医疗纠纷案例篇1
1资料与方法
1.1案例资料选择1999年1月至2008年12月所受理的586例尸体检验案例，严格按照医疗纠纷的定义，挑选与死亡有关的医疗纠纷案例。每例的档案资料包括鉴定委托书、临床病历资料、法医病理学尸体检验记录及鉴定书等，部分案例还包括法医毒物分析等。
1.2主要方法首先，查阅相关文献资料，并设计统一表格;其次，查阅档案资料，逐项登记查阅内容。主要内容包括以下6个方面:死亡原因;死者的性别、年龄;死亡及尸体检验时间、死亡至尸体解剖的间隔时间;医疗纠纷案例发生科室;引起死亡的疾病;临床诊断与病理诊断符合率。其中，发生地点分为医院、个体诊所和非法行医。医院包括各级各类医院，个体诊所指个人执业小诊所。发生的科室分内科、外科、妇产科、儿科、门(急)诊和其他科室等6种。
2结果
2.1死亡原因586例医疗纠纷案例中，21例(3.59%)死亡原因不能查明，565例死亡原因明确的案例中以病死(包括猝死和因疾病死亡)最多(526例，89.76%)。在526例病死的案例中猝死357例，占病死的67.87%。526例病死的案例中，心血管系统疾病196例(37.26%)，呼吸系统疾病94例(17.87%)，中枢神经系统、内分泌及免疫系统、泌尿生殖系统、消化系统疾病共236例(44.87%)。
2.2死者的性别、年龄分布586例医疗纠纷案例中，男324例(55.29%)，女262例(44.71%);男、女比例为1.24:1.00。因死亡而产生医疗纠纷者的年龄为出生1d至82岁，10岁以下151例，男103例(68.21%)，女48例(31.79%)，其中1岁以下婴儿及其新生儿89例，占10岁以下儿童的58.94%,占本组资料总数的15.19%;11~20岁37例(6.31%);21~50岁278例(47.44%);50岁以上120例(20.47%)。
2.3自死亡至解剖的间隔时间本组资料中，以死后24h内进行解剖的案例最多(331例，56.48%);24~48h进行解剖案例105例(17.92%);48~72h进行解剖案例40例(6.83%);72h以后才进行解剖者110例(18.77%)。
2.4临床病理诊断符合率本组资料中21例死因不明(3.59%);其余565例中，临床诊断与法医病理诊断符合者131例(23.19%)，基本符合者240例(42.48%)，不符合者194例(34.33%)。
2.5医疗纠纷的类型经法医病理学鉴定发现，具有明显医疗过错(医疗事故)者仅39例(6.66%)不计21例死亡原因不明者，其余526例均为非医疗事故(89.76%)。
2.6医疗纠纷发生的地点和科室586例涉及死亡的医疗纠纷案例发生的地点中，个体诊所164例(27.99%)，非法行医36例(6.14%)，其他各级各类医院共386例(65.87%)。发生于医院的386例医疗纠纷案例中，以妇产科占多数(121例，31.35%)，其余依次为内科90例(23.32%)，外科77例(19.95%)，儿科46例(11.92%)，门(急)诊35例(9.07%)，其他科室17例(4.40%)。
3讨论
医疗纠纷是指在医疗护理过程中，由于某些原因，患者及家属或者其他单位对医院的诊断、护理、治疗等工作中的某一项不满意或者与医护人员发生争执，在事实真相未查明之前，均称为医疗纠纷。随着人们的维权意识和法律意识的不断提高，在医疗纠纷发生后，时常采取一些极端手段，严重影响了医院的正常工作秩序，有悖于和谐社会的构建。
本组资料中男、女比例为1.24:1.00，但在10岁以下年龄组中，男性占68.21%，可见男性儿童及婴幼儿的死亡较容易引起医疗纠纷。这可能与我国重男轻女的观念及现行的计划生育政策有关。因此，医护人员在对儿童及婴幼儿的诊疗过程中，更应该慎之又慎，以减少乃至避免此类医疗纠纷的发生。
医疗纠纷也可以发生在诊疗过程中的各个科室。本研究中，内、外科和妇产科发生的比例分别为23.32%,19.95%和31.35%，以妇产科最多见，这与国内有的文献报道不一致。分析其原因可能与收集病例的年代和地区不同有关。但作者发现发生在手术科室(包括外科和妇产科)的纠纷比例共51.30%，这与张益鹊、苏勇林等报道手术科室纠纷发生率较高基本一致。
本组资料中，门(急)诊科室发生医疗纠纷的案例有35例，占9.07%，但仍应引起临床工作者的重视。作者对所有数据分析后发现，在个体诊所发生的医疗纠纷所占比例较高(27.99%)。分析其高发原因主要是:(1)个体诊所有其自身条件的限制与不足，各种医疗检查设备不全，难以对患者进行正确诊断;(2)个体诊所医生的水平良莠不齐，有些医生甚至以谋取商业利益作为开诊所的主要目的;(3)近阶段，个体、私人行医不断增多，到个体诊所就医的患者逐渐增多，在一定程度上导致诊所纠纷增多。
本研究中，因自身所患疾病引起的死亡占89.76%猝死是主要原因，说明与死亡有关的医疗纠纷主要是自身疾病所致。引起死亡的疾病主要包括心血管系统疾病、呼吸系统疾病、内分泌及免疫系统疾病、消化系统疾病、中枢神经系统疾病、泌尿生殖系统疾病，其中以心血管系统疾病最多见，其次为呼吸系统疾病，与文献报道一致。喻林升等报道90例医疗纠纷案例中，心血管系统疾病占35.56%，呼吸系统疾病占32.22%。本组资料表明，心血管系统疾病和呼吸系统疾病是引起死亡的前2位病因。
医疗纠纷案例篇2
认为自己的病情没有得到及时治疗是因为医院的漏诊、误诊，患者田某将北京胸科医院告上法庭。由于田某既没在医院建立病历档案，自己就诊时的病历又已丢失，昨天，海淀法院以田某举证不能判其败诉。据悉，这是本市首例因患者无法提供病历被判败诉的医疗事故纠纷案。田某诉称，2001年3月29日，他在上电线杆抄表时，由于脚扣滑脱，从4至5米高处摔了下来，事发后到北京胸科医院检查。2001年8月6日，医院诊断其为“胸椎12压缩性骨折，胸腰段后突，骨质增生”，却没有诊断出其第12节胸椎骨折的实际病情。田某认为，正是由于胸科医院的漏诊、误诊，致使其病情没有及时治疗造成终生残疾，故诉至法院索赔45872.4元。
以案说法
海淀法院认为，由于田某没有在医院建立病历档案，按《医疗事故处理条例》规定，田某应自己负责提供病历资料，同时承担举证不能的后果。因为在无病历资料的现状下，鉴定机构无法进行鉴定，仅凭其他医院证明及田某现在的状况，法院无法确认胸科医院当时是否存在漏诊、误诊，亦无法确定胸科医院行为在田某损害结果中的参与度。
医疗纠纷案例篇3
目的:分析我国产科医疗纠纷案件的分布特征及赔偿情况。方法:选取2008年7月至2015年3月中国裁判文书网中关于产科的医疗损害纠纷案件553例，进行描述性分析。结果:产科医疗纠纷案件占总体案件的15.4%(553/3583)，是排名第2位的被索赔的科室。产科医疗纠纷多集中在二级医院，占41.6%，医院实赔金额最高的等级为三级医院(21.92万)，损害结局中以死亡结局最多，新生儿死亡132例，孕产妇死亡69例。产科医疗纠纷累计医院承担责任＞50.0%的比例高达41.6%。553例产科医疗纠纷总赔付率为89.5%，患者索赔平均为48.48万，院方实赔平均为19.54万。其中纠纷原因发生率排序:助产缺陷致胎儿或新生儿损害(55.1%)、产程监护处理不当致孕产妇损害(17.3%)、诊断不当(10.5%)、手术治疗不当(9.7%)、产科其他治疗护理缺陷(7.4%)。结论:产科医疗纠纷的形势严峻，呈现高发性、高赔付率的态势，管理者应结合产科医疗纠纷的具体成因及赔偿特点，设计产科安全程序和风险预警系统，以促进医疗安全。
【关键词】
产科医疗纠纷;分布特征;赔偿
产科在我国一直是医疗投诉、医疗纠纷发生最多的科室之一［1］，目前针对产科医疗纠纷的研究大多未涉及赔偿相关问题。本文旨在分析我国进入诉讼程序的产科医疗纠纷，分析其分布特征、赔偿特点，为产科安全管理提供参考。
1资料与方法
1.1资料来源从“中国裁判文书网”中下载“医疗损害”为案由，判决时间为2008年7月1日至2015年3月31日的判决书。排除标准:①调解、撤诉、驳回的案件;②纠纷原因、医院责任、损害结局、赔偿金额等重要信息缺失的案件。确定样本3583例，其中，外科1797例(50.2%)，内科545(15.2%)，儿科155例(4.3%)，其他科室533(14.9%);产科553例，占3583例医疗纠纷案件的15.4%，位列第2位。
1.2研究方法于2015年4～6月，招募四川医科大学本科学生80名，统一培训，分组采用双盲法对医疗纠纷判决书进行阅读。提取医院所在省、市、医院等级、科室、纠纷原因、判决结果、医院责任、损害金额、索赔总金额、实赔总金额、索赔精神损害金额、实赔精神损害金额、纠纷起始时间、案件受理时间、判决时间等15个关键信息。最终由笔者对数据进行核对，对重要信息缺失的案件进行排除，对数据异常的案件进行剔除，最终确定案例553例。
1.3统计学方法数据采用SpSS17.0软件处理，主要采用频率进行统计描述，采用方差分析进行组间比较。
2结果
2.1案件一般情况553例产科医疗纠纷案件涉及29个省、直辖市，213个市，共479家医院。诉讼时长(从法院接受诉讼到判决的时间)平均1年零2个月。纠纷时长(从纠纷开始到判决的时间)平均3年零1个月。
2.2总体赔偿情况553例产科医疗纠纷总赔偿率为89.5%(495/553)。患者索赔最大值为555.39万，最小值为0.10万，平均为48.48万。院方实赔最大值为158.07万，最小值为0万，平均为19.54万。平均实赔金额为平均索赔金额的40.3%(19.54/48.48)。其中以索赔总金额＞50万的比例最高，占34.5%(191/553)，实赔总金额以＜20万的比例最高，占66.7%(369/553)。553例产科医疗纠纷中有379例得到精神损害赔偿，赔付率达68.5%(379/553)。患者索赔精神损害赔偿最大值为82.30万，最小值为0.10万，平均为6.89万。院方实赔精神损害赔偿最大值为15.00万，最小值为0万，平均为2.28万。
2.3产科医疗纠纷成因及赔偿情况产科医疗纠纷医院有责赔偿87.9%(486/553)，平均有责赔偿21.96万。其中纠纷成因发生率排序:助产缺陷致胎儿或新生儿损害(55.1%)、产程监护处理不当致孕产妇损害(17.3%)、诊断不当(10.5%)、手术治疗不当(9.7%)、产科其他治疗护理缺陷(7.4%)。医疗纠纷平均实赔金额最高的成因前两位:产程监护处理不当致孕产妇损害(25.37万)，助产缺陷致胎儿或新生儿损害(23.69万)。医院无责任的案例为67例，其中医院赔偿为零的案例为58例，仍有9例进行了赔偿，平均无责赔偿额为2.01万。详细的产科医疗纠纷成因及赔偿情况见表1。
2.4产科医疗纠纷案件责任分布及赔偿情况产科医疗纠纷案件无责任(0)67例(12.1%)，平均实赔2.01万;轻微责任(＞0～≤25%)92例(16.6%)，平均实赔12.40万;次要责任(＞25%～≤50%)150例(27.1%)，平均实赔19.25万;主要责任(＞50%～≤75%)112例(20.3%)，平均实赔25.81万;大部分责任及完全责任(＞75%～≤100%)118例(21.3%)，平均实赔29.21万;还有14例(2.5%)未记录责任情况平均实赔23.47万。各组平均实赔金额的组间比较，差异有统计学意义(F=19.908，p=0.001)。产科医疗纠纷累计医院承担责任＞50%的比例高达41.6%(230/553)。
2.5产科医疗纠纷医院等级分布及赔偿情况产科医疗纠纷多集中在二级医院，230例占41.6%;其次为三级医院179例(32.4%)，第3位为一级医院103例(18.6%)，第4位为私立医院41例(7.4%)。医院平均实赔金额最高的等级为三级医院(21.92万)，其次为私立医院(20.41万)，第3位为二级医院(20.20万)，第4位为一级医院(13.60万)。各医院等级间平均实赔金额比较，差异有统计学意义(F=2.759，p=0.042)。
2.6产科医疗纠纷案件损害结局新生儿的损害结局中以新生儿死亡(132例)最多，其次为新生儿未鉴定的伤害(106例)和新生儿严重伤害(81例)。孕产妇的损害结局中以孕产妇死亡(69例)最多，其次为孕产妇未鉴定的伤害(59例)和孕产妇严重伤害(35例)。
3讨论
3.1产科医疗纠纷案件的现状产科在全球范围内都是最常见的被的临床科室，事故率为28%［2］。美国调查1985～2012年的医疗赔偿案件显示妇产科的索赔案件占14.8%，列第1位［3］，英国2013～2014年11945件临床医疗纠纷中，产科的纠纷发生率11%，排第4位，但产科索赔金额最多，占比35%［4］。我国学者张妮莉［5］通过对2009～2013年的医疗纠纷案件进行分析，妇产科的纠纷案件占15.2%，位于第3位。本研究通过对我国2008年7月至2015年3月统计发现，产科医疗纠纷案件占总体案件的15.4%(553/3583)，是排名第2位的被索赔科室。
3.2我国产科医疗纠纷案件赔偿的特点
3.2.1医院承担责任大，赔付率高本研究中产科医疗纠纷累计医院承担责任＞50%的比例累计高达41.6%，89.5%的产科医疗纠纷案件得到了经济赔偿，而在美国和其他国家的产科索赔案件中赔付率也较高，约34.2%～60.5%得到赔偿［6］。产科医疗行业是一种高技术、高风险的行业，急诊多、夜诊多、病情变化快，技术标准要求高，很多环节具有不确定性和高风险性。由于诊疗服务的不足、对病情变化的判断估计不足及知情告知的缺陷等过失对损害后果大多都存在一定的参与度，因此医院承担责任大，赔付率也较高，并且随着医院承担责任增大，医院实赔金额也越大(p＜0.05)。这与医疗损害赔偿金的计算有直接关系，医疗损害赔偿金=总损失金额×过错参与度(即医院责任)。
3.2.2高额索赔比例高本研究中最大产科医疗纠纷索赔金额为555.39万，以50万元以上的索赔比例最多，高达34.5%。高额索赔往往出于损失转嫁的目的，特别是新生儿严重损害致残，其后续的治疗护理费用高昂，因此在计算赔偿金额时，医疗费、护理费、残疾生活补助及残疾辅助器具费等都会以最高年限20年来计算，索赔的金额往往偏高。
3.2.3索赔与实赔金额相差悬殊产科医疗纠纷平均实赔金额仅为平均索赔金额的40.3%(19.54/48.48)。其中以索赔总金额＞50万的比例最高占34.5%，实赔总金额以＜20万的比例最高占66.7%。由于医学信息的不对称，患方对自己要承担的风险预计不够，对医疗纠纷缺乏理性的认识，提出的赔偿请求超过正常标准，使索赔金额与实赔金额相差悬殊。
3.2.4赔偿风险转移不明显本研究中，最大的实赔金额为158.07万，平均每起产科医疗纠纷赔偿19.54万元，比美国每起产科医疗纠纷平均赔偿194.70万(286324美元)［3］，日本26.49万(3.89万美元)［7］的赔偿额低。但是在美国和日本医院和医务人员均可通过医疗责任保险转移赔偿风险，减少赔偿压力。此外，2014年美国启动政府健康质量保险计划(GKV-FQwG)明确给产科额外的保险补贴［8］;医生们还通过建立医生自救互助组织或风险自救组来转移赔偿风险［9］。然而在中国鲜有保险公司愿意承接医院医疗责任险的业务，因此绝大多数的医疗纠纷赔偿是由医院、科室及涉事医务人员本人分担赔偿损失。
3.2.5精神损害赔偿率高有数据表明，几乎所有医疗纠纷都主张精神损害赔偿，然而只有不到一半的案件的诉讼请求得到全部或部分支持［10］。但在本研究中精神损害赔偿赔付率达68.5%，高于一般的医疗纠纷案件的精神损害赔偿率。此外，本研究中精神损害赔偿平均为2.28万，高于此前我国报道的平均精神损害赔偿2.14万的数值［11］。当发生孕产妇、新生儿死亡或残疾等损害结局，对家庭的打击十分巨大，而妇女儿童又属于弱势群体，因此在法院判决时会根据案件情况适度增加精神损害赔偿金比例和额度，对患方给予一定的抚慰。
3.2.6二级医院纠纷发生率最高，三级医院实赔金额最高虽然产科医疗纠纷多集中在二级医院，占41.6%，但医院实赔金额最高的等级为三级医院，平均实赔21.92万，其次为私立医院、二级医院，一级医院，各级医院间平均实赔金额比较，差异有统计学意义(p＜0.05)。由于三级医院的资源有限，在我国生产分娩主要集中在二级医院，因此二级医院纠纷发生率也最高，但三级医院收治的是复杂、疑难、重症的高危妊娠病患，出现医疗过失的几率大，损害结局较重，三级医院相应赔偿的金额也越高。私立医院占总体医疗机构的比例低，其产科医疗纠纷发生率也较低为4.7%，但实赔金额20.41万，仅次于三级医院，这可能与私立妇产医院目前发展参差不齐，医疗技术水平尚需提高有关。
3.2.7医院无责任仍需要支付赔偿在本研究中67例为误解性医疗纠纷，即医院无责任，但有9例仍然支付了赔偿金，平均实际赔偿2.01万。产科医疗纠纷的处理耗时漫长，一个诉讼的平均解决时间在中国大约2年［12］，在美国则需要5年［13］。本研究中，产科纠纷时长平均为3年零1个月，一次诉讼从立案到判决的平均时间也长达1年零2个月。在漫长的诉讼过程中不仅对医务人员的心理造成了极大的影响［14］，同时也在损耗患方的金钱与精力。因此在诉讼过程中，患方仍然会以不同形式的医闹对医院及医务人员进行纠缠和攻击，虽然医院对医疗损害的结局不承担责任，但出于维稳的需要，医院被迫妥协进行赔偿。此外，对于一些特别严重的损害结局，法院出于人道主义救助的原则也会判令医院进行救赔偿。
3.3产科医疗纠纷的成因由于对生育过程的复杂性和现代医学的局限性缺乏了解，人们往往认为孕妇是个健康的团体，怀孕、生产是一件很常见的事情，然而生产的风险防不胜防，在本研究553例产科医疗纠纷中，孕产妇死亡69例，孕产妇严重伤害35例，新生儿死亡132例，新生儿严重伤害81例。任何怀孕或分娩期间的损害或死亡都可能会导致医疗纠纷。一般而言，产科医疗纠纷主要通过协商、调解方式解决，进入司法程序的案件占医疗纠纷事件的为38.3%［15］，而这些案件往往是医患双方存在较大分歧与争议的典型案件，因此有必要对其进行成因分析，为产科医疗纠纷的防范提供依据。
3.3.1助产缺陷致胎儿或新生儿损害在本研究中，助产缺陷致胎儿、新生儿损害的有责任案例为268例(占55.1%)，平均实赔金额23.69万。主要的原因是产科医生的决定性错误，由于专业能力的不足，产科医生对胎儿的大小估计不准确，产程进展异常时不能准确进行判断能否继续阴道分娩。据美国的一项调查显示，2002～2012年间妇产科医生最常被诉讼的原因为产科医生对于顺产还是剖宫产的决定性判断的失误［16］。本研究中新生儿窒息(赔偿金额在本组中列第1位)、脑瘫(第3位)、新生儿缺血缺氧性脑病(第5位)、胎儿窘迫(第6位)，新生儿智力发育迟缓(第7位)这五类情况往往与脑损伤有关，在定级中一般被定为重度损害(伤残定为1～6级)，赔偿金额较大。这与美国的研究数据大致相同，在美国新生儿窒息、新生儿缺血缺氧性脑病、脑瘫、缺血缺氧胎儿窘迫等相关脑损伤诉讼被认为是最昂贵的医疗事故诉讼，平均每起赔偿356.35万(52.40万美元)。第二大类原因为产妇高危妊娠医疗预见不足，抢救不及时，从而导致新生儿其他发育异常或疾病(第2位)、新生儿吸入性肺炎(第4位)、胎儿不明原因死亡(第9位)。第三大类的原因为助产缺陷，肩难产、臀位助产技术不熟练等，从而导致新生儿骨折、新生儿臂丛神经损伤，这两类情况在定级中一般定级为轻度损害(伤残定为7～10级)，在具体纠纷成因赔偿金额排名中分列第8位和第10位。
3.3.2产程监护处理不当致孕产妇损害本研究中，产程监护处理不当致孕产妇损害84例(占17.3%)，排第2位，但平均赔偿额为25.37万，居于平均实赔金额的第1位。其最常见的原因是高危妊娠如孕产妇有糖尿病、心脏病、高血压等，以及突发意外如孕产妇羊水栓塞、产前及产后大出血、孕产妇脑梗死等，易直接导致孕产妇死亡、瘫痪或子宫切除等严重损害。然而目前针对羊水栓塞、产后大出血等特殊情况在产前仍然无法做出预测。
3.3.3诊断不当诊断不当51例(占10.5%)，是产科诉讼的第三大原因，其中产前诊断不当致缺陷婴儿出生的比率较高，占总体有责案件的5.6%，平均赔偿19.94万。产前诊断技术的局限以及在各级医院中存在差距，医生的失职和疏忽等原因使产前诊断医生未能及时发现畸形或缺陷，从而使有缺陷的孩子出生引发纠纷。
3.3.4手术治疗不当手术治疗不当47例(占9.7%)，平均赔偿16.54万。产科工作有极强的专科特点，涉及手术操作多，手术难度大，术后并发症出现几率高。但在实践中，也有部分医务人员由于在紧张而快节奏的工作状态下不能严格执行产科的各项规章，违反了诊断操作规范，使手术治疗不当，导致孕产妇感染、异物留存腹腔等。
3.3.5产科其他治疗护理缺陷产科其他治疗护理缺陷有责案例共36例(占7.4%)，平均赔偿20.24万。包括流产、引产不当、用药不当、置iUD取iUD相关并发症，新生儿核黄疸未及时诊治致患儿智力低下，监护不当致婴儿早产，管理不善致新生儿洗澡烫伤、坠床等。
医疗纠纷案例篇4
关键词：医患关系；医疗纠纷案件；审判指导思想；审判原则；法律适用“二元化”；鉴定“二元化”
一、处理医患纠纷司法不可缺位
当下，医患纠纷频发，医患关系恶化。一些患者是“病好了，万事大吉；病没好，立刻翻脸”；而一些医疗机构和医务人员则是把自我免责作为诊疗的首要出发点，偏离了治病救人的首要目标和价值导向。〔1〕出现了患者医闹、暴力伤医等恶性事件与医院过度检查、过分依赖患者知情同意签字等异化现象并存的局面。近年来，法院受理的医疗纠纷案件〔2〕大幅增长。数据显示，北京市法院2013年一审受理的医疗纠纷案件为1152件，一审审结的医疗纠纷案件共1044件（包括896件医疗损害责任纠纷案件和148件医疗服务合同纠纷案件）。2007年北京市法院一审受理的医疗纠纷案件仅有468件，2008年为715件，2009年为885件，2010年为1004件，2011年为1040件，2012年为1097件，2013年这一数量增长到1152件，7年间增长了近2.4倍。〔3〕这些数据反映出司法成为人们解决医疗纠纷的重要选择，司法不能无所作为和失声缺位。首先，司法应当善于把医患矛盾转化为诉讼案件，畅通医患矛盾进入司法的渠道，把医疗纠纷转化为法律纠纷。第二，法院应当在诉讼过程中让当事人合法而充分地表达自己的意见。第三，法官应当居于中立地位，在查明事实的基础上，依法对当事人之间的矛盾作出裁判，对争议的医疗服务行为是否符合法律规定、诊疗规范、医疗伦理、医疗机构是否存在过错、患者应否获得赔偿等问题作出公正、客观的评价。第四，即使是当事人因其主张没有得到支持而“不满意”对自己不利的裁判结果，司法也应设法使当事人对裁判结果“服气”，由司法为医患矛盾画上句号。第五，在个案公正裁判的基础上，司法应通过正向肯定和激励与反向否定和抑制的方法，发挥法律的规范和引导作用，促进医疗机构、医务人员审慎积极救治、审慎诊疗、认真护理，防止医疗行为的保守化、免责化，也促进患者、家属积极配合、客观理性地预见和接受医疗风险、理性维权，防止出现非理性的意见和举动。〔4〕这就是和谐医患关系的内涵。
二、医疗纠纷案件的独特审判指导思想
健康和生命是所有权利行使的客观物质基础，健康权和生命权是公民权利中最核心的部分，医患纠纷就涉及几乎每一个人都最为关注的健康和生命问题。由于医药服务的高度技术化和专业化，我国医药卫生体制改革不到位，医疗费用攀高而直接影响当事人的经济利益以及医患矛盾的社会关注度高等因素，医疗纠纷案件审理往往成为司法工作的难点之一，案件裁判结果相较其他案件往往更为敏感。医疗纠纷案件的这些特点就要求不同于其他案件的较为独特的审判指导思想，包括审判目的和审判基本原则两个方面。就审判目的而言，医疗纠纷审理的目的包括个案正义和超越个案的更高层次的正义。首先，法院要追求的目的当然是根据事实和依据法律定纷止争，使当事人从案件审理和结果中明辨是非，明确责任，从而感受到公平正义。但是如果仅仅考虑到个案中这一直接目的，法院在审理中难免会受到各种其他因素的影响，比如“保护弱者”（一般被简单地理解为“患者即弱者”）观念和“死人为大”等传统理念的影响、社会舆论和媒体的压力、“息事宁人”的和稀泥做法、“用钱消灾”等“维稳”因素的影响，从而在这些因素影响下追求最“稳妥”的“案结事了”，甚至是简单地让医院（一般都会有钱）“花钱买平安”的结果。这样虽然往往能够得到个案的“稳妥”了解，但是实际上并非真正公平正义结果，而是“是非并未明辨”的金钱妥协结果。似乎个案是“案结事了”了，但是从长远看，埋下了社会公众对法律和司法的不信任，因为事情并未查清，事理也并未辩明。因此医疗纠纷案件审理的第二个目的是超越个案的更大或更高的公平正义秩序的目的追求。这种超越个案的更高审判目的在医疗纠纷案件审理中尤为重要。它对于建立长治久安的和谐医患关系，对于确立法律与司法权威更为关键。惟有如此，才能够使审判人员自觉避免受到或在法律基础上衡量前述个案中各种非法律因素的影响，从而“发挥法治和司法审判在构建和谐医患关系过程中的规则引领作用，正确处理医疗纠纷中的维权与维稳的关系”〔5〕；才能够使社会公众相信医疗纠纷案件审理不是简单地让医院出钱了事，更不是“大闹大解决”，而是有严格司法程序，以事实为基础，以法律为准绳，明辨是非，依法担责的公平擂台。审判的个案直接目的和超越个案或着眼于秩序建设的更高目的是医疗纠纷案件审理的两个相互联系相互依赖的目的。它们具有同一性，但是如果处理不好，个案的“案结事了”会迷失宏观目的，从而误入个案平息而秩序恶化的结果。从在社会上建立“和谐医患关系”的总体目标看，司法更要注重宏观目的，即和谐医患关系的建立。就审判的基本原则而言，医疗纠纷案件审理当然要遵循一般的审判基本原则，即依法、独立、公正、公开、以事实为根据、以法律为准绳等原则，但是因为其具有高度专业性的特点，还要注重科学性和司法在促进医药科学创新中的推动作用。这可能是其他案件所不具有的特殊原则。科学性原则是指在医疗纠纷案件审理中，在收集、质辨、确认证据的基础上，还要根据医药科学理论来分析并论证证据所说明的事实真相或规律；而不应简单地把证据证明的现象作为裁判的根据。例如一个患者在手术治疗过程中死亡，手术或药物使用是事实（证据），死亡也是事实（证据），但是手术或药物是否是死亡的直接原因，即从医学角度上手术或药物与死亡之间是否有科学基础上的因果关系则是裁判的根据。俗话说，“是药三分毒”。手术等治疗也必然要侵入人的身体。这表明治疗肯定要“伤及身体”。如果简单地用一般侵权法来解释医疗纠纷，就很容易忽略医药科学的规律，忽略从医药科学基础上找出因果关系，裁判就会出现失误。第二个特殊原则是要考虑司法对于医药科学创新的推动作用。医药科学的飞速发展不过是最近一百多年的事情，而医药科学的发展必然需要有社会各方面的推动。如果司法不给医生和医疗服务机构一定的保障和鼓励，而是严格按照现有的“诊疗规范”甚至按照“无过错原则”来判定责任，那就只能导致医生采取“保守疗法”，采用无害也无用的方法进行治疗。积极的医疗服务变成了消极的医生自保行为。这样，医生就不会有责任，但是也不会真正对患者有利，更不会促进医药科学的发展。例如中医开药方是因人而异，哪一味占多少分量才是对患者最有利，这里的标准不可能是固化的“诊疗规程”。真正好的大夫反而是哪些敢于突破常规有创新性的大夫。当代医学提倡“精准医疗”，这与中医的因人而异的开方有异曲同工之妙。但是如果医生在每一个诊疗过程中都要提心吊胆担心自己的法律责任，他的科学进取精神则就会消磨殆尽。从新药研发看，一种新药成功注册上市要经过成百上千患者的临床实验。如果司法没有一定的“宽容度”，新药和新的治疗方法就不会出现。当然，患者健康权和生命权的保护也必须给予充分保障。面对促进医药科学发展和保障患者健康权的冲突，司法必须要进行衡量，并在公平正义和促进社会发展的基础上作出裁决。医疗纠纷涉及比其他案件更为直接的利益和权利冲突，而促进医药科学发展与个案权益的保障也是冲突之一。这就意味着，司法不仅要权衡所处理的个案中医患双方的权益冲突，也应当权衡个案中局部利益与医学和社会发展长远利益之间的冲突。促进医药科学发展的原则并不意味着削减或否定个案中患者健康权。这二者在本质上是一致的。医药科学的发展会在更大程度上保障患者的根本利益。但现实情况是，医药科学的发展远远无法满足大众的健康需求，现有医疗服务水平不可能包治百病，更不可能让每个患者都起死回生。〔6〕因此需要社会对医药科学的发展给予鼓励和宽容。上述指导思想和原则应当成为司法在医疗纠纷案件处理中的特殊指引。而当前司法在处理医疗纠纷案件中所缺乏的恰恰是依照此类案件的特点，寻找上述符合其内在规律的特殊指导思想和原则。本文作者也希望上述思考能够推动医疗纠纷司法的独特规律的探讨。
三、医疗纠纷案件法律适用及处理制度的“二元化”问题
我国医疗纠纷的处理，有行政和司法两种途径。这源自国务院分别在1987年制发的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）和2002年制发的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。2002年的《条例》对1987年的《办法》进行了修订，虽然扩大了医疗事故的内涵，但仍将医疗事故作为患者获得赔偿的前提，且条例中“医疗事故”概念并不能涵盖所有民法上的侵权行为。〔7〕由于《条例》在程序上规定当事人既可以向卫生行政部门申请处理，也可以向法院，所以很多当事人直接以一般侵权为由将医疗机构诉至法院。问题随之而来：法院如何判断医疗事故与非医疗事故的区别？是适用《办法》还是《民法通则》等民事法律规范？就此，最高人民法院在2003年颁布了《最高人民法院关于参照<医疗纠纷处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。《通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的有关规定。”最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问中也指出，医疗纠纷应区分不同类型分别使用法律〔8〕。这就是所谓的医疗纠纷案件法律适用的“二元化”现象。《通知》中体现的态度，可以认为是法院的面对现实问题的一种权衡。一方面，《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，法院应当尊重，并以此为处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷的依据；另一方面，必须对非医疗事故受害者给予救济，对于不属于医疗事故或不按照医疗事故鉴定程序来定性的医疗侵权行为，患者可以通过司法途径获得赔偿。尽管法律适用“二元化”有合理之处，但引出的新问题也十分明显。在赔偿责任承担方面，由于《条例》的赔偿标准低于《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿标准，因此严重过失、造成严重后果的医疗事故只承担相对轻的赔偿责任；而较轻过失、造成较轻后果的不构成医疗事故的医疗侵权行为却要承担相对较重的赔偿责任。这种情况显然有悖于法律和司法追求的公平性，无法对受害者进行公平的救济。现实中出现了作为原告的患者，不希望将其遭受的损害确定为医疗事故，以侵权为由直接向法院，并要求进行医疗过错鉴定。而作为被告的医疗机构，不愿意承担更高的赔偿，反而答辩称属于医疗事故，并要求进行医疗事故鉴定的现象。〔9〕在审理程序方面，是否属于医疗事故成为双方当事人争议的第一个焦点，也成为法院审理程序如何进行的先决条件。有些地方高级人民法院在最高人民法院发出《通知》之后，了一些关于医疗纠纷案件审理的文件。例如广东省高级人民法院2007年12月的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发［2007］29号）指出，患者申请进行医疗过错鉴定，而医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。经鉴定不构成医疗事故的，患者可以再申请进行医疗过错的司法鉴定；经鉴定构成医疗事故的，患者不能再申请医疗过错司法鉴定。〔10〕法律适用的“二元化”实际也在程序上限制了患者的选择权。这种局面使法律的激励引导作用发生混乱，患者、医疗机构对立严重，法院则处在左右为难之中，导致彼此之间的猜忌和不信任日益严重。〔11〕随着2009年《侵权责任法》的颁布，“医疗损害”概念代替了“医疗事故”概念，医疗纠纷案件统一适用《侵权责任法》的规定。虽然法律适用的“二元化”已经解决，但“以人民调解为主，医患和解、人民调解、司法调解、医疗风险分担机制等有机结合的医疗纠纷预防与处理制度”，即医疗纠纷处理渠道的多元化，以及“医疗纠纷”与“医疗事故”二元概念仍然存在。〔12〕尤其是随着这种二元化出现的医疗鉴定“二元化”仍然广为存在，处理医疗纠纷的行政制度和司法制度之间仍有间隙，成为当前医疗纠纷处理中的又一制度障碍。
四、医疗纠纷案件鉴定的“二元化”问题
由于医疗纠纷案件涉及医疗行为的专业性问题，如医疗机构的医疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间是否存在医学上的因果关系等专业问题，仅凭法官的知识、良知及社会经验往往难以作出客观准确的判断，医疗纠纷案件诉讼中通常需要委托专门的鉴定机构对医疗机构的医疗行为进行鉴定，并以此作为法官认定事实、作出法律判断的重要参考依据。因此，鉴定结论可以说是医疗纠纷案件的核心证据，“医疗鉴定问题是医疗纠纷案件审理中的关键”〔13〕，是案件审理的重中之重，鉴定因此成为左右司法发挥作用的重大因素。但有关鉴定的法律制度和诉讼程序仍有缺陷，医疗纠纷案件的审理过程中也存在着鉴定“二元化”的问题。2002年的《条例》实施后，随着法律适用“二元化”出现了鉴定“二元化”问题。即以医疗事故的案件采用医学会组织的“医疗事故鉴定”，而以一般侵权的案件采用“司法鉴定”。《侵权责任法》解决了法律适用的“二元化”问题，但如何在医疗纠纷案件中进行鉴定并不是《侵权责任法》的调整范围。对于如何在医疗纠纷案件中进行鉴定的问题，最高人民法院在《侵权责任法》实施后作出的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定：“根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”该规定没有提及“医疗事故鉴定”的问题，也没有排除医学会鉴定，因而也没有明确司法鉴定与医学会鉴定的关系。虽然网络上流传最高人民法院在2011年5月25日下发《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》对统一由司法鉴定机构进行鉴定提出了要求，但最高人民法院中国法院网“给大法官留言”栏目在2015年年初的一则回复中明确答复：“最高人民法院没有正式过《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》这一司法文件。”〔14〕在缺乏全国统一明确规定的情况下，根据各地高级人民法院的文件不同的要求，医疗纠纷案件的诉讼程序中仍然存在着医学会的“医疗损害责任技术鉴定”〔15〕（以下简称医学会鉴定）与司法鉴定机构的“医疗过错鉴定”（以下简称司法鉴定）并存的鉴定“二元化”现象。〔16〕例如，北京市高级人民法院2010年11月18日的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2010］第400号）、浙江省高级人民法院2010年9月8日的《关于规范委托医疗损害鉴定的通知》（浙高法〔2010〕264号）、广东省高级人民法院2011年11月17日的《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（粤高法发〔2o11〕56号）、安徽省高级人民法院2015年1月20日的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》明确可以进行医学会鉴定或司法鉴定。而上海市高级人民法院2011年1月1日的《关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》（沪高法[2010]364号）、江苏省高级人民法院2010年7月9日的《关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》（苏高法〔2010〕341号）又明确医疗损害鉴定应委托医学会组织专家进行，除非当事人均表示同意，协商一致或医学会认为无法鉴定时，法院才准许进行司法鉴定。鉴定“二元化”在不同省份的情况略有不同。从问题产生的根源来说，鉴定“二元化”和法律适用“二元化”一样，也是医疗纠纷处理渠道多元化的结果。行政制度（卫生行政部门管理的医学会鉴定制度、司法行政部门管理的鉴定制度）与司法制度（司法解释规定、地方法院文件）之间存在空隙，不同的鉴定制度还没有统一到为司法提供权威高效的专业参考这一点上来。这直接引出一系列的问题。一是多次鉴定的问题。一些案件中，当事人会要求先后进行医学会鉴定、司法鉴定，造成案件审理周期长，对鉴定程序、诉讼程序的效率、权威都有影响。根据学者的数据统计〔17〕，在2013年北京市法院一审以判决方式审结的390件医疗损害责任纠纷案件中，有359件实施了医疗鉴定，占92.3%，仅有31件（占7.7%）未实施医疗鉴定，鉴定比例较高。其中，271个案件进行了1次鉴定，占69.5%；有72件案件作了2次鉴定，占18.5%；另有16个案件进行了3次鉴定，占4.1%。359个案件共实施了463次医疗鉴定，平均达1.3次，多次鉴定的比例达22.6%。《关于民事诉讼证据的若干规定》是限制当事人重新申请鉴定的，但医疗纠纷案件中多次鉴定的现象却非常明显，这会影响案件审理的效率，不同鉴定结论相左时，也会影响案件裁判结果的公正性。二是鉴定的专业性问题。在上述359个鉴定案件所实施的463次鉴定中，360次为司法鉴定，占77.8%，103次为医学会鉴定，占22.2%。其中，仅实施了1次鉴定的271个案件中，绝大部分案件（253件，占93.4%）是进行的司法鉴定，仅有18件案件（占6.6%）实施了医学会鉴定。显然，当事人、法官更倾向于选择司法鉴定。司法鉴定是由法医进行的，法医“不拥有鉴定所涉临床学科的知识和经验”，“从争议医疗临床专业学科来看，法医鉴定人员就是外行了”。而医学专家由于是“临时抽签决定让他从事医疗过错鉴定”，“对于医疗过错评价的基本依据、方法、标准等，毫不知情”，也会出现错误。〔18〕尽管如此，由于鉴定“二元化”的存在，在鉴定结论的证据能力、鉴定人出庭可行性等方面比医学会鉴定更符合诉讼需要的司法鉴定占据主导地位〔19〕。而且，司法鉴定不仅在1次鉴定案件中占据了多数。在多次鉴定案件中，当事人申请重新鉴定，也更多地选择司法鉴定。在实施了2次鉴定的72个案件中，大部分案件（61件，占84.3%）的第2次鉴定选择了司法鉴定。在实施了3次鉴定的16个案件中，仅有1件选|择了医学会鉴定，绝大部分案件（15件，占93.7%）的第3次鉴定都是司法鉴定。而申请重新鉴定为司法鉴定的，法院批准了所有申请。申请重新鉴定为医学会鉴定的，法院仅批准了32.2%的申请。虽然医学会鉴定的中立和公正受到怀疑，但司法鉴定的专业性显然也无法令人充分信服。由医学专家而不是法医进行的医学会鉴定显然更能运用医药科学理论来对双方争议的诊疗行为进行分析和说明，而且由于医学专家也对医药科学的发展情况，当下的医疗水平有比法医更为深刻的理解，对一些涉及专业问题的争议诊疗行为，医学会鉴定可能更能说明是否应对诊疗行为有一定容忍度的问题。所以，“同行鉴定同行”的医学会鉴定能够为法官裁判提供更为专业的参考，更好地解决医疗纠纷案件的专业性问题。这也是无论英美法系还是大陆法系都普遍采用的“同行鉴定”的原则。〔20〕但当前实践中医学会鉴定和司法鉴定的实施次数差距悬殊，当事人“医学鉴定行不通，就走司法鉴定”。这些怪相不能不使人担心二元化带来的问题，尤其是司法鉴定是否偏向患者的问题。这种现象只能导致在个案中“抹平”，甚至有可能异化为另一种让医院“花钱买平安”的结果，而无法超越个案思维实现更高层次的公平。如果说法律适用“二元化”从赔偿责任和程序上限制了患者的权利，对患者不公平的话，那么原告患者更多地依赖司法鉴定而获得赔偿就可能是对医疗机构的另一种不公平。三是鉴定“二元化”与审判对鉴定的过分依赖纠葛在一起而影响审判质效的问题。尽管医疗纠纷案件需要鉴定来解决专业医学问题，但鉴定结论也只应是法官认定事实的证据，并不能当然成为认定的据以判案的事实。法官应该在查明事实的基础上，综合考虑，尤其要考虑基于医学鉴定基础上的法律因果关系，通过庭审程序，把医学因果关系转化成法律因果关系，独立作出医疗行为是否存在过错的判断，进而确定赔偿责任的分担。但实践中，法院会要求鉴定机构就医疗行为是否存在过错、与患者损害后果是否存在因果关系以及过错参与度三项内容进行鉴定，很多地方高级人民法院的文件中都明确提出了这些鉴定内容的要求。而鉴定结论作出后，法官裁判往往就根据鉴定结论作出判断，鉴定认为有过错，就认定有过错，鉴定结论确定的过错参与度就是最终的责任承担比例。医疗损害鉴定结论几乎成为法官在认定医疗损害责任时的唯一依据，这导致了鉴定对司法审判权的僭越，鉴定专家代替法官进行事实和法律判断，鉴定人成了“实质上的裁判者”，篡夺了法官的职权，学者将其称之为“鉴定意见依赖症”。〔21〕而“鉴定依赖症”与鉴定“二元化”纠葛在一起令问题更加严重。一方面由于法官对鉴定结论有很强的依赖，故一些法官准予当事人进行多次鉴定，从而导致鉴定周期长，医疗纠纷久拖不决；另一方面，一些法官单纯依据司法鉴定结论作出判决，鉴定结论并没有在诉讼中得到充分质证，法官对鉴定结论的审查也不充分，司法鉴定可能存在的片面性和单向性并没有通过诉讼程序被发现。在专业性方面存疑的司法鉴定机构反而成为掌握医疗纠纷案件裁判权的实际裁判者，这显然也是有悖前述医疗纠纷案件审判指导思想的，对医患双方的行为都会有误导，不利于在医患之间构建公平的和谐关系。鉴定“二元化”问题在一定程度上是由于鉴定制度和诉讼程序规定不合理而出现的，所以司法应当对自身的制度进行改革。法官应该抑制多次鉴定，在保证鉴定机构、人员中立、公正和专业的基础上尽量通过一次鉴定来解答专业问题。法院应收回由鉴定机构实际行使的过错判断权，不能过分等待和依赖鉴定结论，将鉴定结论回归到证据的合理位置上来。鉴定结论中是否存在过错、因果关系以及过错参与度的意见不能具有决定裁判结果的最终效力，法官应以鉴定结论为参考，结合其他因素综合判断医疗行为是否存在过错和因果关系，确定医疗机构赔偿责任的承担。当然，将医疗过错判断权回归至法院，并不是对医疗损害鉴定制度存在价值的否定，而是期望在该制度的设计上，“既能最大限度地提高鉴定的科学性、公正性,又能加强法院对医疗过错独立判断的地位和能力”。〔22〕
五、一些改革建议
法律适用“二元化”和鉴定“二元化”的出现都是不同制度之间衔接不畅造成的，这从反面说明了具体制度对于司法对构建和谐医患关系发挥作用的影响，所以在充分认识司法重要作用，厘清审判指导思想的基础上，应该把目光集中到具体的制度设计和运行上来，防止细节上的魔鬼拖累司法，影响医疗纠纷的处理。司法解释对现存的问题有改进余地，司法在个案中阐释法律的功能也有一定的发挥空间，所以我们在总结已有研究提出的各种建议后，提出以下改革建议作为参考。
（一）探寻解决医疗纠纷
（尤其是通过司法解决）的规律，根据医疗纠纷案件的特点，确立司法机关处理医疗纠纷的指导思想和原则可以尝试深化医疗纠纷案件的专业化审判程度，从审判人员挑选和培养、典型案件提炼和指导、诉讼程序和司法制度改革等各个方面来总结、贯彻医疗纠纷案件独特的审判指导思想和原则。
（二）制定关于医疗损害鉴定的司法解释
司法解释应该对鉴定的各个环节作出程序性规定，而且必须明确法官对鉴定结论的审查义务，杜绝“以鉴代审”。〔23〕而在鉴定模式的选择上，最理想的当然是取消鉴定“二元化”，全国统一实行鉴定的“一元化”。但由于医学会鉴定、司法鉴定是由不同部门管理，根据不同的法律、行政法规、部门规章，由不同的机构、人员来开展的，法院难以通过司法解释来统一不同的鉴定制度，还需要立法机关、政府部门、社会团体同心协力，对鉴定制度进行根本性的改革。但基于鉴定专业性的要求，目前至少可以探索对现有医学会鉴定和司法鉴定进行制度改革，例如建立鉴定人出庭接受询问的制度、鉴定人回避制度、鉴定工作程序、鉴定人保护制度等。作为过渡，可以先尝试两个鉴定机构相互沟通，把医学会专家库中的专家正式引入司法鉴定过程中。在此基础上，待条件进一步成熟时，尝试统一各个高级人民法院对医学会鉴定、司法鉴定的不同规定，以“同行鉴定”为原则，即以医学会鉴定为优先选择，确保鉴定由具有丰富临床经验的医学医学专家来进行；同时又要防止“亲亲相隐”，从制度上确保参加鉴定的专家客观中立。逐步将司法鉴定融合到医学专家为主的职业化鉴定机制中，限制多次鉴定、重复鉴定，消除二元化。
（三）制定专门针对医疗纠纷案件的司法解释
目前各地高级人民法院关于审理医疗纠纷案件的文件是各地审判经验总结，可以考虑整合这些文件，制定全国范围内统一适用的关于审理医疗纠纷案件的司法解释。此外，也可以考虑充分发挥指导性案例制度的作用，目前最高人民法院的11批5个指导性案例中，还没有医疗纠纷案件的指导性案例，所以也可以在充分帅选后将典型的医疗纠纷案件作为指导性案例予以。通过制定司法解释、指导性案例来进一步明确医疗纠纷案件与其他案件不同的审判指导思想，尝试解决包括鉴定“二元化”在内的，审理医疗纠纷案件过程中的突出问题。
（四）提高法官审理医疗纠纷案件的能力
对此已有法院进行了有益的实践，将审理医疗纠纷案件的法官相对固定化，以便积累审理此类案件的丰富经验。而更有学者提出了更为详细的建议，包括建立医疗纠纷案件专业法庭或者设立专任法官、吸引医学与法学的复合型人才负责医疗纠纷案件的审理工作、健全医疗纠纷案件专家型陪审员制度、健全医疗纠纷案件中专家辅助人制度等。〔24〕这些建议对改进目前医疗纠纷案件审理程序方面的不足还是有很大空间的。
（五）适当延伸司法职
医疗纠纷案例篇5
内容提要:医疗损害赔偿案件法律适用的历史进程分为初步摸索阶段、行政法规主导阶段、向行政法规转型阶段以及法律适用混乱阶段；现阶段医疗损害赔偿案件呈现出数量逐年增多、审理周期长、纠纷解决机制多元性以及患方胜诉率较高等特征；在法律适用方面存在着将医疗损害案件划分为医疗事故和医疗差错、案由的二元化、适用法律的二元化、鉴定的二元化、赔偿标准的二元化、举证责任、当事人适格、诉讼时效及起算点等问题；解决医疗损害赔偿案件法律适用问题的途径是首先制定侵权责任法，确立医疗损害赔偿制度、之后制定专门的医疗损害赔偿法，统一规定医疗损害责任问题。正确适用法律对于切实保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，保证我国的医疗卫生事业健康有序的发展具有重要的意义。
我国改革开放30年来，随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。我国医疗损害赔偿纠纷成为理论界、司法实务界以及民众密切关注的热点问题之一。2002年4月《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）公布实施以来，最高人民法院针对医疗纠纷案件给法院审判工作带来的一些新问题，于2003年1月印发了《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。由于这一通知存在着适用法律上的模糊性和确定标准上的二元性，2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》），进一步规范和统一了人身损害赔偿的法律适用问题，对医疗纠纷案件的审理产生了重大的影响。在司法实践中如何协调医疗纠纷的法律、法规与相关人身损害赔偿司法解释之间的关系和产生的冲突，在法律适用上存在着不同的理解和认识，这对公正审判医疗损害赔偿案件产生了负面影响。目前，医疗纠纷案件占人民法院受理的民事案件的比例较大，并且有逐年攀升的趋势。法院审理医疗损害赔偿案件时存在的“三个双轨制”，形成了“法律适用二元化”的结构状况，其结果在现实中表现为医患关系越来越紧张，形成了防御性的医疗态势。特别是《条例》实施近7年来，由于医疗损害鉴定机制备受质疑及纠纷解决机制严重落后等原因，这不仅严重地妨害了赔偿权利人合法权益的实现，而且也极大地破坏了我国司法统一的法治原则。全国人大法工委主任委员李适时于2008年12月22日在对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）向全国人大常委会汇报时说：“妥善处理医疗纠纷，既要切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益”。因此，研究我国医疗损害赔偿案件法律适用问题，并提出具有针对性对策就成为当前社会亟待解决的问题。
一、我国医疗损害赔偿立法的历史进程
我国关于调整医疗损害赔偿纠纷的法律及处理机制经历了较长历史时间的演变。建国以来，我国十分重视公共医疗卫生事业，规范医院的医疗秩序，积极防范和处理医疗损害事件的发生，通过法律、法规的不断完善使医疗纠纷的处理走向法制化的道路。1987年以前我国对于医疗损害赔偿纠纷在法律、行政法规中仅有零散的规定，并不完整和统一，处于初步摸索阶段。自1987年6月以后对于医疗损害赔偿纠纷的法律调整才开始正式处于不断的探索和改进之中。自1949年建国以后，依据我国在各个时期调整医疗纠纷的主导法律不同，可以将有关医疗损害赔偿法律法规的历史进程分为四个阶段：
第一阶段是初步摸索阶段：（从1949年建国时开始至1987年《民法通则》公布之前）。这一阶段又可以分为前后两个时期。前期是从1949年建国开始至1966年文革开始时结束，侧重于法院裁决。这一时期国家在医疗事故的处理方面没有相应的立法，只是卫生行政部门制定了一些条例和规定，如卫生部于1950年公布的《尸体解剖暂行条例》等，医院普遍建立了医疗事故或医疗差错的报告和登记制度，有的医院还组织了医疗事故技术鉴定委员会等规范医疗行为，在处理医疗事故与医疗纠纷方面没能发挥应有的作用。但在实践中对医疗损害案件采取了直接“送法院”的办法，法院无法可依只能依政策进行审理。如1964年1月18日，最高人民法院了《关于处理医疗事故案件不应判给经济补偿问题的批复》的文件，以司法解释的形式来调整医疗纠纷。对部分医疗损害案件法院甚至不组织专家进行医疗技术鉴定，直接传讯医务人员，按照刑法类推原则判处其刑罚。这种处理方式往往造成医疗事故罪定性不准和判处刑罚过重的情况，也给医务人员造成心理负担，产生恐惧心理。后期是从1966年文革开始至1987年《民法通则》实施时结束，侧重于卫生行政部门的定性处理。这一时期法院对医疗纠纷一般不予受理，而是由当地卫生行政部门或其上级出面解决。这样造成的结果是正常的医疗工作秩序被破坏，医务人员人身权利得不到保障，患方毁坏医院财物，扰乱医疗秩序。特别是十年内乱时期，无政府主义泛滥成灾{1}。总体来讲，在这一阶段，我国大多数职工都实行公费医疗，医疗机构属于福利性机构，其费用支出由国家财政补贴，因此医疗纠纷相对较少，有关调整医疗纠纷的法律也处于初步摸索阶段。
第二阶段是行政法规主导阶段：（从1987年《民法通则》、《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）颁布和实施至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）实施之前）。在这一时期《民法通则》、《办法》、《医疗事故分级标准（试行草案）》、《医院工作制度》、《执业医师法》、《合同法》等法律、法规和相关部门规章相继颁布。这些法律、法规的规定对医疗行为的规范和纠纷的解决起着非常重要的作用。特别是《办法》作为国务院施行的行政法规对全国的司法机关和医疗机构均具有约束力，应该成为卫生行政部门处理和法院裁决医疗纠纷的依据，这标志着我国对医疗损害赔偿事件的处理已经进入了有法可依的阶段。这一阶段的医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故纠纷和医疗差错纠纷。对于医疗事故纠纷依照《办法》处理，而《办法》规定医疗事故纠纷的处理途径仅限于行政处理，排除了诉讼途径。对于医疗差错纠纷，按照《民法通则》及其司法解释的有关规定解决。在司法实务中，区分医疗事故纠纷和医疗差错纠纷依据的是将医疗事故鉴定设置为解决医疗损害赔偿案件的前置程序。《办法》对医疗纠纷的正确处理，增强医疗机构的法制观念，防范医疗过失行为的发生，都起到一定的积极作用。然而，随着市场经济体制的改革，这种行政处理模式的公正性受到极大的挑战，《办法》所规定的一次性的过低补偿标准凸显出其极端的不合理性。因此，《办法》已明显不能适应新形势的需要，不能很好地保护患者和医疗机构的合法权益。
第三阶段是向行政法规转型阶段：（从2002年4月《证据规定》实施以后至2002年9月《条例》实施之前）。在这一时期，《条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）》、《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》等部门规章相继出台，但有不少规定是从2002年9月1日起施行。由于《办法》的规定存在种种弊端，不能很好地保障医患双方的权益，已经明显地不能适应时代的发展。为了弥补《办法》调整医疗纠纷的滞后性，《证据规定》在举证责任问题上作了重大变动，明确了对医疗损害诉讼实行举证责任倒置的规则，即医疗机构须对证明医疗行为不存在过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系负积极的举证责任。这种举证责任分配规则在法律界、医疗界引起了极大的震撼。如果医疗机构不能证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，就要负举证不能的败诉风险。这主要考虑了医疗纠纷证据多由医疗机构负责保管、患方医学知识缺乏、举证能力较弱等因素，因而减轻了患方的举证责任，加重了医方的举证责任，期望通过举证责任的重新分配补强患方处于绝对弱势的地位，加强对受害患者权利的救济。但是，举证责任的转换仍然没能摆脱《办法》所处的滞后地位，社会各界人士强烈呼吁出台新的替代性法规。
第四阶段是法律适用混乱阶段：（从2002年9月1日《条例》实施开始至今）。《条例》较《办法》作了很多原则性的改进，在体例和结构方面均有较大的变化，对医疗损害的概念进行了科学的界定，并扩大了损害赔偿的范围，对鉴定程序有了明确的规定，进一步增加了患者的权利，规定了医疗损害赔偿的具体项目和标准，提供了三种医疗纠纷争议的处理机制等。《条例》对实务中存在的模糊不清的问题作了进一步的明确规定，在某种程度上保护了患方和医疗机构的合法权益，预防和减少医疗纠纷的发生，多种纠纷处理机制也有利于医疗损害赔偿问题的解决。但是，由于对一般人身侵权和医疗损害的法律法规对当事人的救济程度不同，因此在法院受理的医疗纠纷诉讼中出现了名称不同而实质相同的“医疗事故纠纷”和“一般医疗侵权纠纷”的类型，由此造成了法律适用的混乱。尤其是最高人民法院印发了《通知》文件后，民众对医疗损害赔偿纠纷的理解分歧很大，从而加剧了法律适用混乱的程度。例如，2005年7月北京市高级人民法院针对《条例》的缺陷，印发了具有28个条文的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》，其中关于医疗损害的赔偿标准和计算数额远远突破了《条例》的规定[1]。在这一背景下，目前医疗侵权纠纷的处理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社会各界人士对《条例》的争论颇为激烈，纷纷呼吁《侵权责任法》的及早出台和《医疗损害赔偿法》的制定。著名学者杨立新教授指出：“现在的医疗损害到了最为混乱的时期了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是‘三个双轨制形成了二元化的结构’。三个双轨制是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张，已经形成了初步的防御性医疗的态势。”{2}对此，2008年12月22日十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章“医疗损害责任”对医疗损害赔偿的基本问题做出了规定，笔者相信通过对侵权责任法草案的不断修改和完善，将来出台的《侵权责任法》应当对当前医疗损害赔偿案件法律适用的混乱现状予以解决。
二、现阶段医疗损害赔偿案件的特征
在市场经济实行以前，由于传统的计划经济体制对医疗卫生行业的福利保障，民众对医疗水平的需求较低，医疗纠纷相对较少，医患矛盾也并不突出。随着市场经济和医疗体制改革的深化、医疗水平的发展以及民众对医疗消费需求的提高，医患纠纷不断涌现。具体说，现阶段使医患纠纷案件呈现出以下四方面的特征：
第一，医疗损害赔偿案件的数量多且逐年上升，从而导致医患关系的紧张局面。
上世纪90年代后，我国的医疗纠纷开始大幅度增加，医患矛盾也异常尖锐。据中华医学会近期调查显示，在被调查的326所医疗机构中，321所医院存在着被医疗纠纷困扰的问题，发生率为98.47%。医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜，甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生{3}。通常被认为处于强势群体的医疗机构和医务人员，此时反而成了弱势群体。因此，医患关系变得异常紧张，医患矛盾也急剧增加。患方通过诉讼途径起诉医院的现象已十分严重，在法院审理的民事案件中，医疗损害赔偿案件占很大的比重。医院的级别越高，其遭到被起诉的机率越大。以北京市海淀区法院审理的医疗纠纷案件为例。2003年审理89件，2004年审理103件，2005年审理124件，2006年审理138件，2007年审理160件{4}。从此组数据中可以看出，我国医疗损害赔偿纠纷案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趋势。
第二，医疗损害赔偿案件的审理周期较长，从而导致超过法律规定的诉讼时限。
医疗行为具有高度的专业性、技术性、高风险性，同时也具有一定的侵袭性，法院审理医疗纠纷案件难度大，需要对医疗行为是否具有过错、医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系进行审查、认定。由于法官缺乏相应的医学专业知识，对医疗行为所涉及的专业性问题往往无法做出直接认定，多数需要依赖于医疗专业技术鉴定。医疗专业技术鉴定又有医疗事故鉴定和医疗过错的司法鉴定两个种类。每种鉴定又有可能申请重新鉴定和再次鉴定。2003年至2007年北京市各级法院受理的一审医疗纠纷案件1894件，审理时限1个月至3个月为185件，3个月至半年为265件，半年至一年为844件，1年以上600件，表明约76％的医疗纠纷诉讼时限长达半年以上{5}。由于一个案件可能经过几次鉴定，一次鉴定少则十数天，多则几个月，因此案件审理周期相对较长，一般都超过法律规定的诉讼时限。
第三，医疗损害赔偿案件的纠纷解决机制具有多元性。
医疗损害赔偿案件复杂性和专业性的特点决定了其纠纷解决机制的多元性。《条例》第46条规定了三种纠纷解决方式：医患双方协商解决、由卫生行政机关行政调解以及诉讼解决。对其他的纠纷解决方式我国也进行了有益的探索，如人民调解委员会的调解，法院的诉前调解以及仲裁等。其中法院审理医疗纠纷案件的结案方式也多种多样，有调解、判决、撤诉、裁定驳回起诉等方式结案。各地法院在案件审理过程中，注重多做调解工作，尽力化解纠纷。在抽查的100件案件中，调解结案的20件，占20%，取得了较好的社会效果和法律效果{6}。目前，在我国正在构建社会主义和谐社会的背景下，调解结案为各级法院所重视，有的法院以调解结案率来评定法官个人业绩，部分法院开始尝试司法大调解机制。因此，对民事侵权案件特别是对医疗纠纷案件进行司法调解成为各级法院工作的重点，因为这种结案方式不仅有利于社会的稳定，而且有利于法律效果与社会效果的统一。
第四，医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。
在医疗损害赔偿案件诉讼中，患方往往被认为是弱势群体，社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后，大大减轻了患方的举证责任负担，而医疗机构则承担了更多的举证责任。医学是一门复杂的具有探索性的经验科学，在医疗行为中疾病的自然转归、患者自身原因及各种外界因素的轻微变化均可能导致患者遭受损害后果，要求医方证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系确有一定的困难，再加上医疗行为可能确实存在一定过错及医方的法律意识不强，导致患方胜诉的几率很大，医疗机构是败多胜少，有的几乎每打必败。据江苏省人民法院在2002年第10期《人民司法》上透露：患方的胜诉率：苏州地区为83%，南京地区为80％以上。患者几乎一告一个准。正好同过去，也同当今欧美等国形成了一个明显的反差{7}。
三、医疗损害赔偿案件法律适用中存在的问题
当前，我国涉及医疗损害赔偿纠纷的法律、法规及规定比较零乱，且不同法规之间也存在着一定的分歧。总体而言，在审理医疗纠纷案件时，适用的法律法规主要有：《民法通则》、《合同法》、《证据规定》、《条例》、《通知》、《人身损害赔偿解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》（以下简称《案由规定》）、《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及卫生部的相关行政法规和规章等。由于实践中患方以医疗服务合同为由对医疗机构提起违约之诉的情况较少，法律适用也相对简单，对此不作深人探讨，仅以患方提起侵权之诉的法律适用问题，从以下几个方面进行重点分析。
（一）将医疗损害赔偿案件划分为医疗事故与医疗差错
医疗行为对患方造成的损害一般包括人身损害和精神损害，医疗损害的严重程度可以是造成明显的人身损害后果，也可以是不明显的轻微损害后果。造成医疗损害的主观心理状态包括故意和过失。这种主观过错是由于医疗行为违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章，违反诊疗护理规范和常规的情形。
对医疗事故概念的界定主要有两个依据：一是已经废止的《办法》，该《办法》第2条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”由此可以看出，《办法》对医疗事故进行了严格限定。与医疗事故相对应的概念是医疗差错。它是针对患者救济途径不足而提出的，指的是医疗事故之外的其他医疗损害。二是现行的《条例》，该《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”与《办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围。对医疗事故造成的损害后果不再局限于功能性损害，凡是过失造成患者人身损害的事故均属于医疗事故。在因果关系上，不再强调因果关系的直接性、必然性，而将间接的、偶然的因果关系也包涵在内，使医疗事故的定义更为科学。此时的医疗事故包括严重的医疗差错，但不包括一般医疗差错。一般医疗差错，是指在诊疗护理过程中，医务人员虽有过失行为，但尚未给病员的身体健康造成损害，无任何不良后果{8}。由于一般医疗差错未给患者造成任何损害后果，故不属于医疗事故，也不属于医疗损害的范畴。
笔者认为，从《条例》所界定的医疗事故定义上看，医疗事故的表述与医疗损害的概念似乎是相同的。《条例》第4条将医疗事故具体划分为：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的等四个级别。但是，在这四级医疗事故中只是对造成患者“明显人身损害”的医疗事故进行分类，而未能涵盖对患者造成的不明显的人身损害的情况，也就是说，不包括部分严重医疗差错。这主要根源于医疗事故是一个行政法上的概念，是国务院为履行其行政管理职能，对医疗机构和医务人员在诊疗过程中出现违法、违规的情况进行行政处理和制裁而提出的概念。对于这部分严重医疗差错，卫生行政部门一般不予行政处罚。所以，在划分医疗事故等级时未将其包括进去。由此造成医疗事故内涵大而外延小。医疗过失造成患者不明显的人身损害的行为在内涵上本应属于医疗事故，而却不能划分到具体的医疗事故等级之中，这种逻辑的不一致产生了司法实践中适用不同法律的荒谬现象。从理论上分析，称为医疗损害更能体现医疗损害赔偿的民法属性，医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反法律义务而造成患者损害的行为{19}。医疗事故与医疗损害并非同一概念，因为医疗事故关注的是医疗机构及医务人员是否应当承担行政责任，而医疗损害关注的是医疗机构是否应当承担民事责任。由于二者的关注点不同，司法审查和认定的具体程序和角度也不相同。这就造成了一些医疗损害赔偿案件在医疗事故鉴定时被鉴定为一级医疗事故，而在法院的判决中却认定为医疗机构只承担较轻的民事责任。这种不正常的司法现象往往不为患方所理解，认为法院偏袒医方。因此，以医疗事故来调整医疗损害赔偿纠纷显得力不从心，在医疗损害赔偿诉讼中有必要使用医疗损害的概念，因为这一概念不仅体现了侵权损害赔偿的本质特征，而且使得此类案件的法律适用和审判能够得到统一。值得一提的是，我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章就采用了“医疗损害”这一概念，这在侵权法领域可谓是一次历史性的进步。
（二）医疗损害赔偿案件案由的二元化
医疗损害赔偿纠纷的案由，是原告以医疗机构实施的医疗行为侵犯了其合法权益而向人民法院起诉的诉因。当医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害时，患方如果要追究医方的民事责任，其拥有两个请求权的法律基础可以选择，以实现自己的诉求。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。患方可依据此条规定既可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉追究医方的法律责任。即此种选择完全交由患方依据不同的诉求和案件的具体情况进行选择。但是，由于《条例》的存在，以及相关司法解释将医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷。患方选择侵权诉因起诉医疗机构时，如果是医疗事故引起的医疗纠纷，案由即应为医疗事故赔偿纠纷；如果是一般的医疗过错纠纷，则案由为一般医疗损害赔偿纠纷。
目前，我国各级法院在实践中确定医疗损害赔偿案件案由时极不统一。2001年1月1日起施行的《民事案件案由规定（试行）》（已废止）将医疗损害赔偿案件的案由规定为两类：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。然而，这两个案由实际上缩小了医疗纠纷的范围，不能涵盖医疗纠纷的各类情况，容易使人们错误地认为构成医疗事故的才赔偿，不构成医疗事故的不赔偿。为解决这一问题，实务中法院对此类案由作了各种各样的确定，主要有医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗赔偿、医疗损害赔偿、医疗纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷、医患合同纠纷等。针对同一案件，有时一审与二审确定了不同的案由，如一审案由是人身损害赔偿纠纷，二审案由是医疗事故纠纷。有时当事人主张医疗损害侵权赔偿，而法院确定的案由却为医疗服务合同纠纷。当事人由于法律知识的欠缺，对医疗损害赔偿案件诉前的不确定性及其他一些原因，在起诉时很难确定医疗行为是否构成医疗损害。所以，法院在立案时就造成了案由的二元化，从而出现了混乱的局面。
案由的确定并不是问题的关键，重点在于案由的确定直接与鉴定机构的选择、适用法律以及赔偿标准的确定等紧密联系{10}。由此可见，案由是法律受理案件时应当确定的，案由的确定为之后整个案件的审理定了基调，也决定了裁决案件所应适用的法律以及赔偿这一重要问题。为了规范案由，解决司法实践中案由的混乱问题，最高人民法院审判委员会通过了《民事案件案由规定》，自2008年4月1日起实行。《案由规定》在第1部分人格权纠纷中的第1个案由生命权、健康权、身体权纠纷中规定了医疗损害赔偿纠纷，在第4部分债权纠纷中的第108个案由服务合同纠纷中规定了医疗服务合同纠纷。因此，《案由规定》将医疗纠纷的案由规定为两类：医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。此种规定使医疗侵权纠纷重新回到《合同法》规定的法律责任竞合的问题上来，医疗事故纠纷、医疗过失损害赔偿纠纷等人为划分案由的状况终于终结。案由问题也因此变得简单和符合事物的客观规律，医疗损害纠纷的案由被重新定位。此种改变意味着将淡化并逐步消除医疗事故概念，由此开始将医疗行为引起的侵权纠纷案由统称为医疗损害赔偿纠纷，这种消除二元化问题的解决方案，不仅与《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）的表述相对应，而且在医疗损害赔偿领域具有极大的进步意义。
（三）医疗损害赔偿案件适用法律的二元化
所谓适用法律的二元化，是指《条例》与《民法通则》及相关司法解释中关于人身损害赔偿的规定有所不同，即“区分不同类型分别适用法律”。为了解决医疗损害赔偿纠纷适用法律问题，最高人民法院于2003年1月6日下发了《通知》，第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”对于“参照”，学者有不同看法。有学者认为，“既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。”{11}还有学者认为，不仅是参照，而且必须贯彻执行。《条例》是现行法律体系的一部分，无论对当事人来说或者对法院来说，都具有必须严格执行的法律效力，是各级法院裁判医疗人身损害赔偿的裁判规范，各级法院必须严格执行{12}。
最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示：“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题，对不属于医疗事故的一般侵权纠纷，还是应当按照《民法通则》的有关规定处理。”{13}对于患者以一般的医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，而医疗机构提出构成医疗事故抗辩的，应当依照《条例》的规定处理。《通知》将医疗事故人身损害纠纷从其他医疗损害纠纷中分离出来，主要是考虑了医疗行业的公共福利性、医疗行为的高风险性，通过限额赔偿的原则平衡国家或者全体患者与患者之间的利益，追求患者与医疗机构“共赢”的司法正义目标。《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故及其损害的特殊立法政策。出现适用法律的“二元化”现象，是法律、法规在适用范围上分工配合的体现，而不是法律适用的不统一。但是，这种法律的适用“二元化”，只是在社会转型时期处理医疗纠纷的一种临时政策，并不会持续太久。随着时代的发展和立法条件的成熟，新的法律将会予以替代，适用法律的“二元化”也会因此而消失。
有必要指出的是，在医疗损害赔偿案件中是否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题，在学界一直存在着很大的争议。有学者认为，患者不以盈利为目的而购买商品或接受服务，当然属于消费者，医疗机构的行为具有经营性，理当为经营者，故医疗纠纷完全应当适用《消法》{14}。对此，有的省市已经作出相关规定。如1995年12月26日浙江省八届人大常委会通过了《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》，该办法将医疗服务纳入《消法》的调整范畴；1999年11月四川省沪州市中院出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，规定医疗纠纷可以适用《消法》。有的地方法院已经出现适用《消法》对医疗纠纷案件进行裁判的案例，如浙江省温州市苍南法院和温州中院在2002年适用《消法》审理了一起患者家属状告苍南县中医院医疗损害赔偿案，由此开了在医疗损害案件中适用《消法》的先河{15}。也有学者反对医疗纠纷案件适用《消法》。笔者认为，从总体上来讲，不能适用《消法》处理医疗纠纷。因为《消法》的调整对象是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为，而患者接受医疗行为并非为了一般的生活消费需要。患者求医时往往身患重症，在施行医疗行为时其健康和生命可能会受到很大的威胁。保住性命和恢复健康成为患者就医的第一要义，而不单是为了提高生活质量的需要。同时，对于能否适用《消法》很重要的一点是患方能否获得双倍赔偿。《消法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。患方根据《消法》请求医疗机构承担双倍赔偿返还责任若能得到法院判决的支持，就意味着医疗行为存在欺诈的情况。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示{16}。如果适用《消法》处理医疗纠纷将面临许多在司法适用上尴尬的局面。大多数医疗机构及其医务人员所实施的诊疗护理行为将可能转变为欺骗、诱骗患者的行为。由于医疗行为具有高度的专业性、高风险性以及受当时医疗水平等因素的限制，出现误诊误治和医疗过失的情形在所难免。如果将这种情况都认为是医方故意所为，那么医疗人员将面临很大的心理负担，也会给医疗机构和整个社会产生不利影响。同时，根据医疗机构的性质来判断是否适用《消法》也不恰当。如果认为营利性医疗机构或私人行医所实施的医疗行为是一种经营行为而适用《消法》，而公立医院实施的医疗行为不具有营利性却否认《消法》的适用，则由此产生对营利性医疗机构或私人行医的歧视，也给营利性医疗机构设置了一个不必要的门槛，对其经营也会产生不利影响。至于美容医疗机构或科室实施的美容行为可以认为是为了生活消费的需要，可以对因美容发生的医疗纠纷适用《消法》的相关规定进行调整。
（四）医疗损害赔偿案件鉴定的二元化
对医疗损害赔偿案件进行鉴定的机构有两种：一种是依据《条例》委托医学会对是否构成医疗事故的医疗事故技术鉴定。根据《条例》的规定，医疗事故鉴定的组织者是卫生行政部门所属的医学会，也是当事医院的上司，形成了“老子给儿子鉴定”的局面。而且医学会的一个主要责任就是监督下属医院是否违反了规章制度和技术操作规程，如果鉴定构成医疗事故，也就间接判定自己的错。并且鉴定人不在鉴定书上签名，实行集体负责制导致责任不明确，鉴定专家不出庭接受质询等，这些问题的存在使得患方对医疗事故技术鉴定结论的公正性产生质疑，往往提出重新鉴定和再次鉴定的申请，有的案件进入到诉讼程序，患方又要求进行医疗过错的司法鉴定。甚至个别案件同时做过两次医疗事故技术鉴定和两次医疗过错的司法鉴定，不但耗费了大量的鉴定资源及司法资源，也耗费了不少金钱和精力，给法官审理案件增添不少困难。医疗纠纷鉴定要做到令人信服，必须保证程序上的合法、公正，如果程序出现问题，那么医疗纠纷鉴定不管内容上多么正确，都有可能被推翻否定{5}。
另一种是依据2005年2月第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），委托法医对医疗过错进行的司法鉴定。司法鉴定在启动的程序、鉴定人员的组成、鉴定的方式、鉴定的内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督方式等均不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”。法官采信司法鉴定的机会要多一些{17}。由于赔偿标准的不同，患方多会申请司法鉴定；担心一旦鉴定为医疗事故可能会受到行政处罚和刑事处罚的医疗机构宁愿多承担赔偿责任也会申请司法鉴定。司法鉴定已成为医疗损害赔偿案件鉴定的一个趋势。笔者认为，在法律上应当确认医疗损害责任鉴定是司法鉴定的性质，改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定的认识。法官应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权{18}。这样法宫在审理医疗损害赔偿案件时才能享有真正的主动权，发挥医疗损害责任鉴定结论作为证据为诉讼服务的作用，为案件审理过程中遇到的疑难问题提供帮助。由于这种医疗损害责任鉴定制度实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家在必要时需要出庭接受当事人和法官的质询，对其作出的鉴定结论进行解释和论证。因此，鉴定专家会充满责任心，从而可以减少和防范鉴定结论不公的现象。
有必要指出的是，由于医学鉴定通常是由医学理论扎实和临床经验丰富的医学专家担任，即具有临床资格的医师鉴定才更合理，其出具的鉴定结论更具有专业性、权威性。而法医作为鉴定人并未要求具备高级技术职称。法医学和临床医学是两个不同的领域，法医不是临床医师，也不具备临床医师的执业资格，其所掌握的知识结构缺乏相应的临床医学知识作为支撑，同时对本应具备的丰富临床经验又相对匮乏，并不能解决临床诊疗中遇到的问题。即便其想作出科学、公正的鉴定结论，也是心有余而力不足。因此，笔者主张，对医疗损害鉴定有必要吸收临床医学专家作为司法鉴定人员，进行医疗过错的司法鉴定，或者至少法医不要单独进行鉴定，一定要辅以临床专家共同鉴定，作出的鉴定结论才能达到形式正义和实质正义的统一。
（五）医疗损害赔偿标准的二元化
《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面作出了不同的规定，依据不同的标准审理案件，会得到不同的赔偿结果，由此造成了赔偿标准的“二元化”问题。首先，在赔偿项目方面，《条例》第50条规定了11个赔偿项目，包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，但没有规定死亡赔偿金和营养费；《人身损害赔偿解释》第18条至29条规定了13个赔偿项目，不但包括《条例》规定的所有赔偿项目，还包括死亡赔偿金和营养费，此时的死亡赔偿金被看作对物质损失的赔偿。其次，在赔偿数额方面，《条例》所计算的赔偿数额比《民法通则》及相关司法解释要低得多。造成赔偿数额差别较大的是死亡赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费这三个赔偿项目。《人身损害赔偿解释》第29规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。而以大连市2008年城市居民人均可支配收入17500.48元计算，20年为350009.6元[2]。仅此一项《人身损害赔偿解释》规定的死亡赔偿金就比没有此赔偿项目的《条例》多出35万元，由此可见二者之间赔偿数额的巨大差异。按照《人身损害赔偿解释》第18条和《精神损害赔偿解释》第9条规定，在赔偿了死亡赔偿金或残疾赔偿金之后还可以再赔偿精神损害抚慰金，而《条例》仅规定最高赔偿6年的精神损害抚慰金。最后，在赔偿方法方面，《条例》第52条规定，医疗事故赔偿费用，实行一次性结算；而《人身损害赔偿解释》第19条第2款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。第31条、33条规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾扶助器具费的未来赔偿项目，赔偿义务人可请求以定期金的方式给付，而其他赔偿费用原则上为一次性赔偿。
由于《条例》与《民法通则》及其司法解释在医疗损害赔偿标准方面存在上述方面的差异，在司法实践中就会发生这样的情况：对造成患者死亡的一级医疗事故案件，患者家属所得到的赔偿金远远不如造成中度伤残后果的二级医疗事故案件获得的赔偿金高，并且类似案件依据不同的赔偿标准得到的赔偿金额也不同。例如：某医院手术医生用导尿管时刺破两患者的输尿管，一患者走医疗事故鉴定之路，另一患者走司法鉴定之路，结果前者按《条例》规定获赔3万多元，后者根据《人身损害赔偿解释》获赔14万元{19}。此外，在司法实践中还存在对医疗事故的处理同时也适用《民法通则》规定的情况，即将两种赔偿标准交叉使用。如《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”这种做法使得《条例》仅具有被参考的价值，同时赋予了法官过多的自由裁量权，其裁判的案件难以形成统一标准，个案之间的赔偿数额的差距也会进一步增大。这使得《条例》的规定有被趋于边缘化和闲置的危险。
在司法实践中，适用不同的法律造成赔偿数额差距较大，从而形成了不同的诉讼请求。患方通常避开《条例》，请求法院根据《人身损害赔偿解释》确定赔偿标准，要求医疗机构承担侵权责任，最直接的目的就是追求赔偿数额的最大化。但是，如果医方承担巨额的赔偿责任，而完全忽略医院的非赢利性、医疗行为的高风险性、患者个体差异性、医疗资源的严重短缺性等特点，将会给医疗机构带来灾难性的影响。如果医疗机构瘫痪或破产，受害的就不仅是个别患者，而是整个社会的公民。医疗纠纷的发生并非医患双方的意愿，法律需要做的就是平衡各方当事人的利益，不能只强调某一方利益的重要性，而忽视另一方的利益。因此，在审理医疗纠纷案件时，为缓解赔偿标准二元化所造成的巨大差异，法院适用《条例》的规定时应适当提高赔偿标准，而依据《人身损害赔偿解释》处理时不宜判决医疗机构承担过高的赔偿金额，尤其是对精神抚慰金的高额赔偿要予以限制。同时，考虑到医学进步和医疗技术的风险因素，应当限制医疗过失责任的赔偿责任。……因为超过必要限度的赔偿后果，必然转嫁到全体患者身上，由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任{18}。只有在法律上寻找出医患双方利益的平衡点，使二者尽量趋于一致，才可以达到对同类案件得到相同处理的、公平的结果。
（六）医疗损害赔偿诉讼的举证责任
在《证据规定》实施之前的医疗损害赔偿诉讼中，医疗损害行为的举证责任分配规则同其他一般人身侵权行为一样适用一般的民事举证责任分配规则，即采用“谁主张，谁举证”的原则，由患方举证证明医疗机构实施的医疗行为完全符合侵权行为构成要件，要求医方承担侵权责任。这种举证责任的分配规则是将所有的关于医疗损害诉讼的举证责任完全转归原告负担。但是，这种举证责任分配规则将医疗损害赔偿诉讼视为一般诉讼情形，没有考虑到医疗行为的特殊性，因而在实践中出现了许多问题。具体说，主要有三点：(1)患方通常仅掌握没有建立门诊档案的门诊病历，而建有病历档案的门诊病历和住院病历通常由医院保管，患方对此无法通过举证再现诊治过程，支持自己的主张。患方依法只能查阅和复印病历，却不能获取原件；(2)医疗机构持有的病历是由医方独立记载的，患方处于被动地位，无法保证病历的真实性及医方配合提供病历；(3)患方缺乏足够的医学知识，不可能详细了解具有高度专业性和复杂技术性的医疗行为的内容，完全由患方证明医方在诊疗护理过程中存在医疗过失有一定的困难。因此，这种举证责任的分配规则有失公允，在司法实践中遇到许多困难，也存在较大的障碍，从而影响了对受害患者一方合法权益的保护。
为了平衡医患双方的利益，进一步救济受害患者的权利，补强患方处于弱势的诉讼地位，在借鉴国内外立法经验和审判实践经验的基础上，《证据规定》对医疗损害行为的举证责任进行了重新分配，实行举证责任倒置。其第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据此条规定，在医疗损害赔偿诉讼中，大大减轻了患方的举证责任，仅需对医患关系的成立、损害结果的存在及诉讼请求的合理性（如医疗费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目和具体数额的合理性）承担举证责任，而把其他的举证责任转嫁给了医方。医方须对医疗行为是否存在过错及过错与损害结果之间是否存在因果关系进行积极举证，否则将承担败诉的风险，即实行过错推定和因果关系推定。医方虽然对医疗损害行为仅承担两个构成要件的举证责任，但却是医疗纠纷案件的核心和实质问题。然而，我国实行完全的过错推定和因果关系推定，虽然极大地减轻了患方的举证责任，但却相应地给医疗机构苛以过重的举证责任负担。面对将来可能被患方起诉，医疗机构及其医务人员为了保护自己，在患者到医院就医的那刻起就开始提防，并进行过度检查、过度医疗，以保存证明自己没有过错的证据。有的为了规避有些重大的医疗行为，特别是手术可能引起的风险，医方明哲保身采取防御性的医疗措施，而不敢冒风险采取积极的治疗手段。这样虽然保护了医疗机构，但过度的医疗费用和医方承担的过重的侵权举证责任还是要由患者来买单，这在某种程度上导致了社会资源的浪费和阻碍了医学科学的发展，最终受到损害的将是全体患者。为了遏制这种情况，《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第65条第1款规定：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。”
由于举证责任倒置缺乏具体的适用条件和规则，法官在审判实践中也常会出现不同程度的问题，主要有以下几种情况：(1)只要是医疗纠纷的案件，无论是否属于“医疗侵权”，法官一律采用“举证责任倒置”，要求医疗机构承担责任；(2）法官没有严格按照“医疗过错”和“因果关系”两个要件要求医疗机构举证，而是将所有本该由患方举证的项目也都由医疗机构举证，实际上是举证倒置适用上的非法扩大；(3）法官不能适时把握举证完成的时机，将举证责任进行转移或重新分配，导致诉讼中的一方举证负担加大{20}。法官在审理医疗纠纷的案件中没能真正理解和把握举证责任倒置规则，以致在适用时出现混乱的状态。因此，处理医疗纠纷需要提高法官对法律的认知水平和审理案件的驾驭能力。
实行完全的过错推定和举证责任倒置似乎又有矫枉过正之嫌，有学者认为，过错和因果关系的证明应采取不同的方案，即受害人应当提供相应的表面证据，初步证明专家有过错及专家的过错行为与受害人之间存在因果关系。此时，再进行过错和因果关系的推定{21}。为了彻底改变这一问题，立法机关审议的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）规定了三种归责原则，以解决医疗损害赔偿诉讼的举证责任问题。该草案对医疗损害赔偿责任区分不同情况规定了三种归责原则：(1)对诊疗损害实行过错责任原则。草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”。(2)对医疗损害责任适用过错推定原则。草案第58条还规定：“有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（一）违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（三）伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”(3)医务人员未尽告知义务的赔偿责任。因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，根据《产品质量法》的规定实行无过错责任。草案第61条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”这些规定表明，对医疗损害赔偿诉讼案件适用一般的举证责任规则，针对上述法定的三种情况实行过错推定，即由医方承担举证责任，因药品、医疗器械的缺陷造成的医疗损害责任适用无过错责任。在法律上做出这样的规定具有一定的合理性，并在实践中具有可操作性。因此，笔者认为，实行有限的过错推定和有限的因果关系推定是我国医疗损害赔偿诉讼举证责任分配规则的一个趋势。
（七）医疗损害赔偿案件当事人的适格问题
医疗损害赔偿案件当事人适格是指在医疗损害赔偿诉讼中以自己的名义作为原告起诉或者被告应诉的资格。确定适格当事人的主体资格是确定案件诉讼当事人的基础，也是案件当事人实施其诉权的前提。患方只有具备原告的资格符合起诉的条件才能向法院起诉。依据《民事诉讼法》第108条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。在医疗损害赔偿诉讼中，有权作为原告起诉的赔偿请求权人是指因医疗损害行为或其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被扶养人和死亡患者的近亲属。然而，在司法实践中，因医疗损害致人死亡的案件往往有遗漏当事人的情况，在诉讼过程中部分原告超出权限与被告在法庭上调解的情况也时有出现。例如，笔者在调查研究中就有这样一个案例：一患者因癌症住院手术后不久死亡，患者近亲属共有4人作为原告起诉医疗机构。其中3个原告以一般授权委托另一原告参加诉讼，诉讼中该原告与被告在法庭上调解，并由法院制作调解书。法官也忽略了原告的一般授权，最后原告以法院调解违反程序和自愿原则为由提出再审申请。此案件案情并不复杂，只因当事人未作出特别授权进行法庭调解而使得该案件启动再审程序，浪费了司法资源[3]。
医疗损害行为造成患者死亡的，其近亲属、依法由其承担抚养义务的被抚养人有权请求损害赔偿，此时应将同一顺序的近亲属列为共同原告参加诉讼。即按照法律规定的第一顺序继承人（指配偶、父母、子女）、第二顺序继承人（指兄弟姐妹）、第三顺序继承人（指祖父母、外祖父母）的顺序规则有权提起诉讼。此时死者近亲属属于必要共同诉讼人。如果部分患方起诉而其他人没有起诉，法院应当通知其他人作为原告参加诉讼。只有在个别近亲属放弃求偿权并向法院提交书面放弃声明时，才可不列其为共同原告，否则均应将同一顺序的近亲属列为共同原告。医疗损害未造成患者死亡的，患者本人可以就医疗损害所造成的损失请求医疗损害赔偿，包括精神损害抚慰金。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条的规定：“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”笔者认为，我国法律关于“近亲属”范围的界定过于宽泛，患者因医疗过失而死亡时，其近亲属依法请求精神损害赔偿的，应当符合两个条件：一是与受害人共同生活的关系最密切的近亲属享有精神损害赔偿的请求权。因患者的死亡受打击最大、受影响最深者应为与之朝夕相处的共同生活者，这一共同生活者在未成年人或成年未婚者多为父母或祖父母、外祖父母；在成年已婚者多为配偶；在老年丧偶者则多为子女或孙子女。这些与受害人每天共同生活在一起的关系最密切者对患者的死亡通常所受打击最大，而且他们与受害人之间存在扶养与被扶养的法律关系，除此之外的其他近亲属通常不能要求获得赔偿。二是依当时的情形可判定与患者共同生活关系最密切者确实遭受了巨大的精神痛苦。在《德国损害赔偿法》上有种关于“震惊损害”的理论，其内容是，“依通说，在身体健康权、生命权受侵害的情况，除了被害人有请求损害赔偿的权利外，若被害人的最近亲属因受被害人伤亡消息的震撼甚深，致受有非财产之损害时，亦可请求损害赔偿，惟该震惊之程度必须以极为惨烈，远超过一般情形为限”{22}。依据这一理论，在划定判赔的界限时，这种医疗损害导致患者死亡的结果，对患者近亲属在思想上是否存在一定的准备为界限。如果患者在医疗损害发生之前因患疑难病症已难治愈而有极大可能引起死亡的，其近亲属对患者的死亡会有一定的心理准备，虽因医疗损害使患者过早死亡，亲属的悲痛也不致达到惨烈的程度，此时一般不应予精神损害赔偿。但是，因医疗损害使患者死亡的结果，出乎患者亲属的意料，给他们带来较大的震惊，这使其亲属对医疗损害的结果在心理上无法接受时，法官可斟酌具体案情，给予其近亲属一定的精神损害赔偿金。
（八）医疗损害案件的诉讼时效及起算点
诉讼时效可以加快民事交易的流转，及早结束民事财产关系和人身关系的不确定状态，有利于案件当事人重视并及时保护自己的合法权益。我国《民法通则》规定了两种诉讼时效制度：一种是普通诉讼时效，即向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年；另一种是特别诉讼时效，即“身体受到伤害要求赔偿”等情形的诉讼时效期间为1年。医疗损害行为存在着违约责任和侵权责任的竞合状态，可以适用不同的诉讼时效。患者到医院就医，医患之间存在医疗服务合同的法律关系。当医疗机构没有适当履行合同义务发生医疗损害行为时，患者可以选择违约之诉要求医疗机构承担违约责任，此时应适用2年的普通诉讼时效。相反，当患方以身体受到伤害选择侵权之诉要求医方承担侵权责任时，应适用1年的特别诉讼时效。在司法实践中，患方起诉时可根据案件的具体情况选择不同的诉因来适用诉讼时效期间。如果医疗损害发生在1年的诉讼时效期间内，患方可根据不同的诉求进行选择。当医疗损害已经超过1年时效而没有超过2年时效时，患方可选择违约之诉以保障其最低限度的救济，同时医方也可以超过诉讼时效来抗辩患方的违约诉求。但是，实践中却有不少案件以患者主张超过1年诉讼时效为由驳回其诉讼请求，而没有变更案由选择违约之诉。
《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”医疗损害赔偿纠纷案件应当适用此规定作为诉讼时效的起算点。由于医疗行为的专业性和引发疾病的复杂性，在医疗纠纷诉讼时效起算点的确定上存在着不少问题。有的法院从手术实施之日起算诉讼时效，而不是从伤害明显或经检查确认之日起算；有的伤害不明显的纠纷（如输血感染乙肝侵权纠纷）从患者被诊断出乙肝时起算，即此时开始推定为“应当知道”，而不是经检查确诊并能证明是由侵害引起的伤势确诊之日起算，从而忽视了患者缺乏医学专业知识，很难马上知道所患疾病与医疗行为之间的因果关系；有的医疗损害行为的伤害后果并不立刻显现出来（如某些药品的毒副作用及药品对胎儿的影响），需要经过多年的时间才能确定。所以，对起算点的确定不能过于草率。有的法院在审查诉讼时效中止、中断的事由时过于严格，不利于保护患者的利益，如患者正在住院接受治疗无法起诉的情况也可以考虑适用诉讼时效中止。当然，如果将诉讼时效届满的举证责任完全由医方承担显然是不公平的，医疗机构也并不是全部了解患者的具体情况。因此，诉讼时效起算点确定的问题应当根据《民法通则》的规定，并结合案件的具体情况综合予以确定，以保护医患双方的合法权益。
四、研究结论
为了有效解决医疗损害赔偿纠纷，立法者试图通过“立法二元化”的处理模式调整医疗损害行为。但这种立法设想在司法实践中并没有得到很好的贯彻和实践，与立法意愿有一定的差距，造成目前“司法二元化”的状况，实质上是立法一元化实施的结果。“司法的二元化”表明，针对医疗行业的特殊性，我国司法机关既希望通过《办法》和《条例》的限额赔偿原则片面保护医疗机构，对受害患者的权利给予不同程度的救济，又希望加重医疗机构的举证责任，对受害患者予以特殊保护，及时救济被侵害的权利。这种立法和司法的愿望存在着一定的矛盾，有时甚至无法平衡和协调医患双方的利益。二元化问题同时也凸显出法律体系的内部冲突，影响着司法职能的发挥，增加了医疗损害赔偿救济的成本，违反诉讼效率的要求，加剧了医患关系的紧张，不利于医患关系的和谐{23}。因此，对医疗损害赔偿纠纷采用“二元化”的司法处理模式只是权宜之计，是对缓解当前紧张的医患关系所采取的一种临时方案和政策。从长远的利益考虑，笔者在对医疗损害赔偿法律适用问题进行研究分析的基础上作出以下研究结论，以求对目前日益严峻的医疗损害赔偿纠纷的妥善解决有所裨益。
（一）制定和公布侵权责任法，确立统一的医疗损害赔偿制度
笔者认为，针对我国医疗损害赔偿纠纷诉讼中患方、医方的实际情况以及通过吸收和借鉴司法审判和国内外先进的立法经验，将调整医疗损害赔偿纠纷的法律统一纳入到《侵权责任法》中是解决医疗损害赔偿纠纷案件法律适用二元化特别是法律适用混乱局面等问题的有效途径。因为处理医疗纠纷的二元机制问题最终需要通过立法解决，立法问题不能解决，法律实践过程中也无法协调二元机制的冲突。同时，作为一部行政法规，《条例》的调整范围仅限于医疗事故纠纷，而不能调整医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷，所以其在调整医患双方的民事法律关系方面存在着很大的局限性，面对当前紧张的医患关系已显得力不从心，并且容易造成法律适用中的冲突局面。解决好医疗损害的赔偿问题，不仅是法律问题，也是一个社会的问题，要把充分保护患方的合法权益作为出发点，一方面弥补患方所受损害，同时也要促进医疗机构提高医疗科技水平。公平地确定医疗机构的赔偿责任至关重要。医疗行为具有侵袭性、高风险性，医学科学是在不间断的临床实验中取得发展的，成功的经验通常是建立在无数次失败的基础之上，如果只允许常规诊断不允许探索，只许成功不许失败，那么医学将会停滞不前，从终极的意义上来讲损害的将是全体患者和整个人类的利益。面对当前的医疗损害赔偿纠纷的现状和法律适用中存在的二元化体制的混乱状态及其他一些问题，尽快制定《侵权责任法》，确立统一的医疗损害赔偿制度就显得非常重要。目前，把医疗损害赔偿责任统一纳入到侵权行为规则之中，并将其上升为法律的条件已基本成熟。我国立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）在第七章专章规定了“医疗损害责任”，对于医务人员的说明义务、注意义务、过错推定、因果关系、赔偿责任以及患者的知情权、查阅权、求偿权等内容都做出了较为合理的规定。虽然该草案对于医疗损害类型的规定毕竟只有14个条文，但对于目前有效解决医疗损害赔偿法律适用上存在的问题将起到积极的作用。通过立法机关对这部法律草案的不断充实和完善，相信《侵权责任法》确立统一的医疗损害赔偿制度，为正确适用医疗损害赔偿法律做出行之有效的制度设计。
（二）制定和公布专门的医疗损害赔偿法，规定统一的医疗损害赔偿责任
医疗行为与患者的生命健康权息息相关，事关百姓的福祉。要真正实现规范我国医疗机构的医疗工作秩序、维护医患双方的合法权益，促进医学科学的发展，只是在作为民事基本法组成部分的侵权责任法中仅规定“医疗损害责任”是远远不够的。立法机关起草的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）关于“医疗损害责任”的规定仅有14个条文，对于目前法律适用上存在的医疗损害赔偿的双轨制并未制定明确、细致的解决方案。即使出台了《侵权责任法》，这种状况也不会有太大变化。因为受到其条文的数量和内容的限制，其规定的“医疗损害责任”一章一般只规定医疗损害赔偿的基本制度，不可能对所有关于规范医疗行为的问题及医疗损害赔偿纠纷的处理逐一作出具体规定。因此，在将来制定了《侵权责任法》之后，笔者认为，还要考虑制定一部调整医疗损害行为的专门法律。要制定这样一部法律主要有两种立法体例：一种是制定一部综合性的《医事法》，在相关的章节中专门规定医疗损害赔偿制度，日本和我国台湾地区采取的就是这种立法形式；另一种是制定一部专门的《医疗损害赔偿法》，对医患之间的民事法律关系作出特别调整。由于我国正处于社会转型时期，医疗卫生体制的改革不断深化，很多政策和问题仍处于变革状态，没有完全稳定下来。从目前的现状分析，制定一部综合性的《医事法》的立法条件还不够成熟{9}。而且我国在医疗卫生行业的相应法律和规章方面有着制定单行法律、法规的立法传统，诸如《医疗机构管理条例》、《献血法》、《执业医师法》、《条例》、《计划生育技术服务管理条例》等调整和规范医疗卫生行业的法律、法规已基本制定，并且相关的法律、法规仍处于不断的修订和完善之中。所以，制定一部专门的医疗损害赔偿法比较符合我国的立法传统和习惯，也易于被司法实务界和广大民众所接受。笔者建议，要制定的这部医疗损害赔偿法以作为民事基本法的侵权责任法关于“医疗损害责任”的规定为基础，以专门法的形式对医疗损害赔偿的调整对象、医患双方的权利义务、医疗损害鉴定、举证责任、责任竞合、损害赔偿以及责任主体等问题作出全面而具体的规定，依法规范我国医疗服务行业，妥善解决医疗损害赔偿纠纷，保护医患双方的合法权益，构建和谐的医患关系，为保证和促进我国医疗卫生事业健康有序的发展提供法律保障。
注释:
[1]例如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第21条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”。
[2]参见大连市统计局：《2008年1-12月大连统计月报》，大连市政府网，http://www.dl.gov.cn/gov/detail/detail.vm?diid=100102000090216493509022515&go＝stat.
[3]参见辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2009）大民申字第115号。
【参考文献】
医疗纠纷案例篇6
如何有效解决这一日益凸显的矛盾?在所有的方法中,医疗责任保险被公认为是既能降低医院风险,又能保障患者权利的“良方”。这一险种虽然在我国问世时间不长,但很多保险企业都在积极探索,希望使之早日发挥重要作用,在医患之间架起一座理解的桥梁。
在实践中,保险公司总结的几个方面值得借鉴。
首先根据我国的法律环境,依靠全社会的力量来处理医疗纠纷。医患纠纷的产生有其复杂的社会政治及经济背景,目前我们国家现有的社会环境、法律环境和执法力度都不成熟和完善,由保险公司独揽医疗纠纷处理的条件和时机都不具备。为此,保险公司认为医疗纠纷的解决需要依靠全社会各方面的力量,其中包括司法、公安、民政等政府部门的大力支持,需要医疗机构、保险公司、协调中心的通力合作,应该制定以防为主、以调为辅,调防结合的方针,从而确定公司开展好医责险的战略方针,并建立专业化管理团队。
其次,建立医疗纠纷防范体系,弥补保险公司在临床医学专业上存在不足的问题。在这方面,太平保险公司的做法收到了良好的效果。2004年初,太平保险公司和北京医学教育协会合作成立了医疗纠纷协调中心,聘请退离二线的各学科专家,组成专家组和解决医疗纠纷的协调中心。
具体来说,就是医疗纠纷调度办公室负责受理医院上报的医疗纠纷,把接报的医疗纠纷有针对性地在4个工作站中就近分配,力求快速及时处理;工作站调解工作结束后,把调解结果转到案例整理办公室,疑难杂病交案例鉴定部做出鉴定结论,案例鉴定部的鉴定作为案例整理办公室宣教培训部的分析依据;案例鉴定部汇集转来的案例进行分析总结,在律师办公室的协助下编辑讲义和教案,并从中筛选出典型的具有教育意义的案例材料转往宣教培训部,最后这些案例材料汇总到办公室保管存封;宣教培训部的职能是对医务工作者进行后期教育,所用的第一手材料均来自案例鉴定部;律师办公室除参加诉讼、调解医疗纠纷外,还参与编写宣教课程等工作。
此外,积极参与加强对医务人员的普法教育,提高医护人员的法律意识,督促卫生行政管理部门制定出相应的管理措施。比如让医护人员正确认识与患者之间的法律关系,医患之间体现出相互平等及告知的责任,为避免和减少医疗纠纷,医务人员应成为患者亲切的交谈者、仔细的观察者、耐心的倾听者、精心的医护者。还包括严格执行病历书写规范,强化医务人员的自我保护意识。
由于举证责任的倒置,使医疗机构和医务人员认识到病历已不再仅仅是教研的重要资料,还是一本完整的法律文书,是诊疗护理过程的真实记录,是医疗纠纷解决过程中最重要的证据。让医务人员要重视医疗行为中的细节问题:在诊疗护理过程中,每一医疗环节都要重视,特别是工作中的细节,许多大的医疗事故往往就是由于一点点小的疏忽造成的。
作为冷静的旁观者和积极的参与者,太平保险公司北京分公司在解决医患纠纷中还提出了很多具有建设性的意见。比如,要想减少医疗纠纷的发生,有效的管理措施是必不可少的。在工作实践中太平北分工作人员发现,有些医疗机构参保后放松了对医疗质量的管理,医疗事故频发,极大地损害了医疗机构及其医务人员的声誉和患者的合法权益,因此建议对于那些重大医疗事故和过失,卫生行政部门应以红头文件的形式要求医疗机构上报,或保险公司直接上报,由卫生行政主管部门对其责任人依据相关的法律、法规做出相应的处罚(只对责任人,而不是医疗机构),并进行通报,使大家吸取血的教训,从而减少和遏制医疗事故的发生。
医疗纠纷案例篇7
关键词：医疗纠纷；人民调解；专家咨询
2010年1月，我国司法部、国家卫生计生委员会（原卫生部）、中国保险监督委员会联合了《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》（司发通〔2010〕5号，以下简作《意见》），指出：“司法行政部门要会同卫生、保监、财政、民政等部门加强对医疗纠纷人民调解委员会的监督指导，建立医学、法学专家库，提供专业咨询指导，帮助医疗纠纷人民调解委员会做到依法、规范调解。”经过六年的实践，国内医疗纠纷人民调解委员会对该《意见》的实施情况如何？医患纠纷调解中实施专家咨询制度成效如何？截至目前，关于专家咨询制度在医疗纠纷人民调解中的运用的研究并不多见。鉴此，笔者对上海市医疗纠纷调解委员会中实施专家咨询情况进行介绍、总结，旨在引起相关组织和专家学者的重视，从而更好地推进专家咨询制度在医疗纠纷人民调解中的运用。
一、对专家咨询库建立的政策支持
2011年，上海市政府认真落实《意见》的精神，先后下发了《上海市人民政府关于开展医患纠纷人民调解工作的若干意见》《关于<上海市医患纠纷人民调解工作实施办法>的通知》和《上海市医患纠纷人民调解专家咨询工作的暂行规定》；2014年1月11日，又公布了《上海市医患纠纷预防与调解办法》(上海市人民政府令第12号)。这些规范性文件对咨询专家在医疗纠纷调解中的任职条件、工作原则、工作纪律、回避制度等都有相应的规定。目前上海市政府已经建立起一个由医学、法学、心理学领域专家共900多人组成的专家咨询库，以此来规范和指导医疗纠纷人民调解中的专家咨询工作。
二、申请专家咨询的相关标准
（一）简单医疗纠纷中专家咨询的适用情况
对于一般简单的医疗纠纷，调解时无须进行专家咨询。人民调解员对由医患双方提供的资料进行预先评估，对符合“申请专家咨询的标准”的医疗纠纷才提出申请，经所在医疗纠纷人民调解委员会（简称“医调委”）讨论同意后，方可启动专家咨询程序。
（二）申请专家咨询的条件
在医疗纠纷调解中，申请专家咨询需要满足以下条件：预估赔付金额可能超过10万元的；患者已死亡的；医患双方对争议事实存在重大分歧的；预估保险理赔金额超过10万元且承保机构建议的；其他需要进行专家咨询的情形。上述条件只要符合一项即可申请专家咨询。
三、专家咨询的范围
在医疗纠纷中专家咨询涉及以下范围：病史资料的合法性、及时性、完整性；医疗行为是否存在违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理的行业标准和技术规范的情形；医疗过错行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过错行为对患者人身损害后果所产生的作用。如果医疗损害涉及多种原因时，要对在产生损害结果的过程中各种原因的作用大小进行分析；要从法律上明确赔偿责任及其计算方式；要弄清医患双方当事人的心理健康、心理治疗等问题。此外，在专家咨询过程中，如涉及医疗机构使用医疗用品后有不良后果发生的，咨询专家仅对医疗行为提供咨询意见。
四、开展专家咨询的方法及注意事项
上海市各区司法局都下属设立有一个专门指导医疗纠纷人民调解工作的部门———医患纠纷人民调解工作办公室（以下简称“医调办”）。这不同于具体负责调解医疗纠纷工作的各区医患纠纷人民调解委员会（以下简称“医调委”）。笔者以上海市浦东新区为例，简要介绍专家咨询工作具体操作方法及相关注意事项。
（一）开展专家咨询的方法
第一，调解员在调解工作中，通过收集病史和调查确认医患双方各自对纠纷的陈述及处理意见。如针对比较复杂的医疗纠纷案件，经过初步评估属于专家咨询的情形，调解员须在每周五下午的业务学习疑难案例讨论会上，具体汇报该案件情况，供医调委集体进行讨论；如集体通过，该医疗纠纷案件方可启动专家咨询程序。第二，对须启动专家咨询的案件，该案主办调解员应填写专家咨询申请单并准备专家咨询所需资料，拟定需请咨询专家的相关学科，上报医调委主任审核；待医调办主任批准后，主办调解员将相关资料提交到医调办负责具体与专家联络的工作专员处。第三，医调办工作专员在5个工作日内按相关学科确定拟选的咨询专家委员和咨询日期；应当根据回避原则，从医患纠纷人民调解咨询专家库中选取咨询专家；必要时可以根据调解工作实际，从专家库外另行选取咨询专家。第四，医调委调解员通知医方或医患双方参加专家咨询会的具体时间与地点。第五，在医调办分管专家咨询工作的领导的主持下召开专家咨询会议。具体步骤：其一，专家咨询会原则以会议的形式进行，根据案情需要邀请相关学科医学专家1~2名、法律专家1名或医调委当值律师参加，特殊案例可邀请心理咨询专家1名；对复杂、疑难纠纷案件，可适当增加相关学科专家的数量，但受咨询的专家委员最低不得少于2名。其二，调解员代表患方汇报案例有关情况及患方诉求。其三，医方介绍患方诊治经过和医方对此纠纷的看法。其四，专家咨询委员审阅纠纷有关资料，对医方就患方诊治经过进行提问，并要求医方如实回答。其五，医方退席，专家咨询委员进行讨论。其六，专家咨询委员出具专家咨询意见书。
（二）专家咨询中所应注意的问题
在医疗纠纷人民调解中开展专家咨询活动，需要注意以下事项：一是专家咨询会原则上只邀请医方参加；如咨询专家认为需要向患方当事人进行调查询问或需要了解患者现状的，经医调办领导同意，可以邀请医患双方参加。具体而言，人民调解员对患方先行告知陪同进行，待咨询专家调查完患方情况后，再向医方了解相关情况。整个过程医患双方须分开调查。二是由咨询专家委员出具的咨询意见书，仅供人民调解员在本案例调解中参考使用，不具法律效力。三是调解员在医疗纠纷调解中一般以口头方式向医患各方传达专家咨询意见，不向医患双方提供专家咨询意见书的原件或复印件，其目的是为避免专家咨询意见与医疗事故或医疗损害鉴定发生冲突时而引起不必要的情况。
五、专家咨询工作的成效
上海市于2011年8月起开始在医疗纠纷人民调解中实行专家咨询制度，至今已开展医疗纠纷人民调解专家咨询约2000余例。以上海市浦东新区医疗纠纷调解委员会为例，2011年8月至2016年2月，医疗纠纷案件受理数为2624件，其中444件案例进行了专家咨询，专家咨询率为16.92%；调解成功案例达2332件，调解成功率超过88%。与2013年所进行的有关专家咨询实施情况的调查研究相比较，在符合专家咨询案件中，实施专家咨询的比不实施专家咨询的调解成功率要高出33.58%。事实证明，在医疗纠纷调解中实施专家咨询制度，这不仅对医调委解决医疗纠纷中的难题起到了积极作用，还大大提高了医疗纠纷人民调解的成功率。
六、对开展专家咨询工作的经验总结
上海市在医疗纠纷人民调解中推动实施专家咨询制度，无论是理论上还是实践中都取得了不小的成效，有必要对其相关经验进行总结，以有助于其他地区借鉴。一是就上海市医疗纠纷人民调解中所开展的专家咨询活动，其本质属于一个小型的“医疗事件鉴定会”，但较传统的医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定，该咨询程序具有简捷灵活、干扰因素相对少、可信度较高等特点，这不仅大大提高了医疗纠纷损害认定的效率，而且还有效地解决了医疗纠纷。二是调解员通过参加专家咨询，可以有效地弥补其医学和法律专业知识方面的不足，可帮助调解员更好地明确医患双方的责任和调解金额范围，为人民调解员拟定调解方案提供了专业保障。三是专家咨询对医患双方完全免费，极大地降低了当事人维权的时间成本和经济成本,深受医患双方的欢迎。经过不断地探索，目前上海市已将专家咨询在医疗纠纷人民调解中的运用作为一项调解制度固定下来，这不仅为医疗纠纷调解提供一种高效权威的途径，而且还极大地推动了医疗纠纷调解工作。
七、结语
当前国内对在医疗纠纷人民调解中实施专家咨询的研究及报道较少，一方面是因为医疗纠纷调解中实施专家咨询工作是新生事物，没有现成的模式和标准可以借鉴，因此这一制度由于存在较大难度而未得到较广泛的实施；另一方面是尽管国内有些省市在医疗纠纷人民调解中初步开展了专家咨询工作，但都存在“各自为战”的状态，一些做法还在逐步改进之中，专家咨询的效果有待验证。因此，须加大对医疗纠纷人民调解中实施专家咨询制度的理论与实践的调查研究工作，从多学科角度分析论证专家咨询制度的可行性与可操作性，以切实推动医疗纠纷的调解质量。
参考文献
[1]佚名.建立医疗纠纷人民调解专家咨询制度[J].领导决策信息，2011（35）：18.
[2]雷红力，商忠强，孙波.医患纠纷人民调解原理与实务[m].上海：上海交通大学出版社，2015.
[3]雷红力，杨晓时，顾术理.医疗纠纷调解机制中专家咨询制度的实践与完善研究[J].医学与法学，2013，5（2）:21-23.
医疗纠纷案例篇8
【关键词】调解制度社会原因微观
“调”，从词构上看，意即言语的周旋、调和。“解”，从词义上看，含有解释、解除、劝解之意，从而达到将冲突偃旗息鼓的目的。“调”和“解”进行组合，则为解除纠纷，使之和解。调解反映了对主张对抗和竞争的诉讼理念的反对，主张合作和折中的意愿。在各国纷纷研究诉讼模式改革，构建替代性纠纷解决机制（aDR）的时代背景下，中国的调解制度一直被热议，关于是否应该利用调解手段来解决纠纷的争论并不鲜见。
调解符合民众的求和心态和法律发展需求
我国已基本建立起比较系统的法律框架，社会生活各领域的法律规范基本到位，甚至一些制度的先进程度并不逊色于西方国家。但由于我国法制建设起步较晚，缺乏基本的思想基础条件和制度安排，人们对责权利等概念的理解还不够深入。并且，我国的法律体系是在大规模的法律移植基础上进行的，西方强调个人权利至上的法律观念，对规则和制度的极力推崇，这些观念与我们的传统法律环境并不相容，在许多方面显现出格格不入。
毕竟，“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决是不现实的。”①广大民众在个人权利意识膨胀的支持下经历了繁琐的诉讼程序，复杂的规则，高昂的时间、金钱、身心成本的痛苦之后，重新审视根植于我国传统文化的调解制度，认识到古老的调解制度原本可以理顺许多冲突。虽然在一些学者眼里，调解是落后的文化遗存，而非先进的法律文化。②但是，调解制度深刻的历史性和符合广大民众的求和心态的特性使其仍有旺盛的生命力，并且，调解制度无可比拟的解决纠纷的优势是其得以独树一帜的基础所在。因此，对待调解制度，并不能决然地进行摒弃，而是应该在法治基础之上进行理性完善，有效克服其落后因素，使其与现代法治精神相适应。
当事人选择调解的具体原因分析
调解程序简易，具有高效性，可以有效减少成本，是市场经济人的理性选择。作为纠纷的民事主体，当事人考虑更多的是各类成本的问题，如何以最小的成本实现利益的最大？相对于裁判程序而言，调解程序简单、灵活、耗时短、收费低，当事人不会产生畏惧心理。这是调解制度对纠纷当事人产生直接吸引力的地方。
调解制度是以纠纷主体的协商、合意作为解纷的正当性基础，调解主体可对调解主持人员、方式、地点、时间进行选择，调解主持人员作为居中第三方进行主持，为纠纷主体提供协商场所，尽可能创造谈话的友好氛围，并非将自身意志强加于纠纷的当事人，即便是有自己的解纷意见也只限于提出调解方案供当事人参考而已。相对判决程序而言，当事人耗费的时间成本大大降低。
依调解解决纠纷，当事人所要支出的经济成本比审判要低出很多，按照《诉讼费用交纳办法》规定，调解案件的受理费用减半收取。再者，调解结案后不允许上诉，自然不会产生二审诉讼费用问题。同时源于调解合约的自愿性基础，一般无需强制执行，执行费用也不会产生。普通的民事纠纷大多是以经济利益为纠纷主要内容的，当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度。③简言之，调解制度程序简易，具有高效性，能有效减少各类成本，当然成为市场经济人的理性选择。
调解制度可以最大程度地实现当事人的诉求。调解程序主张遵循自愿原则，强调纠纷主体对自身的程序和实体权利的自治处分。这是调解制度的实质。纠纷主体通过充分协商之后达成了“双赢”的调解合约，合约内容自然能够最大程度体现主体急需解决和实现的利益要求。
不仅如此，合约协议还可能囊括本次纠纷所涉及的其他需要同时得到解决的处理内容，纠纷主体可以通过调解自主分配和安排各自的权利、义务。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）明确，调解协议的内容超出诉讼请求范围的，人民法院应当准许。而审判程序不一样，它只能就案判案，仅针对案件自身产生的法律关系得出解决纠纷的裁判，不会主动审理也不可能支持超出诉讼请求的其他要求。因此，判决与调解相比，渗透了许多“冷冰冰”的硬性因素，在许多方面不能全面地解决或实现纠纷主体的要求，所以，温和的调解制度就体现出民众对它的强烈需求。
调解协议基于自愿签订，纠纷主体自然会服从协议内容对自己的法律约束力，一般而言都会自觉主动履行，当事人的具体诉求可以在短时间内转为现实的利益实现，因此，调解协议具有客观的实现可能性。《规定》中第十、十一、十九条关于调解协议履行的激励机制更能让纠纷主体对调解程序积极配合并欣然接受。相比之下，判决在此表现出来的劣势是不言而喻的。司法实践中，许多当事人虽然拿到胜诉的判决书，但胜诉的判决仅仅表示庭审过程的结束，“执行难”情形相当普遍，纠纷当事人不得不对接下来的执行程序开始新一轮的担忧和焦虑。
调解制度可以提供纠纷主体对自身隐私信息的安全保护。现代社会，每个个体都有强烈的独立意识，自然人、法人、社会组织对于自身的各种隐私信息、商业秘密等都具备浓厚的保护意识。因此，当面对纠纷的时候，纠纷主体都会考虑究竟是否启动诉讼程序。无论在何种诉讼中，基本遵循的就是除非符合不公开审理的例外情形，一律公开审理的原则。因此，实践中当事人由于惧怕自身隐私信息曝光而不愿诉讼、不能诉讼、不敢诉讼的例子非常普遍。但调解程序的启动不一样，《规定》的第七条规定，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。这意味着调解程序的启动可以实行保密原则，这样的规定对于以上的纠纷主体而言无疑具有独特的吸引力。
调解程序的巨大价值非诉讼程序能比，从而对纠纷主体起着深刻的影响作用。从民事诉讼的主要内容和形态上分析，很多诉讼内容属于离婚、继承、收养、赡养、抚养等家庭纠纷，以及经济往来中产生的商业利益纠纷。至于家庭纠纷，中国自古以来就有“家丑不可外扬”的训诫，纠纷的主体一般均不愿意将纠纷曝光于众人的指指点点之下。而关于商业利益的冲突纠纷，纠纷主体也不希望让社会知晓评论，一为守护自己的商业秘密，二为维护自身的商业声誉。因此，用调解的方式对纠纷进行秘密地协商解决，满足了纠纷主体保护自身秘密信息的安全需要。
实践中选择调解的具体原因分析
法官对调解程序的需要。司法实践中，很多法院也对调解制度情有独钟，在可能的情况下都倾向于以调解方式来解决案件。法院对调解制度的重视不仅是司法传统经验的积淀，而且具有诸多现实的原因。范愉教授对法院方面选择调解的原因总结如下：调解有利于当事人息讼；解决执行难问题；提高法院工作效率；达到良好的社会效果，保证社会稳定。④除此以外，笔者认为法官偏重调解还有其他原因：
首先，反映了党关于司法建设的政策对法院审理案件工作的巨大影响力。人民法院行使着基层政权分支机构的职能，来自党的政策精神对于法院整体的工作起着标杆性的指挥作用，法院必须坚定地予以执行。
其次，调解对法律的要求相对较为宽松，能够给审案人员带来现实利益。调解能有效地减轻背负着沉重工作负荷量的法官的许多现实麻烦，调解制度在案件解决的程序设计方面、严格查明客观事实方面、对解决方案的法律准确性等方面的要求不像判决那样严格甚至苛刻，法官由此可以避免进行繁琐的调查案件实情、证据的合法性客观性及关联性的审查过程，还有冗长的庭审程序，并且在结案时可以不制作调解书，即便制作也不同于判决书，其内容要件仅包含“诉讼请求”、“案件事实”、“调解结果”即可，判决书要求的“经审理查明”的事实和判决法律依据均无需写明。
再次，一些法官由于自身法律专业知识水平的局限，对案件的认识可能存在模糊不清的情形，此时选择调解方式结案，可以使法官自身面临的错案风险降低到最小。并且，调解方式结案没有上诉的问题产生，且再审可能性也比较小，故而法官又可以避免可能产生的负面评价。以上种种，说明了法官钟情调解方式结案既有源于公心，也有基于私心的多层缘由。
从医疗纠纷角度解剖现行法律的弊病，分析运用调解方式解决医疗纠纷的必要性。我国社会主义法律体系已经形成是客观事实，但是法律体系的统一性、内容的衔接性、规定的正义性是亟需解决的现实问题。
第一，关于处理医疗纠纷的法律规定本身存在的弊病。关于处理医疗纠纷的法律依据是《民法通则》及《民法通则意见》、《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院的《人身损害赔偿》、《民事侵权精神损害赔偿》等司法解释。以上这些法律法规关于医疗损害赔偿责任的规定呈现着严重的不统一的现象。
首先，《条例》的赔偿范围“窄”。考虑到医疗卫生行业的特殊性质，《条例》中关于医疗损害赔偿实行限额赔偿原则，一共包含11个赔偿的项目。而民法及有关司法解释规定的赔偿原则是全面赔偿的原则，赔偿项目不仅包括《条例》的11个项目，且包括必要的营养费、必要的康复费、康复护理费、适当的整容费等4项，比照民法关于侵权行为的全面赔偿原则，《条例》赔偿的范围明显偏窄。
其次，《条例》赔偿标准“低”。具体表现在被抚养人生活费和精神损害抚慰金的赔偿。关于未成年的被扶养人生活费的计算，相比法条来说，《条例》规定的抚养年限是抚养至16岁，赔偿的计算标准是按照患者户籍所在地或者居所地居民最低生活保障费用标准，而民法及有关司法解释规定的抚养年限是抚养至18岁，赔偿计算标准是按照当地的年平均生活费标准，依据《条例》的赔偿标准低很多；而关于精神损害抚慰金的计算，《条例》规定的赔偿年限是根据医疗事故造成患者死亡或者残疾的情形分别不超过6年和3年的赔偿年限，计算标准是按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。而民法及有关司法解释规定的赔偿年限是自定残或死亡之日起按20年计算，标准是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。很明显，《条例》规定的标准很低。所以，依照不同规定计算得出的赔偿数额差别异常悬殊，通常一起构成一级医疗事故⑤的案件造成患者死亡的赔偿总额与一起普通民事侵权行为（比如交通肇事造成被害人死亡）的案件赔偿总额相差一般达到十万左右的程度，有的案件甚至可能出现高达二十几万的差额。
第二，处理医疗纠纷的过程产生的法律问题。由于法律规定本身的不一致，必然导致医疗损害赔偿的过程乱象丛生。依照最高院颁布的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中的规定：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。假定一患者由于医疗机构的过失医疗行为导致死亡，医疗机构产生赔偿责任，依照以上的规定的精神，司法实践中就产生了这样两种情形：一是患者家属申请进行医疗事故技术鉴定，鉴定构成一级甲等医疗事故，诉到法院，法官参照《条例》的规定审理；二是患者家属申请司法鉴定，鉴定结论认为患者的死亡与医疗机构的医疗行为之间存在因果关系，且医疗机构存在过错，承担全部责任，诉到法院，法官适用民法通则及相关司法解释审理。显然第二种情形中患者家属得到的赔偿数额要比第一种情形得到的赔偿数额高出许多。所以，现实中的医疗纠纷诉讼往往陷入“怪圈”：一旦涉讼，医方会想方设法利用《条例》，患方则绞尽脑汁规避《条例》。不管何种情形发生，都反映出法律规定本身存在不正义和不公平的情形，产生的负面影响显而易见。虽然2010年7月1日生效的《侵权责任法》对医疗损害的鉴定和赔偿处理进行了统一的规定，但是《条例》规定内容的客观存在，仍然让法官在处理医疗纠纷的过程中感觉异常棘手。
第三，运用调解方式处理医疗纠纷成为强烈需要。医疗卫生是关乎民生的重要问题，医疗纠纷的频发是对医疗秩序的严重伤害，从而使社会秩序的整体稳定受到威胁，处理医疗纠纷案件给办案法官带来许多难题。面对法律规定自身存在的弊端，而且短期内不可能根本改变的情况下，法官作为纠纷的主要承担者，在处理医疗纠纷案件时，需要高度谨慎，尽量兼顾医患双方的合法权益及医疗行业所具有的特殊性，既要适用民法通则及相关司法解释以及《侵权责任法》的基本精神对医疗纠纷案件开展审理工作，又必须依照《条例》的规定内容对案件进行高技术地处理。然而，仅以判决的方式是无法满足这样高难度的处理要求的，此时，调解方式自然成为法官审结医疗纠纷案件的最佳选择。
社会现实对调解的需求。在现实生活中，由于法律、法规、司法解释之间存在的弊端而产生纠纷的情形并不鲜见，例如，因证券交易产生的侵权纠纷、劳资纠纷、利用网络进行的侵权纠纷、新型的消费者权益纠纷等，我国关于这些特殊领域的法律规定明显滞后，即使有相关规定，大多也对各种新型的侵权类型估计不足。因此，在办理类似的纠纷案件时，调解作为处理案件的主要方式非常必要。毕竟，解纷并不仅仅体现为给予纠纷主体充分的程序和实体的正义，同样重要的还有纠纷主体对案件处理结果的服从和遵守。（作者为桂林医学院副教授）
注释
①张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年，第174页。
②周永坤：“警惕调解的滥用和强制趋势”，《河北学刊》，2006年第26卷第6期，第166页。
③李浩：“调解的比较优势与法院调解制度的改革”，《南京师大学学报（社会科学版）》，2002年第4期，第24页。
医疗纠纷案例篇9
近年来，随着国务院351号令颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例）和最高法院同步颁发的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）两个法规性文件的施行，以及人们的法治意识和自我保护意识不断增强，导致近年来医患纠纷案件呈明显上升趋势。如何应对新形势下医疗纠纷案件的审判工作成为摆在审判人员面前的重要课题。本文拟通过对当前本院医疗纠纷案件审理现状的分析，发现其中困扰审判的问题，尝试提出解决问题的意见和建议。一、我院医疗纠纷案件审理的现状针对我市一些主要医疗单位相对集中在北关区的现实，北关区法院医疗纠纷案件的审理现状在很大程度上反映我了我市该类案件的审理现状。2003—2009年，北关区法院累计受理医患纠纷案件72件，其中，2009年19件，2009年23件，2009年30件。以医疗事故为案由23件，以民事侵权为案由的42件，其他案由7件。从结案的情况看，在医疗事故案件中，患方的胜诉率为60%，医院方的胜诉率为40%；在民事侵权医疗纠纷案件中，患方的胜诉率为70%以上，院方的胜诉率为30%.医疗纠纷案件审理的期限平均为6个月以上。二、案件审理中遇到的问题（一）医疗纠纷案件的审理亟待立法规范。由于我国在医疗纠纷案件的立法方面相对滞后，加上医疗纠纷类案件属于损害赔偿案件一类新型案件，多年来法律只是原则地为审理此类纠纷提供依据。在多年的工作实践中，法院审判人员大多适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三条之规定，即人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们互相之间，因财产关系和人身关系提起的民事诉讼适用本法的规定。医疗纠纷的诉讼是平等主体之间因财产关系和人身安全发生纠纷而起诉的案件，从纠纷主体看，是医患双方，其法律地位是平等的；从纠纷性质来看，是当事人认为医疗单位的医疗行为损害了人身健康而要求追究责任或赔偿损失或减轻医疗费用，属平等主体之间人身关系发生的纠纷，应为民事诉讼受理范畴。所以我们经常会在起诉书中看到这样的诉讼请求，由于被告的医疗过失行为造成原告（病人）死亡（或功能障碍），请求法院判决被告对原告所造成的损害进行赔偿，我们也同样经常看到这样的判决书，被告在对病人的诊疗过程中存在过失行为并造成原告（病人）死亡（或功能障碍），依法应承担相应的民事赔偿责任。这些诉讼请求和判决书所应用的法律依据均为《中华人民共和国民事诉讼法》的范畴。在目前的医疗纠纷审理中，也有因起诉的案件所依据的法律不同而各有差异。有的采用《合同法》以医疗服务合同纠纷为案由；有的采用《消费者权益保护法》以产品质量为案由；也有的以普通人身损害赔偿为案由等等，特别是1990年，最高人民法院在[（1990）民他字第44号复函]中明确规定了“当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不再申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向人民法院起诉的……人民法院应作为民事案件受理。这一规定使当事人可以将医疗纠纷案件不经医疗事故鉴定或虽经医疗事故鉴定为”不构成医疗事故“结论的案件，又以民事侵权赔偿起诉于法院。在实际工作中，由于医疗事故赔偿标准低，往往会出现同是医疗事故或不构成医疗事故，其民事侵权赔偿额要高于医疗事故赔偿额的现象。同一案件，是按医疗纠纷赔偿标准赔付，还是按民事侵权赔偿赔付，往往也易使审判人员在赔偿裁决时难以判定。这也是部分当事人对医疗纠纷案件愿意以民事侵权赔偿形式诉讼的原因之一。（二）医学会鉴定效力权威性受到质疑，鉴定工作面临诸多问题。不管案由是医疗事故损害赔偿，还是人身损害赔偿都牵涉到医疗纠纷鉴定的问题。人民法院作出医疗事故损害赔偿裁判要以医学会的医疗事故鉴定为依据，对医疗人身损害赔偿的裁判要依据司法鉴定机构的因果关系鉴定，鉴定工作成为审理医疗纠纷案件的核心工作。然而医疗纠纷鉴定工作的现状并不令人满意。医疗纠纷的鉴定工作是指对医疗纠纷作出技术审定，通过调查研究，以证据和事实为依据，以医学科学为指导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关系，明确责任轻重的过程。而谁具有医疗纠纷鉴定权，谁来行使国家权力，是鉴定工作中的核心问题，这个问题影响到鉴定结果，关系到纠纷性质和审判结论。在医疗事故损害赔偿案件中，依照《条例》第二十条规定，医疗纠纷的技术鉴定工作由医学会组织，并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。问题是该类案件中患者一方存在对医学会的鉴定权威性不予认可的情况，认为医学会与医院是亲属关系，不能公平公正的做出鉴定。事实上，医学会也未能中立的做好鉴定工作，导致一些案件久拖不能决，鉴定做了一次又一次。在人身损害赔偿为案由的医疗纠纷案件中，因果关系的鉴定机构面临着被有严重对立情绪的患方要挟的情况，鉴定机构往往会采取拒绝鉴定的做法回应要挟。因果关系鉴定面临无法正常进行的尴尬局面，同样导致案件审理无法正常进行的情况。如我院审理卞某诉某院一案，卞某经诊断患有癌症住院治疗，后治愈出院后，卞自认为其病不是癌症，认为医院误诊，本案在鉴定过程中，卞认为医院的诊断证明、病历及各种治疗证明不能证明其病情，要求重新打开其身体内部作为鉴定的事实依据，致使鉴定机构无法进行鉴定。（三）病历公信力亟待提高。病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。病历不仅是整个医疗过程的体现，且是医患交流的重要书面途径，更是医疗纠纷鉴定中的重要证据。篡改病历，医疗失信现象严重，直接导致鉴定工作的无法开展，使事实真相无法得知，导致诉讼正常进程受阻。陈泽柄诉安阳市妇幼保健院人身损害赔偿纠纷一案，经原告申请，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对原告在被告处住院时病历进行司法鉴定，鉴定项目：1、病历第5、10、11页书写字迹与该病历中其他各页书写字迹的形成时间是否一致；2、病历第六页2009年7月29日记录内容末句“颅内出血不排除”七字与该记录其他字迹是否一次性形成；3、病历第11页护士签字栏“高洁”签字字迹与第13页执行者签名栏“高洁”签名字迹是否同一人书写。鉴定结论载明：1、病历第5、10、11页蓝黑墨水书写字迹的老化程度均底于病历第22页蓝黑墨水书写的字迹；2、病历第6页2009年7月29日记录内容末句“颅内出血不排除”七字与该记录其他书写字迹应不是一次性书写形成，该七字应形成于其下郭秀敬书写字迹之后；3、病历第11页护士签字栏“高洁”签字字迹与第13页执行者签名栏“高洁”签字字迹不是同一人书写。被告申请其医疗行为与原告脑损伤有无因果关系鉴定，人民法院依法委托北京大学司法鉴定室进行司法鉴定，2009年12月8日，北京大学司法鉴定室以：“因当事人来我室对你院送鉴材料有怀疑？经再三研究故不予受理”，将鉴定材料送回。2009年3月16日，经人民法院组织调查，原、被告双方一致同意，法院依法重新委托北京大学司法鉴定室对被告医疗行为与原告脑损伤有无因果关系进行司法鉴定，该鉴定机构以病历存在修改、增添内容，病历不完整、不真实为由不予受理。根据最高法院司法解释关于医疗纠纷的举证责任原则，被告未能举出充分证据证明原告所受损伤与其医疗行为不存在因果关系，由此承担了败诉的不利后果。二、对策研究（一）为了更好地调整医患关系，建议就医患类纠纷专门立法。在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律-《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。理由是：以《医疗事故处理条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。其一，《医疗事故处理条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。其二，《医疗事故处理条例》调整的范围仅限于医疗事故损害赔偿，对于医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷均排除在其调整范围之外，其适用范围过于狭窄。其三，《医疗事故处理条例》仅仅只就造成患者死亡、残疾的精神损害赔偿作了规定，而忽略了一般医疗损害的精神损害赔偿内容，造成赔偿标准和赔偿内容的不一致。我认为《条例》不应也不能作为医疗损害赔偿案件的法律依据，而《民法通则》规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性。（二）规范医疗纠纷鉴定是实现程序公正、提高审判质量的基本保证。面对“公正与效率”的时代主题，在目前医疗纠纷案件判定综合法律还不成熟的情况下，按照公开、公平、公正、及时、便民的原则，做好医疗纠纷案件的鉴定工作，才能为医疗纠纷案件审理提供准确的、高质量的医疗纠纷鉴定结论，以利于提高审判工作的“公正与效率”。在实际工作中怎样才能做到规范医疗纠纷鉴定呢？笔者认为，克服多头鉴定非严格中立，执行统一中立的医疗纠纷鉴定程序，是规范医疗纠纷鉴定的基本途径。限于前述医疗纠纷鉴定工作现状的种种推理，从我国目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定主要有两种方式，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定—医疗鉴定；一是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定—司法鉴定。由于二者的启动程序、鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定内容等不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”，从而引发医务人员产生这样的疑惑：到底是医疗鉴定权威还是司法鉴定权威？笔者认为，从现实的角度看，应该高度重视司法鉴定的权威性，树立其在医疗鉴定中的中心地位。因为医学会并不是一个真正独立的中介机构。由于人员和经费的严重不足，医学会必须依赖医疗机构的赞助，同时又要接受当地卫生行政管理部门的直接领导，医疗部门和医疗事故鉴定机构之间一旦形成利益共生关系，医患公平的最后一道防线也必将面临失守的窘境。医院出事，医学会灭火往往成为一种默契的安排。医患关系要回归和谐之路，首先必须具备中立的医疗鉴定机构，机构的中立才能有结论的公正。司法鉴定的中立性体现在他的相对独立性、超然于双方当事人以及行政和司法的监督上。司法鉴定的行政监督，是指有行政管理权的机关对司法鉴定人及其所在的鉴定机构的监督管理，也包括鉴定人所在的司法鉴定机构对鉴定人的监督管理。这种管理带有明显的行政强制性，监督的力度比较大，也比较有效。而其司法监督主要是通过法庭对鉴定人提交的鉴定报告的审查，鉴定人出庭质证、对质等方式来完成，直接关系到鉴定结论的效力和鉴定人的信誉，因而这种监督也是对鉴定人鉴定能力、鉴定资质、鉴定水平等诸多因素的考察。事实上，鉴定结论是否经过法庭质证，将会直接关系到鉴定的效力。根据《民事诉讼法》第63条、第125条和最高人民法院《民事证据规定》第47条、第59条的规定，鉴定结论必须当庭出示并接受双方当事人质证，没有经过质证的鉴定结论不能作为定案根据。而当事人一方或者双方要求鉴定人出庭接受质询，鉴定人如果没有出庭的，就可能影响到质证的效果，从而影响鉴定的证据效力。相比较而言，医学鉴定的监督力度显然要弱得多，而且没有相应的监督保障措施，这也一定程度影响到鉴定的效力，综上所述，司法鉴定与医疗鉴定确实有比较明显的区别，而且从诉讼的角度来看，司法鉴定确实要优于医疗鉴定。（三）完善医疗机构的病历管理，增强病历的公信力。病历是以文字、图象、数据等内容来证明某种医疗行为事实的依据，属于书证的一种。病历材料其内容能证明该医疗行为事实，具有很强的针对性。在医疗纠纷诉讼中，病历资料既可证明医患之间诊疗关系的客观存在，又可证明整个医疗行为的客观过程，可见病历资料的证明作用是十分明显的。为了增强病历的公信力，建议：1、应明确病历资料的复印件是否能启动鉴定程序。根据《医疗事故处理条例》第二十八条相关规定，进行医疗事故技术鉴定时，医疗机构须提交相关病历资料的原件，所以如不能提供病历资料的原件，就难以启动鉴定程序，司法鉴定也同样如此。因为只有原件才能反映整个医疗诊治过程的真实情况，如病历内容是否被涂改，而对此复印件是难以真实反映出来的。所以如果出现某种原因（排除患者方面的因素），医疗机构只能提供病历资料复印件。患方可以要求人民法院对于病历资料复印件不认可，由于鉴定缺乏真实可靠的鉴定材料（病历资料），鉴定工作无法进行，由此而产生的不利法律后果只能由承担保管病历资料职责的医疗机构承担。但问题是根据民事诉讼证据规则，对于无法与原件进行核对的复印件，只要双方当事人对其均予以认可或者有其他证据佐证的情况下就可作为认定事实的依据。所以，病历资料的复印件启动鉴定程序，只有确实不存在影响鉴定过程及结果的因素存在且经医患双方当事人共同认可的情况下才有可能，但对此《医疗事故处理条例》并未有明确规定。另外需要指出的是，根据《条例》第十六条的规定，“封存的病历资料可以是复印件。”这就可能和《条例》第二十八条的规定要求的进行医疗事故技术鉴定需提交病历资料原件的规定存在某种冲突，也可能给实际鉴定工作可能产生一定的障碍。2、封存病历资料程序的实施应进一步规范化。根据《医疗事故处理条例》规定，在发生医疗事故争议时应当依法定程序封存患者无法复印或复制的主观性病历资料，但《医疗事故处理条例》并没有规定发生医患纠纷时是否对客观病历资料也一并封存，尤其是患者没有行使复印或复制病历这一权利时，司法实务中也常常出现患者起诉后要求证据保全，查封病历资料，以及审理中患者认为医疗机构篡改病历要求鉴定等情形。《条例》同时规定了主观性病历资料应在医患双方在场的情况下封存和启封，那么封存主观性病历资料是医疗机构应履行的义务还是可选择的权利？如果是应尽的义务，就涉及到如果医疗机构不履行，就应承担相应的法律责任。另外，如果患者或其家属对封存病历资料不配合，如拒绝在场，那么封存程序如何进行？其法律效力又是如何？在实践中，更多的是发生医患纠纷后，患者方面要求医疗机构对病历资料予以封存，可以说封存是一种依申请的行为。笔者认为，应把封存客观和主观的病历资料都作为医院一方的义务在法律法规上予以规定，将封存所有的病历作为医院的一规范化、制度化的工作，在封存的方式上可以采取定期封存制度，比如患者一方办理出院之日或发生医疗纠纷之日，在患者一方在场下必须对病历进行封存，患者一方拒绝在场情况下，要请公证机构到场监督封存。3、为有效保障患方的知情权，建议在日常病历的书写过程中，建立病历内容向患方告之制度，赋予患方有效了解病历的权利，有效提高病历公信力。
医疗纠纷案例篇10
1.1临床术前诊断和手术方法急/慢性结石性胆囊炎21例(其中化脓性胆囊炎4例)，合并轻度胆管扩张4例，合并肝内外胆管结石5例，合并化脓性胆管炎4例，合并轻度胰腺炎1例，合并急性黄疸性肝炎1例。除3例于术前死亡外，其余33例均施行了手术治疗，首次手术术式为开腹手术26例(胆囊切除术9例，胆囊切除术+胆总管探查术+t管引流术14例，剖腹探查+胆囊切除术+阑尾切除术1例，胆囊切除术+胆总管切开取石+胆总管十二指肠侧侧吻合术1例，胆囊切除术+肝门胆管成形术+Y胆肠吻合术1例);腹腔镜胆囊切除术7例，其中3例术中转开腹手术，3例在术后再次剖腹探查。33例施行了手术治疗的医疗纠纷中，26例经历一次手术(死亡25例)，7例因术后出现并发症再次剖腹探查(死亡5例)。
1.2死亡时间及死亡原因除4例活体医疗纠纷外，32例为死亡案例，死亡时间与死亡原因见表2。
1.3医疗纠纷情况法医学鉴定的启动:医院和家属共同委托鉴定要求12例，法院8例，家属7例，卫生局3例，医疗事故鉴定委员会2例，律师事务所2例，街道办事处1例，公安局1例。涉及鉴定的项目:死因鉴定32例(其中鉴定中心尸体解剖29例，当地公安机关尸体解剖后病理组织会诊3例);医疗过错鉴定10例(其中3例先死因鉴定，后又由法院委托进行医疗过错鉴定);鉴定结论认为医方存在一定程度医疗过错5例，主要为术前准备不充分、治疗方案改变时未及时告知、手术区域处理不良、术后并发症处理不力、延误抢救时期等。
2讨论
2.1胆囊手术相关医疗纠纷的法医学特点胆囊结石及结石性胆囊炎是普外科常见病，自法国医生Langenbuch于1982年开创开腹胆囊切除术(cholecystectomy，oC)、philipemouret1987年引入腹腔镜胆囊切除术(laparoscopiccholecystecto-my，LC)后［3］，随着术式不断改进，二者以其各自优势发展成为成熟、安全、有效的胆囊疾病治疗方式。但部分患者因合并严重并发症，如急性化脓性胆管炎、胆道梗阻、急性胰腺炎、中毒性休克等，即使手术治疗仍可能出现严重并发症导致死亡(oC死亡率1.9%，LC0.23%［2］)或反复多次手术而引发医疗纠纷。和临床研究文献比较，由于纳入本次研究的案例专科性质明显，引发的医疗纠纷具以下法医学特点:(1)医疗纠纷主要发生在中老年群体，该群体易同时罹患其他系统疾病(如冠心病);(2)术前、术中及术后3d内死亡者最容易诱发医疗纠纷，对围手术期病情的严密检测非常重要;(3)单纯性结石性胆囊炎诱发医疗纠纷的比率反而更高，需重视术前对病情及其它系统功能的评估;(4)大部分医疗纠纷发生在单次手术后，术后及时发现并发症非常重要;(5)手术并发症是引发医疗纠纷的主要原因;(6)二级医院医疗纠纷发生率高，未表现出与医院级别呈正相关、倒三角的关系［4］，医院的综合医疗水平直接影响着胆囊疾病的医疗质量及医疗纠纷发生率。
2.2胆囊手术相关医疗纠纷的法医学鉴定胆囊手术相关医疗纠纷的法医学鉴定主要包括两个方面:一是死因鉴定;二是医疗过失司法鉴定。
2.2.1明确死亡原因对解决医疗纠纷非常重要本组死亡案例均尸体解剖进行死因鉴定，由家属直接启动高达59.38%，足见随着法制文明普及和法律素质提高，患方对死因鉴定高度认同，盖因死因鉴定对解决医疗纠纷非常重要，是进一步医方责任认定的基础和前提。死亡由其他系统疾病、麻醉或手术操作失误引起:此类案件多死亡快速，与手术关系密切，抢救成功率低。随着死因确定，部分案例医方有无医疗过错就已明确，如术后因同时使用两种批号造影剂行t管造影导致过敏性休克死亡、持续硬膜外麻醉却将麻醉剂误注入蛛网膜下腔死亡，医方存在医疗过错不容置疑，医患双方很快就赔偿达成协议，医疗纠纷得以顺利解决。但部分案例尚需进一步判断医方是否存在其它医疗过失，甚至可能启动医疗过失司法鉴定。死亡系胆囊手术并发症所致:因手术并发症产生损害后果是引发医疗纠纷的主要原因，本组资料手术并发症类型和其它研究结果类似［6］。但手术并发症的发生常是医方与患方二者因素共同影响而致［6］，除与胆囊疾病自身复杂程度、解剖异常、出血体质等有关外，术者手术经验、手术技能、责任感等不足也可能导致手术并发症发生，此类纠纷如不能协商解决，后续常涉及医疗过失司法鉴定。死因不明:因患方延误尸体解剖时机致尸体腐败，尸检仅能确认胆囊结石，无法确认死因，这种情况对解决医疗纠纷相当不利，由于直接证据灭失，仅能根据病历进行书证审查，推定医疗行为和死因的因果关系，医患双方常难以达成共识。另一方面，临床工作者更应充分认识到尸体解剖的重要性，尤其像胆囊手术、阑尾手术等普通手术引发的医疗纠纷，应尽可能规劝家属及早同意尸体解剖以明确死因，切忌涂改病历，特别是自身不存在违反医疗技术常规时。该鉴定中心曾受理过一起阑尾炎手术中死亡的案例，病历记载阑尾切除并附有病理检验报告，但第一次尸体解剖发现阑尾犹在，第二次尸体解剖明确死因为肾上腺嗜铬细胞瘤，由于医方病历有伪造行为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，推定医疗机构存在过错。
2.2.2分析判断医方诊治行为是否存在医疗过失医疗过失又称医疗过错，是指医疗方不履行或不能很好履行自己的法定或约定义务，从而给患者造成损害后果的作为和不作为［7］。本组10例医疗过错鉴定案例中，8例由法院委托，2例由律师事务所委托。但随着对鉴定程序合法性的认识提高，有学者主张医疗过错鉴定作为法庭处理医疗纠纷民事案件诉讼活动中的环节之一，只有法院才能启动医疗过失鉴定，以保证鉴定结论的公正性［8］。北京司法鉴定业协会对此进行了规范:“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外［9］”。该规范对医患双方共同委托启动的鉴定也予以认同，值得业内借鉴，将有利于第三方调解机构对医疗纠纷的处理。医疗过失司法鉴定主要分析判断医方诊治行为是否存在医疗过失，和/或该医疗过失行为与损害后果有无因果关系，必要时应分析其参与程度。笔者着重阐述较易发生和引发争议的胆囊手术相关医疗过失鉴定。是否侵犯患者及家属的知情同意权:我国《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中，医疗机构及医务人员应当将病人的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是应当避免对患者产生不利后果。”尊重患者知情同意权、医生履行告知义务应贯穿整个医疗过程，但医疗实践中，术中出现诊疗变化后医方在履行告知义务时常存在不足。例如胆囊切除术后患者因进行性黄疸再次剖腹探查时发现胆管损伤、胆瘘，在并未告知患者家属术中发现、处理措施以及可能发生的并发症等情况、甚至无家属签署手术同意书的情况下医方行胆肠吻合术，后患者并发胆肠吻合口狭窄，由于存在未及时履行告知义务的情形，最后认定医方存在一定医疗过失。手术并发症发生及其后果的责任认定:手术并发症的发生与医疗行为是否存在过失常是鉴定难点和医患双方争议焦点。由于胆囊手术并发症的发生常是多因素的结果，其医疗责任认定一定要结合患者胆囊疾病特征、病情严重程度、自身生理和个体体质、医方是否做到术前预见及有效防范、术中是否存在人为操作失误、术后是否及时认知及正确处理并发症、是否规范履行告知义务等［7］来综合认定。如本组两例胆囊疾病均较轻，手术记录显示手术区无严重水肿、充血、粘连、胆瘘等影响手术视野及操作的改变，分别损伤胆管和门静脉侧枝和主干，这些并发症本可在术中通过仔细观察、娴熟而精炼的手术操作技能得以避免，故而认定医方存在一定医疗过失。另一例坏疽性胆囊炎患者，术中见胆囊周围部分大网膜粘连紧密，视野不清，分离胆囊时损伤胆总管，术中及时修补裂口并行t管引流术，术后并发胆管狭窄，但由于该患者本身胆囊炎症严重，术中分离胆囊过程中损伤胆管风险性大，医方在术前、术中、术后恪尽职责，仍可能无法避免手术并发症的发生，则不宜认定医方存在医疗过失。