范结构，就可以很容易说明承认规则为何可以施加义务。因为这类共享的规范结构包括了对共同行为的认同和相互承诺，义务就来自这种共同的认同和承诺。[16]97
不难看出，sca看上去确实可以修正或补强科尔曼的社会惯习命题在合作惯习框架下所存在的问题。
第一，sca理论框架中的承诺，不是一种类比，而是真正的承诺，而承诺确实可以产生一种真正的义务。
第二，它可以避免任意性的指责。共享合作行动是建立在共享意图之上并以该意图为框架展开的。共享意图一开始当然是不具体的，但它至少能为sca提供一个基础框架，该框架为我们如何进行法律合作行为提供了一个讨论框架。在合作过程中，该共享意图会逐步的详尽和具体化，汇集成一个共同的目标。承认规则就是这个目标或计划的一部分。因此，sca并非单纯地依赖多数人的聚合实践与内在观点，而是受共享意图所指引并且可以理性地在共享意图的框架内进行理性商谈的合作行为。
在利用共享行为理论完成了对承认规则的存在及其为何能施加义务这两个基础性问题的说明之后，科尔曼还对承认规则提出了诸多新颖的解释。比如，他认为承认规则是由法律参与者在持续进行的sca中产生和维持的。但sca并不能直接决定承认规则的内容。承认规则的内容是在sca框架下持续协商的结果，它的内容显然不一致，且这种不一致是实质性的和重要的，并且只能根据实质性的道德论证来解决，这就必然会引入对法律实践的本旨的政治的或哲学的论证。因此，借助道德论证解决也是社会惯习实践的一部分。[16]98-101科尔曼认为这些解释可以作为对德沃金等人的批评的有效回应。
(三)黑手党难题
然而，科尔曼利用布拉特曼的理论解释法律实践时，似乎没有注意到布拉特曼的理论是对sca的规范结构的一般哲学说明，而非对于法律这类规范性实践的说明。哲学的一般说明既可以适用于法律这类规范性实践，也能适用于满足了sca具有三个定义性特征的其它实践。比方说，一个黑手党组织也可以被看作是一种共享合作实践。它完全能够满足布拉特曼提出的sca的三个定义性特征：他们的成员相互响应，认同共同行动，承诺相互支持。但我们一般不会说，黑手党成员之间的认同和承诺是规范性或义务性的。因此，布拉特曼虽然使用了认同和承诺等规范术语，但这些术语显然不具有我们在此讨论的实质性的规范意义。科尔曼显然忽视了这一重要区别。
但这并非说，布拉特曼的理论无助于阐明法律的规范性特征。我强调的只是在将一般哲学理论引入法哲学时，必须充分考虑法律的特殊性质并据此进行具体化，而不能仅仅根据sca包含了承诺或认同的结构，就直接推论出法律作为一种sca就能够自动产生和施加义务。法哲学家必须要说明，为何黑手党徒的sca不是规范性的，而法律这种sca中的承诺与认同却能够产生义务。而对这个问题的答案，显然必须落实到我们对法律实践这一特殊sca的性质的理解。科尔曼在运用布拉特曼的哲学理论时，虽然也包含了不少对法律的理解，但他的主要兴趣是如何利用sca理论来夯实社会惯习命题，所以他的焦点集中在如何说明承认规则这个具体问题上，而对于法律的性质缺乏完整而准确的把握，因此他对法律共享意图的理解，显得零碎而不得要领。比如，在对先例实践的理解中，他将共享意图理解为“使稳定的法律实践成为可能”。稳定虽然是法律实践的一个重要品性，但黑手党成员也共享着稳定这个目标。仅仅根据这个共享意图显然无法将法律与黑手党组织区别开来的说明。
五、法律的道德目标
(一)合法性环境(circumstancesoflegality)（本文所引用的夏皮罗的观点，来自他将要出版的新书“le-gality”手稿。本书虽未出版，但在英美法理学界已经广泛流传并产生了不少讨论。感谢张超博士生给我提供了这一部手稿。）
要将sca理论应用到法律领域，必须认真对待两个问题。第一是动机问题，即我们为什么要参与法律这种特殊的sca？第二个问题与法律的性质有关。共享意图是sca的核心概念。参与者要参与法律合作，就必须知道法律是什么性质的合作。当然，共享意图并不需要一开始就很具体，但它至少能够抓住法律的根本特征，而且法律的这些根本特征还应该成为参与者的共享理解，并且能够得到他们的认同，成为他们持续进行法律实践的商谈和协调框架。只有这样法律合作才能开始和持续。
对于动机问题，布拉特曼对提出过一个心理学说明。他认为我们不仅有实现复杂目标的欲望，也有能力基于这类目标做出决定，而且我们还可以通过某种规划(plan)来共同行动，以便实现这些目标。但是，这一说明依然是一般性的。因为即使我们需要社会合作，也存在一个选择问题。用来解决社会合作的方式很多，sca只是其中一种方式，而且sca也包含了许多种具体方式，即便某个社会目标需要sca来实现，也不一定非要采用法律这种特定的sca。所以对于法哲学而言，动机问题的关键是要说明社群成员为何要选择法律这类sca？夏皮罗通过合法性的环境这一理论来说明这一点。
夏皮罗的合法性环境的概念借自休谟的正义的环境。休谟在讨论正义问题时，借助于正义的环境这个概念，主要是用来阐明两个问题。第一，正义这种美德只能在某些特定的条件下才能出现，换言之，正义的环境这一概念说明了正义的必要性。第二，正义的环境也决定了正义的原则和限度。[20]13-14夏皮罗改造了这一术语，也是想说明两个问题。一个是社群成员参与法律sca的动机是什么，也就是说，他试图通过合法性环境这一概念说明社群成员参与法律这种sca的必要性。二是借助合法性环境的概念来确定法律这种sca的基本原则和限度。
简要地说，夏皮罗认为，当一个社会存在大量的、严重的道德问题，而且这些道德问题的解决是复杂的、有争议的或任意的，习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题，或者成本太高时，就存在一个合法性环境，这时就必须借助法律这种权威性的工具，因为只有法律能够提供有效而独特的社会规范技术来减少合法性环境下道德协调的成本和风险。所以，当合法性环境出现时，社群成员就有动机参与法律这种sca。从这个角度看，社群成员其实是将法律看作是在合法性环境下消除社会特定道德瑕疵的一种手段或规划(plan)。夏皮罗将自己由此发展出来的法律理论称为法律的规划理论(planningtheoryoflaw)。[8]156-159
(二)道德目标命题
夏皮罗基于法律的规划理论，对法律的性质以及法哲学的许多重要争议提出了许多新颖的看法。其中最令人感兴趣的、也是与本文有关的一个论题，就是所谓的道德目标命题(moralaimthesis)。[8]196而这个命题其实就是合法性环境的一个必然推论。因为我们参与法律这种sca，是因为合法性环境的出现提供了必要性或动机，而这一必要性同时也就确定了法律的目标，即以一种非法律工具无法提供的有效方式消除合法性环境下的道德缺陷。
道德目标命题显然是对法律实证主义的一个流行观点的重大修正。法律实证主义否认存在所有法律体系共享的重要目标，比如保护人权和私有财产、促进民主这类目标，虽然被某些法律体系所追求，但并非所有的法律体系都会追求这类目标。大多数法律实证主义也承认法律具有某些普遍目标，如协调社会行动或指引人的行为，但这类目标显然过于空洞。
相比之下，道德目标命题既是普遍性的，也不是空洞的。首先，该命题并不主张法律追求任何实质性的目标，比如保护人权或私有财产。法律的道德目标命题只是一般性地主张，法律作为一种权威性工具，可以用来解决合法性环境下的道德问题，但在促进何种实质性的道德目标问题上保持中立和开放。其次，法律的道德目标命题并不空乏。法律的道德目标虽然没有实质性的内容，但它有自己的原则和限度。法律的主要任务是要修正与合法性环境下存在的应该消除的道德缺陷，准确地说，法律是用来解决社会必须解决、而其它手段难以解决的道德瑕疵问题。但是，法律并不主张它是解决所有道德瑕疵的有效手段。相反，道德目标命题承认，惯习、道德和说服等其它手段，在一定的环境下，都能协调社会行为和指引行动。法律没有正当理由去侵害那些由其它手段可以实现的目标。换言之，如果惯习、道德和说服等其它非法律手段能够解决道德瑕疵，法律就不应该进入。在这个意义上，法律的道德目标命题虽然缺乏具体的道德内容，但依然可以对法律的运作施加一个实质性的限制。[8]196-197
(三)法律的规范性
夏皮罗认为，道德目标命题具有三个重要意义。[8]197-198首先，它可以说明法律对现代世界为何非常重要，而对于狩猎社会(huntergatherer)来说却没有这种重要性。理由很简单，现代社会存在大量的道德问题，而这些问题无法通过其它方式得到有效解决，必须诉诸于法律这种权威性的工具。其次，它可以说明为何可以对法律进行道德批判。如果法律根本与道德无关，对法律诚然可以进行道德批判，因为道德是普遍性的，可以适用于所有人，包括参与法律实践的人和黑手党成员。但这只是基于道德立场的批判。而道德目标命题要求法律服从道德，却不是基于外在的道德理由，用夏皮罗自己的话来说，“法律，而非正当道德，要求法律服从道德”。[8]198第三，它指出了识别法律的一项重要特征，因而可以将法律与黑手党等sca区分开来。黑手党组织显然不以道德目标作为共享意图的必然要素。如果法律不具有道德目标，就无法与黑手党或强盗组织区分开来。而这一点对于理解法律的规范性特别重要。
如前所述，sca虽然包含了承诺和认同，但是并非所有的承诺和认同都是规范性的。一项sca中的承诺和认同是否是规范性的，取决于此项sca自身的性质。法律的道德目标命题，允许我们将法律看作是一种在合法性环境下如何有效弥补特定道德缺陷的共享合作事业，这种事业本质上是一种道德事业，因而必然是规范性的，因此，参与者对一项道德事业的承诺和认同，才可能是义务性的。当然，说法律是一项道德事业，当然不是说事实有效的法律必然是道德的，或必然完全拥有它主张的道德权威。事实有效的法律是否道德，取决于具体的法律规划。但具体的法律规划未必能实现其道德目的，有些法律规划还可能产生新的道德问题；有些法律体系可能会在道德的名义下追求不道德的目标。因此，尽管法律从本质上来说是一项道德事业，但事实上的法律却可能是不道德的。但是，这种不道德性只是一个程度问题。一个完全无能力解决此类道德瑕疵的法律不可能持续存在，因为它严重违背法律的本质，会受到严厉的批判。事实有效的法律的存在，必然会在一定程度上有能力解决合法性环境下的道德瑕疵。法律解决道德问题的能力越强，它就越有能力主张道德权威。事实有效的法律的规范性最终取决于它实现法律的道德目标的能力。
(四)规划论视野下的承认规则
法律规划理论将法律看作一种特殊社会环境下的规划，给我们理解司法义务和承认规则提供了新的视野。规划论要求我们将司法和承认规则看作是整体法律规划的一个重要组成部分，并将它们置于法律的整体规划中来说明它们的性质。而一旦我们采取整体论的视角，科尔曼的社会惯习命题及其包容性实证主义就会面临颠覆性的危险。
法律规范与法律规则篇10
法律实证主义之所以往往同分析法学（analytical jurisprudence）并称，很大程度上在于其对结构问题的关注。边沁、奥斯丁、霍菲尔德、哈特等人都曾对法律的结构作过卓有成效的分析——只不过近二三十年的英美法律实证主义因过度关心自身的存亡，是以将功力过分用在围绕分离命题的纷争之上，难免“实证”有余而“分析”不足，需知前者仅说明法律实证主义的有所不为，后者才是其理应有所作为者，此殊令人遗憾。其实所谓法律的结构问题可以简单地表述如下：构成法律这一规范体系的基本单位是什么？假如并非只有一种基本单位，那么诸单位之间又存在着怎样的内在关系？法律的整体与个体之间以及诸个体间的关系即本文所称“结构”。既然法律是一个由众多成员构成的体系，而这些成员在内容及表达形式上又千差万别，很难一目了然地判断出其身份。那么就产生这样一个问题，什么是不仅足够完整且足够简单——完整才足以体现法律的基本属性，简单才足以充任法律的分析工具——的法律单位？假如能够找到法律的基本构成单位，我们便可以通过这个单位来认识整个法律体系，就如同以素数分析数量关系、以元素分析化学成分一般，复杂的法律世界也可因得力的分析工具而变得简单明了。其实，“法律个别化”解决的正是“什么是一项法律”这个问题，即如何确定一项完整的、最小单位的法律，也就是找出划分法律体系的基本单位的依据。〔3 〕
拉兹（Joseph Raz）是凯尔森之后最为关心结构问题的学者，他认为既然“法律不能被认为是一大堆零散东西的组合，而是一种合理的组织良好的不同法律类型的结构，其中各个部分都以正当的标准方式相互联系起来。它们也是上述这些习惯的产物，而对于它们的系统研究就是我们所说的个别化理论”。〔4 〕而法学家们之所以对法律的结构提出了大相径庭的模式，进而对法律的规范性和统一性问题给出了既然不同的答案，就在于他们分别采取了不同的个别化学说——既然为法律选择了迥异的基本单位，那么诸单位间的关系当然不能不因此而有所区别。
本文将讨论凯尔森对于法律结构理论的四个重要贡献：一是对诸法律规范间静态关系与动态关系的区分，这一区分经拉兹的发挥，构成了后者的《法律体系的概念》（Concept of Legal System，1980）一书的基石；二是对义务与制裁相互关系的讨论，这形成了法律实证主义阵营中有别于英国传统的另一静态结构范式；三是对规范与规则的区分，尤其是赋予个别规范法律身份，从而形成了体现罗马—德意志法传统动态结构模式；四是对于重要法律概念的分析，并通过与边沁（Jeremy Bentham）和霍菲尔德（wesley newcomb Hohfeld）的对比，展示凯尔森法律结构理论的最终——但未必是完成——形态。
一、静态与动态
最先将法律规范间的关系区分为静态和动态的是凯尔森，但有趣的是，他最初用以描述两种不同类型的规范秩序，并非统一秩序中规范间的两种关系，而这两种秩序之所以有别，乃是由于其性质不同。在《纯粹法理论》第一版（Reine Rechtslehre： einleitung in Die Rechtswissenschaftliche problematik，1934/1985）中，他认为道德秩序是静态的，而法律秩序则是动态的。〔5 〕他想要表达的意思是，道德规范间存在内容上的演绎关系，譬如“禁诈伪”、“重然诺”便是“仁”这一基础规范的演绎，故道德规范因其内容而成为道德；而法律规范则不然，其并不因独特的内容而具有法律效力。相反，其效力来自上位规范——并最终来自基础规范——的赋予，因此动态关系就是规范间创制与适用的关系。那么对这一划分就可以有两种不同的理解：（1）只有法律规范间不存在（内容上的）静态关系，这正是法律所以有别于道德和其他规范之处，换言之，道德的基础关系包含实体内容，而法律的基础规范只是纯形式；（2）只有法律规范间存在（效力上的）动态关系，这才是法律所以有别于其他规范的独特之处。显然，《纯粹法理论》第一版中的凯尔森赞成笔者的第一种猜测，因为他在这本书中从未讨论法律规范间在内容上的联系，但是他的这种看法在赴美之后——或许是受到了奥斯丁（John austin）法理学的影响——却发生了改变。
在《法与国家的一般理论》一书中，静态和动态变成了看待法律的两种观点：静态观点与动态观点——前者只在法律秩序的已完成或静止状态下来考虑法律秩序，而后者则是考虑到法律秩序被创造和适用的过程，即“法律规制着自身的创制”。换言之，凯尔森修正了《纯粹法理论》第一版中的结论，不再将有无静态关系视为区分法律与道德的标准。法律规范间究竟是否如道德一般存在内容上的联系，完全取决于观察的角度。观察者完全可以得出法律规范间仅有效力传递关系的结论，但这却并不意味着其他观察者必须赞成此结论并且这两种观点形成了两个不同的法律概念：静态的法律概念与动态的法律概念——前者与制裁联系在一起，而当使用后一概念时“我们看来可以在界说法律概念时可以不顾强制因素”，法律系特定程序所创制，且依此程序创制者皆为法。然而，此时的凯尔森却因更加关注于包含“制裁”、“强制”因素的静态法律概念而并未高估动态法律概念的价值，他接着写道：“这种动态概念，只在表面上是法律概念。它并不包含对什么是法律的实质、什么是可以用以区别法律与其他社会规范的标准这些问题的回答。这种动态概念只为一个问题提供了回答，即：是否以及为什么某规范属于有效力的法律规范体系、组成某一法律秩序的一个部分”。〔6 〕因此，可以说他的法律结构理论仍以动态性为特征，却始终受到静态结构理论的诱惑。难怪拉兹认为在凯尔森的理论中，静态结构甚至居于优先地位。〔7 〕此时的凯尔森符合笔者的第二种猜测：尽管静态关系——尤其是制裁关系——对法律而言至关重要，但制裁仍不是区别法律与道德（或其他规范）的标准，法律之所以为法律，仍在于诸规范间存在动态关系。
凯尔森本人分别从静态与动态两个角度出发研究法律，得出了两种截然不同的结构理论。甚至在《法与国家的一般理论》与《纯粹法理论》第二版两书中，他还按照静态和动态两个方面安排了篇章结构。〔8 〕然而令人意外的是，在凯尔森去世之后才出版的《规范的一般理论》一书中，静态与动态之别却不见踪影，从该书的章节标题不难看出，凯尔森关心的主要问题恰是他此前所称为“静态关系”者，那么凯尔森是否抛弃了对法律的动态观点，或者放弃了静态和动态的划分？ 〔9 〕个中缘由恰是本文第四部分所要解决的问题。
在凯尔森之后，拉兹进一步发挥了静态与动态这两个认识角度的划分，他认为，在法律体系内的各种关系中存在着两种最为基本的结构关系。第一种是生成结构，这一结构的基本关系是生成关系（或称“遗传关系”），也就是法律之间决定与被决定的关系；第二种即运行结构，其所关心的只是任何特定时间内存在的法律体系的效果，其中又包括惩罚性关系和调整性的关系。〔10 〕尽管拉兹并不总是使用“静态结构”与“动态结构”这对概念（对于自身的法律结构理论而言尤其如此），但对比凯尔森的观点我们不难发现，尽管拉兹在更加自觉地研究法律的结构问题，其理论看起来更加精致和技术化，其实运行结构便是法律的静态结构，而生成结构则属法律的动态结构，而且这和拉兹所谓的法律的两种内部关系——存在条件与重要影响——也是一码事。
现在简单做一小结：静态结构是法律规范间在内容上的关系，其不考虑诸规范位阶上的高低和逻辑上的先后；动态结构是法律规范间在效力上的关系，其不考虑内容的区别和功能的差异。这两种结构都是观察者认识诸规范间关系以及确定法律的最小单位时的思维工具，同一对规范完全可以分别从静态和动态两个角度去分析其关系。此外需要指出的是，无论静态动态结构理论还是动态结构理论皆属韦伯（max weber）意义上的“纯粹类型”或“理想类型”。〔11 〕不论凯尔森还是本文提到的其他学者没有一个就其全部学说而言可以被毫无争议地贴上“静态结构理论”或“动态结构理论”的标签——尤其是凯尔森和拉兹，其对两种结构皆形成了相当成熟的理论形态——但我们却能够藉此将静态结构和动态结构作为数轴的两极，在两者之间分布着不同程度上的静态结构理论和动态结构理论，越接近于一极，就越趋近该类型的理想状态。凭借这个数轴，我们也就更易于确定凯尔森在法律实证主义阵营中的位置，更易于把握其理论的前后变化和差异。
二、静态结构
（一）规范与命令
在法律理论中，最初用以表达规范性的概念并非规范，而是命令。〔12 〕最早利用命令这一概念分析法律之规范性的似乎是霍布斯（thomas Hobbes）。可以说当“规范”还并非常用的法律概念和法律术语时，“命令”一词便在较为粗糙的意义上代替了规范的使命，因为就当时的智识状况而言，实在找不到更恰当的概念既令法律有别于对事实状态的单纯描述，又不至于将法律混同于道德格言。霍布斯之后的边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。〔13 〕其实霍布斯和奥斯丁所面对的问题其实也就是日后法律实证主义者面对的问题：在不诉诸道德论证的前提下，令法律具有规范性。而他的解决之道也与后者并无二致，即以最近似于的法律另一意志（相对于理性而言）现象——命令——来解释法律，至于给命令与法律抽象出规范这一共同的属概念，则是最近一百年的事了。
尽管法律是命令，但命令却可以有不同的对象和不同的表述方式：“依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑……所谓‘法’者，乃对百姓之令；而所谓‘刑’者，则系对官吏之令，后者仅当触犯法定之刑时方为有罪。” 〔14 〕后来霍布斯又分别将“法”与“刑”分别称作“分配性的法”与“惩罚性的法”。他进一步强调，“刑”或“惩罚性的法”绝不是“向犯罪者提出的，我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己”。〔15 〕换言之，罪犯虽然是惩罚所指向者，却并非法律的规范作用之对象——接受惩罚并非罪犯的义务，毋宁是惩罚罪犯才是官员的义务。法与刑的划分尽管还未必称得上成熟的法律结构，但其划分标准却直接影响了此后英国分析法学家的静态结构理论，尤其是边沁与奥斯丁的法律结构理论皆可视为霍布斯的升级与加强版本。〔16 〕
（二）命令与制裁
边沁和奥斯丁不约而同地将法律的基本单位解释成两个：命令与制裁。尽管他们——像后世的拉兹一样——都承认还有其他一些既非命令也不属制裁的“法律”存在，但他们仍将义务/命令与制裁/惩罚当作法律的两种基本单位，而制裁/惩罚关系则是法律唯一的内部关系。边沁对此解释道：“限于创设出一种罪过的法律，和命令在犯此罪过的场合实施惩罚的法律，是截然有别的法律，而不是（像它们迄今看来被普遍认为的那样）同一个法律的组成部分。它们所命令的行动全然不同，所针对的人也全然不同。例如：任何人不许偷窃，法官必须使被判偷窃者死于绞刑。” 〔17 〕
边沁一方面将规定义务的法律和规定制裁的法律看作两个不同的法律，另一方面也承认两者确属有关：“尽管单纯命令性法律和附属于它的惩罚性法律截然有别，以致前者不含后者的任何惩罚，后者在直接意义上也不含前者的任何惩罚，但由于必然的内涵牵连，惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义。” 〔18 〕于是制裁性法律才是主要的法律，因此义务性法律可以被包含在前者之中，反之则不然。边沁接着写道：“指示法官使任何经适当法律形式被判偷窃者死于绞刑，乃是一种提示大众不要偷窃的方式，虽然并非直接，却和当面正告他们不要偷窃一样明白易懂，而且见效的可能性分明大得多。” 〔19 〕一项法律的命令可以用多种方式来表达，有些表达方式比较直接，而有些则不然，在边沁看来，下述语句皆是对同一命令的表达：“毋偷窃。任何人不得偷窃。凡偷窃者需如此这般地受惩罚。倘若任何人偷窃，此人须如此这般地受惩罚。一个人如此这般地行事是偷窃；对偷窃的惩罚如此这般。如此这般的罪过即偷窃的审理权，属于经如此这般地任命和如此这般地就职的法官。” 〔20 〕
据此，边沁将规定行为之命令（义务）称作法律的“说明性”内容，以区别于“惩罚性”内容。应当说，边沁对法律自身及其表达形式的区分可谓非常清晰，但他难免走得有些太远了：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？边沁显然没有做出明确的解释。或许所针对之对象与所指向之行为截然不同的两个规范的确具有相同的社会效果，但要称两者是同一个规范，理由显然并不充分，还需要进一步的补充。也许正是出于这个原因，边沁的弟子奥斯丁在继承了边沁关于“主权—命令—制裁”基本学说的同时，却在对命令与惩罚的主次关系上形成了与其师大相径庭的看法。
如果说边沁更多地看到了义务与制裁的差异，奥斯丁则更着力强调二者的共性：“‘命令’、‘义务’和‘制裁’是不可分割的相互联系的术语。每个术语就像另外两个术语一样，具有同样的意思……当我直接谈到这个要求的表述或宣布的时候，我是使用‘命令’这一术语的……当我直接谈到不利后果的可能性的时候，我是使用‘义务’这一术语的……当我直接谈到不利后果本身的时候，我是在使用‘制裁’这一术语，或者如下这一表述‘直接表达出来的可能发生的不利后果’”。〔21 〕
奥斯丁尽管同样视法律为主权者的命令，但首先却是针对普通人行为的命令，惟有命令受到蔑视时才会以惩罚相威胁。主权者可以直接表达这个惩罚出来，此时这个惩罚就作为一条法律的一个部分。因此，只有当命令遭违反、义务未履行时才需要动用惩罚/制裁。尽管离不开制裁，但毕竟通过命令设定义务从而规范人的行为才是法律的主要职能。因此，主要命令的内容便是立法者所希望有的行为；次要命令则是在主要命令未被服从时将加以执行的制裁。
（三）主要规范与次要规范
凯尔森于赴美之后开始参与对分析法学传统问题的争论，〔22 〕他对奥斯丁——而非边沁——的不满，除了集中于以“命令”这一心理学现象解释法律之外，最主要的就是认为后者倒置了两项法律的关系。凯尔森的纯粹法理论尽管不再使用“命令”这一传统概念解释法律，而是代之以“规范”，但他却同样强调制裁乃是法律的基本特征。不过他并不认为法律所以有别于道德，是由于前者具备强制性制裁而后者则否，相反，他承认道德强制同样强大而有力。“就此而言，实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观”。〔23 〕在法律领域中，规定制裁的规范扮演了极端重要的角色：“法律若欲命令某一行为，唯一的途径便是为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为。” 〔24 〕而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述内部关系。
凯尔森以“不应偷窃”和“人若盗窃便应受罚”为例，说明他对两种规范的理解：“如果假定禁止盗窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对盗窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。其如果真存在的话，也只能包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范”。〔25 〕当然，他也如边沁一般承认，假如允许推定前一个规范的存在，会给法律的表达带来便利。但他却为这一推定附加了一个前提：“只有在人们认识到要求不为不法行为的第一个规范，有赖于规定制裁的第二个规范，上面这样做法才是可取的”。〔26 〕因此，凯尔森对两项法律之关系的理解与奥斯丁刚好相反，他称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系，从而把被奥斯丁对边沁结构理论的颠倒重新颠倒了回来，从而建立了一种体现制裁关系的静态结构理论。
然而值得注意的是，凯尔森对两种规范之关系的主次排序虽与边沁相同，但两人的理由却不尽一致。凯尔森分析法律的着眼点不在于命令所要求实施的那个行为，即履行义务的“守法行为”，而是将违反义务和命令的“违法行为”作为静态结构理论的切入点。在他看来，当法律被以次要规范这一辅助概念来表达时，与违法行为相反的行为就表现为“守法行为”或符合次要规范的行为而“违法行为”或与次要规范相抵触的行为。这时法律也就被认为是一个次要规范构成的体系。然而，违法行为却恰是适用制裁的特定条件。换言之，违法行为不仅不是与规范冲突之物，毋宁是法律实现其规范作用时所不可或缺者——制裁作为法律后果被归属于违法行为。如此一来，法律根本就不可能被“违反”，当然前提是：法律须被理解为一个只由主要规范构成的体系。
在凯尔森之后，尽管哈特对于奥斯丁的命令—制裁学说进行了猛烈的批判，甚至试图将制裁和命令一道逐出法律王国之外，但是义务的地位却岿然不动，设定义务的规则仍被视为“主要规则”，但此时“次要规则”的功能却不再是实施制裁，而是授予权力。
三、动态结构
（一）规则与规范
规则是除命令外另一经常被用来表达规范性的概念，甚至规则比规范被更频繁地用来在一般意义上描述法律。奥斯丁在使用“命令”一词的同时，也常常将法律称为“规则”。在多数情况下，“规范”所能表达的含义，“规则”也能愉快胜任。然而凯尔森却指出的，“规则”一词含有某种“一般”的内涵。“规则”并不是指一个单独的、不重复发生的事件，而是指“整批”同样的事件。规则的意义是，当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生，总会或几乎总会发生。〔27 〕换言之，规范可以是个别的，而规则却只能是一般的。将法律称为规则，实际上就等于在规范性的内涵中增加了一般性从而缩小了其外延，也就把凯尔森所谓的“个别规范”排除在法律之外。这是英国分析法学与传统欧陆法律学说的一个重大区别，奥斯丁也正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且，对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且对之服从的主体也是个别的，换句话说，它所规定的内容对行为，以及人们对其行为的服从，都是特殊化的、个人化的，那么，这个命令就是具体的或个别的。” 〔28 〕
值得注意的是，边沁尽管也称法律为“命令”，却并未使用“规则”这个概念。在他看来，“根据定义，法律这个概念应适用到任何最琐细的命令——只要它不是非法的”，因此命令不仅包括立法机关的一般命令，还包括家庭内部的命令以及行政、司法命令。〔29 〕凯尔森再次站到了边沁一边，明确反对将“规范性”扩展到“一般性”、将个别规范排除在法律之外的做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。即它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次，这样的规范之所以是‘法律’，就因为它们是整个法律秩序的组成部分。正好像借以创造它们的那些一般规范一样的意义……与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。既然法律按其本性来说是规范，那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律。如果从其他方面看，个别规范体现了法律的主要特征，这些规范也必须被承认为法律。” 〔30 〕
（二）客观法与主观法
与英国传统不同，欧洲大陆的传统法律理论中，“法”的概念始终是包含个别规范的，这与拉丁文中ius一词——以及所有源自该词的欧洲语言中的对应词汇——兼具“法律”与“权利”两义有关。〔31 〕当然英文是个例外，然而据边沁考证：“在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例。不过，right一词早已失去此意，现代英语不再有此便利。” 〔32 〕然而近代以来，“法的两种意义”却演变成了“两种意义上的法”。即近代欧洲私法理论中所谓“客观意义上的法”（以下简称“客观法”）与“主观意义上的法”（以下简称“主观法”）。
主观法（即权利）这一概念，其实并非罗马法的遗产，而是近代学者的创造。罗马法中找不到主观法的概念，这几乎已是私法史上的通说。法的两种意义在罗马法中是统一的，其区别仅仅在于一般与个别。然而随着近代自然法学说的兴起，情况发生了变化。最先把权利与法律对立起来的是霍布斯。“法律与权利向为最令人费解之词，权者，乃我辈于法律下所保留之自由，而限制自由之法，则恰为我辈彼此让渡自由之产物。执是之故，法律与权利之别便不外乎限制与自由之对立而已。” 〔33 〕于是，法的两种原本统一的意义（一般与个别）就变成了相互对立的两种法——主观法与客观法。而主观法/权利除了充当表达具体情形中的法这一法律技术之外，还扮演了实在法之上的另一“高级法”的角色——甚至对于前一功能而言，“权利”也常常“越界”，其意义从“合法”扩张到某种超出法律界限甚至预知对立的实体——的主观意愿或实际利益。凯尔森曾对德语法学界盛行的主观法概念提出批评：“客观法与主观法二元论首先强调后者（权利）在逻辑与时间上优先于前者（法律），即主观法——尤其是出自原始取得且作为其典型之所有权——之起源先于且不受制于客观法，而后者仅系国家秩序出于确认、保护前者之目的而设。此见解尤以历史法学派最为典型。” 〔34 〕
就此而言，客观法与主观法的二元论，无非就是自然法与实在法之二元论在19世纪的私法理论及一般法理论中特殊表现而已。“只不过不像其前辈一般明目张胆，而是披上了概念之外衣而已”。〔35 〕其具体表现便是法律与权利的二元论以及法律规范与法律关系的二元论。既然客观法与主观法的两分带有形而上学二元论的色彩，那么凯尔森要做的工作便是恢复两种法律的本来面目，即将“两种意义上的法”还原为“法的两种意义”，具体而言，则是将主观法还原为客观法，在此基础上，凯尔森建立了自身的——一种具有古典而非近代特色的——动态结构理论。
在凯尔森看来，作为主观法表现形式之一的义务，不过是一条个别性的法律规范，即关于特定人应当实施特定行为的法律规范。具体而言，这个行为便是与客观法中作为国家机关进行制裁前提之行为（即所谓“违法行为”）相反的行为。只不过该行为在客观法中表现为一个一般的行为模式，而当其作为义务（主观法）之内容时，则是一个具体的行为。〔36 〕至于权利，同样是为规范人的行为而创造的一项法律技术，规定此人的一项义务，同时也就为他人创设了一项要求实施此行为的权利。而此人的权利也如同对方的义务一样，成为了在法律上推动国家机关进行制裁的法律技术，凯尔森对此解释道：“事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性。因此，在这一意义上，这一规范就成了‘他的’法，意思就是他的‘权利’，只有在法律规范具有这样一种关系时，只有在法律规范的适用、制裁的执行，要依靠指向这一目标的个人意思表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是‘他的’法、一个主观意义上的法，这就是指‘权利’”。〔37 〕