法律规范具体表现形式十篇

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法律规范具体表现形式篇1

【论文摘要】区别于法理学从微观抽象视角研究法律冲突，鉴于行政法视野中法律冲突现象的普遍性和复杂性，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，极具代表性和典型性，故本文旨在通过时行政法律规范冲突的实证分析得以令我国国内法律冲突之类型“一览无余”。【论文关键词】行政法律冲突实证分析类型化作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。一、关于法律冲突之界定学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。二、我国法律冲突的具体类型类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。1．纵向法律冲突纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式：(1)违宪冲突在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。(2)下位法与上位法的冲突上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。(3）变通后的不一致通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。2.横向冲突不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。(1)同位法冲突同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。(2）准同位法冲突立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。1．有冲突解决机制的法律冲突毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。2．无冲突解决机制的法律冲突尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。（三）类型三：合法冲突与违法冲突尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。1．违法冲突所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。2．合法冲突所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。（四）类型四：显性冲突与隐性冲突社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。1．显性冲突显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。2.隐性冲突与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。三、结语统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。注释：参见刘红："法律冲突的概念辨析"，载《湖北社会科学》2009年第1期。SeeLiuHong.ontheConceptofLegalConflict[J].1HubeiSocialSciences，2009.参见刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第6-7页。SeeLiuXin.DomesticLegalConflictandLegislativemeasures[m].Beijing:ChinaUniversityofpoliticScienceandLawpress.6-7(2003).注意上位法效力优先不代表上位法适用优先，在上下位法间发生法律冲突时，适法者优先适用上位法，如果上下位法间并不存在法律冲突，既然下位法是对上位法的细化，具有更强的明晰性与可操作性，反倒是下位法优先适用于上位法。沈秀莉："论法律冲突及其消解-兼评《立法法》之相关规定"，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期。ShenXiuli.onLegalConflictanditsResolution[J]．6JournalofShandongUniversity（philosophyandsocialscienceedition).2001.参见胡玉鸿、吴萍："试论法律合法冲突的制度成因'，，载《学习与探索》2002年第6期。SeeHuYuhong，wuping.ontheinstitutionalCausesofDueLegalConflict[J]．6Study＆exploration.2002.法律冲突的控制机制能够抑制法律冲突消极作用的发挥，但违法冲突与合法冲突对控制机制要求不同，违法冲突控制机制应当侧重于对违法冲突的事前排除，尽量令违法冲突得以彻底根绝，而合法冲突控制机制侧重于对冲突后的补救机制的完善，重在建立对症下药式的冲突解决机制，以抵消合法冲突的消极作用。参见雷磊："法律规范冲突的含义、类型与思考方式"，载《法学方法》第7卷。SeeLeiLei.meaning，typeandthinkingwaysofLegalConflict[C]．Juristicalmeans(vol.7).

法律规范具体表现形式篇2

关键词：具体秩序；制度；伦理实质；概括条款；法律不确定性

作者简介：张强，男，中国人民大学法学院博士研究生，从事法理学研究。

基金项目：中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“卡尔・施密特具体秩序思维研究及其对我国法治建设的启示”，项目编号：15XnH016

中图分类号：D903文献标识码：a文章编号：1000-7504（2017）01-0105-08

诚如哈特所言：“人类社会的问题，极少像‘什么是法律’这个问题一样，持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式提出解答。”[1]（p1）德国著名法政思想家卡尔・施密特也曾致力于此，施密特始终认为所有的法哲学之基本问题乃是法的问题，而法的问题即是法的本质的问题。[2]他在《法学思维的三种模式》中将法学思维模式区分为规范模式、决断模式和具体秩序思维，指出法学思维模式的区分取决于“法”究竟是被理解为规则、决定还是秩序，不同的法概念取向会导致不同的法学立场。[3]（p45-49）具体秩序思维是施密特在该书中着力论述的对象，表明了他对法的本质的认识。法理学作为研究法的基本原理的学科，理应对其有所关注，然而，目前法理学界对其法学思想鲜有问津。本文拟根据施密特在纳粹之前的论著对其具体秩序思维进行分析，挖掘其理论内涵。

一、具体秩序思维在施密特法概念观中的定位

施密特指出规范、决断和具体秩序已经涵盖了一切对法的理解，但法概念只能是其中之一，即法的最终概念。[3]（p45）那么施密特的最终法概念为何呢？从相关文本来看，这三种法概念观有内在的逻辑关联，最终法概念为具体秩序，它制约着规范和决断，具体阐释如下：

（一）规范论的内在困境：法不自行

在1914年出版的《国家的价值与个体的意义》中，施密特坚持新康德主义应然与实然二元论的立场，主张法本质上是规范，无法从作为纯然事实的权力中导出，规范独立于个人而有效，指向于一些有上下层级的自存的意义或价值。法的世界就是由这些具有层级性的意义与价值等抽象事物所构成的世界。这些意义或价值无论是否被实现，都不会影响其完整性与独立性，因为法的“应当”只能再次由法来证成。作为规范的法不意图自我实现，也不可能自我实现。那么，如何在规范和事实两分的情况下，实现法的应然世界与事实的实然世界之间的联结，从而影响实在呢？这就是法的实现问题。为了解决这一难题，施密特主张国家作为法与事实之间的中介，因为抽象的法规范不会主动与实在产生联结，必须通过国家权力的行使，根据抽象的法规范，创设具体的规范，即国家性的法，去涵摄事实，对实在造成影响。但进一步的问题是，国家作为中介的凭借是什么，国家就一定能无谬误地根据抽象法创设国家性的法吗？为此，施密特认为某种足以确定内容、但可能牺牲正确性的“性的决断”会是必要的，与此相伴而生的是对“某种不会犯错的主管机关”的需求。1可见，施密特以法是规范立论，主张法与事实的二元区分为开端，在解决法的实现这一难题的过程中，鉴于法不自行逐渐走向了决断论的立场。

（二）决断论对规范论的解困：人格性因素的引入

施密特的决断论思想集中体现在1922年的《政治神学》中，他开篇即言：“者就是决定非常状态的人”2，这一理论表述直接将充满人格性因素的“决断”纳入了法学框架。非常状态是常规的界限状态，常规止于非常状态开始之处。常规代表的一般规范永远不能规制非常状态之情势，规范要求同质的中介，所有一般性规范都要求一种正常的日常生活框架，以使自己能够在实际上运用于这种生活框架，而非常状态打破了这种日常生活框架，使得规范法学根本无用武之地。此种情势下，既有的法律秩序荡然无存，所需要的是一个决定是否出现了极端紧急情况以及采取何种措施消除这种情况的决断者，这个决断者就是者，者将宪法悬置，实行宪法未规定的行动，从而建立新的秩序，结束非常状态进入常规状态。[4]（p5-9）

在围绕对决断论的基本观念进行阐述后，施密特进一步强调了人格性因素的重要性，他指出法律观念不可能自我实现，它在转化为现实之前需要某种特定的组织和形式，在每次转化中，都存在着一种有个体人格或具体个人承担的“介入权威”。在从一般的法律规范中形成实定法以及在司法和行政机构对一般性质实定法律规范的运用中，均是如此。[4]（p20-21）其实，人格性因素对于法律实现的重要意义早在施密特1912年的《法律与判决》一书中就被重点阐释过。施密特通过对法官形成判决的实践的分析，证明了任何法律实践都是以决断为基础的，并且最终都是基于那些不再能够涵摄到既有的自然法的或实证法规范下的决断。抽象、普遍的规范与具体、特殊的实在之间的鸿沟是无法克服的，法要实现则必须通过法律实践，而法律实践中能够联结规范与实在的那个点，就是决定。3至此可知，决断论的决断包含创造法律秩序的决断与实现法律的法官判决两个层次，决断开出法律秩序，优先于法官的判决，法官的判决预设法律秩序的存在，而法律规范的效力预设了国家的存在。这两个层次相互衔接，人格性因素贯通始终，决断开出规范并导引规范联结于现实。

（三）具体秩序：规范与决断的条件

决断论将人格性因素引入法律实现中后，规范的运用与实现就不再是自我证成了，规范仍然是法律的要素，但已然不是最终的法概念了。至于决断是不是最终的法概念则取决于具体秩序思维与决断论之间的角力。施密特对具体秩序思维的阐释连接于对规范论的反对，并且勾连出具体秩序思维与决断论的内在关联。

施密特对规范论的诘难体现出了具体秩序对于规范的框架性意义。他以“法秩序”这个联结词作为起点说明“规则”与“秩序”之间的界分。在规范论者眼中，法秩序中作为“规则”的法与秩序是同一的，“秩序”一词仅具有象征性意义，指规则加总后的集合体。他们将“秩序”用于说明一个具体处境是否符合抽象规范的内涵，当规范稳妥地适用于具体处境时，为“合于秩序”，反之为“无秩序”。10具体处境与抽象规范是分离的，所有现实生活中的合法与非法均被规范论者简化为规范适用的前提，例如，犯罪行为并不代表秩序的破坏，而只是纯粹的“构成要件”，事实状态被中性化，不关注具体的现实秩序是否被破坏。在施密特看来，这肇因于规范论者将规范意义上的“规则”作为“法”的独占性内涵。然而，称之为“法”的无论是“nomos”还是英文中的“law”，其内容都可能是规范、决定或秩序。具体秩序思维是将秩序作为法的固有要素，规则只是构成秩序的一部分，是秩序的手段。规则依附于具体秩序，它们只有在现存秩序框架内才有某种程度的管制功能。[3]（p50-57）换言之，规则的适用必须关注现实的具体秩序，不能脱离情境性，“一切法律均是具体处境中的法”[4]（p10）。

除此之外，法律的适用和实现决定了我们必须置身于决定和秩序之中。如前所述，抽象、客观的规范或法律要作用于具体事件或个人产生效力，必须依赖法官适用法律所做成的决定，法官的主观意志是联结抽象法律规范与具体事件的关键要素。而只以法律为依归的独立法官，并非规范论式的概念，而是一个秩序性的概念、一个具有管辖权的机关、由官员官署所组成之秩序体系的一部分。[3]（p55）因而，决断是秩序内的决断，秩序是决断的制度性条件，秩序成为更根本的法。但仅凭此尚不能断定具体秩序是施密特的最终法概念。因为在非常状态下，者的决断源自规范上的虚无，以及具体的无秩序。决断开出新秩序，进而形成规范，者的决断是最根本的法源，是绝对的开端。[5]这关系到对非常状态的理解。非常状态代表了人类生活的极端处境，是人类常规状态的对照面，相对于“一般”的常规状态而言，它属于“特殊”。施密特借用克尔凯郭尔的观点对这种“特殊”的意义进行了说明：“特殊解释一般及其自身。如果人们想正确地研究一般，就只好先找到真正的特殊。特殊比一般更清楚地揭示一切……如果他们无法得到解释，那么一般也无法得到解释。”[4]（p11）可见，施密特对非常状态的阐释是以常规状态为目标的，者的决断就是为了从非常状态过渡到常规状态，因而，非常状态只是一种理论工具，常规状态更为根本。既然如此，正常状态下，规范、决断和秩序共存，规范依赖于决断，决断以秩序为条件，受其制约，具体秩序是最为根本的。总而言之，法是人类社会生活的具体秩序，具体秩序内的决断导引规范联结于现实从而影响实在。

二、具体秩序内涵的明晰化

尽管施密特在《论法学思维的三种模式》中多次使用“具体秩序”一词，但他从未给出明确界定。但是，他在相关论述中多次引用了莫里斯・欧里乌和桑蒂・罗曼诺的研究成果，并且曾坦言欧里乌和罗曼诺是他的导师和前辈。[6]（p1）因而从他们的理论出发结合施密特的论述推断具体秩序的内涵不失为一种选择。

（一）具体秩序的形式载体：制度

在1933年《政治神学》第二版序中，施密特将制度论作为与规范论、决断论并立的第三种法学思想。然而，在1934年的《论法学思维的三种模式》中，他将制度论替换成了具体秩序或形塑性思维。尽管如此，施密特谈及具体秩序时，作为例证的家庭、婚姻、军队、教会和国家都是制度存在，因此，“制度”仍然是我们理解具体秩序的关键。

欧里乌的制度理是法实证论居支配地位以来重建具体秩序思维的首次系统尝试。欧里乌认为真正的人类文明表现出一种只能由精神生活来解释的秩序感和组织感。社会是一种有“神秘特性”的“共同生活”，这种神秘特性通过有相同行为方式、思维方式和精神变化的团体表现出来，而团体表现为制度这种阈限实体（liminalentities）。1欧里乌对制度进行了阐释，他指出制度在法律意义上长存于社会情境中，持有实现一项工作或事业的理念，为了实现这种理念，权力就必须被组织起来赋予采取具体行动的机构；另一方面，由于权力机构的指导和程序的规制，在致力于实现这种理念的社会团体的成员中会有共享的表现（manifestationsofcommunion），呈现出一种制度内的秩序状态。[7]（p99）因而，制度由秩序性理念、构成性权力和对秩序性理念的普遍接受三个要素组成。欧里乌的理论阐明了制度是为了克服人类生活的无秩序状态，确保人类精神团结的实体，在制度内部有着分明的权力分配和等级结构。这也是国家的基本功能和结构特征，国家是欧里乌制度概念的最高表现。欧里乌还明确指出，宪法秩序不仅将国家作为整体看待，而且以国家团结为目标，所有的社会制度与国家团结相协调并构成国家，为了不抑制自由，它们受到国家的平衡。[6]（p101）因此，欧里乌的制度主义理论是国家中心式的，国家是诸制度的制度，诸秩序的秩序。

施密特接受了欧里乌的制度概念，并指出制度概念的要素包括管辖权秩序、职务位阶、自治、对峙权力与倾向的内部平衡，内部纪律、荣誉与职务机密，以及上述一切的共同前提，亦即稳定的局势。[3]（p100）施密特接受欧里乌国家中心式的制度主义理论与德国当时出现制度过剩分不开。如弗朗茨・诺依曼所言，当时，官僚机构、军队、工业和政党都在第三帝国内开拓出各自的支配领域，他们具备立法、行政和司法权，是各自领域的者和权力主义者，对各自的支配领域进行控制并相互之间为争夺资源而竞争和妥协，国家消失于社会。多元行政体制使得整合自治区域的权力成为难题，如果没有综合性秩序将这些自治权力组织起来，制度的稳定性将被破坏。这是施密特所不愿看到的，他主张稳定的政治团结必须重现，而这需要依靠一种高度组织化的政治形式。[8]在施密特看来，欧里乌的制度理论中，国家不再是一项规范或一套规范系统，也不是纯粹的决断，而是诸制度的制度，其他为数众多的独立制度都在该制度的秩序中寻得保障及秩序[3]（p101），这正是他所需要的。

（二）具体秩序的实质内涵：正常情形下的整体状态

欧里乌的制度理论为说明具体秩序的形式载体提供了支撑，罗曼诺的法律理论则有助于我们厘清具体秩序的实质内涵。

罗曼诺的法律理论也旨在探究法的本质，在他看来，法是其所涉团体的结构和外壳，有以下三个特征：第一，法通常呈现为特定社会情境的具体秩序。以下两条原则表达了法内在于它所处的情境：有法的地方就有社会；有社会的地方就有法。第二，法不是用以确保秩序的，法就是秩序。第三，此种秩序乃是法所涉团体的组织化框架的稳定性。这种组织化框架是通过社会交往产生的，社会主体只有在法律秩序的基础上才能实现共同的目标，从而实现其私人目标。2罗曼诺进一步用“制度”对法的组织化性质进行了说明，他指出任何制度都是一个自治的法律秩序，制度是有其自身纪律的社会实体，它包含一系列的权威、权力、规范、惩罚，并由有纪律惩戒权的主体通过内部规章进行治理。3可见，对罗曼诺而言，法律与社会不可分离，制度就是法律秩序，是人们进行社会互动的组织化空间。这必然使制度成为角色、规则和功能的网络。因为随着社会互动的展开，人们会在共同实践的基础上形成一系列社会关系。不同的社会关系赋予人们不同的角色，人们基于各自的角色进行交往互动，不断重复的交往互动会促使规则的产生。一种履行义务和完成任务的典型方式会成为制度内其他成员的行为规则，他们被要求履行同样的义务、完成同样的任务，这种约定俗成的行为规则会成为法律规则，划定人们的权利和义务，指导人们的行为，维持人们长期稳定的互动关系。因此，法律规范下的习惯、规律和可计算性都产生于这种法律秩序，规范是秩序变迁的结果。我们可将罗曼诺的制度理论称为互动式制度主义。

法律规范下的习惯、规律和可计算性，即规律性、功能主义式的秩序自然包含在这种法律秩序之中，但它们不能完全反映制度情境的基本实质，即具体的内部秩序。因为，人们在制度内不仅仅通过简单关系互相约束，人们之间还有更亲密和更根本的关系。罗曼诺将这种关系称为“社会上层结构”（socialsuperstructure），这种社会上层结构不仅支配人们之间的简单关系，而且明确他们的“通常地位”（genericposition）。1施密特借用罗曼诺的理论对家庭制度进行了阐释。施密特指出，只要家庭还存在，立法者和法律适用者就不能抽象地提出一个普遍的概念，而必须接受“家庭”这个具体制度的具体秩序概念。如果接受家庭制度，就必须接受它所内蕴的“良家父”的概念。[3]（p60）这表明了制度中存在着产生于“更亲密和更根本的关系”的伦理实质，主要表现为一种具体的身份关系，这种关系“确立了一种永久的、涵括个人之存在的生活秩序，将个人嵌入一个总体秩序中”[9]（p74）。这种伦理实质由特定的信念、惯例和价值观念构成，内含并再生于具体秩序之中，是共同体不可磨灭的基因组。[10]它们是在制度中自发生长出来的一种社会实在，不同的制度有不同的伦理实质，法律规范无法对其进行普遍抽象化的一般规定，而这些伦理实质的存在将决定人们的“通常地位”，从而决定了法律规范进行功能主义式规制的方式。基于此，施密特认为将每个法律案件都归入现存规范中的规范主义方法是不合理的，他主张引进一种以特定秩序中的成员所使用的惯例为基础的正义概念。这种类型的正义不仅能克服将道德从正义分离出来的自由主义的法学功绩，也能引进一种制度正义的概念。他指出，由于这些秩序所使用的惯例不像政治制度那样容易遭受破坏，因此这种制度正义的概念在发生重大的政治动乱时也能延续下去。[11]（p154）

从前文可知，具体秩序包含规律性、功能主义式秩序与特定秩序内的伦理实质两部分，这两部分的结合就是具体秩序的整体状态。非常状态下无秩序，因此，整体状态必须以正常性为前提。施密特多次提及“正常性”，但他并没有阐明“正常性”的内涵。诚如罗曼诺所言，“有法的地方就有社会，有社会的地方就有法”，法有其社会根源，那么，法所倚赖的正常性，是一定社会内的正常性。正常性是社会多数成员认同的通常行为方式、认知态度和事物状态，是人们在制度框架内通过长期重复交往产生的一种规范性机制。人们认同的正常性可以作为标准来评判特定主体的行为是正_还是错误，从而为人们的日常生活提供规范性指引。[6]（p38）综合上述，具体秩序的实质内涵乃是正常情形下的整体状态。

综上，具体秩序是形式与实质的统一，指的是制度在正常情形下的整体状态。对于规范的适用而言，它构成其社会情境，反映生活脉络之具体现实。

三、具体秩序思维的贯彻及其亲政治性

施密特在《论法学思维的三种模式》中结合德国法学当时的发展对具体秩序思维在德国法中的贯彻做了阐释，具体秩序思维集中体现在概括条款上，成为勾连于政治的通道。

（一）具体秩序思维的贯彻：概括条款及对形式主义的扬弃

在20世纪日益扩展的福利国家的条件下，法实证论2在德国日渐式微，其所秉持的法之安定性的信条被冲击殆尽。其中，概括条款在民法中的广泛运用对法实证论构成直接威胁，并且在自由法治国思维下的两个核心领域――刑法及税法――中表现得最为显著。施密特认为只要“诚实信用”“公序良俗”等概念不再联结到个人主义式的市民交易社会，而是联结到民族整体利益，那么可以在这些概括条款中贯彻一套新的法学思维。[3]（p102-104）

施密特对概括条款的肯认反映出具体秩序思维鲜明的反形式化倾向。韦伯在《经济与社会》中对法律进行研究时将形式主义分为两类：第一类中，事实之与法律相关的特征具有可感知性，对表达某些语词、签字或实施某种有确定意义的象征性行动这些事实的外部特征的遵守表现出最严格的法律形式主义；第二类中，事实之与法律相关的特征通过对含义的逻辑分析得以显露，相应地，确定的法律概念以高度抽象的规则的形式表达并被应用到这些事实中。[13]（p657）第一类中，职位的或者法官的行动对法律的意义起作用，某种仪式的具体活动――言语的或身体的――某种程度上体现一种实质意义，并将这一意义给予法律。[14]（p189）第二类中，“逻辑理性”使外在元素的意义缩小并因此使得形式主义的刚性得以强化。[13]（p657）正因如此，麦考米克将这两种形式主义分别命名为实质地理性的形式主义和逻辑地理性的形式主义。[14]（p189）其中，后一种形式主义是现代法律的基本特征。以凯尔森为代表的规范论主张规范的效力来源于规范层级的内部回溯，排除伦理、政治、经济等方面的考量，即有效性是被从抽象形式逻辑地演绎出来的，应归属于第二种形式主义的阵营，其所使用的术语是空无“内容”的，不会就法律的相关伦理实质做出任何判断，是价值无涉的。但是需要说明的是，施密特并不否定规范本身，他所反对的是规范论为了形式而形式的法学立场。

至于其为了法律的实现而发展的决断论，之所以被他扬弃，则是因为决断本身也是空洞、形式化的。从本文第一部分对决断论的阐释可以知道，施密特只强调了者做出决断结束非常状态，并未言及如何做出决断以及根据什么标准判断决断是否充分合适等问题，在这个层面上决断并不涉及与具体生活现实的关联性。至于司法裁判层面，施密特看重的只是法律实现所需要的决断中蕴含的意志因素。然而，决断的形式之举却并非毫无意义，它是具体秩序中实质要素得以激活的条件，因为在概括条款的司法适用中，法官的决断直接使得具体秩序中的伦理实质在规范的适用中得以彰显。可见，施密特并不是单纯否定形式，而是对形式主义进行扬弃，因为，具体秩序中既包括形式化的规范，也包括伦理实质。

（二）具体秩序思维的亲政治性：法律不确定性问题勾连于纳粹政治

在世俗化的政治社会里，价值多元主义盛行，概括条款的内涵是不确定的，如学者所言，概括条款是一把双刃剑，它一方面使得法官能够不被机械的实证法所束缚，可以灵活地结合生活现实进行裁判，另一方面，它又为法官行使自由裁量权开放了空间。[15]（p20）法官援引概括条款进行自由裁量可能得出极为不同的判决，那么，概括条款如何提供可靠的指引？其体现的具体秩序思维是否具有任意性？这些问题起因于法律的不确定性。施密特早已意识到这一点，他在1933年的《国家、运动、人民》中曾指出：“立法者的语词或概念在何种程度上能以可预测的方式约束适用法律的人？如我们所见，如今每个词语和概念在不同的精神和利益试图利用它们时，都变成充满争议、不确定、含混和摇摆不定的。”[16]（p49）其实，施密特多年来一直关注法律不确定性这个问题，并将其作为反对自由主义法学的一个阵地。

传统自由主义法学认为法律是没有缝隙的，能覆盖所有案件，每个案件都能毫不含糊地被归摄于一系列明确的一般规范，法官在司法裁判中的角色就如韦伯总结的是一台自动机器，在顶端投入法律文件和费用，机械套用法典条文进行说理的判决就会自动从底端出来。[13]（p79）自由主义法学机械地坚持法律确定性的立场受到了施密特的批判，他认为只有在极少数的案件中法律规范足够明确去决定相关行为，归摄模式只适用于这些不同寻常的案件，而大部分案件都属于疑难案件，自由主义法学掩盖了司法裁判的复杂性，夸大了简单案件的数量。[17]施密特还进一步地批评了自由主义法学对法律确定性主张提出的补强性观点：对于主张法官在裁判时不应固守于条文的字面意思，而应集中于立法者的意图，判决以符合立法者的意图为依归的观点，施密特认为它们混淆了国家机关与个人，同质的、统一的立法者意图只是一种虚构，是对国家行为进行的引人误解的人格化，忽视了立法政治的复杂性，立法者意图只是法律解释的结果，而非它的起点。施密特之所以如此认为，是因为他认为裁判者进行自由裁量的解释行为首先会确定一些构成判决基础的主张，然后将符合这些主张的所谓的“立法者意图”归于立法者。1对于主张通过富有弹性的法律俗祭床钩浯统的法律概念拯救法律判决的确定性的主张，施密特认为这种策略过于简单化，并未改变将行为归摄于法律规则的基本模式，范围更广的模糊的法律标准反而会使“归摄”的实质被侵蚀殆尽，因为模糊标准不可避免地会为特定案件提供多种替代性的或相互矛盾的答案。2也正因如此，在施密特看来，概括条款不但拯救不了法实证论，反而恰恰是对具体秩序思维的贯彻，自由主义法学坚持的法律确定性根本不可能存在，自由裁量在所难免。

如文章第一部分所述，法律的实现问题贯穿于施密特的法概念观，既然在施密特看来法律的不确定性是固有的，那么法律如何真正实现呢？在《法律与判决》中，施密特放弃了自由主义的归摄模式，主张将法官及其同行“共享的职业实践”（sharedprofessionalpraxis）作为引导判决的客观而严厉的标准，具体而言就是司法判决需要遵循以下原则：如果一项判决可被设想为其他法官会以同样方式做出，那么这项判决才是正确的。所谓的“其他法官”并不是思想实验或理想类型，而是司法这一具体秩序内的实际成员。总之，凡是在一定文化中可以指望法官共同体就某特殊案件达成一致的原则，就应该被采纳来指导法官的具体意见。3这是一种通过法官的同质化来对抗价值多元从而确保法律确定性的方案，较为平和中立，无关政治。到1933年，施密特在《国家、运动、人民》中指出法律不确定性的主要根源是在不同种族的嘴里法律的发音是不一样的，当时的司法判决不再是基于共同种族的智识，法律不确定在所难免。法律确定性取决于法官和公职人员的“类型”，因此，不是要对司法进行改革，而是要对法律人进行改革，对德国法律的阐述、解释和适用应委托给那些具有种族认同的人。[16]（p50）将种族同质性作为标准建立“精神上”同质的法学非常符合纳粹领导人的政治需求，法官和律师接受的法学教育使其免受其他种族智识的影响，也正因如此，法官成了纳粹领导人的忠实助手或同事。在1933年到1936年，德国所有的法律解释必须与纳粹主义内在的种族和智识“精神”相一致，连施密特本人都承认模糊的、开放式条款容易被解释成与纳粹基本原则一致。[18]这使得纳粹将其世界观打扮成了一种新的裁判依据、一种最高的法律渊源，将建立在意识形态之上的、法律之外的、具体的价值混入现行法秩序之中，司法判决为统治者的政治偏好披上了合法外衣。正因如此，具体秩序思维被人指责是为纳粹政权量身定做的理论。4

结语

施密特将法的概念分解成规范、决断和具体秩序，其实是从三个角度回答了“法是什么”这个元问题，为我们提供了一个看待“法”的多元视角。虽然具体秩序是施密特的最终法概念，但他并不否定规范和决断的作用，非常状态下，决断开出秩序，创造规范，但是进入更为普遍的正常状态下，决断内在于秩序之中，规范的适用依赖于决断，且规范必须以具体秩序作为社会背景。这对于矫正“法”就是法律规范或规则这种片面的认识无疑具有很强的对照作用。此外，强调规则的抽象化、普遍性无可厚非，但如果过于强调规则体现的抽象法的作用，挤压具体秩序内基于特定的伦理实质产生的正义观，则会造成法治发展的断裂。因为毕竟抽象法“不考虑个体的特殊利益、好处和幸福，同时也不考虑个体的特殊动机、见解和意图”[19]（p47），无实质的形式只会流于空洞，必须追求形式与实质的统一。施密特试图通过具体秩序思维在概括条款中的贯彻来实现这一点，却引发了法律不确定性的问题，而他给出的“共识性”方案，从法官共同体到种族认同，最终成了纳粹政治的法学注解，遭人唾骂。尽管如此，施密特思想中的智识却不容否定。

参考文献

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法律规范具体表现形式篇3

   关键词：经济法；法律标准；法律规则

   相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比。对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、“去粗去精”研究的例证。认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。

   一、法律规则与法律标准

   法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。然而，“规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，[1]不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。其中，“规范性规则的‘假定’、规定的‘行为模式’和‘后果’，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地，“标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。”[2]（p54）

   德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为，“所谓‘规则’是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而‘标准’则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。”[3]（p143）由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。或者用波斯纳的话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是……能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。而‘标准’指的是这样一个规则：这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。”[4]（p393）

   依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性；所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果说民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。

   由于规则明晰而标准模糊，因此，在法律形式主义者看来，标准无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”[5]（p190）。更多规则，更少标准，一直是近现代法形式化的努力方向。这种努力，客观地讲，有其合理性，因为规则相对于标准确实存在许多优势。许多学者都曾对此作过分析。如张文显先生认为，在法的体系中，规则的优点和独特功能是提供微观的指导性、可操作性、确定性和可预测性[2]（p55）。沙弗尔则将规则的优势概括为提高司法裁判效率、减少腐败和有助于人力资本的集中使用等三个方面[3]（p143-148）。波斯纳也认为，在减少不确定性、降低信息成本、限制官员自由裁量权等方面，规则确实明显优于标准[6]（p54-61）。然而，规则要发挥上述优势，总是需要一定条件的。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（《晏子春秋·内篇杂下》），立法者不可能单凭主观愿望在法律中一厢情愿地要求规则更多还是更少。在规则和标准的取舍上，人们所面临的仅是一个“物尽其用”的选择问题———如何使规则和标准最大限度地发挥各自的调整功能。尤其应当看到，规则也有自身的局限性，在规则无法充分发挥自身调整优势的领域，正是标准的“用武之地”。经济法之所以难以法典化，在形式上时常给人一种“杂”的感觉，一个很重要的原因就在于经济法中规则更少，标准更多。这并不是因为立法者人为地排斥规则，而是由多种因素所决定的。

法律规范具体表现形式篇4

内容摘要：我国《刑法》第3条是刑法直接记载并表达罪刑法定的条文，因而可认为它是罪刑法定在中国法体系里，唯一的法定“住所”。中国法语境里罪刑法定到底包含哪些义项，并非考究罪刑法定之中国法典表达的主题；它只在乎罪刑法定在中国刑法典存在的真实样态。罪刑法定在中国法典里的存在方式如下：《刑法》第3条是以刑法规范架构容纳着罪刑法定，并以两个规范分句作为整条表达着罪刑法定之全义，为突出罪刑法定为本条之唯一显义，甚至有意对刑法调整对象——行为主体的有些行为——予以隐藏，以简化其可能出现的多义，为最大限度地涵盖罪刑法定之丰富含意，以多种类型的双维视域予以表达；但相对于显著表达行为与犯罪行为间法定，罪与刑间的法定关系则仅有提示，未予强调，两个分句现有排序，并不减损罪刑法定本义，但如果更换顺序，可能更加有助于显明罪刑法定意义的逻辑顺序。

关键词：《刑法》第3条罪刑法定规范架构双维视域顺位优化

*南昌大学法学院副教授，法学博士，南昌大学立法研究中心研究员。

本文是江西省社会科学规划2013年一般课题“罪刑法定机能规范化研究”（项目批准号：13FX06）阶段性研究成果，也是江西省重点人文研究基地招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（项目批准号：JD1103）阶段性研究成果，同时接受江西省重点学科建设基金支助。

引言

通说以为，在中国法律体系里，《刑法》第3条是唯一地从文义角度来记载并表达罪刑法定的法上“明文规定”，因而形象地说该条是罪刑法定在中国法律体系中独一的法定住所，并无不当。《刑法》第3条是怎样与罪刑法定融合于一体，罪刑法定意蕴与结构层次在《刑法》第3条设定的语义架构中，是怎样既叠床架屋又显得要素齐全且彼此间界限清明，在目前的刑法学著述中，既明确且细节展示清晰的，基本未见，因而仍有基于刑法教义学视角予以详尽探讨的必要。

以教义学方式发掘《刑法》第3条中罪刑法定的存在样式，是一项极其值得一做，且现今文献或者未做或者做得不尽如人意的学术工作。〔1〕也正是基于此点，笔者即以探寻《刑法》第3条表达结构与方式为视角，勾勒出其蕴藏罪刑法定的方式。

不仅如此，研究罪刑法定——其在中国的真义及存在样式等——这样基本的刑法理论问题，永远不会过时，也不会觉得过多，而且也不可能穷尽其全部的要义与意蕴空间；因为基本问题永远值得讨论，且常论常新，任何真正的刑法学人，都绕不开这一主题。在展开正文之前，先将《刑法》第3条全文抄录如下：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如果要寻根溯源，以找出《刑法》第3条的文字表述，在新中国刑法殿堂里的前世模样，那么法律“明文规定”（为犯罪行为的）的最早出处，可能是在1950年7月25日由中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》（以下简称大纲）中。〔2〕该大纲第8条相关表述是：“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚：……过失犯罪之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”其中“本大纲”即“（法律）”，“以本大纲分则有明文规定者为限”，即“明文规定为犯罪行为的”。与此意义相近，但表述所用语词较远的，还有该大纲第1条：“……防止犯罪的侵害，对于实施侵害之人适用本大纲所规定的刑罚或其他处分。”显然，其中的“本大纲所规定的刑罚”，即是“法律明文规定为犯罪行为的”的早期精准表达。

虽然据此文字溯源之类同性，就断定罪刑法定最早出现在官方文献中的时间是1950年，有些过于简单。但不可否认“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”的表述，与“以本大纲分则有明文规定者为限”和“犯罪行为，有下列情形之一者，始得处罚”，在实义上及表达方式上的确是并无二致；不过即使不否认1997《刑法》第3条在表达罪刑法定时，在词源上与“大纲”有关，且后者的确隐约地规定了罪刑法定的某些含意，也得申明这种论断的根据既是分散，亦是不明显的。

不仅如此，据此两款不那么明显的语词组合，就认定该大纲是新中国法律文献里，正式出现罪刑法定意蕴的文本，即使给予充分有理的释明，也难以说笔者的思路是符合通常进路的。另外，就算前述推断成立，也只能说是在文本意义的表达上，经由某种非直观解读才能得出罪刑法定早在新中国刚成立不久即有表现，即并非白纸黑字明文标示而是经由解释才得以显露。〔3〕

不过，自该大纲施行至1997年刑法典出台，中间有过诸多刑法草案或大纲面世，乃至1979年《刑法》之施行，都无两部法规范文本类似表述之隐晦或明示。但毫无疑问，至少基于文本视角，新中国刑法有关立法里，这一头一尾的文本，的确与罪刑法定有关联，则是无法否定的客观事实。〔4〕因此，基于刑法教义学视角，从全方位解读《刑法》第3条表达结构与方式切入，以详尽探求第3条是怎样表达着罪刑法定，是极有趣味的尝试之举。

一、罪刑法定由规范结构涵蕴：规范性双构

首先，可以肯定的是，本条文中出现了两个“……的”。张明楷教授认为，这种表述方式如果是出现在刑法典分则条文，则其中的“的”之前的文字表述的是罪状，是谓具体刑法规范之假定条件；紧随“的”之后的，“处……”是法定刑之表达，亦谓具体刑法规范之法律后果。〔5〕

将此种“……的，处……”抽象化，以“假定条件+法律后果”代而言之，则可认为此“……的，处……”不过是“假定条件+法律后果”这一抽象化类型，在刑法中的个别表现形式，但此种表述已然是一种典型的法律规范结构的具体化。即是说，若认为“假定条件+法律后果”在刑法典里，除了有“……的，处……”这一个别化形式外，还有别的表现形式，当无疑义。

其次，认定此“……的，处……”是“假定条件+法律后果”这一规范架构在刑法中的个别表现的理由，还在于“假定条件”中的主体或主动因素。将“假定条件”经由其努力，如行动等，变成现实情形——这一过程可简洁地形容为，将“假定条件”转换为“（现实或实现了的）条件”——的作为者或力量源头，与给出或设定“法律后果”的主体或源力量，并非同一，并且绝难同一。

顺着这样的思路，进入刑法典总则，笔者亦可认为，在分则出现“……的，处……”式构造，在总则中亦出现了，只不过紧随“……的”之后的，并非“处……”这一表达式，而是有其他形式，但同样表现为刑法规范结构中法律后果的“X……”，这里的“X”可以是任何有实质意义的语词，从而形成了总则刑法规范的多样态表述：“……的，X……”。

总则中的法律后果，绝非如刑法分则中的法律后果，只有“处……”这一单一形式的原因还在于，刑法总则与分则规定大体上是，一般与特殊、抽象与具体的关系：总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定。〔6〕因而总则不仅仅局限于刑罚这一法律后果，而是有多种内含作为其法律规范之效果。同时，就刑法的体系性功能而言，固然分则也会承担相当重要的类罪集合之责，但为分则各类罪状及其配套刑罚之正确适用提供法规范与技术支撑的规范要素，都集中在总则，因而可以认为总则具有为分则体系提供法律服务的体系性机能。〔7〕这能够充分论证刑法总则之文句表述，即使完全按照刑法规范结构范式予以理解，也绝不等效于其蕴藏的法律后果，只能是与分则相同或相似的唯一结论；甚至可以说除了不具备规定相对具体的法定刑罚这一法律后果之外，其他的法律后果，都可在总则的规范语句中表达和找寻。

就《刑法》第3条而言，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，其中“依照”和“不得”即是“……的，X……”中“X”的具象。可从形式上判断，《刑法》第3条是采刑法规范结构来记述罪刑法定的。

进一步讨论，“法律明文规定”和“法律没有明文规定”的主体是法律，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”的主体显然不可能是法律。在意义上，《刑法》第3条的两个分句也符合刑法规范的一般情形。

因此，可以认定《刑法》第3条是在使用两个规范语句架构来表达罪刑法定。如果认为罪刑法定是刑法的基本原则，那么此基本原则在进入刑法典之始，就已经以刑法规范化的句式存在于刑法典中。这是就罪刑法定在刑法典中的结构而言。

知晓了罪刑法定在刑法典中的规范存在结构，就需要进一步探索其语词及其组合的意义所在，即该规范的意义语境。首先“法律明文规定”、“依照法律”、“法律没有明文规定”等三个语词都有“法律”，对该词本义之探究，对理解本条全部意蕴至关重要。

第一个词语中的“法律”。尽管就某一行为是否构成犯罪，除了参考刑事实体法源之外，可能还有其他法律，但就其刑法典本义而言，只能是刑法典及其修正案，还有就是至今仍属有效的单行刑法（以下统称刑法典〔8〕），当无疑义；前述其他法律，即便需要启用，也只能在刑法典设定的规范框架里纳入，即不能独立用来确定犯罪行为。“明文规定”其实就是指该法典中存在某个条文——这是以文字及其表述为介质的客观存在。“法律明文规定”就是刑法典中有某个条文作出了这样的规定，或者更为准确地讲，就是有法条以文字及其组合做了清晰——这里的“清晰”仅仅是就有条文存在这一事实而言——的表示，至于就被表示的客体及其内容而言，是否明白且确当适宜，则需另当别论。条文及包含条文的法律文本并非从来就有，只能是立法机构的合格立法的产品，因而“法律明文规定”更为抽象层面的意义，就是先得有关于定罪处刑的立法，才会有定罪处刑的法律展开，即法律适用或者说是司法。其中的位序，并非单纯的时序，与溯及既往或不溯及既往中必需的时序没有丝毫关联，而是语句涵摄的意义及逻辑内含的顺序。且这种顺序以及在各个序位上包含的意义单元，仅仅具有形式上的明晰，并表现为如下几点：

第一，规定犯罪行为的法律只能是刑法典，而不能是别的法律——这是“法律”的独占性与排他性；〔9〕第二，在刑法典里，犯罪行为以条文的形式存在，且各个条文互不隶属，因而进入法典的犯罪行为较多，以至排满了整部法典——这是“（法律中的）明文规定”的结构性与序列性；第三，被规定的客体即犯罪行为及其意蕴，必须以明白、清晰的文字表述及其结构，存在于作为立法成果的法律文本之中；不仅在法典里要规定犯罪行为，而且要为该犯罪行为配置相应的处刑际遇，以供法律实践中作为准绳之用——这是“法律明文规定”的先定性与前提性。

如果需要继续对“依照法律”、“法律没有明文规定”予以解析，就有必要先就“法律明文规定”之实体内容及其关系，即“为犯罪行为的”予以详尽规范性分析，以明晰其中含意。

“为犯罪行为的”中，“为”义可解为“构成”或“是”，这种“是”义并非单纯的判断谓词，而是确认内含与外延归属意义上的动词，因而有“确定”或“划定”或“确立”之意。把这样的“为”义，计入全句结果就是“法律明文规定构成或是犯罪行为的”，就会发现本句表述或者存在某种语法错误，或者遗漏了某些东西，以致让人觉得在“法律明文规定”和“构成或是犯罪行为的”间，无论是句意，还是句子成份，都缺少了某种记述连接意义和对象意义上的要素：法律明文规定什么东西，即对象，构成或是或确定为犯罪行为？就“法律明文规定”而言，它没有被规定的客体即对象，即什么东西被法律明文规定；就“为犯罪行为的”而言，它没有被“为”之主体，即什么东西该是犯罪行为。就逻辑进路而言，犯罪行为所涵盖的外延应该大于可归于，或可被认定为犯罪行为的“什么东西”，即“什么东西”这一主词所指称的实体，应该是“犯罪行为”的下位概念，犯罪行为当是更加本体亦相对抽象的结构性、体系性语词，因而具有极强的包容性，其指称的实体无疑更加庞杂宽泛。

显然，“规定为犯罪行为的”根据上述解读，无疑是一个病句，伴有比较严重的语法错误。〔10〕不仅如此，它与前面的“法律明文”属于同一语义层次，在意义上并非递进。首先完全可以将“法律明文规定为犯罪行为”转换为“犯罪行为由法律明文规定”而不会出现任何意义性丧失或不必要的增加。换句话讲，就是犯罪行为即是由法律明文规定而“生成”的，即来源于法律明文之规定，是谓“罪和刑之法定”。〔11〕在刑法语境中，这些法律明文之规定，即是法律条文——有时并不仅限于一个条文，认为法律条文就是规定犯罪行为而存在于法律之中，也是可以成理的。因而“法律明文规定为犯罪行为”，无非表达了两个意蕴：一是法律是由明文规定的单元，即条文组成的；二是在此单元里，明文之规定是用于记载并表达有关犯罪行为的内容。两者合并即是犯罪行为当由法律明文规定，这是在法的意义视域里，完成了犯罪行为由法规定的合法性与权威性标示。就此而言，这一法律语境为“法律明文规定为犯罪行为”这一有语法错误的表述，作了某些意蕴上的合适开脱，毕竟表达的形式是为了表达的内容而服务的，为内容的严密性与法定性而不得不牺牲一些表达上的合理要求，是可以宽宥的。

但是，如果结合紧随其后的“依照法律定罪处刑”，就会发现对“法律明文规定为犯罪行为”作上述理解，不仅是片面的，而且无论在事理层面，还是在法理层面，抑或规范层面，都存在着结构性缺陷。“依照法律定罪处刑”表明定罪处刑的根据是法律。法律作为定罪处刑依凭的根基就在于犯罪行为是由法律明文规定的；定罪处刑能够依照法律，就是因为法律明文规定中有犯罪行为的内含，因而此处之“依照法律”其实就是前文“法律明文规定为犯罪行为”中法律上的明文规定。

依照法律对什么定罪处刑，不能从“依照法律定罪处刑”中推导出来，而如果没有对象的存在，定罪处刑就难以依照法律的规定而展开。因为不能在法律的世界里，依照法律的规范，对作为规范的法律施展其“定罪处刑”的法律功能。无论是“法律明文规定为犯罪行为”，还是“依照法律定罪处刑”，都是在法律针对法律的维度而缺乏面向的对象，即来自社会的一面，并未在此两种说法中体现出来。如果将“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”合二为一予以表述，就是“依照明文规定有犯罪行为的法律来定罪处刑”，且不会存在任何冲突或多余之处。显然，如果没有来自社会现实中活生生的要素，作为定罪和处刑的对象，那么“依照法律明文规定为犯罪的行为来定罪处刑”中的“定罪”就是一种词义重复，理由是“定罪”中的“定”就是法律中的明文规定，因而无须另行确定：定罪处刑时需要确定的，早已在事先所立的法律得以确定。

正是顾及单一的法的规范世界难以定罪处刑的逻辑与事理，立法者才在“法律明文规定为犯罪行为”和“依照法律定罪处刑”之间，将前半句事实化，以作为依照法律定罪处刑这一法律效果的规范事实，形成规范与事实相融合的二元架构。其事实化的表现技法，就是将前半句“……的”化：将“法律明文规定为犯罪行为”变成“法律明文规定为犯罪行为的”。这样事实化的结果就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”被塑造成了法律规范，使其相对于后接“依照法律定罪处刑”作为该规范事实对应的规范效果，因而将“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”在意义上唯一地指向如下表述“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”及其意旨；并且从后面的分句“法律没有明文规定为犯罪行为的，不能定罪处刑”中并无“依照法律”，即该分句后半段“不能定罪处刑”，并未表述为“不能依照法律定罪处刑”，即可断定前一意义的恒指与固有化所言不虚。

不仅如此，一旦将“法律明文规定为犯罪行为的”作为“依照法律定罪处刑”的规范事实，就意味着“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是一种刑法规范式的典范表达。即此种表达既完全符合法律规范的一般结构与语意，又明确了其中的“犯罪行为”只能是类型化的犯罪行为，而非具体的个别的犯罪行为；因为规范事实只能是类型化的事实，而且很有可能不是；或不仅仅是单一的或单元化事实，而是或更多情形下都是表现为一种复合式架构。类型化的事实即是人为化的事实，其源泉来自社会生活中个别的具体的个案性事实，经由立法者理性与经验的总结与提炼，同时注入其立法意志与功能追求，通过归纳与建构，上升成为类型化的法规范中事实。

一旦明确了《刑法》第3条的两个规范结构表达了两种类型化事实或情形，就需要明确，罪刑法定与此两个规范架构间的联系如何。

二、罪刑法定由第3条全条记述：整条蕴全义

目前为止，没有人否认《刑法》第3条，是唯一地就其本义——即字面含义——而不是其衍生或表现形式，表达着中国法律语境里的罪刑法定原则。但到底是如何表达，如积极与消极、形式与实质、绝对与相对、正面与反面，一个侧面与另一侧面等，还有是全条都在表达，还是仅有其后半句在表达等，则大有争议，形成了中国罪刑法定的学术浪花。〔12〕

笔者认为，《刑法》第3条不仅是在记述罪刑法定，而且是一以贯之地、全方位地，并且以同一维度同一范畴里表达着罪刑法定，即前后两个分句一并表达着罪刑法定的本义。

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”其实完全等效于，或者更为准确地讲，完全等同于“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这一论断不因视角不同而有所不同。为论证方便，笔者将前一表述称为a命题，后一表述B命题，需要论证的主题是，不论何种情形，a命题永远恒等于B命题。

命题a中“法律明文规定为犯罪行为的”，其实等效于B命题中“法律没有明文规定为犯罪行为的”。首先，两个命题中的法律完全相同，不存在任何一个命题里的法律中含有另一个命题里的法律中没有的内容成份，且对法律的查找与理解，以及启用机制完全相同。其次，两种表述略微不同的结果是，就前一表述而言，在同一刑事法律中，存在着某个特定的条款明文规定了某类犯罪行为；就后一表述而言，可能的情形是在同一刑事法律中，在所有既存的条款里，都找不到有某类犯罪行为的条文明示，即是整部法律中没有某类行为的犯罪属性的明文规定。

这一略微不同的表现形式，是以这样未言却自明的先定前提而存在的：法律中有明文规定为犯罪行为的，则这类行为即是犯罪行为；法律中没有明文规定某类行为为犯罪行为的，则这类行为就不是犯罪行为。把是犯罪行为的“弄成”不是犯罪的行为，或者把不是犯罪行为的“弄成”是犯罪的行为，都是违法而不被允可的。因此，法律规范世界中有犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，亦是行为，就是具体的个别犯罪行为；法律规范世界无犯罪行为规定的，它在现实生活中的表现形式，同样亦是行为，但不是具体的个别犯罪的行为，而是与刑法没有关联的行为。

再次，基于规范语境逻辑理路，两个命题分别可改写成如下统一逻辑命题。这个逻辑命题的大前提是，所有构成犯罪行为的情形，必须由法律明文规定，且此法律有且只能是刑法典，即惟有刑法典才得以规定行为主体的某些行为为犯罪行为，也唯有刑法典才能判定生活中具体的个别行为，是否构成规范意蕴上犯罪的行为。

就命题a而言，在此大前提下，它的语境就是如果法律明文规定了某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该明文规定的法律予以定罪处刑，因为存在着这样的法律根据。它构成这个逻辑命题的分命题。

就命题B而言，在此大前提下，它的语境也可改写成：如果法律没有明文规定某类行为是犯罪的行为的，那么就应当按照该没有明文规定的法律，对被评价与处理的客体或对象行为，判定为不是犯罪的行为，因为没有这样的法律作为定罪的根据，那么就不得予以定罪。它亦构成这个逻辑命题的分命题。

将上述两个分命题合为一处予以表达，就是对某一行为或者判定为有罪，即是犯罪的行为，或者判定为无罪，即为不是犯罪的行为，只能根据同一部法律含蕴的明文规定，这些明文规定或者创设了某类犯罪行为的规范，或者没有创设某类犯罪行为的规范。

因此，a命题永远恒等于B命题，只是表现后果不同，但此后果差异与其结局的本质一致没有任何关系。这就好比一个即将临盆的产妇，假如有人说如果她生的婴儿是男孩，就认为她是在分娩，如果生的是女孩，就不能说是分娩，没有人不觉得这很荒唐悖理；只要是正常的人，都会觉得认定一个即将临盆的产妇下一步所要做的只能是分娩，而这一认定与其分娩完毕后，生下来的是男孩还是女孩没有丝毫关系。类似地，判定某一个别行为构成犯罪，是在定罪处刑的结构中得出结论的；而判定某个行为不构成犯罪，同样也是在定罪处刑的结构中得出的。不能把“不得定罪处刑”理解为不定罪处刑，而是定不了犯罪，即不是通过“不定”之不作为来实现不得定罪处刑的结果，而是通“定了但结果定的不是”之积极作为，来达到“不得定罪处刑”的规范效果。正如产妇，不管其产下的是男孩还是女孩，都是在分娩的过程中实现的。

不仅如此，论证此两个命题恒等还有另外的视角。

就命题a而言，它之成立建立在一个亦未言却自明的前提之上，这个前提是所有该当认为应规定为犯罪行为的，都当由且只能由法律来明文规定，而且都纳入了规定之中；而就人的行为而言，能够归于犯罪行为的行为，毕竟是也必定是有限的。因此，该命题要表达的是，对所有应该归于犯罪行为的行为主体之行为，其犯罪属性的评价与处理当且仅当由法律来规定，并依照法律规定来进行。这一表述是全义的，但相对人的全部行为，同时却又是极为有限的范畴——其外延必须是确立的，尽管到底是多少难以尽数列出。

就命题B而言，它是从“人的所有行为，既包括可归结于犯罪行为的行为，也涵盖不能或不可对其进行犯罪属性定义，因而不是犯罪行为的行为”这一行为全集中，择选出另一个行为类别，即是凡不能在立法上对其进行犯罪属性定义的行为，作为本命题涵摄的对象，即外延，构成该全集的子集；因不能根据同一部刑法来认定它们为犯罪行为，自然就谈不上对其定罪处刑。用不是“犯罪行为的行为”对其予以命名，只是唯一地表明是在用犯罪的行为作标准，来划定人的所有行为。

事实上，对罪刑法定与《刑法》第3条间关系的解析如此繁杂，在某种程度上，也与罪刑法定表达过于简化有关。

三、罪刑法定之简化表达：行为被省略

“法律明文规定为犯罪行为”，〔13〕作为规范事实成为“依照法律定罪处刑”这一规范后果出现的必备前提。在此规范事实中，犯罪行为是由法律明文规定的类型化事实，将此事实予以法律化，是法律明文规定的后果。因此，要出现有明文规定为犯罪行为的法律，必须得先类型化可供立法采纳的事实。显然，此事实只能源自对社会生活诸方面的抽象，而抽象是以生活存在的个别的具体行为为前提的。这表明抽象乃蕴含着一个过程：观察、选择、提炼、归纳、分类与表达等，都是其必不可少的要义与环节。

但《刑法》第3条两个规范式表述，都“忽略”或省掉了罪刑法定的事实根基和处置对象。前者是指对具体个别行为经由抽象而形成类型化事实，即定型行为，而犯罪的行为——犯罪行为的同义语——即是在此定型行为的基础上，由立法程序转换而来；后者是指刑法典的存在，就是为了作为法律据以处置生活中出现的具体的个别行为。

这表明犯罪行为是经由行为主体的个别或具体的行为演化、变换等方式而进入定罪处刑所依照的法律中；或者更为准确地讲，就是犯罪行为是经过刑法立法路径，将生活中的类型化行为——至于生活中的行为如何经由立法环节，转化为立法素材中的类型化行为，则是刑事政策范畴的事项〔14〕——变成刑法规范世界里的类型化事实，确定为应是由刑法规定为犯罪的行为，并对此类犯罪的行为配置相应的刑罚处置。

尽管在“法律明文规定为犯罪行为的”表述中，看不到刑罚的影子，但是立法者将某类行为确定为犯罪的行为，〔15〕无非就是为了给予此类行为之实行主体施加刑罚。

给认定为犯罪的行为配置法定的刑罚，有两点必须明确：一是作为前提的无言自明的事实：并非所有行为主体的所有行为都会纳入到刑事法律的评价与处理中，只能是各类行为主体的有些行为，因而刑罚施加于行为主体及其行为是有限度的。二是只能被评价为犯罪的行为，即其作为犯罪，才有可能接受与之相应的刑罚处置。刑罚不是针对各类行为主体的有些行为，而是在法律的世界中被确立为犯罪的行为，即针对犯罪而设置的；因而，刑罚是作为犯罪的附随面目示人的。而在本条中最为关键的主题意旨，是要在行为主体的行为与法定的犯罪间，建立规范事实——行为主体的有些行为——与规范效果——对该行为定罪处刑——之间的法定联系。

进而，以这样的观念来看待“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，就会既符合事理与立法意志，亦与逻辑与法理不相悖逆地承认，该表述无疑是如下叙述的简化与省略：法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；尽管在汉语正确表达的思维方式看来，作这样的简化与省略可能有些失当，因为它把其中最为重要的

关键词之一，即行为给有意抑或无意省去了，或者说“隐藏”起来了。

一旦明确了上述两种表述在意旨与功能上的等效性，就会知道《刑法》第3条在刑法典中的还有另一项本来就有但却一直被学界有意或无意忽略的规范机能，那就是确立刑法的调整对象即客体，就是行为主体的某些行为，即刑法典中所“说”的行为。行为主体的行为作为刑法的调整对象或客体，在《刑法》第12条和第13条中即有明示：第12条之“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……，适用本法”；第13条之“一切……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑事处罚的，都是犯罪”。〔16〕本来在刑法典中确立罪刑法定原则必有的前提，是且只能是得先确定刑法把什么确立为犯罪行为，即只有先确立了刑法将什么对象或客体犯罪化后，才能在此基础上进一步确定犯罪的类型化——既有大类，更有同类中的小类即属意义项下的犯罪，是谓犯罪类型中的类犯罪，进而为此犯罪匹配法定的刑罚。

但是，可能是受了“刑法没有调整对象和范围，只有用刑法调整的手段和方式来表明刑法作为一国或地区有效法律体系中，一个相对独立的法律部门之合宜存在”这一传统法理学观念的束缚，〔17〕因而在起草《刑法》第3条时，只是刻意强调其对罪刑法定的明言与宣示，隐而不谈该条必须同时处理——事实上，也的确并行不悖地作了两种很好的处理：既明文规定了罪刑法定原则，亦暗示性地涉及刑法调整对象——刑法调整对象事宜的必需与客观。〔18〕

需要明晰的是，既然上述两种表达在意蕴与功能上是完全等效的，为什么不用更加明晰清楚的表达，而非要那样采用别扭甚至违背正常的汉语表达套路？可能的原因就在于刑法草案的起草团体及立法者认为，在同一条文中要达到两样的立法与规范目的是不可能的，既然不可能，那么就拣在他们看来最为重要的一种意义予以完整表述，而刑法调整的是行为主体的某些行为，在他们看来几乎已成人世常识，无须在立法中正式以条文形式予以明文。因而就只将《刑法》第3条牢固地与罪刑法定予以联接，而显著地抑或彻底地忽略其中的行为客体。

因此，与其说《刑法》第3条是对罪刑法定的简化表达，毋宁说是对刑法调整对象的忽略未表。正是这一忽略，进而对罪刑法定既与立法有关、亦与司法紧密相连的双维结构及要义，未予以足够关注。

四、罪刑法定之双维表达：由立法而司法

在语意上，“法律明文规定为犯罪行为”可以转换为“犯罪行为需要法律的明文规定，或需要一部法律以予明文规定”，“法律没有明文规定为犯罪行为”亦可转换为“在明文规定为犯罪行为的法律中，不存在对某些行为是犯罪的明文规定，或没有明文规定某些行为为犯罪行为”。此两句的核心意旨即是：犯罪行为必须由法律予以规定。

犯罪行为需要由法律明文来规定，就是要求立法先行；反之，未有立法之明文规定，就不存在由法律规定的犯罪行为——哪怕此行为的法益侵害性作为一种事实及其评价，早已存在于社会生活之中，亦当如此；此“先行”是指在犯罪行为出现在社会生活之前，〔19〕先得有规定犯罪行为的法律出现并已有效施行。

因此，表述罪刑法定的两个规范性事实内容，即法律明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为，包含着刑事立法视域。它包含的视界是立法者及其主动性与价值追求，与社会生活、社会现象未犯罪化之前的原生态等之间如何互动。同时，刑法的调整对象是所有行为主体的某些行为，在刑法将其犯罪化——即赋予其犯罪属性——之前，它们业已作为一种相对独立于主体的客观事实，而存在于社会结构之中。

因而，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”基于立法视角的正确表述可能是凡法律明文将某些行为规定为犯罪行为，或者该法律没有明文将另外一些行为规定为犯罪行为。这表明，刑法立法主体不能自创某种行为，而只能将某种行为类型化地确定为犯罪行为，且这种行为的类型化特质与要素，只能来自业已存在的行为。也即是说，刑事立法机关是以事先既已存在于社会现实生活中，行为主体的某些行为为立法素材，运用规制行为犯罪的立法技术和立法资源，将其内化为法律上明文规定的犯罪行为，以作为或大众约束自身行为的刑法规范，或司法机关作为评判并处理行为犯罪属性的法律根据；其实单就刑法而论，社会大众对刑法规范效力的具体表现形式，亦依赖于司法机关如何运用刑法定罪处刑的司法效果。

因此，“法律明文规定为犯罪行为”和“法律没有明文规定为犯罪行为”仅仅只是将刑法调整对象予以犯罪化——确定其犯罪类型与属性——的立法表达。尽管该立法表达省略了立法过程，而直接点出立法结果，即立法产品：存在着明文规定为犯罪行为的法律；这样的法律里面不包含在立法者看来无须犯罪化的行为的明文规定，但从结果可推知过程之必然性存在。而所谓将行为予以犯罪化的本意无非就是，对行为构成犯罪的结构予以法定化，并将给予的与此类行为相匹配的刑事处罚亦予以法定化，以形成犯罪与刑罚配套或成对出现的刑法规范。

当所有的、立法者认定的宜规定为犯罪的行为都予以不落空地，即一个都不能少也未少地进入至法律文本之中，就意味着基于立法视角完成了对社会主体的某些行为的犯罪属性之定位与评价，继而会出现两种法律事实：一为存在着规制社会生活中可能存在的犯罪行为的法律，即生效的法律，此为客观的一面；二为此刑法法律必须予以应用——毫无疑义包括其司法性适用，即生效的法律必得遵守并予适用，此为强制即主观的一面。

在此立法环节中，立法者与行为、犯罪、法律间的流程式关联性可作表述：进入立法机关视野中的社会生活里的行为——定型化的行为事实与结构——确立为类型化的犯罪的行为——形成明文规定为犯罪行为的法律；如果再运用法律语式表述，前述流程转化为如下立法工作的事项：选择真实的行为、定义该行为的事实要素与架构、确立该行为为犯罪的行为、用法律的规范表达出该犯罪行为。

因此，就“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”而言，在立法视角，也可以理解为立法者就社会生活的行为是否属于犯罪，设立了两种法律后果，一种为刑事的，一种为非刑事的；无论是哪一种都且只能由刑法予以规定。“……的”化式表述，就肯认了此种法定客观事实，即存在着规定某种行为是否为犯罪行为的有效法律。这表明，中国存在着“明文规定为犯罪行为的和没有明文规定为犯罪行为的”法律，是一种可观察、可验证的社会现象，因而有“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”之存在亦是客观而鲜明的。如何把业已存在的法律之规范效果经由实践予以变现，就是必须遵循经立法而生的法律规范所必需予以考虑的事项。

一旦明晰了此点，即意味着《刑法》第3条不仅是表达着具有规范结构的罪刑法定，而且此罪刑法定还具有双维结构与意蕴。

首先，无论是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是紧接其后而出现的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都既包含着立法之维度，亦涵盖了司法的面向；是立法与司法的结构契合式表达。

且两者均具有这样的内在约束：立法的使命是确立犯罪行为，司法的目标是认定行为构成犯罪并予以刑罚；司法操作的依据只能是立法的文本。即便是没有这样的立法文本，或法律没有明文规定的犯罪行为，也只能是在依照明文规定为犯罪行为的法律，而建构的司法程序中确认某一行为是否构成犯罪的行为。因此，“不得定罪处刑”是依照法律予以判断的司法结果；只能说是省略了“依照法律”，即是依照了明文规定所有“为犯罪行为”的法律后，确认某一需要评价与处理的行为并不为犯罪的行为，因而才是“不得定罪（处刑）”，而不能单纯将“不得定罪处刑”理解为不依照法律因而就不得定罪处刑。简言之，依照了明文规定为犯罪行为的法律后，在同一或同类的司法结构与程序中，要么出现的结果是，“依照法律定罪处刑”，要么产生的结局是，依照法律不予定罪，遑论处刑。

但是，这种二维结构又是一体的。这种一体表现为三个方面。一是立法产生明文规定为犯罪行为的法律，就是为了在司法实践中，将其含蕴的规范意旨，落实或实施于现实中具体的个别对象身上，而司法也是将立法中的类型化犯罪行为具象化于个别的具体对象身上，因而具有目标与对象上的同一性。二是并无单独存在没有明文规定为犯罪行为的法律，而只存在明文规定为犯罪行为的法律。因而所谓“法律明文规定为犯罪行为的”，或“法律没有明文规定为犯罪行为的”，指明的意义虽然不一致，但指称的对象，即存在明文规定为犯罪行为和没有明文规定为犯罪行为的，都是同一部法律或法律部门。〔20〕在该法律中专门规定了一国法域区内所有“为犯罪行为的”刑法规范，那么不在这些“为犯罪行为”的刑法规范名录中，就可认定为均不是。或者籍“法律没有明文规定为”犯罪行为的，可反向推而断之，该国并未将此类行为定性为犯罪行为，因而对生活中属于该类行为的个别行为就不是犯罪的行为。三是无论是“依照法律定罪处刑”，还是（依照法律）“不得定罪处刑”，都是在同一程序，即刑事程序中得出的司法结论，或者是阶段性的，或者是终局性的，因而程序是同一的。无论是定罪处刑还是不予定罪，不仅仅强调是终局性的结论，而且还应突显阶段性的结论。其原因在于有些个别的具体行为，是否构成犯罪，依照法律得出终局性判断的结论，是极其或至少相对容易，因而用不着走完刑事诉讼的所有程序性事项，即无须进入司法审判，在此之前的侦查、公诉等阶段，主导此阶段的权力机关即可断定该行为并不符合类型化的犯罪行为，因而不用“劳驾”法院审判即可定夺。〔21〕

其次，不管是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，还是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，都是将立法而生成的“明文规定为犯罪行为的”和“没有明文规定为犯罪行为的”法律作为规范事实予以看待，也均把“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”作为同一规范的法律后果，因而立法与司法合而为一，成为相对于刑法规范一般模式的特殊形式。

无庸讳言，刑法规范的一般模式是由刑法分则中条文来承载并表达的。具体而言，就是罪+刑架构。张明楷教授将罪刑规范中“罪”定义为罪状，将“刑”锁定为法定刑。〔22〕《刑法》第3条虽也采取刑法规范构架来表述罪刑法定，但无论是其假定条件还是其法律后果，都显示与刑法规范一般内含之截然不同。这种不同表现在以下两个方面：

第一，“法律明文规定为犯罪行为的”、“法律没有明文规定为犯罪行为的”，不管是在法律的规范世界里，还是在法律文本作为一种客观现象的社会生活里，它们都是真正的而非拟制抑或观念上的事实。在成文法主导的国度里，法律的存在首先是以文件——即文书——的形式立足于世，没有人会拒绝承认文件及附着其中的文字不是客观可感触的；整部法律都是有关各类犯罪的法规范的规定及其表述，即使其内容并非完全客观，但几乎所有具备一般理解能力的人，对此都不会否认，至少可以说在观念上是极其客观的。因此，就其内容而言，也是一种相对客观的事实，当无疑问。因此，它绝非一般规范中的假定条件，相对于其后的法律后果而成为一种事实前提。

第二，“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”，作为刑法规范结构中法律后果，其内容并非真的是一种结局性，而是一种刑事程序之全景式白描，因而呈现出对某种状态的静观描述。对有权运用法律来定罪处刑的国家机关而言，它设定了一种必须积极作为的法定义务。其内含有两层，一是必须依照法律，二是定罪处刑既是依照法律操作的程序性事项，亦是依照法律运作刑事程序的最终结局。此最终结局无非两种后果，一是的的确确被定为有罪并判处了应得的刑罚；二是未被认定为有罪，〔23〕因而处刑就更谈不上。

基于同一刑事程序之终局性后果，可将“依照法律定罪处刑”和“不得定罪处刑”合并为依照法律或者得为定罪处刑，或者依照法律不得定罪处刑。无论哪种后果，都是有权运用法律以推进或终止刑事程序的国家机关，主动履行其积极作为的法定义务所致；并非如一般刑法规范，仅为单一的纯粹的刑罚后果之表述。因而依照法律得予或不得定罪处刑，与其说是一种法律后果的表达，不如更为准确地讲，就是一种积极作为的法律义务的设定。

对这种积极作为的法律义务——不只配置给一类国家有权机关——的唯一约束，就是依照法律——不论其最终的后果是哪一种。依照法律，既是作为前提事实的“明文规定或没有明文规定为犯罪行为的”法律之外在强制，因为法律的颁布与实施，就是为了实现法律内在的规范效力的，也是“得予或不得定罪处刑”这一与当事人利害攸关的重大事项的内在要求；否则，定或不定罪处刑，犹如汪洋之中一叶孤舟，无所适从，仅凭偶然的风力与划桨者的尽力来决定其行驶方位。

最后，如果依循《刑法》第3条之现有简化表述，仅从规范意蕴角度来理解其含义，就会发现，“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中的“法律”，即是刑法典和及其附属单行刑法。〔24〕“明文规定”是刑法典中分则“罪状+法定刑”这一规范架构中，记述的“为犯罪行为的”的刑法规范；而“没有明文规定”，就是在该规范架构里，没有为“为犯罪行为的”设置任何明示或默示的刑法规范。

“依照法律定罪处刑和不得定罪处刑”中的“依照法律”，则既指实体法，亦含程序法。就程序法而言，是指定罪处刑——既指得予定罪处刑，亦指不得定罪处刑——必须严格按照我国《刑事诉讼法》予以展开。

就实体法而言，它有某种层次性：首先，最为重要的法律是前文所言的“明文规定为犯罪行为的”单元型刑法规范。所谓单元型刑法规范，就是只包含“罪状+法定刑”一个规范架构的刑法规范。如以《刑法》第232条为例，它是由两个单元型刑法规范组建成的复合规范结构，第一个是“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，第二个是故意杀人的，（但）“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其次，为更好地呈现该单元型规范的规整力量，并以合理、可信且有事实支撑等方式予以展开，就必须依据刑法总则设定的规范。

因此，就“法律”含义与类型而言，既有法典与法条之谓，亦有程序法与实体法之分与之合。至于“不得定罪处刑”，同样亦得按照“依照法律定罪处刑”之全流程，不得另设规范，只不过最终适用的结果是，不予定罪处刑。其原因在于，虽历经法定的刑诉过程，但在法典中找不到“得予”定罪处刑的单元型刑法规范。因而不得定罪处刑是刑诉过程得出的结论。得出这一结论之另一个必备却未在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中言明的前提是，既不可在刑法之外另寻或自选单元型刑法规范以予定罪处刑，否则就是明显且直接地违背了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；亦不允许在刑法典内，借助于明文规定为犯罪行为的其他单元型刑法规范，依照类推或填补漏洞的目的性解释，来“有根据”地臆造一个专用于个案具体情形的单元型刑法规范，以完成实际上不该予以定罪处刑的定罪处刑，从而根本性地与“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”相悖。

不仅“法律”、“依照法律”、“明文规定”中的法含义与范围不尽一致，就是“为犯罪行为的”、“定罪处刑”中“罪”的意蕴也迥然有异。

首先，“为犯罪行为的”中的“犯罪行为”，其本义是被法律确定为犯罪的行为；即行为主体的某些行为，在立法阶段，被抽象为定型行为，并经立法程序评价和处理为犯罪的行为。因此，由立法程序设定的“犯罪行为”，有且只能是类型化的犯罪行为。如果用“罪”来称呼，则不妨定为“类罪”。

其次，“依照法律”得予“定罪处刑”和“（依照法律）”“不得定罪处刑”中的“罪”，则只能是符合上述类罪构成要件，但实则是反映该类罪的一个特例。即该犯罪行为只能是具体的个别的犯罪行为，如果亦用“罪”来称谓，则可定为“个罪”。在刑法的规范世界里，犯罪行为永远是类罪，在社会现实生活氛围中，犯罪行为则恒定是个罪。

由类罪到个罪，只能是依照法律，并经积极作为义务的履行主体创造性的司法工作来实现的。同样，因行为不符合“明文规定为犯罪行为的”法律中的任何类罪要件，而定为无罪不予处刑，也是经由同样的历程、同等的努力而获得的。

如果不依《刑法》第3条的简化表述，而将其省略的刑法调整对象纳入其中，那么其既根据法律，又依据事实的双维架构表达则更加清晰。

“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，是《刑法》第3条未经简化而宜有的全义完整表述。其中，“（某些）行为”是立法机构从个别的具体行为抽象出来的定型行为，对该定型行为犯罪化处理，即予以构成要件化并强行配置一定种类及数量的刑罚，就变换为“犯罪的行为”，即类型化的犯罪行为。而“该行为”是指符合类型化犯罪行为的原型，等同于犯罪化之前，定型行为所涵摄的某一个别的具体行为，司法机构将此个别行为，经由法定程序依照法律评价并处理为个罪；如果依照法律不能评定为个罪，则属于不是犯罪的行为。

这表明，司法面对的行为的个别性与具体化，与立法处理过的行为的一般性与类型化，两者间的分殊异常明显：

在立法程序中，首先，跃入立法机构“眼帘”的是，社会中一些分散的个别行为及其法益侵害性。其次，是经由立法技术人员之个体或团队认知，将此前数量较大的具体个别行为，收缩成为定型行为，其方法是抽去其中反映行为主体的个别的具体的因子，然后，是将其犯罪化即法定化，将立法意旨，保护的法益类型，运用立法技术起草条文，纳入并设定构成要件。最后，经由立法批准为类型化的犯罪行为，是谓类罪的出台全程。如果进一步简化，可形成下列图式：具体的个别行为之集聚——定型行为〔25〕——行为犯罪化——类型化的犯罪行为。

在司法程序中，首先碰到的是个别的具体行为，并觉得有必要——是谁觉得有此必要暂且不论——对其进行犯罪属性的评价与处理，然后设定对其犯罪属性评价与处理的刑事程序并予以展开，依照法律和事实从行为中过滤掉其个别、具体、偶然性要素，形成定型行为框架，继续依照法律对该定型行为构成要件化。如果全盘或其最为实质部分能够包含在某一类罪之构成要件具体化框架中，则因其符合类罪的构成而成为反映该类罪的一桩特定个罪，进而予以刑罚处理；反之，如果不能形成定型行为，也无法对其进行犯罪构成要件之具体化，那么可认定该行为并不属于犯罪行为，因而不予处罚。对司法程序中的行为与犯罪关联性，可进一步简化如下图式：某一个别行为及其具体的诸方面——定型行为之抽象——构成要件化之定型行为事实——符合类罪之构成要件——构成个罪。

因此，罪刑法定之从立法到司法，从个别行为到定型行为，从定型行为到类型化犯罪行为，从类罪到个罪等双维表达，是《刑法》第3条真义中最为重要也至为关键的内容。

五、罪刑法定之主次表达：行与罪法定为主

在双维表达中，按理定罪与处刑应一并表达，同等视之。因为无论是“依照法律定罪处刑”，还是“不得定罪处刑”，都是合并于一处予以表述的。但是在依照法律定罪处刑和不得定罪处刑之前，在“法律明文规定为犯罪行为的”和“法律没有明文规定为犯罪行为的”中，却既无“刑”字出现，也难以在上述表达中，找到任何与刑罚直接相关的只言片语。无论怎么扩张“为犯罪行为的”的内涵与外延，都难以将其与刑罚并联理解。如果坚持《刑法》第3条就是中国法律语境中，罪刑法定的唯一法定“住所”，就只能认为，中国法律语境虽将罪刑法定一并论及，但实则是重视“罪法定”可能远远超过对“刑法定”的关注。在《刑法》第3条中，罪法定的表述次数至少有四次：“为犯罪行为的”由法律明文规定或没有由法律明文规定各一次，“定罪处刑”两次；而刑法定则只有定罪处刑中的两次。这似乎只能说明，《刑法》第3条虽然记述着罪刑法定，但就分量而言，罪法定是为主要表达，刑法定则为次要表达。

因此，基于此现象而得出中国罪刑法定表达中，罪与刑法定之非对称表达，至少基于表象而言，当无不妥。

但是，笔者坚持认为，即使认定此种非对称表达真实存在，罪刑法定的主次表达也绝非是指罪法定权重于刑法定。罪刑法定真正存在着主次表达的是，行与罪法定对应的表达，相较于罪与刑对法定应的表达主要且重要得多。这种坚持基于如下理据：

首先，如果法律在“明文规定为犯罪行为”之同时，不给此法定的类型化犯罪行为匹配适宜的法定刑罚，那么“依照法律定罪处刑”就是一种半句是实话半句是虚话的表达。因为法律若事先未给确定的犯罪行为配套以相应的刑罚，虽能依照明文规定为犯罪行为的法律，完成定罪事宜，但绝无可能同时完成处刑任务，因为没有配有刑罚的法律可供依照，如何处刑？从事物的事理顺序上看，“依照法定定罪处刑”宜理解为“依照法律定罪之后，依照同一法律处刑”。

在绝大多数情形下，罪与刑是连成一体，或者说在刑法的思绪里，人们习惯于将两者紧密联立于一处，以一个问题予以对待，而不是分开处理。事实上，人们不仅在观念与思维惯例上，将罪刑连立于一块考虑，在法规范世界的罪刑也是一体看待的。以《刑法》第3条后半句为例，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果法律在明文规定为犯罪行为时，没有一并规定相应法定刑罚，那么只能完成依照法律予以定罪的工作；反过来，如果法律没有明文规定为犯罪行为，那么就不能予以定罪，因而该半句正确的表述应该是法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪。而不应是“不得定罪处刑”。显然，只有反过来，将该条前半句中的“法律明文规定为犯罪行为的”理解为“法律明文规定为犯罪行为和相应刑罚的”，才能与其后的“依照法律定罪处刑”之语义相匹配。而没有明文规定为犯罪行为，显然就同时意味着亦没有规定对应的刑罚，因而“不得定罪处刑”是既不得定罪更不得处刑。

这表明，有刑必有罪是确定无疑、不证自明的刑法通识；反过来，有罪是否一定有刑？遍观我国刑法，除了《刑法》第37条之外，有罪即一定有刑也是成立的；否则用够刑事司法资源，却落得一个定罪却不必处刑的结局，岂非浪费资源？在此可以概括而言，《刑法》第37条具有先例性的出罪功能，进而具有非罪化机能：就前一出罪功能而言，以公安机关行使立案侦查的公诉案为例，如果公安机关认定所查处的行为不仅涉嫌犯罪，还宜予以刑罚处置，就会移送至检察院提请公诉；检察院经审定亦认为当提起公诉，则会公诉至法院；法院经审理认定虽然构成犯罪，但鉴于其法益侵害程度无须给予刑罚处遇，而可任由非刑事处罚，就依《刑法》第37条予以判决，因而就该个罪而言，具有出罪功能。

但任何判决定当具有案外效应。只要检察院对法院之上述判决予以认同，那么在其辖区内，一旦再次碰到类似情形，检察院就无须采取上次同样方式，而径直以不予起诉处置；而只要检察院对公安机关提交的公诉请求决定不予起诉，那么公安机关在下次遇到同类或类似情形，也会以不予立案处之。因而基于长期效应，《刑法》第37条具有非罪化机能。《刑法》第13条中的“但书”所指，其实有很多来自《刑法》第37条非罪化机能之动态化演变。〔26〕

因此，《刑法》第3条之罪刑法定主次表达，并非完全如其表面现象那样所示，是罪法定重于刑法定：按照有罪必有刑予以配置之刑罚原理，有罪处即应有刑。

其次，《刑法》第3条主次表达的核心之处，在于行为与罪和刑的配置性权衡：在行为与犯罪行为之间，行为尤其是定型行为更具有基础性；在犯罪行为与刑罚之间，刑罚具有依附性。〔27〕因而《刑法》第3条更加强调的是行为与犯罪行为之间法定性及匹配性，几乎所有罪刑法定之重要内涵都与此关联性有关。

因此，行为与犯罪行为之间是罪刑法定的主体，也是其表达对象。如按照罪刑法定的非简化表达：“法律明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，应当依照法律对该行为定罪处刑；法律没有明文规定（某些）行为为犯罪的行为的，不得对该行为定罪处刑”，则在行为与犯罪行为之间，行与罪法定表达累计重申了四次：明文规定某些行为为犯罪行为的、依照法律对该行为定罪、没有明文规定为犯罪行为的、不得对该行为定罪。虽然“刑”似乎也强调了四次，但还是有些差异：一是明显的只有两次，隐蔽的亦有两次；二是隐蔽的两次是法定刑的法定匹配，因而是立法设计问题；明显的两次是量刑，因而是司法选择问题。

但是，可能更加重要的理由是，定罪与处刑遵循着完全不同的模式，因而难以在罪刑法定一并予以照拂，只好迫于表达的逻辑与分量权衡，而有所取舍。

刑法所规定的犯罪行为，归根结底是对生活中存在的行为，在经立法程序抽象为定型行为之后，予以犯罪构成要件之法定化而形成的类型化犯罪行为。无论是个别的具体行为，还是基于归纳，反映着个别行为的定型行为，都是由一些要素组成的；如果基于意义——不论是何种意义——思维，将组成行为的各个要素，在意义层面予以单质化，即分解为在意义上不存在相互重叠或包容，而是相对独立的意义单元；这样的意义单元，在刑法意蕴中，就是构成刑法调整对象的要件。不论是原生意义上的单个行为，还是在概念意义上的定型行为，抑或是经由立法确立为犯罪的行为，都是如果能够出现定型行为和犯罪行为，那么也只能是要件化的。也正是行为与犯罪行为之间不仅各自可以要件化，而且还可经由各要件予以比对，以确定意义隶属关系——即对行为的犯罪属性予以评价和处理——因而得到罪刑法定的特别关照而着重表达。

反观罪刑法定的一面，不论是法定刑匹配性设计，还是宣告刑量度与确立，都难以要件化，只能寻找异于要件模式的其他方式予以表达，而这显然超出《刑法》第3条表达容量。以《刑法》第232条为例，生活中的杀人行为，可以经由某种要件化处理，使其完全合于本条“故意杀人的”的规定，但合于故意杀人的行为，当给予何种刑罚匹配，这不是罪刑法定能够涵盖得了的，只能属于刑事政策范畴；即使法定的刑罚匹配给定，但从中选择哪一类及其量度最为合适，也并非罪刑法定能予以设置。

如果进一步追问，《刑法》第3条两个分句之排序是否有助于或有损于罪刑法定之全义表达？

六、罪刑法定之双序表达：无差异可优化

有学者认为《刑法》第3条后半句才是罪刑法定之表达。〔28〕但如果把《刑法》第3条现有两个半句的顺序予以颠倒，或者说下列两种表述假如均可被《刑法》第3条所记载，其意义是否会有所差异：

第一，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。此即《刑法》第3条现有表述。

第二，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

如果认为在中国法律语境中，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”就是专门用来表达罪刑法定的，而不论它在法律的哪个条款之哪个位置，那么第一种表达句式，与第二种表达句式，不论两个句子之排序，在罪刑法定之表达上是完全相同的当无异议。两个句式中另一句子完全一样，因而先不论排序所内含的规范意蕴，就句子能够表达的本义而言，完全相同同样也无问题。这说明，就《刑法》第3条表达完整的罪刑法定而言，完全可以有两种句式，这是罪刑法定由《刑法》第3条句式之双序表达中无差异的一面。

但是，既然存有两种顺序不同的句式，来表达罪刑法定，那么认定其中必定有一种相对较好于另一种虽无疑义，但需要证明到底哪一种为佳；即是说虽无差异，但有优化之分。

笔者认为，第二种表述方式比第一种更好一些。其理由是：

首先，即使是在西方国家，罪刑法定也是或主要是用来限制国家刑罚处罚范围的原则，其意图是要将某种危害行为排除在犯罪成立的范围之外；进而认为罪刑法定有人权保障机能。〔29〕将这一机能如用规范式语句表达，就是如果法律没有明文规定某种危害行为为犯罪行为，那么就不得对该行为予以定罪处刑。而这一规范式正是《刑法》第3条现有后半句的全义表达。因而机能与规范契合。同时按照常识，若要定罪处刑顺利无碍，得先将不予定罪处刑的事项排斥出去，以免搞错了对象；这就意味着首先得设定将非犯罪行为的危害行为确认规则或标准，清除不是犯罪的行为，剩下就是“为犯罪行为的”。清理的标准就是“法律明文规定为犯罪行为的”，那么不在此明文规定之列的，毫无疑问即为不是犯罪行为的行为。

其次，如果基于刑事程序视角，就会发现定罪处刑并非仅由法院一家之专项事务，尽管是否定罪处刑的确由其终局性确定。如以公诉类罪为例，负责侦查的机关有公安局、国安部门和检察院三家，它们有权确认某些行为主体之某一行为涉嫌犯罪，进而对其采取某些强制措施，这些行动其实均可视为行使国家刑罚权力。如果在刑事程序之伊始，就严格按照“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，那么无须过度推进刑事程序即可决定不予定罪，即不作刑事案件处理，就难以定罪处刑。对公安机关而言，不予立案就是在落实“不得定罪处刑”；对检察院而言，不起诉就是在适用不得定罪处刑的规范意旨。

最后，可能也是最为重要的，这样排序符合人世常识。从一开始就严格把好刑事案件立案关口，既不将本该立案予以追查的行为遗漏于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规范力所及之外，亦不将本不该立案以追查的行为纳入刑事案件结构中来，以明显违反“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”之要旨。如果一开始就做错了，那么事后再纠正总是一种对造成的损害恶果的善后救济。

因此，如果欲优化表达罪刑法定，《刑法》第3条两个分句顺序宜调为：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。是谓至当。

结语

至此，罪刑法定与《刑法》第3条融为一体的状态与结构，笔者全部勾勒完毕。就罪刑法定与《刑法》第3条关系可以总结如下：就表达结构而言，《刑法》第3条是采刑法规范架构来表达；就表达力度而言，《刑法》第3条是全句全义表达；就表达容量而言，《刑法》第3条是省略了刑法调整对象的突出性表达；就表达方式而言，《刑法》第3条是采双维全景式表达；就表达对象之要义而言，《刑法》第3条是采权衡式主次表达；就表达的顺畅与到位而言，《刑法》第3条语句顺序无差异但可优化。以这样紧密结合的全貌，可以说罪刑法定与《刑法》第3条完全融为一体了，从而较好地完成了中国法律语境中罪刑法定的独一表达。只是较为遗憾的是，这种独特的表达在目前的我国刑法学研究里，尚未予以足够充分的注意，因而对罪刑法定的文本性研究仍有待升华。

如果进一步追问，笔者在直观上，完全在讨论《刑法》第3条表达罪刑法定这一常识问题，似乎不值得如此费墨。但问题在于常识似乎完全被人忽略，以至很难在我国刑法学人著述里，找到基于法律文本规定这一教义学基石，对罪刑法定的细节性讨论。如以刑法不溯及既往为例，几乎所有人都认为，罪刑法定理当包涵禁止事后法，但如果完全基于《刑法》第3条表达，就会发现无论怎么解读，都得不出这一结论；刑法不溯及既往在我国刑法里，是由《刑法》第12条完全记述并表达的，与《刑法》第3条毫不相干。

不仅如此，罪刑法定的其他要素，如禁止类推、禁止绝对不确定刑、刑罚法规内容妥当、禁止处罚不当罚的行为、明确性等义项，均难以从《刑法》第3条所记载的罪刑法定中推断释解出来。但为什么很少有人去这样追根到底地寻问。

法律规范具体表现形式篇5

与人类现代化相随，对法治的追求以及从理论和制度上对其加以完善，成为人们永恒的冲动。国外许多学者在阐述法治原则精义的时候，大多是从法律形式化的意义上加以考虑的，即认为法律的形式理性是法治的必要条件之一。其中最具有代表性的是社会法学派的泰斗马克斯o韦伯。按照韦伯的分析，形式主义是一切现代法律的重要特征，而一切前现代的统治秩序体系，其法律型态的最大特点就是注重实质原则。对中国学者更有触动地是，韦伯似乎是找到了中国没有走上理性资本主义的根由——中国缺失具有形式理性特征的法。国内有学者认为“”这个论断今日仍富有警示意义“”，“”从一个角度解释了中国古代法律制度的基本缺点和缺陷。其实，这一特点在今日中国法律实践中仍然表现得十分明显，并阻碍了中国迈向法治社会的步伐。“”[1]

当上一个世纪的许多学者醉心于形式上的理论时，有的学者另辟蹊径，从实质内容上看待法哲学问题并在此基础上发展法哲学，代表性的如德国学者拉德布鲁赫。他把那种局限于概念和结构分析的理论表述为“”法哲学的安乐死“”。他的学生考夫曼继承并发展了他的观点。考夫曼认为在形式主义盛行的情况下，法学方法论上会流行这样一种观点，即法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程，也就是对某种客观状况以法律规范形式所作的“”归纳“”（submission）。他认为法律发现实质表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的，或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是“”仅仅依据法律“”引出其裁判，而是始终以确定的先入之见即由传统和情境确定的成见来形成其判断。对此，形式主义视而不见。[2]我国有学者对形式理性同样抱有戒备心理，认为注重形式合理性地发展带来的却是严重的实质不合理。[3]

但总的来看，在我国法学界，形式理性现在不仅倍受关注，而且被赋予了很高的地位。在法哲学研究领域，有的学者认为法律的形式合理性是“”以法治现代化为关键性变相的法治现代化“”的判定标准之一。[4]在证据法学研究领域，有的学者将传统的认识论摒弃在证据法学的理论基础之外，认为证据法学有两个方面的理论基础，即程序正义理论和形式理性观念。“”在我们看来，现代证据法学的建立以及证据规则体系的完善，都必须建立在形式理性观念的基础上。否则，任何遇此有关的努力和尝试都将遭到失败。“”[5]笔者认为对某一个理论的探讨并将其应用到法律实践，首先应明白它“”是什么“”，继而才是其可行性论证。具体到形式理性，首先要清楚形式理性的内涵，而对形式理性的理解又离不开对其孪生姊妹——价值理性的探讨。基于笔者研究领域所限，在此只探讨刑事证据立法同形式理性、价值理性的关系。

二、形式理性的内涵

对形式理性的理解离不开对法律形式化的历史考察。法律的形式化起源于古罗马时代。随着古罗马简单商品经济的发展和发达，私人之间的平等关系也逐步确立，法律日益完备并且专门化，法学家逐渐成为一个独立的阶层。罗马法的形式化运动首先表现为法律的分化加快。罗马法学家按照法律性质的不同，将罗马法体系划分为公法和私法。这种分类对近代法律体系的结构产生了重大的影响。特别是在大陆法系国家，公法与私法的划分成为这些国家展开法典编纂的基本依据之一。同时，为了适应发达的简单商品经济，作为简单商品经济法权的罗马私法采用抽象的方法，对各类不同的法律关系本质作了高度概括的规定，赋予各种实际的财产权利以观念的原则，从而使罗马民法所确立的各种私法法律关系体系、制度、概念和原则富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，不仅使罗马法达到了古代法律发展的高峰，而且还使罗马法规范还具有规则的明确性和划一性的特征。另外，罗马法体系中，尽管实质法与程序法尚未明显分开，但程序法具有较高的地位，并起着较为重要的作用。与罗马法分为公法与私法相对，罗马的诉讼程序也分为公诉与私诉；罗马的诉讼形式经历了从法律诉讼到程式诉讼，再到非常诉讼的演变；不告不理、公开审判、言辞原则等等诉讼原则，在罗马法中体现的也很明显。罗马法的形式化运动对现代西方理性法律的成长产生了巨大的影响。[6]虽然近代西方的法律制度并非全部渊源与罗马法，但是“”仅仅就它建立了形式的法律思想这个意义来说，接受罗马法是具有决定意义的。“”“”有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律，在形式上，虽非在内容上起源于罗马法的“”。[7]韦伯认为，古代罗马资本主义是非理性的，它受政治、伦理等因素的强烈影响。但古代罗马资本主义已具有了某些理性化的因素。这些理性化的因素同古罗马法在内容与形式方面的某种程度的理性化，有密切的联系。[8]法律的形式化必然会促使商品交易的活跃，从而在一定程度上促使资本主义的理性化。在近代早期的罗马法复兴浪潮中，首先强调的也正是罗马法的形式主义特征。在西欧，随着商品经济的继续发展，城市自治制度的兴起和以商人集团为主体的市民阶级的形成使西欧封建社会内部的矛盾运动加剧，雏形的市民社会开始了同政治国家的分离，财产关系日益成为社会发展的主要因素，这为近代法律形式主义的兴起创造了基本的社会历史条件或社会环境。

从总体上看，传统的中国法对反映法治精神的形式主义采取的是一种排斥的态度。中国古代法典编纂运动虽然异常活跃，不仅形式上刑民不分，实体与程序不分，诸法合体，而且其致命的弱点是缺乏法的权威性，其特点就是注重实质原则。它考虑的不是强而有力的经济发展的要求，而是各项行为内在的合理性——这种合理性评判的依据是封建的家长制和皇权统治的神圣性。其表现形式有：法典编纂的理性主义倾向与家长制官僚阶层的威望相冲突，制定的成文法并不具有当然的法律效力，宗族法包括家族的传统甚至是族长的命令是实际上被执行的法；皇帝的诏令虽然不具有法律规范的形式，但有最高的法律效力；裁判的依据在很大程度上依据的是传统、个人背景甚至是个人的道德品质，类似的情况并不一定得到类似的判决；民刑不仅在实体上掺杂为一体，而且民事诉讼简单刑事化等等。总而言之，无论是立法本身还是执法的过程所寻求的总是实际的公道，包括维护传统伦理的权威、皇权的至上性，而被颁布的法律在很大程度上并不成为人们特别是司法官员必须遵守的规范。之所以如此，“”是因为中国福利国家的家长制特色及其微弱的职权，并不在乎法律发展的法律形式。“”[9]晚清大规模的修律运动以及北洋军阀和政府所进行的法律编纂活动并未使中国的法律走上形式理性化的道路，其原因更易使人理解了。

对形式理性的全面、系统或深层次的理解离不开对韦伯有关思想的探究。韦伯的法律类型学是围绕这样两个轴建立起来的：首先它区别“”形式“”系统和“”实质“”系统；其次又将其分为“”理性的“”和“”非理性的“”。

形式系统具有自我满足的特征，一切对制作判决必要的规则和秩序在此系统内均有效。形式的法律是指严格根据法律规定运作的法律体系，它意味着在事先制定好的一般性规则基础上做出决定。而司法的任务在于“”把一般的法规运用于特殊情况下的具体事实，从而使司法具有可预测性。司法的形式主义使法律体系能够象机器一样运行，这就保证了个人和其他主体在这一体系内获得最大限度的相对自由，并极大的提高了预防它们行为的法律后果的可能性。“”[10]与“”形式“”相对的是“”实质“”概念，实质系统通过外在标准，特别是宗教、伦理或政治价值来判断。因而它受每个案件特殊性的影响，法律具有很大的伸缩性。

理性虽然是韦伯法社会学理论中的一个核心概念，但其在使用时含义却不太统一。大致有以下几种：（1）法律程序能够通过合乎逻辑的方法达到其特定的、可预计的目的。（2）理性的第二种含义是法律的体系化特征。（3）理性的第三种含义是用来说明“”基于抽象阐释意义的法律分析方法“”。（4）理性的最后一种含义是“”可以为人类智力把握“”。[11]韦伯所经常使用的是第一个含义，也是合理性的最基本含义。与理性相对的概念是非理性的。在法律意义上，“”非理性“”是指法律实体和程序与其所要达到的特殊目的之间没有必然的联系。在此，应当注意的是，无论形式和实体，还是理性与非理性，它们基本上只涉及法律思想的特点，而非内容。

在此基础上，韦伯将法律类型学作如下分类：（1）理性的，包括形式理性和实质理性；（2）非理性的，包括形式非理性和实质非理性。韦伯认为，当法律创制者和发现者受超理性控制的手段——诸如神谕、神明裁判等等——引导时，就是形式非理性的方式，这些法的效力依赖于法律给予者的神圣不可侵犯性，并且以依赖巫术为标志，而巫术的最大特点是它的固有形式主义以及有赖与程序有关的详细的规定。实质非理性一般是指按照宗教首领或者长官的意志执行的法律体系，即法律创制者和发现者不受一般规范指引，而是对每一个情况根据感情专断地做出结论，典型的例子就是穆斯林法官卡迪坐在闹市断案时，不是根据成文规则或规范，而是根据每一个案件的具体情形自由判断。当法律创制者或发现者有意识遵循某种一般原则时，则属于实体理性。这些原则可以是宗教或伦理等。[12]最后一种是形式理性法。这种法律渊源于古罗马法，在当代西方最为发达。韦伯认为，形式理性法“”指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系。他把每个诉讼当事人都以形式上的“”

法人“”对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实做出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感的、巫术的因素。“”[13]伯尔曼在概括这一思想时认为，“”以形式合理为特征的法律思想类型是这样一种思想类型，其中法律表现为一种逻辑一致的抽象规则的结构，根据这种结构，能够认定案件和问题中的有效事实并解决这些案件和问题。“”[14]由此可见，形式理性法律在实体及程序上都受一般确定的方式指引，其运作并不是根据个案来确定。

韦伯将注意力集中在理性法上，特别是“”形式理性法“”。因为他认为法律理性化是一种从实体理性法到形式理性法的转变。形式理性法又可分为两个类型：附带的理性法和逻辑的理性法。附带的理性法是指固守法律形式主义，僵守规定的语言和文件表面形式。“”具有像感觉材料那样能被感知到的有形性，是法律与有关事物的特征。这种坚持事物外部特征的做法，如用特定语言表达或在文件上签署姓名表示固定意义的特殊象征，都体现了极其严格的形式主义。“”[15]但他认为这种法律思想形式会导致曲解诡辩，却不会带来法律的精密化。逻辑的理性法是另一类型的形式主义法律，它是从逻辑分析的角度来解释法律与相关事实的特征。法律理性化的最高阶段是逻辑的理性法，这种理性的法律“”是由所有经分析导出的法律命题组成的一个整体。在其中，这些法律命题构成了一个逻辑清晰、内部一致，而且至少在理论上天衣无缝的规则体系。根据这种法律，所有可以想象到的事实情境都能找到相应的法律规则，从而使秩序得到有效的保障。“”[16]因而逻辑的理性法符合有如下假设：（1）每一具体案件都是基于抽象的法律规则适用于具体的事实情况；（2）通过逻辑手段创造的实体法抽象规则可以为每一具体事实情况提供判决；（3）因而，实在法构成一个天衣无缝的规则体系；（4）每一社会行为都可能、也必须是构成对法律规则的服从或触犯或适用。

韦伯认为这种理性法是西方文化的特殊理性主义的产物，“”只有西方人知道现代意义的国家，它具有职业行政、特殊官吏、以公民权利义务观念为基础的法律……只有西方人知道由法学家创造、被理性的解释和适用的理性法“”。[17]“”现代西方的法律理性化是两种力量平行起作用的结果。一方面资本主义对严格的形式法和法律程序有兴趣……另一方面绝对主义国家管理的理性主义导致对法典化系统和同类法的兴趣……如果这两个因素缺乏任何一个，现代法律都不会出现。“”[18]

我国有的学者认为以法治为核心的法律的形式化具有以下基本表征[19]：其一，法律的形式化要求国家权力的运作纳入法律设定的轨道之中。任何一种权力的理性化施行，应当建立在合法性的基础之上。是权力支配法律，还是法律支配权力，也就成为传统型社会统治体系与现代法理型统治体系的重要分界。第二，法律的形式化要求行政与司法的分离。在国家权力的运行机制中，行政权与司法权具有各自不同的性质。行政权与司法权相分离，实行司法独立，是现代法治的基本要求。其三，法律的形式化要求法律规范的严格性和法律体系完整和谐性。法律的体系化是法律思想成熟阶段出现的现象。与传统法律规范的不确定性相比，现代法律规范的逻辑上的严格性和明确性是显而易见的。第四，法律的形式化还要求司法过程的法治主义或形式主义。司法过程实际上是通过法律的使用者以环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为社会成员的具体单个行为。司法的任务就在于把一般法规应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。这即是被韦伯所称的司法形式主义。司法形式主义的实质乃是司法法治主义。

笔者认为，从形式理性的历史发展过程以及韦伯的有关论述来看，这种理解似有将形式理性理想化按照现代法治化标准将其内容作扩大化解释之嫌。韦伯理想方法论的一个重要特征就是所谓的“”价值无涉“”或“”价值中立性“”。他认为，价值判断属于主观性的范畴，因为它所要解决的是“”应当是什么“”的问题，而不是“”实际上是什么“”的问题。正是在这种思想基础上，韦伯区分了形式合理性（工具合理性）和实质合理性（价值合理性），并将二者对立起来，即前资本主义文明和社会秩序的本质特征就是价值合理性或实质合理性，而现代法律关系和行政管理之所以是合理的，就在于它是纯形式的。这也正与法社会学概念内涵相吻合，即它研究社会行为实际“”是“”什么，而不关心社会行为“”应该“”如何。所以笔者认为，形式理性化的要求或含义有两层：其一是对法律理性的要求，即要求法律规范具有严密性、确定性以及法律体系的完整和谐性。这种要求具体表现之一是对社会各项行为都有相应的法调整，如果应该属于法调整的范围而法律却没有规范，这样粗疏的法律就不具有理性法的基本特征；表现之二是法律规范本身的严格性和逻辑性，法律规范不能模糊不清或逻辑不严谨。表现之三为法律规范体系之间各个要素之间相互联系及其内部的和谐一致性。不仅要有法律规范调整人们的各项行为，而且法律规范本身要结构严谨、层次分明，具有和谐性，不能自身相互冲突。形式理性法的第二个要求是制定的法具有权威性，即法律一旦得到确立，就不能违反，无论是恶意还是善意的；如果违反了，该行为就会在法律上引起消极的后果，如行为无效、行为人受到相应的制裁等。这是对法律形式化的要求。法律的形式化要求司法过程的法治主义或形式主义，其直接结果就是实现形式正义。形式正义要求“”对相同的情况予以相同的对待“”，具体包含两项内容：一是对相同的情况下的案件做出同样的处理，对不同的案件做出不同的处理；在适用法律规范时，只要法律没有例外规定，应当对一切人一视同仁，不偏不倚。中国古代法形式理性的缺失在很大程度上是从这一点来讲的。

法律形式上的规范化、体系化和法规范的权威性是形式理性法的根本特征。至于是否要求将权力纳入法律规范进行限制并要求保护公民的权利，形式理性法本身对此没有要求。因为是否将权力纳入法律调整的范围以及权力被限制的程度，是属于立法时立法者的价值判断的问题。但是，形式理性要求，权力的范围一旦被法律作了明确规定，它就不能超出此范围运行，否则，就要引起相应的消极后果或受到相应的制裁。当然，法治的含义之一就是要对国家权力的运行进行规范，并以此达到保护公民权力的目的，所以，以法治为核心的形式理性也就包括对权力的限制。另外，行政与司法的分离，是实现形式理性的前提条件，但并不是其本身所包含的内容。

三、形式理性与我国刑事证据立法

我国刑事诉讼立法秉承大陆法系的传统，将有关证据制度的立法纳入刑事诉讼法典中加以规定，没有专门的证据法典对证据以及有关的证据行为进行调整。从形式理性的角度考察，我国现行证据法的缺失主要表现有以下几个方面。

第一，证据立法粗疏，证据规则缺乏，没有形成较完整的证据体系。修改后的刑事诉讼法总共有225条，但“”证据章“”却只有8条，仅就证据的概念和种类、客观取证、禁止非法取证、不轻信口供和证人作证等方面作了原则性的规定。其他章节虽然对取证、质证、采证等也作了一些规定，但仍然是粗线条的规定。如取证规则中所包含的证人作证规则，对于证人特免权、法院强制证人出庭作证制度、证人的补偿，司法鉴定制度中鉴定资格的确认、鉴定的委托，法律根本就没有涉及；举证规则中举证的时限、举证责任的分配、质证规则中的证据开示制度、交叉询问规则法律也没明确规定；认证制度中的传闻规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、口供补强规则、推定制度、司法认知制度法律也没建立。最高人民法院、最高人民检察院、公安部所作的有关解释虽然在一定程度上充实、发展了我国证据制度的有关内容，但这些解释主要在于解决程序问题，而且限于权限，这些解释只在本部门有效，解决的是本部门在执行诉讼法当中遇到的问题。

形式理性在证据立法中的缺失表现之二为，证据法规缺乏层次性以及内部的和谐性。由于刑事诉讼法对证据制度规定的过于原则、概括，许多部门基于自身部门工作的性质甚至是部门利益，对证据规则做任意性的发挥，各部门的具体规定不仅有时相互冲突，甚至与刑事诉讼立法的目的相违背。有的部门或机关本身并没有司法解释权，却基于各种需要对立法进行相应的解释，甚至是扩大化解释。而有些省级部门、机关为了操作方便，对刑事诉讼法甚至是对上级部门、机关的解释进行再解释。这些解释从纵向上看，既有国家一级司法机关的有权解释，又有地方各级司法机关在当地适用的内部规定；从横向上看，既有审判机关对审判有关问题的司法解释，也有检察机关内部适用的内部规定，甚至还有中央政法委颁布的解释文件。这些解释不仅零散，缺乏系统性，而且不同部门之间的解释有相互矛盾的地方，这不仅破坏了法的统一性、层次性与和谐性，而且直接与有关的基本法或法律冲突。基本法的粗疏给执法机关留下了很大的空间，他们再利用法律赋予或没有赋予的解释权给自己的行为寻找依据，其恶果是权力得到了最大程度的肆意滥用。

形式理性在证据法上的缺失表现之三为，法律的权威性不够。这体现为两个方面，第一，首先在立法上没有明确规定违反程序法行为的后果。如法律规定证人在一般情况下应出庭作证，但现实中关键性证人有时不出庭作证亦是屡见不鲜，而审判照样进行，且对判决的效力不发生任何影响；取证行为的不规范，并不导致此行为无效或其他消极后果；证据的实质性（包括证据的客观性和关联性），是判断证据能否作为定案根据的首要因素，证据的合法性很少被考虑。现行刑诉法和有关部门的解释虽然禁止刑讯逼供，反对以威胁、引诱等方式取证，而且还规定排除以这些方式获得的言词证据，但是以非法方式获得实物证据以及由非法证据衍生的“”毒树之果“”，法律并没有明确规定。另外，虽然法律要求排除非法言词证据，但由于法律没有设立相应的配套制度，如预审法官庭前审查制度、预审法官与庭审法官分离制度、庭前证据展示制度、非法物证排除制度，非法证据径直进入庭审阶段，影响法官的心证，使非法言词证据排除规则近乎名存实亡。第二，存在大量法律黑洞现象。这表现在公然的有法不依以及在刑事诉讼中执法行为不依据有效的法律而依据部门规章甚至是政策性文件。有法不依在司法实践中问题比较突出的是不规范取证现象比较严重，最为突出的是屡禁不止的刑讯逼供问题。这些行为的恶果不仅是使法律得不到应有地执行，践踏了法律，蹂躏了人权，把执法机关应有的公正形象涂抹成暴力机器，而且使法律丧失了在公民中应有的形象和尊严，法的权威被有些执法机关和执法人员丧失殆尽。再加之只要这些行为对发现实体真实有益，他们的行为就会得到肯定，甚至是褒奖。故而，这些机关或机关人员的意志就成为“”实际的法“”。另一类法律黑洞表现如上叙的司法机关、行政执法、管理机关或地方相关的机关甚至是政党内部机关，都有权制定相应的法规、规章甚至是内部规定或文件，而且当它们与具有效力的法律相抵触时，即其中“”违法的法“”并不当然的失效。而且在实际执法过程中，这些非部门法规范起着不可忽视的作用。

故而，从形式理性的要求来看，我国的证据立法要从以下几个方面来完善：首先，证据法形式上要作到规范的严密性和体系的和谐性。无论是制定单行法还是制定统一的证据法典，都应该包含以下内容：取证规则，包括合法取证规则，证人作证规则，物证收集规则，司法鉴定规则等；举证规则，包括举证责任规则，举证时效规则等；质证规则，包括证据开始规则，出庭作证规则，交叉询问规则等；认证规则，包括关联性规则，传闻规则，非法证据排除规则，最佳证据规则，口供补强规则，推定与司法认知制度，证明标准等。[20]其二，对证据立法解释的规范化。由于立法具有超前性、预见性和稳定性，难免有疏漏之处；而且在使用时还要进一步明确法律的内涵以及细化操作程序。因此，司法解释有其必要性。但必须严格依照全国人大常委会所作的《关于加强法律解释工作的决议》中的规定，即刑事诉讼的立法解释权由全国人大常委会行使，司法解释权有最高人民法院、最高人民检察院行使；另外，公安部，司法部以及国家安全部虽然有行政解释权，但是，刑事诉讼并非“”不属于审判和检察工作中的其它法律、法令“”，亦非行政法规，故从法律规定来看，再由具有行政性质的这些机关来解释似有不妥。对于法律解释权限以及解释的内容要严格限定在法律规定的限度以内，即关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由人大常委会进行解释或用法令加以规定；而属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释。再消除平行级别法的冲突的基础上，要严格遵守法的效力层级。如果司法解释与证据法冲突的，前者无效；下级机关的解释与证据法和上级司法机关的解释冲突的，前者无效。第三，树立证据法的权威性。做到这一点，首先要在法律上明确违反证据法的后果。如不仅要明确刑讯逼供取得的言辞证据的效力，而且还要明确以非法言辞证据所衍生的物证或其他证据的效力；超期羁押期间所取得的证据效力问题；证人拒绝作证时要承担的后果，包括经济上的和刑事上的；关键证人不出庭作证的审判是否有效，是否构成发挥重审的理由；如果确立证据开示制度，违反证据开示方所承担的后果以及对审判效力的影响；等等。这是从证据立法本身寻求权威性。其次，消除非规范文件对证据立法权威的冲击。体现执政党刑事政策的文件如果要具有法律的效力，必须要通过立法程序上升为规范性文件后才具有执行力。否则，就不能成为取证、采证的依据；亦不能根据没有上升为立法的刑事政策蓄意的歪曲立法意图或进行相应的与证据有关的行为。不具有法律规范性质的长官命令或上级或执政党的指示更不能作为进行诉讼行为的依据。是个人的命令高于法的效力，还是法具有高于个人的效力，是人治与法治的分野。再次，对不依据证据法进行诉讼的行为，不仅要在证据法上规定其行为后果，而且还要对违法的人员进行行政制裁甚至是刑事处罚。一部最完美的法律，如果得不到有效的执行，其实质是一纸空文，充其量成为立法者自欺欺人或欺骗他人的招牌。法治的核心之一，就是将国家权力纳入法律的轨道之列。国家权力与公民权利范围的大小，形式理性本身并不作要求，但是，一旦将这种范围划定之后，国家和个人必须要遵守。对于执法人员利用国家强制力肆意妄为更是与形式理性水火不相容，执法人员不遵守法律是以一种违法行为去制止另一种违法行为，只不过前一种行为对法治破坏的程度更广而已——因为它仿佛向人们昭示，法律只是针对普通公民的，对于国家司法机关或其人员则并不具有当然的效力。这就将权力丑化为暴力的工具与刽子手中的屠刀。故而它是对司法公正的最大破坏，是对法治的极大蔑视和挑战。如果要确立形式理性的证据法，不仅要在证据法上明确程序违法的后果，而且还要完善其它法律，如《警察法》、《检察官法》、《法官法》以及《刑法》等，对不遵守证据法的执法或司法人员进行制裁；非法执法者代表的机关要承当相应的消极责任。在司法实践中，只要实体正确，违法的行为就不予追究甚至是对违法人员进行褒奖，这与我国古代追求伦理实质价值的法并无二异，这是形式理性决不能容忍的。

四、价值理性与刑事证据立法

与形式理性相对的是实质合理性（价值合理性）。韦伯从理想类型学的方法论出发，将合理性行动区分为两类，即工具合理性（形式合理性）和价值合理性（实质合理性）。在他看来，形式合理性是关于不同事实之间的因果关系判断，主要被归于手段和程序的可计算性，因而是一种客观的合理性。而实质合理性或价值合理性则是关于不同价值之间的逻辑关系判断，主要被归之于目的和后果的价值，因而是一种主观的合理性的因素。这种主观的合理性常常具有非理性的因素。“”从目的合理性的立场上来看，价值合理性始终是非理性的，确实，价值合理性越是把自身价值推崇到绝对价值的地步，与之相应的行动就是非理性的。因为行动者越是无条件的善行、对义务的献身，它就越不考虑其行动的后果。“”“”法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间（存在）无法避免的矛盾。“”[21]不过，这种价值合理性在一定程度上与自然法的价值理想相联系，因而具有革命的性质，往往成为打破传统、推动社会理性化过程的动力。基于上述分析，韦伯强调法律的现代化过程实际上是法律的理性化过程，而法律的现代性或理性化则是根据形式的合理性准则调节社会活动、社会关系和社会机构的合理化的产物。法律的现代性往往表现为法律的形式化，法治现代化运动实际上是法律的形式主义运动。[22]如前所述，韦伯之所以将形式合理性（工具合理性）与实质合理性（价值合理性）相对立，是与它的“”价值中立“”或“”价值无社“”的立场或方法论原则十分不开的。

现代法律通过立法程序制定以后，就成为人们行为的模式，同时也使人们对其行为后果具有可预测性。从形式上看，法律本身具有非人格性；但是，由于其对人们的行为具有指引作用，它必须要反映立法者所处时代的精神，把握住时代前行的脉搏，所以法的内容应该是对立法者所处时代优势价值观的宣示和维护。就今天而言，正义、自由、平等、安全等观念已深入人心。所以，当代的法律必须要体现这些价值。但形式理性对此视而不见。因此，仅从形式的、工具的合理性来建构和评价现代法律是片面的。其实，对于形式与实质的关系，古希腊先哲亚里斯多德就作过经典性的表述：“”法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律。“”[23]就制定良好的法律而言，是一个立法的问题，记载立法中如何体现实质理性；就良好的法律获得普遍的服从而言，是一个守法，尤其是司法问题，即在司法中如何实现形式理性。实质理性是一种先在于、自在于法律的价值内容，立法应当在法律规范中贯彻这种实质理性。当法律规范确认了这种实质理性的时候，它就转化为形式理性。[24]我国有的学者认为，以法治为关键性变相的法制现代化，蕴含着三个相互关联的判定标准：其一是法律形式的合理性，它表明法律的程序合法性乃是法律权威的确证机制；其二是法律价值合理性，它表明法律能够提供可靠的手段，来有效的调节社会关系，并保障公民的自由权利；其三是法律的效益化原则，它表明法律实施后的社会效果，能够充分确证法律自生的价值，并且能够得到社会成员的高度认同。[25]这不无道理。由此可见，现代法律不仅具有形式理性化特征，而且具有实质理性化特征。

不同的时代，对法的实质理性或者价值理性的要求并不相同；即使是同一时代不同国家由于其经济水平、法文化传统、政治力量对比情况包括治安状况等因素都影响甚至是决定法的实质内容或价值选择。同追求宗法伦理这种传统实质合理性的法不同，现代意义法一般都要考虑到主体之间的平等、个体自由的充分发挥与权利保障，因而，现代意义上的价值合理性总是与自由、平等、权利相联系在一起的。而平等与权利归根结底又是为最大程度获得自由服务的，所以，这三者可以归结为自由。同时，作为调整社会关系的法律，立法者总是希望它能够较好的维护现行统治，而且秩序与自由也是一个相对的概念，所以，现代法律都直接或间接地体现了维护秩序的功能。另外，与当代法律追求的目标紧密相连的是效益概念。社会正义不可能在一种低效益的条件下实现。自由与秩序总是在社会主体获得充足的发展机会和手段的条件下实现。很难想象，在生存都很困难的条件下，人们渴望的是自由、平等和权力——很明显，他们希望得到的是面包和就业机会；也很难现象，在衣不遮体、食不果腹的情况下，人们能做到夜不闭户、路不拾遗。另外，在司法资源有限而犯罪率反呈上升趋势的今天，效率在立法时是必须要考虑的因素。当然，自由、秩序与效率这几种价值又是相互影响的，虽然各个国家不同时期基于不同需要对其中的某些价值有所偏重。以下笔者简单分析这些价值因素与证据立法的关系。

第一，秩序与我国证据立法。证据法可以通过两种方式达到维护秩序的目的。第一种方式是以证据法规范侦查机关、机关和审判机关的权力运作。作为最终定案根据的证据应具有证明力和证明能力。所以侦查机关收集证据从实体上来看，必须具有客观性和相关性；而收集证据的程序必须要合法，只有通过合法程序收集的证据才具有合法性。从证据的相关性来看，在证据立法时，不仅要从形式上明确证据的种类，而且还要确立相关性规则，即品格证据规则和类似事件规则。在一般情况下，与案件没有关联的被告人、被害人的品格以及被告人先前与案件中相类似的行为不能作为定案的根据，特殊或例外情形立法应当明确。规范取证行为的取证规则包括禁止非法取证规则、言辞证据收集规则、物证收集规则、鉴定规则等。对于机关，证据立法对其规范应包括举证规则和质证规则等；对于审判机关，证据法对其行为进行规范的主要是认证规则。在这些证据规则中，必须要明确违反证据规则的后果。如违反取证规则的，应明确取证行为无效，取得的证据不能作为定案的根据或者采取其他的补救措施；违反质证规则的，如应开示的证据而没有开示，就不能作为定案的根据或者采取相应的补救措施；对于法官违反认证规则的，应作为发回重审的理由等等。只有将权力纳入法律规范的轨道，人们的自由才有可预见性和得到真正的实现。证据法维护秩序第二中表现为，在发现真实的基础上惩罚犯罪行为。因此，证据法不仅要具有制约权力的作用，而且从总体上还要具有发现真实的功能。我们反对为了追求实质真实而不择手段，但是在将权力纳入法律运行轨道的基础上，设计证据规则要考虑发现实质真实的功能。其实，各个国家都是将发现真实作为刑事诉讼或证据法的目标之一。如美国《联邦证据规则》第102条规定：“”本规则将用以保证公正实行，……以确定案件事实，公正处理案件。……“”日本《刑事诉讼法》第1条规定：“”本法以在刑事案件上，……明确案件的事实真相，……“”令人难以想象，十个刑事案件依据证据法或刑事诉讼规则就有九个犯罪人逃脱刑事制裁，那么我们制定法律就显得多此一举——根本不启动诉讼程序不仅更能保障嫌疑人、被告人的人权，而且还能节约大量的司法资源。这从反面证明了刑事诉讼法和证据法规是保障人权与惩罚犯罪的平衡点。如上述的品格证据规则、类似事件规则、传闻规则、最佳证据规则、交叉询问规则、非法证据排除规则等等都具有发现真实的功能。但这些规则在发现真实过程中都有这样一个特点——在追究犯罪过程中，惩罚犯罪以不冤枉无辜为原则，在“”模糊地带“”以牺牲放弃追究犯罪为代价。

第二，自由与证据立法。自由在证据立法中体现为两个方面：首先表现为对国家权力的控制。上述为了达到维护秩序目的而对权力进行限制而设立的规则，在此具有异曲同工之效用。这其实也从侧面体现了秩序与自由的辩证关系。公民自由一方面来自对国家权力行使的消极规定，另一方面则来自于对公民权利行使的积极性规定。因此，自由在证据立法中的另一种体现是证据法以积极的方式规定诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。对于在刑事诉讼法以及证据法中嫌疑人、被告人应享有哪些权利，现实中没有也不应该有明确的标准。因为自由度的大小是由多重因素决定的，如所处的时代，治安状况的良好是否，公民法传统观念——是对安全有严重的依赖感还是倾向于自由等等。但是，就今天所处的时代来看，惨遭两次世界大战荼毒或其他暴力行为蹂躏的人们，普遍将免于战争、暴力和贫困而享有基本人权和自由，作为关注的目标；随着人类几千年文明的沉淀，一些权利观念成为不言自明的、作为现代人所不可缺少的组成部分；而且随着人类物质文明的进一步发展，精神文明随之扩大是历史的必然趋势。就我国目前而言，证据立法在设立与“”自由“”相关规则的时候，笔者认为要考虑到以下几个因素：首先要考虑到上述人权保障潮流的发展趋势，国际人权保障最低标准要遵守；其次就我国刑事诉讼法的发展趋势来看，有向当事人主义之倾向。我国刑事诉讼法在修改前体现了职权主义甚至是强职权主义，修改刑诉法意图之一就是要加强人权保障。但从实施情形考察，当初的立法意图并没有得到完全实现。为了与现行的审判结构相适应，证据立法也应向当事人主义方向发展，而当事人之一的重要体现是当事人，特别是嫌疑人、被告人享有较多的权利；另从实证的角度考察，我国现实中人权保障并不令人乐观。在证据法中加强对被告人人权保护除了对国家机关权利进行限制之外，还应做到以下两个方面：其一是加强对嫌疑人、被告人的积极保护，如应明确无罪推定原则，肯定嫌疑人、被告人的沉默权（至少是有限度的沉默权）；其二是加强被告方的防御能力，如取消对辩护人取证的不合理限制；建立证据开示制度，实行证据资源共享；被告人对不利己方的证人有对质的权利等。

其三，效率与证据立法。刑事诉讼效率是指在刑事诉讼中所投入的司法资源（包括人力、物力、设备等）与所取得的成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压的现象。公正是人类社会所追求的首要价值目标，在刑事诉讼价值中也居于核心的地位。在一定意义上，效率价值与公正（包括实体公正和程序公正）是统一的。但是，刑事诉讼效率与公正毕竟是不同的范畴。在一定情况下，效率与司法公正必然发生矛盾。应当明确，在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。因为刑事诉讼的根本目的就是在查清案情的基础上，惩罚犯罪、保障人权，以一种和平和非自助的方式解决国家与被告人、被害人与被告人之间的矛盾，从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。而这种目的的达到就体现为实现实体公正和程序公正。当然，公正的优先地位不是绝对的，在特定情况和特殊的案件中，为了效率，不得不对公正价值做出适当牺牲。如《美国联邦证据规则》第403条规定，在证据的采用会花费过多时间或可能误导陪审团时，法官可以排除这些证据，即使这些证据具有可采性。从提高效率的角度考虑，我国证据立法至少要设立以下规则：证据开示制度，防止因证据突袭造成不必要的延误；司法认知和推定制度，缩小证明范围，明确案件的争议点，等等。

法律规范具体表现形式篇6

案例教学质量参差不齐，许多冠以“案例”的教学过于追求形式。法学教育实践反复强调技能培养诉求，却忽视技能培养的内在架构，即忽视法律技能与法律思维、法律方法的内在联系:法律思维是内在的、隐蔽的;法律方法是法律思维转化为法律技能的方法依赖。法律思维指导法律方法，法律方法践行、强化法律思维。因此，法律技能是法律思维与法律方法共同作用结果的外在表现。当前案例教学须重视法律技能的内部构造，皈依法律思维，尤其应重视法律方法在案例教学中的地位。法律技能是在法律思维引导下，运用法律方法解决法律问题的能力总称。“法律思维是一种独具特色的思维形式……它的出发点和归宿是要为案件判决找出合乎法律的行动方案。”基于法律技能形成的内部结构，突出案例教学中法律方法的教学比重能同时关照法律思维和法律技能教学的需求。目前，多数本科法学院重视法律方法的理论教学，开设《法律逻辑学》、《法学方法论》等课程。但是，法律方法的理论教学与实践训练呈分隔状态，即法科学生法律方法的自觉运用意识薄弱。例如:张男和李女在一审离婚判决未生效期间，张男威胁李女若不与其发生性关系将殴打李女正在读高三的弟弟。李女哀求无果，担心弟弟的人生安全和学业，遂与张男发生性关系。问张男的行为是否构成罪?学生案例分析过程可简述为:a.确定案件事实基本符合罪构成要件;B.寻找刑法236条第1款:以暴力、胁迫或者其他手段妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑;C.分析张男、李女夫妻关系不妨碍罪构成，分析张男行为违背李女真实意愿，对李女形成精神强制，构成胁迫事实;D.判断张男构成罪，得出个案具体处理意见。从法律方法的视角，学生案例分析过程每一步都具备法律方法的意义，分别是a.构建小前提;B.发现大前提;C.大、小前提相互靠拢;D.形成法律判断。细究发现，绝大多数学生在此法律判断形成过程中缺乏法律方法意识，或者有方法意识，但却呈现潜在、零碎、模糊的特征。学生法律判断形成更多是得益于其自身具有的法感和对他人(主要是教师)行为的模仿。因此，学生普遍缺乏系统的法律方法自觉意识:缺乏从方法维度认识、分析案例，并主动建构行为策略，形成法律判断的能力。法感和行为模仿能引导学生解决部分常见的简单案例，但面对疑难、陌生案例时，学生极易陷入慌乱，甚至自觉或不自觉调动道德、政治意识，形成并阐述案例，偏离法律评价轨道。

本科案例教学中缺乏系统法律方法训练的原因是多方面的:(1)本科应用型法律人才培养目标未真正贯彻于教学实践。当前，本科法学职业教育理念已获共识，法学院普遍开展以实践技能培植为目标的教学改革，增加了模拟审判、庭审观摩、法庭辩论、案例教学、法律诊所、社会调查等环节。部分院校的学生从教学改革中获益，法律技能获得实际提高。但更多学院仍旧“形式大于内容”:要么取得一些技能提高成效，但成效与投入明显不成比例;要么是热闹改革形式下的实效缺位，甚至逆向增加学业负担(占用大量时间、精力)。与10年前相比，法学教育体系，包括教材编写模式未发生实质转变。法学教育以知识量传授为中心的格局未彻底打破。因而，案例教学作为法律技能训练的优势未能充分挖掘，冠以案例教学之名开展传统知识讲授教学的现象普遍存在。(2)案例教学认知存在偏差，教师过于注重案例在法律知识阐述中的工具性价值。案例教学有两个价值层次:一是帮助学生理解、强化法律知识，即案例教学的工具性价值;二是培养学生独立形成法律判断、解决法律问题的能力，即案例教学的独立价值。实践中，教师对案例教学的a价值过于重视，其运用过程表现为:确立教学目标，选定案例，组织讨论，公布答案，实现教学目标(法律知识得到理解或强化)。这种“以知识传授为中心”的案例教学存在弊端:案例选取简单化、教学注入式、问答表面化、反思空洞化。反之，许多教师忽视案例教学中学生独立法律判断形成能力的系统训练。(3)追求效率下的案例教学内容的随意压缩。案例教学中学生参与机会被压缩，难以实现充分参与的需求。大班教学、教学内容繁重、教学时间有限等是导致这一状况的原因。同时，案例教学过程随意，普遍存在压缩法律技能训练环节的现象:即教学仅涵盖法律判断形成(大前提、小前提、法律推理等)中的部分内容。教师在学生案例讨论后(多数情况下未充分讨论)，象征性听取学生意见，尔后匆忙公布参考性结论。长此以往，学生难以形成系统、稳定的法律技能。

二、案例教学的运用

案例教学能实现法律技能训练日常化的需求。当前案例教学的方向是改变既往教学中的随意压缩，皈依法律思维、法律方法在案例教学中的地位，实现系统提升法律技能的教学目标。案例教学的实现依赖多个环节的相互配合:a法律知识储备(形成前理解);B法律情景创设(选取法律案例);C法律方法运用(构建大小前提、法律推理等)。实践中，法学教师多重视a、B环节，但对C(法律技能形成的关键)环节的训练存在疏漏。事实上，a、B环节是当前法学本科教育的强项，而C环节却显得孱弱。因此，下文以C环节教学实践为例予以阐述。案例教学的核心是培养学生独立获取法律判断的能力。教学中，教师应提供案例分析的方法(分析工具)和程序，让学生清晰地意识到不同程序在法律方法上的意义，及其在法律判断形成中的地位。案例分析方法(路径)在教学中确定后需保持相对稳定，即所有案例教学都重复运用该分析工具，以实现技能训练重复践行、直至熟练的需求。以常规案例教学为例(事实与规范相适应或相对适应的案例)，案例教学运行过程如下:

(1)识别案件事实，为构建小前提做准备。

任何法律案例均以法律事实(行为或事件)所引起的法律关系的确立、变更或消灭为核心，并由此发生的权利、义务和责任分配的法律辨析。教学中，许多学生在接触法律案件后，或因案件涉案主体繁多，或案件事实变动因素复杂、或证据种类和数量庞大等，陷入焦躁、迷茫状态，甚至丧失学习信心和兴趣。但此时学生已具备一定案例分析的能力(理论储备与法律思维)，即能够形成案例的前理解。其缺乏的是具体分析方法，即将既有法律知识运用于分析个案的方法。此时，教师可首先引导学生识别事实，筛选案件材料中的关键因素，缩小法律知识运用范围。基本确定案件(粗略)事实后，教师可引导学生对案例中的法律关系进行梳理(运用图示或表格法)，以明确具体法律关系的主体、客体和内容。法律关系梳理能帮助学生简化案情，尤其在复杂个案中，法律关系分析图示能帮助学生剔除材料中的干扰元素，明晰分析方向。但是，这时形成的事实认知是不全面的。因为案例事实的最终形成，取决于将来可能够适用于该案件事实的法律规范的选择，而这种选择一方面取决于判断这已知的事实情境，另一方面取决于对法律规范整体的认知程度。

(2)法律(规范)发现，为建构大前提做准备。

法律仅对社会关系进行普遍规定，不直接涉及解决具体法律问题的规范，适用个案的法律需经规范发现环节完成。但是，法律发现是规范发现，而非某个法条的发现。因此，教师引导学生寻求规范时须基于规范的要素(假设条件、行为模式和法律后果)全面获取。对法律规范的发现应要求学生亲自动手，寻求规范对应的全部法条(直接查阅法典)，并将其标识在对应的法律关系图示中。这样，停留在思维状态的认知行为能够通过文字、图示得到二次反应，以便复习、强化法律知识，梳理分析思路，形成良好的学习习惯。对常规案件而言，法律发现存在两种情形:即a直接与案件事实匹配的规范，b与案件事实相对匹配的规范。其中a类型情形存在的可能性较小，它往往要求规则规定十分具体，例如对主体、数量、方法、手段等方面有详细规定，且该规定恰好符合案情。而对b情形，往往需要运用法律解释方法(文义、目的、体系、历史、辩证等)完成。

(3)比较规范与事实，获取大、小前提。

这是规范与个案事实相互靠拢的过程，即将案件事实置于规范涵盖范围之内。一方面，审视经过解释后的规范能否包含案件呈现的具体情形，即由一般到特殊的过程。以上文张男是否构成罪为例，此时需分析罪构成主体是否排除具有夫妻关系的当事人。因刑法236条未强调罪构成主体的身份关系，故仅从主体上涵摄仍显单薄。此时，需进一步对规范进行目的解释，将个案事实包含进规范调整范围之内。另一方面，将上述获取的案件事实与规范进行比较，即完成由特殊到一般的过程。教师可引导学生将案件材料反应的事实用规范所需的法律表达方式进行表述，即阐述张男的行为实质违背李女意愿，侵犯了其性关系自利。此过程的意义是将规范与事实并不直接对应的情形(案例分析中的主要类型)进行比较，以获取法律判断的大小前提。该步骤的完成可能需要反复多次，即规范与事实的不断(多次)靠拢。

(4)形成法律判断。

法律判断的关键是获取大、小前提，但是如何将获取的大、小前提结合个案作出具体裁判也需重视。这是实践法律公平诉求的关键，关涉当事人切身权益。法律判断需结合案情，充分考虑行为人的动机、手段、社会危害等，尽量做到同样的情况同样的处理。法律判断形成后，教师可要求学生形成文字表述，尤其是对裁判的论证训练可适当加强。

三、结论

法律规范具体表现形式篇7

[关键词]德国 会计信息 披露规范 启示 

一、德国会计信息披露规范的法律基础 

德国是一个高度法治的国家，运用法律协调经济关系、解决经济问题是其特色之—。早在1794年，普鲁士人的共同国家法律中就提到了“合法簿记”(Guenter woehe，1997)。19世纪初制定的《商法》则已经包含了对簿记的一些最基本的规定，因此，用《商法》来规范会计在德国有着悠久的历史。然而，在法律体系中对会计规范作出较为具体而完整的表述，则从上世纪三十年代才开始。1937年，原德意志帝国分别制定了《股份公司法》和《股份两合公司法》，并于1965年将这二部公司法合并为一部《股份公司法》。该法具体规定了合规性簿记的总体要求、会计报表及其项目的计价以及会计报表附注内容等，至此，德国在《股份公司法》中基本建立起了较为完整的会计规范体系。然而，此时的《商法》虽经几次修订，但在会计规范方面却没有得到相应的修改，仍然保留着19世纪初的内容，“既没有资产负债表的分类规定，又不要求编制损益表，即使是对资产负债表项目的计价规定，也是模糊不清、需要解释的”(woehe，1986)，这与《商法》的地位很不相称。同时，《股份公司法》对会计规范的规定尽管全面、完整，将认为适用于所有法律形式企业的共同的合规性簿记原则都编辑成典，但它毕竟是股份公司法，从法理上讲只适用于资本性公司。德国会计规范的法律体系出现了不协调的现象。欧共体(现欧盟，下同)成立后颁布的一系列“指令”为德国在法律体系中建立协调一致的会计规范体系提供了契机。德国现行的《商法》是上世纪80年代根据欧共体第4、7、8号指令修订而形成的。当时，德国立法者面临着三种选择：(1)仅仅将第4号指令植入《股份公司法》与《有限责任公司法》；(2)制定—部全新的独立的《会计法》；(3)将共同的、不受企业法律形式影响的会计与审计法规纳入《商法》，而将与特定企业法律形式相关的部分再在有关法律如《股份公司法》、《有限责任公司法》中作补充规定(Guenter woehe，1997)。最后，立法者选择了第三方案。在德国立法者看来，《商法》是各类法律形式企业必须遵守的“基本法”，它为企业之间展开公平竞争创造了平等的前提条件，必须保持它的完整性、普遍性和“基本法”的地位。如果采用第一方案，一方面会在《股份公司法》和《有限责任公司法》之间产生重复规定，另一方面又会造成非资本性公司与资本性公司在纳税方面所采用会计规范基础的不一致，影响到纳税的公平性。若采用第二方案，似乎既能照顾到完整性，又能兼顾到普遍性，但无疑这将进一步削弱《商法》的地位，这是立法者所不愿意看到的。同时，在现实经济中公司法律形式、经营规模、行业特点千差万别，要用一个统一的会计法规来包揽一切也是不现实的。此外，采用商法作为基本会计规范基础的另一个重要原因是长期以来形成的按《商法》的簿记(也称为财务会计)对按税法的簿记(也称为税务会计)的“决定作用原则(massgeblichkeitsprinzip)”。决定作用原则的含义是：按商法的会计计价，只要在税法中不存在另行的强制性的规定，对税务报表也适用。这说明，商法的簿记及其报表构成了企业纳税的基础。既然按商法的簿记是企业纳税的基础，那么把《商法》作为会计规范的基本法就更有利于为各类法律形式的企业建立统一、公平的纳税基础，也避免了在各种法律中都对会计基本规范作出规定所带来的不统—的可能性。 

于是，德国立法者在“移植”欧共体指令时，对原有的以《股份公司法》为主的会计规范法律体系作了较大的调整：将普遍适用的会计规范(即适用于所有法律形式企业的会计规范)从原《股份公司法》中调出，与原《商法》中的有关规定合并，形成现行《商法》的第三部分；在“移植”与调整过程中出现的与金融业、保险业有关的或与资本性公司有关的会计规范作为补充规定部分也并入现行《商法》的第三部分；对与特定法律形式企业有关的、或与特定规模企业有关的则分别列入《股份公司法》、《有限责任公司法》和《公开法》等法规。 

对于符合《公开法》的大型企业，由于它对国家整体经济发展、劳动力市场有着很大的影响，应该按照《公开法》的要求加强会计信息披露。于是，《公开法》又成了会计信息披露规范的另一个法律规范。 

经过1985年会计规范法律体系的大调整以及对欧共体指令的“植入”，德国基本建立起了既符合欧共体要求，又相互补充协调的会计规范法律体系，如图1。 

图1 德国会计规范法律体系

(资料来源：meyer：Bilanzierung nach Handdels—und Steuerrecht，12．auflage，Verlag nwb，1997，S．40) 

二、德国会计信息披露规范的主要内容 

会计信息披露法建规范是会计法建规范的一个方面，以上会计法律规范也构成了德国会计信息披露规范的法律基础。通常，会计信息披露规范总是针对上市公司的，对一般非上市公司则没有强制性规定。而德国会计信息披露规范则打破了“上市一非上市”的划分模式，采用了以企业法律形式与企业规模为分类基础的全面公开的规范模式。 

1．企业法律形式与规模分类。德国企业法律形式种类繁多，主要由《商法》，、《民法》、《有限责任公司法》、《股份公司法》等法律进行规定，企业主要的法律形式有独资公司(eU)、人合公司(包括无限公司oHG和两合公司KG)、资本性公司(也称资合公司，包括有限责任公司GmbH、股份有限公司aG、、股份两合公司KGaa、有限责任两合公司GmbH&Co．等)三类(任永平，2001)。 

法律规范具体表现形式篇8

一、法学中“是”与“应当”范畴的表达

法学研究也习惯使用“是”与“应当”这对范畴来研究法律问题，常见的相关提法如表1所示。表1所列也许并不完整，其中每对概念也未必完全对应于“是”与“应当”，但大体包括了法学研究中表达“是”与“应当”范畴的主要概念。

表1

法学研究中表述“是”与“应当”关系的若干概念

对应于“是”的概念　对应于“应当”的概念

1

合法律性

合道德性

2

合法性

合理性

3

合法(律)性

合宪性

4

有效性

合法性

5

形式合理性

实质合理性

工具合理性

价值合理性

6

法定

应有

实有

法定

实然

应然

7

法律

法

合法律性与合道德性，这对概念分别表示合乎法律与合乎道德，所表达的“是”与“应当”的内涵是明确的。

合法性与合理性，是较复杂的一对概念，严存生教授对此曾有系统论述[1]。在法学中，与合理性对应的合法性，就是合法律性；合理性则比较复杂，后面将深入分析。

合法（律）性与合宪性，是法律科学内部的区分，因此合法律性常直接略为合法性。这里的法律是狭义的法律，它与宪法相对作为被评价对象；法律应当合乎宪法，宪法当然有评价法律的资格。西方法治国家普遍存在对法律合宪性的审查制度，评价标准就是宪法。

有效性与合法性，在宪政问题中常常涉及。这里的合法性具有价值意义，它是对于现实统治提出的标准，而不是合法性、合理性对举的那一含义。如果仅仅在程序方面违背法律，合乎法律的实体要求，仍有合法性；如果在实质上缺乏道义支持，即使程序合乎法律，也不具有合法性。这就不同于法律标准。因此，合法性在宪法学中有另外的含义，这种用法给法学理论带来了复杂影响。哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书同样用“有效性和合法性”这对概念表达这种“是”与“应当”关系，即一个政权事实上在统治，具有有效性（“是”），却可能不具有正当性，即合法性——“应当”属性[2]。

形式合理性、实质合理性，工具合理性、价值合理性，都涉及合理性概念。合理性概念本身比较复杂，它们同韦伯都有密切联系，我们需要考察韦伯的用法。

韦伯对合理性的用法，一是把合法统治的类型分为合理型（或法理型）、传统型和个人魅力型三种[3](p241)。法理型统治类型与其他两种类型的对比在解释许多国家和社会的法制现象时具有重要价值，对研究中国的法制问题也极具启发意义，因此为学人重视。

与本文相关的主要是韦伯合理性类型分类中的“合理性”。韦伯按照行为动机的不同将社会行为分为四种：目的合乎理性的、价值合乎理性的、感情的、传统的[3](p56)。一般社会行为都可以通过这四种方式得到解释。韦伯提到的目的合理，后来被直接地使用为工具合理，这是符合韦伯本意的。

另外，韦伯在分析经济行为的形式时提出另一对分类：形式合理性和实质合理性。“一种经济行为形式上的合理应该自然称之为它在技术上可能的计算和由它真正应用的计算的程度。”“实质上的合理，应该是指通过一种以经济为取向的社会行为的方式，从曾经、正在或可能赖以观察的某些（不管方式如何）价值的基本要求的立场看，允许用货物供应现存的人的群体（不管其界限如何）的程度。”[3](p106)这种分类对法学研究有重要的影响，尤其法学学科具有明显的形式化特点，形式合理性概念对法学的自主性和独立价值的论证具有重要作用。

工具理性与价值理性，在法学中自然地以手段与目的的框架得到理解；形式合理和实质合理，在法学中经常以同实体法和程序法暗示性的对应而予以运用，例如人们习惯将正义分为“程序正义”和“实体正义”。

一般地，合理性在此可以理解为合乎“理性”，在现代学科体系和知识传统中，理性、合理性的表达自然带有权威性；它也可以理解为合理之性，这就带有了“非理性”成分，中国传统中说到“合理”，往往不仅仅合乎纯粹理性，它可能包含“道理”、“情理”的意思，更主要的可能是“合情合理”，即人情、常识笼罩下的“理”。它不同于逻各斯、上帝之类超越于人的形上标准，它不会是以数学、逻辑学所要求的所谓合理——合乎理性，而更可能是合乎“道理”、“情理”，“人民满意不满意、拥护不拥护”等与纯粹理性的思辨要求相比并不纯粹的内容。因而，合理性具有丰富而复杂的内涵，其“能指”要多于“所指”。严存生先生认为：“合法性评价主要属于事实评价，合道德性评价则主要属于价值评价，合理性评价中既有事实评价又有价值评价。”

应有、法定，法定、实有，实然、应然，这三对概念相互有密切联系。前两对通常结合起来以应有、法定、实有的模式研究法律，所指也比较明确。实然和应然则有比较模糊的空间，实然是指事实上的实然，还是法律规范方面的实然？应然是指法律“应当”要求意义上的应然，还是社会价值对法律进行评价的应然？显然它同时能够容纳两种解释。

法与法律的关系已是法学中老生常谈，一般认为法决定法律，法律反映法，法比法律更基本、更丰富。它们也对“是”与“应当”有所表达。

这里列举的对法学中“是”与“应当”的多种表述足以让人困惑。然而，毕竟我们只面对着一个法的现实，众多歧异概念给法学中“是”与“应当”问题的研究带来了困难，值得我们做一番分析梳理工作。

二、法律中的“是”与“应当”

一般地，事物存在事实与价值两个层面，确认现实状态“是”或“不是”，这属于事实；评价事实“应当”或“不应当”，它表达价值。法律则比较特殊，凯尔森指出：“法律同时体现为‘应当’和‘是’。”我们认为，这是理解法学中“是”与“应当”问题的关键。

1.法律作为“应当”。一般都将道德科学和规范科学的特点概括为，它表达一种“应当”的要求。存在着规范人们行为的法律规范，这些规范提出一个“应当”的行为标准，其一般形式是，“你应当如此行事”，同时它也评价人们的行为是否符合“应当”标准。与此“应当”相对的是人们的行为，它是事实。法律规范与行为是“应当”与“是”的关系。

2.法律作为“是”。法律作为“应当”，对人的行为提出要求；但法律仍然是人造物，具有独立内容，能够保持相对独立的存在，因而，法律作为“是”，是一个客观事实。法律作为“是”，还相对于其他价值；法律作为一个客观存在物、一个事实，仍然接受价值评价，人们会对法律作“良”、“恶”评价。法律与评价法律的价值是“是”与“应当”的关系。

3.法律同时是“是”与“应当”。结合前两方面论述，其一，法律作为“应当”，它代表着社会公共权力对正当行为的有效要求和评价标准；其二，法律作为“是”，它相对于广泛存在的社会价值，是经立法过程凝结成的一种客观价值标准和普遍行为规范。法律作为一种规范体系存在着，它具有其独立性，这是客观“事实”，因此法律是“是”。下面用表2来表示法律同时作为“是”与“应当”及其相对的事物。

表2　法律同时作为“是”与“应当”之一

a区:价值(作为“应当”，主观评价)

B区:法律1(作为“是”，客观存在);

法律2(作为“应当”，主观评价)

C区:事实(作为“是”，客观存在)

B区比较复杂，存在着法律1和法律2，实际上它们是同一个存在，只是由于法律对应于不同对象时，思维对它的构想不同，我们在思维中将一个法律分析为两个不同内涵的法律，以与不同的事物相对应。

表2也可以用表3表示。

表2　法律同时作为“是”与“应当”之二

a区:价值(作为“应当”，主观评价)

B区:法律1(作为“是”，客观存在)

C区:事实(作为“是”，客观存在)

法律2(作为“应当”，主观评价)

表3显示：a区的价值，作为评价尺度居于上层，表示价值对事实和规范的超越性；B区的法律虽然价值层次上低于a区，但相对于C区具有逻辑上的优先性或先验性。　这样看来，价值是“应当”，事实是“是”，法律是“是”与“应当”。这是否意味着法律是价值与事实的相加，或一半是事实，一半是价值呢？法律中“是”与“应当”的内涵还需要进一步揭示。

三、法学中的“是”与“应当”

下面再分析法学中的“是”与“应当”的关系。为简化问题，我们不讨论判例法等问题，将法律视为大陆法系中理想的法律规范体系，在此基础上展开讨论。

1.法律的效力与价值评价：规范的“应当”与价值的“应当”。法律的“应当”与价值观念的“应当”是有区别的。凯尔森说：“我们一定要避免将‘应当’的概念同‘善’、‘正当’或‘正义’这些观念混为一谈的那种常犯的错误。……结果就是‘应当’的概念只具有一种形式的意义。”[4](p429)他说：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[4](p5)这样就将法律问题同其他价值问题彻底分开。在划清这一界限，将正义推出法律科学之门后，凯尔森又补充道，纯粹法学也有“正义”问题，不过，“只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”[4](p14)这个正义是对实在法的严格遵守，即合法性。因而，法律的“应当”以法律规范为根据指示法律的效力，它直接要求，并且命令，具有强制力量；而价值观念的“应当”则只作出评价，这一标准并不具有指示国家权力保证其实施的规范性，它不能动用国家强制力。在政教分离的现代国家与道德多元化的社会中，道德“应当”与法律“应当”的区别就更明显了，道德强制是不具有法律上的合法性的。

2.法律的客观存在与社会事实的客观存在：规范之“是”与事实之“是”。法律存在与社会事实的存在不同。在凯尔森看来，“由于规范并不是现实的陈述，任何关于真正事实的陈述都不可能与规范发生矛盾。因此，不可能有对规范的任何例外可言。规范，就其本性而论，是不能被违反的。”[4](p50)法律（规范）是一个独立的领域，这一领域同事实领域互不相干，它们是不同的领域。在独立存在的规范领域中，只存在逻辑问题，而逻辑一贯性是可以解决的。因而，法律存在是由于其理论的逻辑性而获得独立性，不遵守法律的事实不会改变法律独立存在的特点。规范之“是”独立于事实之“是”。

反之，法律将社会事实纳入规范视野时，事实将按照规范性原理得到重新认识：“事实只有在首先通过一个法律程序加以确定后，才能被带入到法律范围中来……确定案件事实的主管机关，在法律上‘创造’着这些事实。所以通过一个法律程序确定事实的功能，就始终具有一种特定的构成性。”[4](p154)这就清楚地说明法律“事实”与社会事实有本质区别，法律事实是一个特殊“事实”，它浸透了法律规范性的影响，法律事实的形成需要对社会事实取舍，比如，违背程序得到的证据不被承认，宣告死亡的人即使事实上存在他也在法律上死去了，客观事实（客观之“是”）通不过法律的规范性标准，就不能成为法律事实（法律之“是”），即社会之“是”不等于规范之“是”。换言之，存在着不是法律事实的“事实”，社会事实可能不是法律事实。

3.法律的客观存在与价值表达：规范之“是”与价值之“应当”。价值与法律的关系主要侧重分析法律规范中的价值。法律（规范）可以分为两类：表达价值的法律（规范）称为“规范1”、不表达价值的法律（规范）称为“规范2”。规范1好理解，规范2如庞德提出的标准、技术性要求等，如红绿灯信号作为技术性规范，不表达主观价值，当然不会有价值争议。因此，存在含道德“应当”的“是”，也存在不含道德“应当”的“是”。

社会价值是多元的，但只有凝结在法律中的社会价值（“应当”），成为法律所表达的价值（“应当”）；而其他社会价值只能通过其他渠道施加影响。因此，价值可以区别为两类，法律已经表达的价值称为“价值1”，法律未表达的价值称为“价值2”。价值1支持着法律，价值2影响着法律。价值1可能变成价值2，价值2也可能成为价值1。价值1是已经成为“是”的“应当”，价值2是正在努力成为“是”的“应当”。（如果愿意，在道德多元化时代还可以对价值1和价值2再次区分，以区别体现甲种价值、乙种价值等不同价值的东西，比如可以表述为“价值1[a]”、“价值1[b]”等）价值1认为它影响下的法律具有“合道德性”，价值2认为它未影响的法律虽然有“合法律性”，但不具有“合道德性”，而且对某个法律的评价不等于对其他法律和整个法律体系的评价。

4.法律的效力与社会事实的客观存在：规范之“应当”与事实之“是”。法律能够存在并有效运行，同社会事实的支持有密切联系。凯尔森用基础规范表达法律秩序与事实的联系，并防止法律与事实的混淆。该理论简洁、明了地说清了两者的复杂关系。（1）法律的效力根源。法律只有具有效力才能产生作用。那么法律的规范性，即“应当”为何有效力？人们追问法律的效力来源时，会追到第一个宪法，它是其他法律的效力源泉，如果进一步追问第一个宪法的效力来源，就无法再追问下去了。凯尔森认为存在一个为其他规范提供效力的规范，其他一切“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”[4](p126)。基础规范的效力来自何方？凯尔森认为它是一个假定[4](p132)。没有这一假定，不停地追溯将导致无限因果之链，这是非常荒谬的。规范效力的终点就在这里。（2）法律体系的规范性效力来自法律秩序的实效。基础规范的效力在规范领域是一个假定，当然它事实上并不只是假定，它就是整个法律秩序实际有效这一事实：“这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的，而是由于它们是在合宪方式下创造的。然而，它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的。”[4](p135)凯尔森以革命现象为例来说明，如果革命成功，则基础规范被改变了；如果革命失败，则革命须被解释成一场叛乱，它没有能够改变基础规范。即“合法性原则是受实效性原则所限制的”[4](p135)。因此，基础规范的效力同法律秩序的实效有关系，这就涉及事实，“是”仍然是“应当”成立的最终原因。但一涉及事实问题，就已经跨出法学，进入了实证科学领域，而“真正的”法学家必须安于基础规范的假定。

5.研究“是”与“应当”的各法学流派。法律在与价值和事实的联系中，表现出它同时作为“是”与“应当”的独特性质，它的复杂特征在不同的法学流派中得到强调。首先，法律作为“是”（规范形式的存在）受到价值观念的评价，因而存在对实在法进行评价的自然法学，它提出“良法”的标准，将违背价值的实在法断然评价为“非法”或“恶法”，它持有价值的超越性尺度。其次，法律作为“应当”（有效的规范命令）受到现实制约，法律固然可以对现实提出要求，然而它并不能随意命令，如果背离对现实的观照，法律可能会因整个体系失去实效而变成一张白纸，停留于“纸上的法”，因而法社会学关注法律与现实的关系，更强调法律在现实生活中的深厚基础，只有事实上生效的“活的法”才是真正的法律。第三，法律同时作为“是”和“应当”，主要是强调法律作为规范体系的独立存在，它具有客观性、普遍性，是一个逻辑合理、形式严谨的规范体系。法律既不是事实之“是”，也不是价值之“应当”，法律不同于它们。作为“是”的法律表现为规范形式的客观存在；作为“应当”的法律表现为能够牵动国家强制力量的实际有效性。

我们首先看到价值、规范、事实分别与“应当”、“是＋应当”、“是”有着对应关系；继续分析发现，“是”与“应当”的内涵复杂，此“应当”不是彼“应当”，此“是”非彼“是”；需要对不同的“是”与“应当”作出区分；继而又发现，“是”与“应当”毕竟联系密切，各种“是”与“应当”存在不能截然割断的联系，它们相互影响。那么，我们又返回起点了吗？显然，对法学的“是”与“应当”问题我们有了新的理解，面对它们我们更有信心了。

注释:

[1]严存生．合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系[J].法律科学，1999，(4).

[2][德]哈贝马斯．在事实与规范之间[m].北京：三联书店，2003.

法律规范具体表现形式篇9

「关键词税法；税法体系；完善措施

「正文

税法体系是由不同形式的税法规范所构成的有机联系的统一整体[②].在这个整体内部，不同形式的税法规范分别有着不同的效力等级，因此，在某种程度上，税法体系也可以说是税法效力等级体系。根据现代税法的一般理论，税法应是由代表民意的国家立法机关制定的规范性文件[③]，即税收法律，因此，一个完善的税法体系应当表现为以税收法律为主体的、层次分明、内容完整统一的金字塔结构，位于该结构最上层的是具有最高效力的税收宪法，中间层的是以宪法为依据的税收基本法或有关税收方面的基本规定，位于基底层的是数量较大的单行税种法或有关各个税种的具体规定。以此理论为指导，审视、分析我国现行税法，将有助于完善我国的税法体系，从而推动我国税收法制的健康发展。

一、我国税法体系的现状

我国现行税法体系基本上是在1994年税制改革的基础上发展起来的。在此之前，虽然曾经进行过数次税制改革，且每次税制改革都伴随着税法体系的长足发展，但真正比较规模、比较健全的税法体系却是1994年税制改革后的结果，它比较全面地反映了我国税法体系的现状。

现行税法体系由现行税法构成。现行税法实行分别立法模式，即以现行税种制度为基础，对每一税种均单独立法形成各个单行税法，同时，受我国立法体制影响，这些单行税法分别表现为税收法律、税收行政法规、地方性法规及税收规章，因此，从总体上，现行税法体系的框架是由有关税收的宪法、法律、行政法规、规章和地方税法共同构建的。

宪法是1982年颁布实施。有关税收的内容主要是“公民有依照法律纳税的义务”的规定。

法律主要有三部，涉及实体法和程序法两个方面：实体法是全国人大1980年制定、全国人大常委会1993年、1999年修订的《个人所得税法》和全国人大1991年通过的《外商投资企业和外国企业所得税法》；程序法是全国人大常委会1992年制定，1995年、2001年两次修订的《税收征收管理法》。

行政法规是由国务院制定的，数量巨大。1994年税制改革以后，开征23个税种，除遗产税和证券交易税尚未立法外，个人所得税、外商投资企业和外国企业所得税由法律规定，其他19个税种，包括关税，都由国务院先后制定了单行条例。此外，国务院根据法律的授权，对前文所述的三个税收法律也制定了实施细则或实施条例。

规章主要是由财政部、国家税务总局制定的关于税收行政法规的实施细则以及税法具体问题的解释。实施细则主要包括企业所得税、增值税、消费税、营业税、资源税等暂行条例的实施细则。税法解释主要有消费税征收范围解释、营业税税目解释、增值税、资源税若干具体问题的规定等。

地方税法[④].根据法律规定，中央税、中央地方共享税以及地方税的立法权集中在中央，但地方可以根据本地实际情况，制定适用于本地区的税收程序规范，如青海省政府的《青海省契税征收管理办法》、江苏省政府的《江苏省普通发票管理办法等即属此类。另外，屠宰税、筵席税、和牧业税的管理权限已下放，地方国家机关有权对有关问题制定地方性法规或其他规范性文件。[⑤]

二、我国税法体系存在的问题

分析、研究我国现行税法体系，可以看出以下问题：

第一，形式结构问题。在构成税法体系的形式结构方面，税收法律未占主体地位，占主体地位的是税收行政法规。根据税收法定原则，税法主体的权利义务及税法的构成要素等必须且只能由代表民意的国家立法机关以法律明确规定，行政法规只是在法律的约束下对法律规定的事项进行补充、细化和说明。如果以税收行政法规代替税收法律，则作为税收利益的最终获得者同时又是国家职能的履行者的政府，有可能会利用立法不合理地扩大其税收权利从而加重公众税收负担。而且，这种既作运动员、又作裁判员的操作方式也不符合程序正义的要求。同时，考察世界各国税收立法状况，大多数国家都是以税收法律为主、税收行政法规为辅。因此，目前我国这种以税收行政法规为主、税收法律为辅的现状，与国际惯例是不符的，也与税收法定原则相悖。此外，现行仅有的三部税收法律的地位也存在问题。根据我国现行立法体制，基本法律由全国人大制定，其他一般法律由全国人大常委会制定，姑不论税收法律是否应当是基本法律或一般法律，只是作为对同一对象进行实体规范和程序规范的两个税种法和《税收征收管理法》，其地位无论如何应当是平等的，理论上它们应当出自同一立法部门，但事实上，两个税种法出自全国人大，《税收征收管理法》却出自全国人大常委会，我们因此能得出结论说两个税种法是基本法律而《税收征收管理法》是一般法律吗？税收法律自身问题由此显现。

第二，内容结构问题。现行税法体系的法规范内容不完整，层次不清。理论上，一个完善的税法体系，其规范内容应当涵盖有关税收的各个方面，并应当形成不同的效力层级[⑥].具体讲，在纵的方面，有关税收的规定应当在国家宪法、税收基本法（或税法通则）、各个税种法、税收行政法规和税收规章之间形成效力递减关系。其中，国家宪法规定税收制度的基本原则，如税收法定主义原则、税收公平原则等；税收基本法（或税法通则）以国家宪法为依据，规定国家税收政策和税收基本制度以及税法的基本问题，；各个税种法在税收基本法的统帅下，规定相关税种的纳税人、征税对象、税率、减免税等具体问题；税收行政法规负责对税种法的解释和说明，规章规定税收征管中的具体问题。在横的方面，主要是在宪法和税收基本法之下，针对每个税种都应当有完善的法律规定，不应当存在厚此薄彼的情况。但审视我国税法体系，虽然其规范内容也形成了一定的效力层级，但该效力层级存在紊乱，各层级应当规范的内容存在缺失：（1）第一层级上，宪法中有关税收的内容过于简单，仅强调公民有依法律纳税的义务。（2）第二层级缺乏税收基本法（或税法通则）的统一和协调。（3）处于第三层级的税种法有待加强。根据现行税制原本应当有23个税种法，但目前仅有《个人所得税法》和《外商投资企业和外国企业所得税法》。（4）现行税收行政法规的层次出现分化。由于税收授权立法的存在[⑦]，根据授权立法制定的税种条例或暂行条例依法应与法律处于同一层次，而根据税收法律制定的实施细则应处于次法律层次，因此，现行税收行政法规并不处于同一效力层级。

第三，立法技术问题。这里主要是指税法体系的内部表达问题，即构成税法体系的各类税法形式本身的表达及相互之间的关系表达问题。概括起来，这些问题主要是：（1）名称混乱。现行各类单行税法使用的名称主要有法、决定、条例、细则、规定、办法、通知等十余种，有的同类名称还有多种表达方法，如规定、暂行规定、若干规定，办法、实施办法、暂行办法等。这些名称既多且杂，从字面上很难判断出它们的立法主体及其效力等级。有时名称相同的，立法主体或效力等级却不同；有时立法主体或效力等级相同的，名称却又有很大差异。由此不仅影响税法的适用，同时也影响税法体系的统一和协调发展。（2）内容表达不规范。这方面的问题主要表现在税法的非规范性内容上[⑧]，如立法主体、时间效力、立法依据、宗旨、原则、适用范围等，有些税法应该规定却没有规定；有些虽然规定了，但相互之间却存在很大差异，缺乏统一的标准。如全国人大通过的两个税种法就缺乏立法依据、宗旨和原则的规定，而且对各自正式施行时间的表述方法也不相同。此外，无论是规范性内容还是非规范性内容，在具体税法中的排列、组合也存在着不统一和不协调。（3）缺乏系统化。现行税法体系中较大的规范性法律文件有七、八十件之多，由于这些文件是不同国家机关在不同时期制定，不仅形式多样，生效时间参差不齐，而且彼此在内容、程序及其它方面也存在着许多不统一、不一致的地方，因此，堆集一起，显得庞杂、零乱，缺乏系统化。

三、完善现行税法体系的构想

针对现行税法体系存在的问题，笔者认为应当从以下几个方面进行逐步完善：

第一，建立科学、统一的税收立法制度，从源头上保障税法体系从形式到内容的协调性、完整性和规范性。

现行税法体系存在的问题，很大程度上是由立法制度的不健全造成的。因此，治水先治源，要完善税法体系首先要完善税收立法，而要完善税收立法，关键是要确立健全的税收立法制度，目前主要是税收立法体制、税收立法程序和税收立法技术等方面的制度。

在税收立法体制方面，首先应当合理划分中央与地方的税收立法权限，在明确主要税法[⑨]的立法权集中在中央的同时，应对地方政府，主要是省级政府在已有授权的基础上，通过法律规定或立法机关的授权合理下放地方税收立法权。目前主要是两种权力：一是就地域性特征明显、条件成熟的地方性税源开征地方性税种并规定其税收要素的税收立法权；一是对中央统一立法的地方税种在本地区实施中的一定的调整权。当然，在下放上述权力的同时，应当注重相关监督和制约机制的建立，以防地方政府通过重复征税或随意减免税破坏税法的统一性[⑩].其次，合理划分立法机关与行政机关的税收立法权，严格税收授权立法。凡是对人民的实体权利有重要影响的税法，诸如税种的开征、停征、税率的变化等，均应由立法机关制定，不能由授权立法规定；同时，对可以授予行政机关立法的税收事项，立法机关在授权时应对授权的目的、范围、有关限制等做出明确规定。至于行政机关的立法，应严格以宪法和法律为依据；拟定暂行规定或条例，必须依据立法机关的授权，并不得与立法机关的立法相抵触。

在税收立法程序和立法技术方面，2000年颁布的《立法法》为税法体系的协调性、完整性和规范性提供了很好的制度保障，同时，2001年以《立法法》为依据颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》在某种程度上又健全了行政法规和规章的制定程序。但是，鉴于我国税法体系中存在的诸多问题，在立法中除严格依法以外，还应当建立专家立法制度。因为，税法一方面对社会经济、政治生活有重大影响，另一方面又具有很强的专业技术性，如果没有专业的税收、法律专家参与立法，很难保证立法成果的合理性、科学性和有效性，而且立法技术本身也是一项专业性很强的工作，需要专家的专业性知识，否则，税法体系的规范性就很难保证。目前，我国在税收立法中虽然也会有专家参与，但专家的作用还远远没有发挥，利用专家的工作还没有成为立法中的一项制度性规定，专家参与立法工作的范围也有待提高。

第二，建立在税收基本法（或税法通则）统帅下的税收实体法和税收程序法并行的税法体系。

税收基本法（或税法通则）规定国家税收政策和税收制度以及税法的基本问题，对税收实体法和税收程序法具有普遍指导意义。它是税法的“宪法”，对整个税法体系起统帅作用。形式上，它上承宪法，下统领其他所有税法；内容上，其他所有税法均不得与其抵触。

考察世界各国对税法的基本问题予以规定的立法模式，主要由两种：一是将各项税收法律、法规编纂成法典，形成《税收法典》，如美国的《国内税收法典》；一是税收基本法（或税法通则）模式，对税收单行法的一般原则进行集中规定，如德国的《租税通则》、日本的《国税通则》等。具体到我国，本文认为后者可能更合适一些。因为，税法典的编纂是以基本稳定的税制为前提的，我国正处于经济体制的转轨时期，税制必然要随着经济体制的改革而不断变化，在经济体制，特别是税制尚未定型之前，不可能制定统一的税法典。而制定税收基本法（或税法通则）一方面可以对税制改革的实践提出最基本的法律准则，使之沿着既定的普遍适用的原则顺利进行，另一方面，即使现实生活或经济体制发生了变化，也只需要制定、修改和废除税收实体法或税收程序法，税收基本法（或税法通则）的稳定性仍可以得到保证。当然，随着经济体制的深化，如果税制已经基本稳定，在税收基本法（或税法通则）、税收实体法和税收程序法的基础上编纂税法典也并非是不可能的事，只是目前还不具备这种条件[11].

第三，对现行税收行政法规进行全面清理审查，进而采取相应措施，尽快将条件基本成熟的行政法规上升为法律。

在税法领域，税收行政法规的存在有其自身的特别意义。由于税法规范对象的实际活动错综复杂且激烈变化，税收法律多数只能为原则性规定，加之受立法技术的限制，不可能做到完全周延，以国务院制定行政法规的形式对税收具体问题进行规定，不仅可以弥补法律规定的不足，还可以满足经济生活的需要。因此，对现行税收行政法规进行清查并不是要取消行政法规，而是要行政法规更好地发挥作用。为此，在对现行法规进行全面清查时，要区别不同情况，采取不同措施：在内容上，对不符合立法规定或已经不适用的法规，该废止的要废止，该部分失效的要部分失效，该修改的要修改；在立法技术上，根据《立法法》的规定，对现行法规不符合要求的，要进行修改和完善，并使其符合统一的规格和标准；对列入立法规划的新项目，既要严格符合立法规划的要求，又要搞好立法协调，从而确保新法的质量。此外，由于现行行政法规有很大一部分是授权立法的结果，根据授权立法的规定，对经过多年改革开放的实践检验、条件基本成熟的法规，要提请全国人大及其常委会尽快将其上升为相对稳定、效力较高的法律。

第四，对全部现行税法进行规范化和系统化[12].

现行税法体系形成时间跨度大[13]，行政法规和规章居多，且出自不同时期、不同立法部门，要使之完善，有必要进行规范化和系统化。具体说，（1）清查现行税法的效力。对不符合法定的立法权限而形成的税法要坚决废止，相应地，对因此而形成的税法空白或漏洞由有权立法部门尽快立法以弥补；同时，对不适用、特别是相互之间有冲突、矛盾的内容，要进行废除、修改或补充；（2）清查现行税法的立法技术。一方面，尽可能使不同效力或形式的税法的名称专有化，使同一效力或形式的税法的名称统一化；另一方面，使现行税法具有统一的表达方法，最起码应使同一效力或形式的税法具有统一的表达方法，从形式上确保现行税法体系的统一和协调；（3）将清查后的税法进行汇编，使其集中化、系统化，从而既便于集中、系统地反映税收法制的面貌，也便于人们全面、完整地了解各种相关税法的规定，而且，还便于人们发现现行税法的优缺点，为以后税法的立、改、废，甚至税法典的编纂打下基础和准备必要的条件。

「注释

[②]按照对税收法律规范进行分类的标准不同，一个国家的税法体系可以有多种构成方式，但组成税法体系的全部税收法律规范是基本不变的。本文是按照税收立法权限或法律效力对税法进行划分，进而进行总体论述。参考刘剑文主编《财税法学》，高等教育出版社2004年2月版，第315页。

[③]税收法定原则是现代税法的最高法律原则，其具体内涵即是强调征税权的行使必须限定在法律规定的范围内，确定征纳双方的权利义务必须以法律规定为依据，任何主体行使权力和履行义务均不得超越法律的规定。而法律应严格由人民选举出来的立法机关制定，不能由政府决定。参考刘剑文主编《财税法学》（高等教育出版社，2004年2月第1版）第330页；刘剑文主编《税法学》（人民出版社，2003年6月第2版）第122页；曹鸿轩主编《中国税法教程》（中国政法大学出版社，2003年2月第1版）第18页。

[④]地方税法是指地方有权机关制定的地方性税收法规和规章。根据《立法法》的规定，地方有权机关主要指省、自治区、直辖市和较大的市的政府和人大及其常委会，其中“较大的市”是指省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。此处暂不述及特别行政区的问题。

[⑤]参见刘剑文主编《税法学》，人民日报出版社2003年6月版，第41页

[⑥]根据《立法法》的规定，不同形式的规范性法律文件规定不同的内容，并由不同的立法部门制定，因而具有不同的效力。税法作为规范性法律文件当然也不例外。

[⑦]1984年全国人大常委会授权国务院在改革工商税制进程中享有税收草案拟定并试行的权利；1985年全国人大通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，授予国务院税收立法权。

[⑧]法的内容从作用上可以分为规范性内容和非规范性内容。规范性内容的作用在于为人们的行为指示方向和提供标准，非规范性内容的作用在于使规范性法律文件的表达完整化、科学化和规范化。

[⑨]包括税收基本法、中央税、地方税、全国性地方税等税种的实体法和税收征收管理、税务行政复议等主要税收程序法

[⑩]参考胡海论文《完善税收立法的基本途径》，载.cn.

[11]参考刘剑文主编《财税法学》，高等教育出版社2004年2月版，第317页

[12]规范性法律文件的规范化是指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体；系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。参考张文显主编《法理学》，高等教育出版社北京大学出版社联合出版，2000年7月版，第62页。

[13]有建国初期制定的税法，如1950年制定的《屠宰税暂行条例》、1951年制定的《城市房地产税暂行条例》等，也由新世纪制定的税法，如2000年制定的《车辆购置税暂行条例》、2001年制定的《税收征管法》等。

「参考资料

1、张文显主编《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社联合出版，1999年10月第一版。

2、刘剑文主编《税法学》，人民日报出版社，2003年6月版。

3、刘剑文主编《财税法学》，高等教育出版社，2004年2月版。

4、曹鸿轩主编《中国税法教程》，2003年2月版。

5、张守文著《税法原理》，北京大学出版社，1999年8月第一版。

6、周旺生主编《立法研究》第一卷，法律出版社，2000年6月版。

7、陈伯礼著《授权立法研究》，法律出版社，2000年4月版。

8、乔晓阳主编《立法法讲话》，中国民主法制出版社，2000年4月第一版。

9、（日本）北野弘久著《税法学原理》，中国检察出版社，2001年1月版。

10、（日本）新井隆一著、（台湾）林燧生译《租税法之基础理论》，台湾财政部财税人员训练所出版。

法律规范具体表现形式篇10

中国亲属法从相沿数千年的以宗法家庭（族）制为核心的古代礼法规范系统中走来，经过半殖民地、半封建的近代立法的少许浸染，于20世纪30年代初在特殊的社会背景下从两个方位跨入现代亲属法的立法轨道，并从此开始了自新中国成立一直延续至今的祖国大陆婚姻法和台湾地区“亲属法”同时并行的独特历史。在这一历史行程中，一方面由于两岸长期隔绝而潜存了一定量的涉及婚姻家庭亲属关系的遗留性法律冲突问题，另一方面随着两岸开通交流范围的日益扩大又不断滋生出新的亲属法冲突问题。对此，两岸法学界近几年来从解决冲突、探寻对策和有利于法律操作适用的务实需要出发，针对两岸亲属法的有关具体规范作了较多评介和比较分析，取得了丰富的研究成果，但对两岸亲属法立法的宏观基础性领域涉及甚少。为弥补这一缺失，笔者现特就两岸亲属法的法文化源流、外观形式特点和内容选构重心略作概析，愿于务虚之中求达务实。一、亲属法法文化同源分流法文化作为人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分，是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富，构成社会法律现象存在和发展的文化基础。①在特定社会法文化的丰富的、多层次的复合体中，至少交织着三个方面的文化源流。一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统。在一个社会的法文化中，不容选择地包括了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统，但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。这一层面的文化源流决定了法文化的民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长期积累的结果，是历史的沉淀，包含着对传统的选择和继承；其民族性、地域性则表现为各民族、各地域的法文化总有不同，在发展过程中始终具有一定的独特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。任何一个地域范围的法文化都或多或少程度不同地要受到横向外来文化的干扰、浸染和影响，留下继受法文化的印记。这是法文化所具有的交流、渗透和互融的文化天性，也是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。尤其在现代社会中，国际间的政治、经济、文化的交流互动无所不在，法制实践的国际化趋向势不可挡，一个国家或地区已根本不可能继续固守其传统法文化的封闭体系，而只能实现法制的开放，以理性、科学的态度认同、选择、吸纳异元优秀法文化成果，使本土固有法文化接受现代国际性法文化的洗炼，从而重构崭新的具有生命力的法文化体系。三是一个社会在特定的横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。法的关系，根源于物质的生活关系。不同法文化的价值取向是不同的社会经济条件和政治环境的反映。中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的交融中根据各自社会系统的需要而形成的有同有异的法文化建树和更新。法文化的这一源流是其实践性、发展性的集中反映。它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。法文化的三个源流彼此联系，相互作用，统构成法文化的一种无形的整体性。我们虽能在理论上大致把握其基本脉络，但在法文化的实践运行中则很难也不容许人为地进行这种割裂或解剖。亲属法文化作为法文化不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和，集中反映了该社会包容历史与现实、静态与动态、主观与客观、传统与继受在内的整个亲属法系统的文化状态。同法文化整体构成一样，亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特性，因而在其文化源流的结构中，毫不例外地涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗入和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富，如仅以海峡两岸现行亲属法为视角，可就此三个方面看出鲜明的同源分流的特性。第一，中华民族传统的婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄的伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依托的固有法文化母体，也是海峡两岸亲属法相通相近的历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法的规范内容中，在立法上有直接或变相的反映，而且更深层、更广泛、更有力地存在和作用于亲属法的操作运行之中，特别是以顽强的历史和传统惯性积淀于人们有关婚姻、家庭、亲属的法律心理、法律思想、法律习惯等各个层次的法律意识之中，并由此构成海峡两岸亲属法实现社会化、产生良好有效的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理基础。在此我们首先应该承认，中华民族几千年未曾中断的传统法律文化，尤其是具有特别厚重地位的亲属法文化，作为一种整体的文化形态在当代海峡两岸已不复存在。但是，由于古代中国的特殊情况，这种文化底蕴深深植根于民族心灵和精神之中，仍然在现实社会中发生着深刻的影响，不仅不可能轻易被抹杀或被取代，反而其部分因素已融进当代中国人的法律观念之中，而且在某种意义上其本身在当代社会还具有发生作用的社会条件，成为中国实现法制现代化的一种客观背景。所以，海峡两岸亲属法如试图与传统文化彻底决裂，不仅行不通，而且有害。因为有意削弱现代文化与传统文化的内在联系，势必增加楔入民族心灵深处的旧文化心态向崭新的文化形态转化的困难。②正因如此，尽管海峡两岸现行亲属法都孕育和发展于20世纪的现代法制文明中，在不同的取向上跨入现代色彩的亲属法行列，实现了从制度形态上超越对传统的因袭和保守及对封建宗法制的否定，但并没有也不可能彻底地割断民族的历史脐带，绝不会更不应该抹掉中华民族亲属法文化的优秀“品质”。这是海峡两岸亲属法共同承继和发扬的文化遗产，也是两岸亲属法领域“一国两法”求同存异、对接认同的同源基点。两岸亲属法文化的这一源流共性不仅由传统文化的历史运行规律所客观决定，而且反映了亲属法有别于其他民事法律所独具的伦理性、习俗性特点的必然要求。③第二，海峡两岸亲属法都是根据其赖以存在的社会变革和发展的需要，顺应现代亲属立法的运行趋势，诞生和完善于多元法文化的国际性交流和汇融的大文化圈的氛围中，因而均在较多的成分上接受了外来法文化的洗礼和熏陶，在一定程度上成为继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。但是，两岸在对继受法文化的选择方向上，因主观因素和客观因素的多方面影响，带有明显的倾斜性和排斥性，从而形成了两岸亲属法文化在此层面上的鲜明对比，表现出较大的差异。具体来说，两岸亲属法文化的这一分歧集中在三个方面：一是在立法的指导思想上，祖国大陆婚姻法无论是新中国成立前革命根据地时期的立法，还是新中国成立之后的两次立法，都始终不移地以马克思列宁主义的法学思想为指导。由于对这一思想和方法论的一定程度的教条式偏重，加上特殊社会形势的需要，使得祖国大陆立法曾经不当地排挤了其他法学思想和方法的介入。与此相反，台湾地区“亲属法”无论是立法者个体取向，还是整个立法导向，都在很大程度上接受了西方近现代法学思想和理论，并直接转化到立法实践中。二是在法律制度模式上，由于不同指导思想的直接影响，祖国大陆婚姻法基本上以前苏联及前东欧社会主义国家的法律制度为借鉴，而台湾地区“亲属法”则较多地吸收了大陆法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式较为突出。正因如此，台湾地区“亲属法”乃至整个“民法典”的继受性、抄袭性特别浓厚。三是在立法技术上，无论是亲属法的体系结构，还是具体的法条运作，祖国大陆婚姻法都未能很好地“洋为中用”，而台湾地区“亲属法”则较为恰当地借用了大陆法系的立法技术经验，成为继受法技术的典范之一。第三，海峡两岸半个世纪的亲属法文化的变革与实践，尤其是制度形态的亲属法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得较明显的社会实效。时至今日，两岸以亲属法为主体形式的婚姻家庭制度不仅已基本形成完整的规模体系，而且奠定了相应的法制秩序的社会化基础。这是两岸亲属法文化在长期发展中实践性、时代性和创建性的物质成果和表现。对此，我们仅就历史唯物主义观点和方法来分析，应有三点认识：其一，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。一方面婚姻家庭制度必须适度反映两性、血缘关系的自然属性，遵循其固有的自然规律，这是该制度得到人们普遍认同的接受的前提条件。另一方面，婚姻家庭制度又必须对婚姻家庭固有的自然本能和个体利益倾向给予必要的引导和约束，使自然属性向有利于社会稳定和健康发展的方向运行，以保证婚姻家庭所代表的社会利益或统治阶级利益得到最大的实现，社会属性因此而成为婚姻家庭的本质属性。由此，必须承认，海峡两岸亲属法在规范和反映婚姻家庭的自然属性方面带有共同的基础和一致性，但在其社会属性即决定和影响婚姻家庭的社会力量及婚姻家庭所包含的社会内容等方面必然呈现一定的差异。其二，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现，虽然其中必然包含着全体社会成员所接受的共同之处，或者说一定程度上必然包含着符合人类社会发展客观规律的成分，带有普遍的社会性色彩，但在深层本质上，在有阶级成分的社会，婚姻家庭制度终归主要是由经济上占统治地位的阶级所制定的法律和起补充作用的道德、习惯、宗教等社会规范加以确认，所体现的是统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益。它肯定和确认对社会统治秩序有利的婚姻家庭关系，排斥和否定对社会统治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峡两岸的社会阶级成分的不同，决定了其亲属法文化尤其是制度形态的亲属法文化的本质归位的差别。其三，以亲属法为代表的婚姻家庭制度作为社会制度的有机组成部分，是建立在一定经济基础之上的上层建筑，是各该社会的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。它不仅归根结底由社会生产力水平和经济基础所决定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、风俗习惯、文学艺术等上层建筑各部门的制约和影响，同时与人们的群体性素质和物质、文化生活方式密切相关。因此，半个世纪以来，海峡两岸在社会生产力水平、经济制度、政治文化制度、生活方式、价值观念等方面所形成的明显区别，再加上长期隔绝状态下的政?哂盏己筒煌耐庠诹α康挠跋欤厝皇沽桨兜那资舴ㄖ贫饶酥琳錾缁岬姆ㄖ铺逑翟谛纬伞⒎⒄购筒僮魇视玫亩诵泄讨卸忌钌罾由细髯陨缁崃α康氖贝〖牵硐殖鲋疃嗟牟煌筒钜臁?BR>二、亲属法外观形式同少异多法文化源流的异同在深层诱导着亲属法立法的指导思想、价值本位及其操作运行的社会化效果，在表层则直接显示于亲属法的规范结构和技术形式上。就中国海峡两岸亲属法的外观形式略作比较，其异多同少的表现醒然在目。第一，在名称上。祖国大陆有关规定和调整婚姻家庭亲属关系的法律规范并未直接使用亲属法指称，无论是在立法、司法实践和社会实际生活中，还是在法学研究领域，人们都一直习惯称之为婚姻法。1950年和1980年两部具有法典的专门性规范文件均以“婚姻法”命名。而该“婚姻法”在内涵与外延上均超出了文字和逻辑的内在范围，其实质意义系概指有关调整两性关系（婚姻关系）、血缘关系（家庭关系）及其他亲属关系的法律规范的总和。台湾地区民事立法则没有“婚姻法”这一概念，而是在学理上一直使用所谓“亲属法”名称，其法律规范的具体指向是台湾地区所谓“民法典亲属编”。该“亲属编”既是台湾地区形式意义上的“亲属法”，亦是其实质意义的“亲属法”的主体内容所在。因此，中国海峡两岸亲属法的比较在目前实际上是祖国大陆婚姻法与台湾地区所谓“民法典亲属编”的比较。第二，在亲属法所处的法律地位上，即有关亲属法在立法体系中的编制体例上。法学界一般认为，亲属法的法律地位历经了三种形态，一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代亲属法，二是资本主义社会普遍确立的归属于民法部门的近现代亲属法，三是所谓形成为独立法律部门的社会主义亲属法。中国海峡两岸亲属法虽从封建社会的诸法合体的同一历史模式中走出，但在立法体例上作出了不同的选择。祖国大陆亲属法从1950年第一部婚姻法问世之后，至80年代中期，无论是在立法体系上，还是在法学研究和教学中，均以一个相对独立的法律部门出现，并形成了自成一体的普通法、基本法体系和科学建制。1986年颁行的《民法通则》虽然作为调整民事关系的基本法对婚姻家庭等亲属法问题作了一些原则性规定，使婚姻法在一定程度上纳入民事特别法范畴，法学界也开始提出婚姻法应归位于民法的组成部分，④但仅就形式意义来看,祖国大陆亲属法可谓一直是宪法之下的一个具有完整的规范体系的基本法,即使在目前的法律体系中也仍不失其部门法的相对独立性。祖国大陆亲属法的这一独立地位的形成并非历史偶然和立法随意，而是由立法的理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步性。而且这一地位在完整系统的民法典颁行之前将不会有根本性改变。与此相反，台湾地区“亲属法”从一开始即选择了另一种地位，在编制体例上吸取了大陆法系现代民法立法发展的代表性经验和成果，仿用德国、日本民法典的立法模式，将“亲属法”置于“民法典”之中，作为归属于民法的基本组成部分，列于“民法典”的“第四编”，从而一方面使“亲属法”基于其身份法的特性而有相对完整、封闭的规范体系，另一方面在某些制度上“民法典”的总则内容对“亲属法”又具有一定的统管适用的法律效力。第三，在亲属法的渊源即表现形式上。祖国大陆亲属法虽以专门的婚姻法典为主体形式，但其内容渗透或渊源于诸多部门法律、法规及行政规章之中。不少属于婚姻家庭亲属法律问题的内容虽然在婚姻法典中没有表现，但在其他各种层次的法律规范形式中有相应的规定。所以学者们在分析、界定亲属法渊源时，一般认为祖国大陆亲属法是整个法律体系中有关调整婚姻家庭亲属关系的法律规范的集合。其表现形式可分化为六个层次：一是居于统领的根本法地位的宪法有关规范；二是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，其中不仅有形式意义上的专门调整婚姻家庭亲属关系的法律，如婚姻法、收养法等，而且包括其他部门性或社会性基本法律的相关规范，如民法、刑法、刑诉法、行政法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人权益保护法等均有涉及亲属法的某些规范；三是国务院及其所属部、委、局的条例、决定、规定等规范性文件，如《婚姻登记管理条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等；四是有关地方性法规和民族自治地方的变通、补充规定；五是最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关案例，如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等；六是中国缔结和参加的有关国际条约。由此可以看出，祖国大陆亲属法渊源具有多样性、分散性和层次性特点。与祖国大陆亲属法的这种开放性形式有所不同，台湾地区“亲属法”的内容集中于“民法典亲属编”，其表现形式具有完整性、统一性和稳定性，反映了成文法典的典型规范技术特征。当然任何成文法典都不可避免地存在局限性，因此台湾地区“亲属法”不能排除其立法解释和司法判解等法律渊源形式的存在及其适用效力；同时，作为亲属关系的效力表现，许多关涉亲属的法律问题也必然在其他各部门、各层次的法律规范中呈现。所以，台湾学者史尚宽先生在分析民法渊源时说明：“民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。”⑤此外，在两岸亲属法渊源上，尤需注意?撸孀沤改炅桨犊ń涣鞣段У睦螅泄胤晌侍馊找嬖龆啵婀舐胶吞ㄍ宓厍汲鎏艘幌盗凶诺恼攵孕缘恼摺⒎珊退痉ń馐停魑饩隹缟媪桨兜挠泄胤沙逋缓褪视玫囊谰荨K嵌家砸恢痔乇鸱ǖ墓娣缎问焦钩闪桨斗稍ㄔ矗渲胁环τ泄厍资舴ǖ哪谌荨?/p>第四，在亲属法规范形式的性质即实体法与程序法的划分上。祖国大陆亲属法带有一定的复合性、边缘性特点，台湾地区“亲属法”则保持比较单一的民事实体法属性。详言之，祖国大陆亲属法无论是在整个规范体系中，还是在专门的婚姻法典和收养法典中，都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起，既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容，又有较多的操作程序上的规范，如关于结婚、离婚的登记管理程序，关于收养的登记形式等都在相应的规范条文中作了较充分的反映。但是，尽管如此，也不能进而混淆或否定祖国大陆亲属法的实体法性质。从立法和法学的整体认定上，祖国大陆亲属法仍应归位于民事实体法范畴。台湾地区“民法典”在立法之初就较为充分地吸取了西方成文法典的立法经验，注重立法技术上对法律规范性质的严格划分和归类，将“亲属法”限定在规范和调整亲属身分关系、财产关系的实体权利义务方面，严格把握其民事实体法的单纯性，从而避免了“亲属法”与有关程序法、行政法的混同，在较为科学合理的技术分工上有利于法律规范体系的相互统一与协调。当然，为反映亲属身分关系赖以产生、消灭的法律事实的动态运行，在台湾地区“亲属法”中，也不可避免地存在少量涉及程序法的规范内容，但没有祖国大陆亲属法那么明显和偏重。第五，在亲属法规范形式的技术处理上。祖国大陆亲属法采用粗放型模式，台湾地区“亲属法”则采纳细密型模式。具体来说，祖国大陆亲属法在1950年和1980年的两次主要立法活动中，基于特殊的立法背景，一直奉行“宜粗不宜细”的立法取向，偏于追求法律规范的简明、概括，结果亲属法无论是整个体系结构，还是各个具体法条均显现出原则性、抽象性和模糊性，法律设定的标准模式粗略、宽泛。祖国大陆亲属法的这种非确定性纲要形式给予了操作适用中较大的灵活性和随意性，因而在执法、司法环节不得不借助于一系列的部门规章和较多的司法解释予以补充与扩展才能具体地寻找到法的着力点和施控方位。概言之，概括性、原则性强是祖国大陆现行亲属法的一大优势和特点，而抽象、笼统、简略、模糊等规范形式亦成为其严重的技术性弊端。与此不同，台湾地区“亲属法”则注重成文法的“宜细不宜粗”的立法取向，赋予“亲属法”规范鲜明的强制性硬约束特点。在其规范结构中，假定、处理、责任后果达到了较为恰当完整的配置，一般性，典型性法律调控模式既有概括性和透明性，又不失其具体的针对性和操作性，从而保证了仅凭借成文法典的规范内容就能直接操作适用的法制效果，削弱了法律动态运行中的灵活性和随意性。三、亲属法内容选构各有侧重作为外观形式的又一表现，在亲属法“法典”的内容构建上，海峡两岸侧重悬殊。祖国大陆1980年颁行的婚姻法共计5章37条：第1章总则共3条，从正反两个方面集中规定了亲属法的基本原则；第2章结婚制度共5条，主要规定了缔结婚姻的形式要件和实质要件；第3章家庭关系共15条，全面概括地规定了夫妻之间、亲子之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间及拟制血亲间的基本权利义务关系，构成亲属法实体内容的主要部分；第4章离婚制度共10条，专门规定了登记离婚、诉讼离婚的程序和实体要件及离婚的法律后果；第5章附则共4条，有针对性地反映了亲属法适用中的几个具体问题。台湾地区“亲属法”在现行“民法典亲属编”中共计7章177条：第1章通则共5条，规定了适用于全编的一般规则；第2章婚姻共89条，较详细地规定了订婚、结婚和离婚的有关事项及婚姻的普通效力、离婚的法律后果等；第3章父母子女共34条，主要规定了亲权制度、婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领和准正及收养的成立、效力和终止等亲子关系；第4章监护共24条，分别规定了未成年人和禁治产人的监护法律关系；第5章扶养共9条，明确界定了互负扶养义务的亲属范围、扶养的顺序、扶养的程度和方法等；第6章家共7条，专门规定家的性质、家的构成、家长的产生及家属身分的取得和丧失、家长的义务等；第7章亲属会议共9条，主要规定亲属会议的组织和权限、亲属会议的召集权人和亲属会议行使职权的方法等。对照两岸亲属法的这一体系结构，我们可以清楚地看到其取舍重心的各自不同。第一，在总则性规范中，存在内容选构的鲜明差别。祖国大陆婚姻法的总则是从正反两个方位直接显现五项基本原则及其内涵的“四个禁止”。它们既是亲属法的立法指导思想，也是统贯亲属法的基本精神和价值方向，又是亲属法操作适用的基本准则，集中体现了以亲属法为主导内容的婚姻家庭制度的本质和特点，反映了中国婚姻家庭制度在变革、发展中长期积累的经验成果。与祖国大陆婚姻法以“总则”规定基本原则不同，台湾地区所谓“亲属法”对基本原则没有采取这种明示形式。在其“亲属法”（或“民法典亲属编”）第1章即通则的5个条文中，所规定的是狭义亲属制度对亲属关系的界定，即明确指出亲属法所涉及的亲属种类、范围、亲等计算等原理性问题，为“亲属法”调整的亲属身分关系作了一个有关主体因素的基本框定。这些“通则”内容及其形成的规范化制度构成“亲属法”各项具体制度的原理性基础，是对人们在日常生活中所表现的常态型亲属关系的法律抽象和统一把握。它们虽然没有实体性权利义务内容，但又是“亲属法”适用对象的基础范畴，具有必要的法律解释价值和操作依据功能，可以帮助人们对“亲属法”各分则部分进行理解和援用，在一定程度上对亲属法具有通贯统用的整体规范效力。从“亲属法”的立法技术上看，这一通则内容不可缺少。但是，祖国大陆婚姻法在“总则”中除规定基本原则外，没有进一步以专条专款界定这一亲属法所应首先解决的亲属关系问题。在婚姻法的操作实践中，人们只能从各个具体的法条来间接把握这一基础范畴，并难免发生理解上的歧义。所以，关于亲属种类、范围、亲等计算、各种亲属关系的产生与消灭等基本亲属制度在祖国大陆亲属法中尚处于明文上的空缺，正待立法进行完善性的增补。第二，在分则内容体系中，存在布局安排的较大出入。其突出表现有四：一是祖国大陆婚姻法特别偏重于身分关系，轻视了亲属财产关系，而台湾地区“亲属法”比较注意亲属身分关系与财产关系的同时兼顾，并略重视于财产关系。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，人身关系多达19条，抚养关系6条，继承关系1条，纯财产关系只有4条；在台湾地区“亲属法”中，规定亲属之间的财产性关系共有78条。两岸亲属法的这一分歧特别能说明亲属财产关系对社会经济条件尤其是物质生产方式和生活方式及其伴随的价值观念的依赖和反映，同时也预示着中国走社会主义市场经济之路必将带动亲属财产法方面的发展和更新。二是祖国大陆婚姻法沿袭立法传统，一直偏重于婚姻关系，轻视了婚姻之外的其他亲属关系；而台湾地区“亲属法”既对婚姻关系规范细密，也对其他各种亲属关系详加调整。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，规定婚姻关系的共有22条，调整其他亲属关系的只有8条，重婚姻轻家庭一目了然；在台湾“亲属法”177条中，规定婚姻关系的有89条，调整其他亲属关系的有88条。由此又引出第三点，即祖国大陆婚姻法偏重于身分关系尤其是婚姻关系的缔结（发生）和解除（消灭）的起止动态流程，并且只从正面的条件和程序上把握，轻视了亲?艄叵荡嫘械氖堤逍匀ɡ逦窈汀安皇史ㄇ资艄叵怠钡南嘤Ψ珊蠊捌渖缁岣稍ず筒咕龋欢ㄍ宓厍扒资舴ā奔茸⒁獍盐涨资艄叵敌纬珊椭罩沟亩僮鳎秩娴髡鸥髦智资艏涞氖堤逍匀ɡ逦瘢却诱嫒妨⒘饲资艄叵凳史ǖ囊执臃疵嬷赋隽瞬皇史ǖ暮蠊捌洳僮鳌K氖亲婀舐角资舴ㄌ逑翟诹⒎ㄉ鲜腔橐黾彝ァ⒓嗷ぁ⑹昭至性凇痘橐龇ā贰ⅰ睹穹ㄍㄔ颉贰ⅰ妒昭ā啡糠芍校野湫惺奔淝昂罂缍冉洗螅欢ㄍ宓厍侨咄彻刮惶澹任奘奔湎群螅参蕖胺ü妗惫槭羯系姆掷搿?/p>第三，在法律调整亲属关系的价值取向上，存在着不同程度的倾斜。祖国大陆婚姻法植根于新民主主义革命和社会主义革命的特殊社会背景，反封建的革命目标居于首位，既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度，又要建立新型社会主义婚姻家庭制度，从而在立法的价值取向上，选择了社会本位与个人本位相兼顾，并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中，一方面吸纳了自由、平等、民主等个人权益保护价值，贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神，另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护，明确了计划生育原则和夫妻双方的计划生育义务，强化“养老育幼”的社会保障职能。如此，祖国大陆婚姻法的民法私法属性体现甚弱，而社会法的功用显得厚重。台湾地区“亲属法”从一开始就较多地吸取了近现代资本主义民法思想，“私法自治”的个人本位主义直接渗透，但资产阶级革命的局限性和固有法传统的顽固性的并存，从而导致台湾“亲属法”立法选择了个人本位与家庭本位混杂、并向个人本位倾斜的立法模式。在这一模式下，一方面主体平等、身分行为“准契约化”、身分财产关系与民法财产法通用等法律意旨使个人本位精神得到充分体现，社会干预甚微；另一方面，设立家制、保持亲属会议、禁止较宽范围的“近亲”结婚、过错离婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原则等规范，又直接显示出立法的保守性和家庭本位之固有法传统的一定影响。①参见刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第36页。②参见梁临霞：《中国传统法律文化与法制现代化》，中国政法大学出版社1992年版，第6-8页。③参见史尚宽：《亲属法论》，第4页。④参见曹诗权：《中国婚姻法的基础性重构》，《法学研究》1996年第3期。⑤史尚宽：《民法总论》，第5页。

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