法律关系分析篇1
【关键词】非正常关系 法官与律师 经济分析
中图分类号：D926
文献标识码：a
文章编号：1007-9106(2012)02-0072-03
一、问题缘起：正常与非正常关系的标准
近年的一份研究报告显示：关系因素在法律适用中发生影响的原因为：法官因素、司法体制因素、法律因素及社会因素；在法律适用中的作用为：分配功能、交换功能、表达功能、补充功能；减少或消除关系因素对法律适用的影响的方法为：辩证地认清法律与关系的矛盾关系，法官要做到：独立审判、理性分析关系背后的目的、提高业务能力以及严于律己。
此报告提供了一些宝贵的经验材料和数据，可惜地是，在解读材料以及分析方面仍然缺乏洞见。因此，必须寻找一种合适的视角，采取适当的分析工具，才能够深刻地解读法官与律师之间关系因素的真正原因，以及提供相应的解决方案。
首先列举几种情况。比如在同一案件中，律师与法官建立了金钱关系，但法官并没有考虑律师提出的特别要求，独立地按照自己的判断进行判决。或者在此案中律师的诉请符合事实与法律，法官因而支持了其诉请。或由于法官的认识错误，做出了倾向于该律师的错误判决。再有，就是律师与法官在以往的办案过程中相识，但双方并没有在案件之外有过交际，在此案中，法官只是县有倾向性的支持了律师的诉请。最后，律师利用媒体或者法官的上级领导关系，给法官施压，使法官做出具有倾向性的判决。这五种情况反映了判断是否是正常关系的标准时，需要参考的因素。
法官做出司法判决所参考的因素是极为复杂的。所以正常与非正常的标准也不可能一概而论。正常最一般的解释为：符合一般的情况、规律或习惯。所以“正常”只是表明一种合规律性，他与好的、正义的有很大的区别。就是说正常的事物要符合大众的习惯，是人们可以接受的。在这一前提下，大众最不能接受的实际上不是律师与法官之间确立了什么关系，而是法官运用这个关系影响了司法判决。
综上，非正常关系应定义为：通过律师与法官之间的关系，影响法官独立行使司法权，此时的关系就是非正常关系。那么，判断是否是非正常关系的标准在于，律师与法官之间的关系是否影响法官独立行使司法权。
二、分析模型
律师与法官之间通过建立非正常关系，这一过程就构成了司法权力买卖的市场。在这一市场中，律师是买方，法官是卖方，司法权力是交易的商品。下面对模型的各组成部分予以具体分析。
(一)买方市场
律师是买方市场的主体，他们一方面有自己的盈利计划，另一方面又代表着当事人的盈利计划，这两种计划并非是完全重合的。作为当事人而言，他们计算利润的公式比较简单，就是通过诉求地实现，来实现“利润”。有时诉求的实现包括有形价值和无形价值，而成本还包括机会成本，但无论这个公式呈现何种形式，每一个当事人在投入司法程序之前以及做出每一笔投资之前，对自己将要在本案中产生的收益状况都是很清楚的。作为律师需要在当事人利益的基础上，附加很多自己的利益诉求。一名律师不但要考虑个案收益、还要考虑职业生涯的收益，还必须遵守律师团体以及与法官团体之间的隐秘的行业规则，以免被利益团体所排斥。所以，由于律师的介入，律师与当事人对非正常关系的交易需求就会发生变化。
在买方市场中，经过律师和当事人的利益博弈，方能决定买方市场的需求。另外，在买方市场中，当事人与律师的投资方式也不同。当事人基本都是现货投资，即在自己的案子中投资；律师除了现货投资外，还有很重要的一部分是需要做期货投资的，即与法官保持一种正常的人际关系，但此时的关系并不是非正常关系，唯有到两方同时进入司法过程进行交易的时候，一直保持的关系才转变为非正常关系。
(二)卖方市场
卖方市场的主体只有法官。法官在考虑自己的收益时要比律师、当事人复杂得多，因为法官在成本和收入这两个部分存在许多复杂的因素。在成本方面，法官最重要地是考虑两种类型的成本，其一是“名”，包括社会名声、政治前途等，其二是否能够通过法律实现。由于法条主义决策材料未能得出可接受的答案，所以法律还充满了政治和法官个人因素等其他许多东西，因此，“在司法场景下，‘法律’只是法官借以形成自己决定的最广义的材料。”然而，法官无论如何凭借规则形成自己的决定，司法在形式上还是严格的规则主义的，由此法官就一定要考虑，如果“造法”将面临什么样的风险?以及非正常关系要完成的诉求能否通过现有的法律表达出来?这一点是非常重要的。因为所有的非正常关系必须寻找一个通路得以实现，那么现存法律规则就是这个通路。同时，按照波斯纳的说法：“绝大多数法官都希望自己是一个好法官”，“法官必须遵守行业的一些基本游戏规则”，那么法官一方面要将买方市场的需求通过规则实现，一方面又要恪守“以法律为依据，以事实为准绳”的原则，这种矛盾就给法官带来了风险。当然除了这两个最重要的成本外，还有许多其它的边际成本。比如闲暇、名誉、尊重、同事关系等等，有时还有更复杂的因素，比如“异议厌恶”等。
总地来说，卖方的收支情况不但较买方远为复杂，并且存在极大的风险，法官即使建立了非正常关系，他也不能够确定能否获取利润。因此在针对卖方市场分析解决非正常关系的措施时，一定要将这些复杂因素综合起来考虑。
(三)商品
法律关系分析篇2
关键词：法律文书；形成力；物权变动；物权效力受限性
中图分类号：D913文献标志码：a文章编号：1002-2589（2012）28-0114-03
一、对引致物权变动的法律文书的分析
（一）特定法律文书是物权变动诱因之依据
当今，各国对物权变动认识不一，通说认为，物权变动就是物权运动的现象，或是物权从无到有，或是物权从甲转至乙，或是物权自身发生变化，或是物权归于消灭，不存在物权行为[1]。我国现行民事法律遵从通说，并未采纳物权行为理论[2]，这就说明我国的物权变动原因之中不包含物权行为。物权变动的原因即引起物权变动的事实，具体包括民事法律行为，法律外行为和法律的直接规定。法律行为所引物权变动，以登记或交付作为物权生效要件[3]；法律行为外原因所引致物权变动，不以登记或交付为其生效要件。我国奉行物权法定主义，法律行为外的物权变动原因亦应由法律明确加以规定。
《中华人民共和国物权法》（下文简称物权法）第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。由本条法律规定可以看出，一项物权由产生至消亡，或可经历设立、变更、移转等情形，物权由一种状态到另一状态的改变，即为物权的变动。如物权变动通说所示，物权的变动主要包括物权主体的改变、物权内容和客体的变更以及物权的消灭。本文所讨论的物权变动主要指物权主体的改变。人民法院、仲裁委员会的生效法律文书可以导致物权发生变动已是法律的明文规定，确无疑议。我国多数民法学者认为，因法院的裁决而取得物权属于非基于法律行为导致的物权变动。至于何种法律文书会导致物权发生变动，将由下文详细阐明。
（二）引致物权变动的法律文书特征分析
从广义上来说，法律文书是一般主体在参与法律活动，处理各项法律事务过程中依法制作的具有法律效力或法律意义的文书。然而，通常理解的法律文书是司法机关或者仲裁机构在处理各项法律事务过程中依法依职权制作的具有法律效力或法律意义的对当事人产生法律约束力的非规范性法律文件，即狭义上的法律文书。例如，人民法院的判决书、调解书、裁定书，仲裁委员会的裁决书、调解书。本文讨论的法律文书不是指广义上的一切涉及法律内容的法律文书，也非人们通常意义上的法律文书。它需要满足特定的条件才能归类于直接引致物权变动的法律文书。
笔者认为，对于该特定条件应当对狭义上的法律文书再做严格的理解。物权法第28条中的法律文书应该是且仅是人民法院或仲裁委员会依法依职权制作的能直接导致物权发生、设立、变更、转让或者消灭的生效法律文书。该种法律文书具备在实体法上具有在当事人之间产生某种物权变动效果的“形成力”。如果一项法律文书不具有变更当事人之间既存法律关系的效力，即不具有在实体法上的形成力，则不属于本处所指法律文书。
通说认为，具备形成力的法律文书存在于“形成之诉”中。构成物权法第28条中法律文书的形成性判决，须具备：以形成权为标的，该诉属于请求法院或仲裁机构变更当事人之间既存民事法律关系之诉；形成裁判或裁决支持原告的形成诉权；该裁判或裁决具有无需通过当事人履行或者强制执行即可使既存民事法律关系发生对世变化的形成力；该形成力指向的是当事人之间形成或创设某种物权变动效果。结论显而易见，能直接引致物权变动的法律文书需具备形成力，体现在外须是形成性法律文书。
至于调解书是否具有同判决书、裁决书同等的效力，是否应当同等适用法律文书导致物权变动规则，笔者认为应当对其作细致分析，正如只有做成于形成之诉中的形成判决才具有形成力一样，也只有那些在形成之诉中做成的支持原告诉求的调解书才具有形成力，才属于能引致物权变动的法律文书。如果是给付之诉或者确认之诉，则调解书只是对当事人间合意的法律确认，引致物权变动的是当事人间的合意而非调解书，自然不能直接导致物权发生变动，必须满足公示的要求，才能使物权发生相应的变动。
（三）引致物权变动的法律文书举例
在我国法律实务中，能成为物权法第28条意义上的法律文书目前主要包含以下几例形成性法律文书[4]。
1.人民法院的法律文书
分割共有物判决书。分割共有物判决一般作成于分割共有物之诉中。分割共有物之诉系以共有物分割请求权为诉讼标的，而共有物分割请求权属于形成权，即判决对当事人之间既存民事法律关系作出了变更。
撤销当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同的判决书。在该诉中，争议合同内容是有关物权的设立、变更、转让和消灭的，如果法院判决撤销该合同，导致诉讼标物的物权回复原状，那么该判决就属于形成判决。
针对集体经济组织成员、业主依据《物权法》的规定请求撤销集体经济组织、村民委员会或者业主组织的变动物权的决定所制作的判决书，集体经济组织、村民委员会或者业主组织变动物权的决议一旦被撤销，被变动的物权回复，判决书也就导致了变动物权效果的出现。
人民法院的裁定通常情况下不能直接引起物权变动，这主要是因为裁定针对程序性问题，一般不涉及实体问题。但从实务来看，仍有人民法院的裁定能引起物权变动。不动产拍卖成交裁定书和抵债裁定书以及撤销仲裁裁决裁定书属于上文所述形成性法律文书。
2.仲裁委员会法律文书
在争端解决机制中，当事人以合意方式选择仲裁机构居中裁决，仲裁裁决书或可变动当事人之间的某种物权。仲裁裁决书能否变动当事人之间既存的法律关系，关键看仲裁裁决是否具有形成力。考虑到仲裁的受理范围，能在当事人间形成或创设某种物权变动效果的仲裁裁决书限于分割共有物之诉、宣告合同无效或撤销之诉、合同解除之诉中支持原告诉求的裁决书。
二、对法律文书引致变动物权的分析
（一）对物权取得的分析
理论界通常根据权利的取得是否以原权利人的权利与意志为据，把权利的取得分为原始取得与继受取得。所谓物权原始取得，是指非依据他人既存物权独立而为的取得。所谓物权继受取得，是指基于他人既存物权而为的取得。它具体包括移转继受取得和创设继受取得。以生效法律文书方式取得物权属于物权的移转继受取得。它是就原物权人既有的权利不变更其性质而予以取得的现象。区分原始取得与继受取得的关键是有无权利主体的改变，原始取得权利人的物权是一项物权从无到有，继受取得权利人的物权是受让他人的物权，受让方式如何暂且不问。这区别于政府的征收决定是原始取得。政府的征收决定是国家利用强制力消灭了原物权，紧随之为新主体创设了新物权。
（二）对物权受限性分析
以法律文书方式引致变动物权是受限物权。
1.对权利人物权对抗性的分析
正如物权法所述，法律文书生效后即发生湮没原权利人物权的效力，新权利人即使在没有办理登记或者交付的情况下也享有物权，可以基于该物权对抗原权利人，也可以基于其享有的物权的事实要求登记机关变更登记或者要求原权利人交付该特定物。而原权利人尽管是登记记载的权利人，但实际不再享有任何权利[5]。
权利人的物权可以对抗原权利人已无疑议，但此种情况下，权利人是否可以对抗善意第三人，值得讨论。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权缺乏对抗效力。在不动产物权变动中，权利人依生效法律文书获得不动产物权，但尚未办理不动产变更登记，在此期间，原权利人将不动产出让给第三人，该第三人已经依善意取得规则取得物权，此时权利人的权利与善意第三人的权利孰更有优先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委员会裁决对原权利人的不利结果，未免过于苛刻。在法院裁判或仲裁委员会裁决生效之时乃至其后一段时间内，不动产权属证书登记的仍可能是原权利人，根据公示公信原则，第三人完全有理由相信原权利人为真正权利人。为维护交易秩序稳定及对权利人无视权利存在的“消极惩罚”，权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。
物权法第31条以不符合物权变动“形式要件”不发生物权效力的规定，①这说明原权利人的处分行为仍可能产生物权效力，同时间接证明了权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。由此可见，当权利人的物权是不动产物权时，权利人的物权在未履行物权变动的形式要件前是受限物权。
相应地，在法律文书指向的物为动产时，动产物权权利人的权利也不能对抗善意第三人的权利。
2.对不动产物权人处分权能的分析
物权的本质在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性权利[6]。所有权人可以收益、使用、处分客体。我国物权法规定的物权四项权能是确定的，物权人可以对其物行使占有、使用、收益和处分的权利。
物权人行使权能如占有、使用、收益和处分时，实际上说明物权人在对物实施利用、保全和救济等各种行为。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权欠缺特定处分效力。
权利人一旦对不动产作出“处分”，则表明产生了一个具有法律意义上的事实。权利人的处分举动，实际上是其对不动产做了一定表示。笔者认为，该行为只能是法律行为，不能是事实行为。通说认为，法律行为包含意思表示要素与效果要素。意思表示是法律行为核心构成要素。法律行为与事实行为的根本区别即在于当事人是否做出了意思表示且这种意思表示是否能够产生效果即约束力。在某些事实行为中，当事人也可能对其行为、后果有一定的意思，但由于不符合法律行为的“表示”要求而不能发生相应的法律效力，只是产生了法律直接规定的法律后果，因此并不被认为是意思表示，行为也不被认为是法律行为。学界认为法律行为又可以区分为处分行为和负担行为。学者王泽鉴教授认为，处分行为系指直接使某项权利发生、变更或消灭的法律行为。所谓负担行为指以发生债权债务为内容的法律行为。不动产物权人处分物权，理应理解为或使物权转让，或使物权变更，抑或使物权消灭，只有这些行为才能直接使物权发生变动，也只有物权变动才是权利人的意思所在。如果权利人所为为事实行为，该事实行为除权利人外不取决于任何人意志，权利人也不希望产生有涉他人的法律关系，则物权法规定权利人行使权利前履行形式上的程序毫无意义。因此，不动产物权人的处分，应当理解为法律行为中的处分行为。
自罗马法始，法律对当事人设立物权的态度采纳了物权法定主义。我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。近现代以来，多数国家民法对待物权变动实行公示原则，或登记或交付。我国亦不例外，物权法第9条和第23条规定，基于法律行为引起的物权变动，未经登记或者交付，不发生物权变动的效力。而依照物权法第28条至第30条的规定，法律行为之外的原因引起物权变动，不需要登记或者交付即能生效。这构成了我国物权法物权变动公示原则的例外。物权法第31条又规定，因本法第二十八条至第三十条享有不动产物权的，处分该物权时，未经登记，不发生物权效力。若不动产物权人未办理登记，当其以法律行为中的处分行为对待该不动产时，受限于物权法定主义，该处分行为不能产生物权效力，不仅如此，还会使权利人与第三人之间产生法律关系纠，更有甚者会导致善意第三人的大量出现。
不动产物权人处分物权，必须满足形式上的要求，可见，由法律文书引致变动的物权的处分权能是不自由的。此时不动产物权权利人享有的是不完整的物权，可以对该物占有、使用、收益，但处分权受到登记的限制。
三、结语
特定法律文书是物权变动的一个诱因。由法律文书引致变动的物权其效力不完全等同于因一般规则导致变动的物权的效力，其权能受到一定的限制。为此，在面对因法律文书导致物权变动时，应格外予以注意。
参考文献：
[1]崔建远.物权法[m].北京：中国人民大学出版社，2011：43.
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法律关系分析篇3
关键词：道德命题;分离命题;纯粹法学派
一、从经典案例电车难题说起
电车难题是哲学史上一个颇具争议和思想论战的问题，同时这个问题也得到了许多法学家的思考，其大致内容是：一辆有轨电车失去了控制，司机看到前方轨道上有五个人，司机若任凭电车继续前行就会撞死五个人，司机也可以将电车转向，开到另一条岔道上，而这样就会撞死另一个人。①对于这个问题，从道德角度和法学角度的评价会大相径庭，究竟采取哪种价值判断似乎都有理论基础，追本溯源，对同一个案例分析得出不同结论的原因便在于评价角度不同。在这里，笔者想到另外一个取材于中国古代名著《水浒传》的故事鲁智深拳打镇关西，从民众所谓的真理、正义角度来分析，这种行为值得鼓励、认可甚至弘扬，从法学来分析，这种行为必然会得到否定性评价。这又再次回到哲学发展史上诸多学者不断争论的问题，即法律与道德有无同一性的问题。
二、苏格拉底之死――自然法学派“恶法非法”观点的提出
古希腊哲学家苏格拉底因主张无神论和言论自由，被雅典贵族以不敬神和败坏青年两项罪名送上法庭，被最终经过投票表决，判处其服毒自杀。在执行死刑之前，苏格拉底的朋友和学生们买通了狱卒，希望苏格拉底逃到国外，但是被苏格拉底严词拒绝，当着弟子们的面他从容服下毒药。苏格拉底在临死前表达了自己不选择逃亡的原因：不管判决我死刑的法律是否是公正的法律，无论我的死刑判决是否是正义的判决，最为一个雅典公民，我都必须遵守。也许法律会一时枉正错直，甚至出现错误，但是只有每一个人都在内心遵守法律，只有在每个公民都实际服从法律的基础上，法治才有了保障，这样才能称得算是文明的法治国家。苏格拉底认为，从这个角度上来说，自己的死是城邦法律的遵守，是对法庭判决的尊重。
苏格拉底对于法律的陈述，对于法律的尊重很值得后世敬仰和学习。但是他对于法律的理解也存在着遗憾。尽管一个国家的法律需要每一个公民的遵守，但是如果这项法律本身就是邪恶的，非正义的，这样的法律便不再能够称为法律，这样邪恶的法律也就不值得遵守。苏格拉底的文明之光、自由思想虽然对于法律的理解已经很深入，但是如果他能意识到这一点，或许会对法庭给自己的死刑判决有着新的理解，或许也就不会出现“苏格拉底之死”的悲剧。这样的邪恶的法律不能成为法律的观点便是自然法学派“恶法非法”的观点。但是笔者认为，对于法律是否为恶法，是需要判断其是否恶，而法律的善恶并不能在法律一开始公布时或起草时就表现出来，更多的时候会在法律实行中逐渐体现出问题。所以，到底是不是恶法在法律公布时还是未知数，究竟何时会确定也很难准确说明，这样就会在长久时间内让法律到底是不是恶法，能不能称得上是法律这个问题而处于未知状态。笔者相信，这也是自然法学派不想看到的。而与之相对立的实证主义法学派的核心观点“恶法亦法”但“恶法勿守”的观点似乎可以解决这个问题，但是也存在着自身的不足，并被自然法学派所批判。实证主义法学派排斥法律与道德的同一性，尤其以凯尔森的纯粹法学最为极端。
三、凯尔森和他的纯粹法学――实证主义法学派的极端
作为实证主义法学派的重要思想，凯尔森的纯粹法学无疑具有重要的地位。凯尔森在纯粹法学的观点中简明扼要的提出：把所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去。②凯尔森认为，在以往对法学的评价中，总是过多的将法律与政治学、社会学、伦理学、心理学结合在一起，这样会让法学失去其本有的特征。同时，这种“搅合”总是在过去的阶段中鲜少受到批判。同时，凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。他还希望使法律理论摆脱一切外部的因素和非法律因素，以进一步实现法律“纯粹”的目标。对于此，凯尔森分别从以下几个方面进行论述：
（一）纯粹法学的理论基础
凯尔森认为，纯粹法学的性质首先体现在它所追求的“纯粹性”。对于纯粹性的认识，凯尔森的意思是，他以实在法为研究对象，把非法律因素排除在法学的研究范围之外。③对此，凯尔森做了两步重要的工作，一方面，他将法律与传统道德相分离，这样法学就可以区别于伦理学、政治哲学和正义哲学。此外，凯尔森将社会因素和心理因素排除在其研究范围之外，这样，法学就可以区别于关于社会事实的研究以及社会学和心理学的研究。
凯尔森定义下的纯粹法学是实在法的一般理论。他把纯粹法学的目的唯一地设定为描述实在法，并注意区别法律是什么与法律应当怎样。纯粹法学注重研究“法的实然”，而不是“法的应然”，回答的是“法律是什么”、“法律如何成为法律“，而不是”法律应当怎样“。④在这一点上，纯粹法学和一切政治理论、正义理论和自然法学说都不同，“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，而不是一个道德问题。”⑤
（二）对“何为正义”的理解
为了反驳自然法学派将法律与道德或者正义等同起来，使法学沦为某种意识形态，变成某种社会秩序的辩护工具。凯尔森通过“何为正义”这个问题的论述来表达自己的反对观点。他认为对于正义是什么这个问题的论述是自古就存在的，也有很多人绞尽脑汁去想这个问题，也有很多思想家专门为此钻研，但是这个问题一直没有得到答案。凯尔森认为人们一直没有得到答案的原因在于正义本身是一种主观的价值判断，是主观的、相对的，不存在客观绝对的价值标准。同时，每个人对于正义的理解会存在天壤之别，不同阶级、不同信仰、不同生活背景、不同社会地位的人的正义观会存在本质区别。而法律理论无法解决何为正义的问题，因为这个问题是根本无法用科学的方法加以回答的。由此，凯尔森例证了法律与道德的评价必须截然分开的观点。他认为不存在绝对正义，而相对主义正义观就可以理解为合法条性。正义就是把某个一般性的规则确实适用于据其内容应当适用的一切案件。
（三）基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源
凯尔森认为，排除了道德等其他因素的评判，在法律体系内部本身就有规范是否有效的评价标准。对于一个行政命令而言，只要它符合法律规范就是有效的;对于一个法律规范而言，只要它符合上位法或者效力范围更高的法律规定，它就是有效的;任何一部法律规范，只要符合宪法的规定就是有效的;任何一部宪法只要得到先前制定的一部宪法的授权就是有效的。而一部宪法是一个国家制定的第一部宪法，那这部宪法并没有可以使其使其取得效力的实在法渊源，凯尔森便提出“基本规范”这样一个概念，他认为基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。根据以上理论可以反推出另一个结论：大多数法律规范既适用法律又创制法律。立法机关在制定一项新的法律的过程，不能和宪法及上位法相冲突，所以也是适用法律的过程。
同时，凯尔森对法律规范的有效性与实效做了区分，实效意味着一条规范实际上被遵守和适用，而有效性意指一条规范应当被遵守和适用。⑥他认为一条在任何地方得不到任何人遵守的规范，或者一条至少在某种程度上没有实效的规范，不能被认为是一条有效的规范。⑦由此可以得出结论，尽管一项规范需要得到另一更高层次规范的认可，但最低限度的实效乃是该规范之有效性的一个更进一步的条件。
综上，凯尔森从不同的角度阐述纯粹法学以实在法为研究对象，把非法律的因素排除在法学的研究范围之外的核心观点。法律问题，不是一个道德问题。
四、道德命题与分离命题――两大法学派论战的阵地
（一）怨毒告密者案件
怨毒告密者按着是反应两大法学派激烈争端的最具代表性的问题。在二战期间，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回到家探望了自己的妻子，并对妻子说了一些对于当时领袖希特勒的不敬之词。在士兵走后，妻子立刻向纳粹当局进行了汇报，因为按照当时的德国法律，污蔑元首的行为时违法的。这名士兵被捕并被判处极刑，但是由于其他原因，这名士兵并没有被执行刑罚最终活了下来。而妻子告发自己丈夫的一个重要原因是自己已经与他人通奸，告发丈夫就是为了除掉他。在纳粹之后，妻子的告密行为遭到了丈夫的，妻子辩称，按照当时德国的法律，自己告发自己的丈夫是合法的，自己不应当得到有罪判决并受到刑罚，是无罪的。
（二）两大法学派的核心观点及哈特与富勒的论战
而对于这个案子的态度，大致有三种不同的观点：
1.按照当时的法律规定，判处该女子无罪。
2.宣布过去的法律不符合道德正义原则（即不是法律）而无效，进而宣告该女子有罪。
3.宣布过去的法律因为太邪恶了以至于不能被遵守，使该女子受到惩罚。
综合以上三种观点，相信对于大多数人来说第一种观点在良知和正义感上都是不能接受的。对于第二种观点正是通过否定法律的效力来解决这个问题。契合了自然法学派“恶法非法”的观点。自然法学派认为，对于任意一部法律来说，只要他是邪恶的，违背公平正义等基本法理与道德准则的，那么这部法律就不能称为法律，既然不是法律，人们也无需遵守，即“恶法非法”。自然法学派强调融入道德元素对法律进行评价，主张道德与法律具有同一性，这种观点也被称为“道德命题”。
对于第三种观点认为，过去的法律虽然很邪恶，违背道德伦理和正义观念，但是它依然是法律，但是由于法律过于邪恶，人们便可以不遵守。这种观点契合了实证主义法学派“恶法亦法”的观点，但是恶法虽然也是法律并不是实证主义法学派为邪恶的法律辩护，他们在另外一个角度找到了这样的法律不被遵守的依据，即法律太过邪恶，也就是“恶法勿守”。实证主义法学派认为法律是否称之为法律，与它是否符合道德准则无关，即使它是邪恶的，也依然是法律，这种观点也被称为“分离命题”。
通过分析自然法学派和实证主义法学派的观点，我们不难分析出，两大法学派对于“怨毒告密者”案件的解决结果是一致的，但是在解决方法上有很大的差异。这也引起了两大法学派代表学者的辩论，其中尤以哈特和富勒的争论最为著名。实证主义法学派代表人物哈特认为：承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威光环，它的命令最终仍必须接受道德的检验。⑧因此他的解决方案是强调“法律太过邪恶以至于不能被遵守”，并不要求宣布既往法律非法。⑨自然法学派代表人物富勒对哈特的观点进行了有力的反驳：就法院而言，他们不说“这不是法”，而说“这是法，但它如此邪恶，我们拒绝适用它”，必定于事无补。无疑，当法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。⑩
（三）矛盾的对立统一――两大法学派核心观点相互转化
矛盾是普遍存在的，事物的发展过程中都会向其对立面转化是马克思主义哲学唯物辩证法的重要观点。根据前文所述，自然法学派的“恶法非法”观点和实证主义法学派“恶法亦法”观点是对立的。但是仔细研究两种观点也会发现其共通性，也是可以相互转化的。
自然法学派“恶法非法”的观点，本身具有批判性和革命性，通过换位推理可以得出“法非恶法”，经过换质推理，可是得出“法是善法”。这样自然法学派的观点便具有了保守性和辩护性。而实证主义法学派“恶法亦法”的观点，具有保守型和辩护性，经过换位推理变成“有的法是恶法”，在进行换质推理可以得出“有的法不是善法”的观点，这样实证主义法学派的观点也具有了批判性和革命性。所以说，两大法学派对于道德与法律是否具有同一性的命题虽然表述不同，但是实际上却是共通的，可以相互转化的。
法律与道德的关系问题，是哲学研究和法学研究都十分注重并且不能忽略的问题，也是需要学者不断进行反思的问题。不管是自然法学派还是实证主义法学派，不管是道德命题还是分离命题，其实学者们都是希望用自己的观点解决这一难题，并最终指导实践，解决诸如“怨毒告密者”这样的一个又一个疑难案件。相信在未来的日子里，对于两大法学派核心观点的研究仍会继续深入，也会出现更多思想的交锋和最新成果。笔者也相信，哲学之光也会照亮世界上每一个角落。（作者单位：辽宁大学哲学与公共管理学院）
注解：
①[美]托马斯・卡斯卡特：《电车难题》，朱沉之译，北京大学出版社，2014年6月第1版，第3～4页。
②[美]e・博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第130页。
③严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社，2010年1月第2版，第352页。
④严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社，2010年1月第2版，第353页。
⑤[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版，第6页。
⑥thepuretheoryofLaw，pp.10～11.
⑦Kelsen，thepuretheoryofLaw，p.11.
⑧[英]哈特：《法律的概念》（第2版），徐家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第193版。
法律关系分析篇4
关键词：旅游合同，第三人，第三人负担合同，为第三人利益合同
一、旅游合同简介
我国幅员辽阔、历史悠久，具有数目众多的自然资源和人文资源，为旅游业提供了丰富的旅游资源。越来越多的人选择旅游作为休闲方式，形成了庞大的需求市场，其中蕴含着无限的商机。旅行社则是架起供需的桥梁。为适应现代社会大量交易活动，许多行业的商家为与不特定多数人订立契约，多事先拟定契约条款，又相对人决定是否接受，学说上称为定型化契约条款。契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对消费者也有利。问题在于企业经常利用其优越的经济地位，订立有利于己，不利于消费者的条款。[2]游客由于信息的不对称，缺少对旅游相关信息的掌握。另外，旅游的种类不同使旅游合同的内容也存在差别，加上各个旅行社各自制定合同（我国《旅行社管理条例》第五十二条也只是框架式的规定，大量的详细条款由旅行社自己制定），使旅游合同不统一。解决这些问题就需要对旅游合同进行分析，界定旅游合同的内容。
我国的法律未对旅游合同进行明确的规定。《旅行社管理条例》第五十二条只是规定旅游合同的的主要条款，依《合同法》的相关规定旅游合同应属无名合同，可适用《合同法》第一百二十四条的规定：本法分则或其他法律没有明文规定的合同，使用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。我国台湾省最高法院的一项判决里对旅游合同进行界定：旅游契约系指旅行业者提供有关旅游给付之全部于游客，而游客支付报酬之契约。[3]还有的学者将旅游合同依其内容分为广义和狭义的旅游合同。狭义上的旅游合同仅是旅行社为游客安排行程及提供交通、住宿、餐饮、导游、景点或其他相关的服务，游客支付旅游费用的合同。。[4]广义的旅游合同还包括为他人代办手续、住宿、机票的活动，并认为这类新兴的自助游的双方是委托或关系，旅游合同仅只前者。其他国家和地区法律对旅游契约的规定不在此赘述。我认同台湾省判决对旅游合同的界定，应从更大范围理解旅游合同的内容，使旅游合同的界定有更大的适应性。
与旅游合同的定义相关的另一个问题是旅游合同的性质。依我国法律规定分析，旅游合同应属无名合同。那旅游合同又属于无名合同中的那一种？学理上将无名合同划分为纯粹非典型合同、合同联立、混合合同。其中混合合同是指由数个合同的部分而构成的合同，它在性质上属于一个合同。混合合同又分为四种类型：典型合同附有其他种类的给付、二重典型合同、类型融合合同和类型结合合同。其中类型结合合同是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付。并主张对类型结合合同应分解个构成部分，分别适用个部分的典型合同规范。[5]从旅游合同的内容看，旅游业者的义务是提供吃住行玩的全部服务，游客仅负单一的对待给付。因此，旅游合同更符合混合合同之类型结合合同，但旅游合同的合同纠纷处理若是采用类型结合合同的处理方法不利于旅客权益的保护、增加了旅游合同的复杂性。加之，旅游业的蓬勃发展使旅游合同的重要性凸现。因此，有学者主张将旅游合同单列成为一种新型的有名合同。
二、旅游合同的法律关系分析
根据《旅行社管理条例》的规定，旅游业在我国属一般许可行业，只有依法取得旅行社业务经营许可证并经工商登记的旅行社才能从事旅游业务。所以在我国旅游合同的主体仅指游客和旅行社。但旅行社由于自身能力的限制，不可能亲自履行合同规定的每一项服务，因此需要第三人的介入代替旅行社履行合同的部分义务。所以旅游合同涉及第三人。
首先说导游与旅行社、游客的关系。导游的行为可分为职务行为和个人行为。导游属于旅行社的职员，其所从事的与旅游有关的行为应被视为职务行为。与旅游有关的行为具体如安排游客吃、住、玩、购物、景观介绍。导游与旅行社之间形成职务上的关系。依《民法通则》第六十三条规定：被人对人的行为承担民事责任。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第八条的规定（导游违反旅行社与旅游者的合同约定，损害了旅游者的合法权益，旅行社进行赔偿）和该标准第九条的规定（导游在旅游行程期间，擅自离开旅游团，造成旅游者无人负责，旅行社应承担旅游者滞留期间所支出的食宿费等直接费用，并赔偿全部旅游费用30%违约金）的规定与民法的规定保持一致，即旅行社对导游职务行为对游客造成的损害承担违约责任。导游利用职务之便可能进行的无权的行为，如狭义无权和表见，旅行社承担责任。。导游明显的个人行为除法律明文规定应由旅行社承担责任的外，旅行社不承担责任。导游与旅行社的关系属于经济组织内部的关系，可依《劳动法》等相关法律法规予以解决。
其次，第三人与旅行社、游客之间的关系。从旅游合同角度看，第三人是旅游合同主体一方——旅行社的合同义务履行的辅助人。由于旅行社经营能力的限制，它不可能亲自履行旅游合同中的全部义务，其部分义务分别交由不同的第三人代其向游客旅行。旅游合同中第三人代旅行社向游客履行合同义务的部分合同内容构成了一个第三人负担合同。第三人负担合同又称第三人给付合同、第三人履行合同，指合同当事人约定由第三人向债权人履行合同义务的协议。其特点是：1、第三人的履行义务根据合同约定产生。旅行社与游客签订的旅游合同中会明确写明旅行社提供的吃住玩行的标准，而具有缔约能力的游客依常理可推知旅游合同的部分义务由第三人代为履行。当游客与旅行社签订契约，意味着游客对第三人代为履行的条款表示接受，这种约定也就成立。2、由第三人向债权人作出履行。但第三人不是合同的当事人，不受合同的约束。3、没有发生债务转移。第三人仅是债务人合同义务履行辅助人。债务转移意味着第三人加入合同，取代原债务人成为新的债务人或加入债务人队伍中与原债务人共同承担责任。4合同有效成立。[6][5]满足第三人负担合同的旅游合同的部分内容应适用第三人负担合同的规定。当由于第三人履行合同义务或履行合同义务不符合约定给游客造成的人身或财产损失由旅行社承担违约责任。之后，旅行社根据其与第三人的协议再进行追偿。这样规定的好处在于：1有利于游客及时获得赔偿。异地游或境外游的游客向第三人追究责任的经济、时间的耗费可能很高。2旅行社与第三人存在业务的联系，之间订立某种协议。由旅行社先向游客赔偿，然后其根据与第三人的协议解决。方便当事人的诉讼，符合效率与公平的原则。
在旅游合同之外，存在第三人与旅行社因业务合作的需要而签订的以旅行社和第三人为合同主体的各种合同，这些合同可能涉及到第三人代为提供住宿、运输、观光、吃饭等内容。旅行社与多个第三人分别签订运输、住宿、餐饮等合同，这些合同独立于旅游合同，不属于旅游合同的内容。以餐饮合同为例，旅行社与饭店签订餐饮合同，其内容为：饭店为旅行社的游客提供一定标准的餐饮服务，旅行社向饭店支付饭钱。就这个餐饮合同而言，合同的主体旅行社和饭店;合同的内容是由债务人（饭店）向餐饮合同的第三人（游客）履行餐饮合同的合同义务，由债权人（旅行社）向饭店统一支付饭费。这个餐饮合同又符合为第三人利益的合同。为第三人利益合同又称利他合同、利益第三人合同，指当事人一方与他方约定由他方为第三人给付，而使第三人对债务人取得债权的合同。其特征是：1、第三人不是合同的当事人。游客并不参与餐饮合同的签订，不是合同的当事人2、第三人只享有权利，原则上不承担义务。游客在餐饮合同中仅享有由饭店提供的餐饮，而不需对饭店为给付。若游客与饭店为给付，则构成了另一个游客与饭店之间单独的合同，与上述的餐饮合同无关。3、利他合同具有无因性。旅行社无需表明其与游客的关系，而旅行社与游客的关系对餐饮合同无影响。4、第三人享有独立的请求权。游客可以对饭店提出按合同约定标准为给付的权利。。5、事先不需征得第三人的同意。当游客在与旅行社签订的旅游合同成立意味着游客接受旅行社事先安排的餐饮标准。可见，从饭店与旅行社签订的餐饮合同角度看，该餐饮合同又属于为第三人利益合同。当债务人履行义务不符合要求，第三人可否向债权人追究责任？这一问题本身存在争议。在《科兵论合同》中，将受益第三人分为：受赠受益人和债权人受益人。[7]有种观点认为：受赠受益人与第三人利益合同的债权人是一种单纯的受益关系、第三人无需支付对价，在这种情况下不享有向债权人追究责任的权利；债权人受益人与为第三人利益合同的债权人存在合同关系，则债权人受益人可以向债权人追究责任。游客是旅行社和第三人合同中的受益人，游客与作为第三人利益合同的债权人的旅行社存在合同关系，游客属于债权人受益人，因此游客可以向旅行社追究责任。这样游客作为旅游合同的主体和第三人利益合同的受益人双重身份所享有的权利也避免了冲突。旅行社将其部分旅游合同义务由第三人代为履行的部分，旅行社仍应承担合同责任，除了旅行社具有法定的免责或减责事由外。另外，在构成侵权的情况下，游客可依据侵权责任的规定，独立于旅游合同，选择追究第三人的侵权责任。在请求权竞合的情况下赋予游客选择权，达到保护游客权益、避免累诉、贯彻效率经济原则的目的，有效的保护处于弱势地位的游客的利益。其他的第三人负担合同可依照上面陈述理由予以解决。
总之，旅游业的发展对我国旅游业的立法提出更高的要求。现在的工作是在理清各方法律关系的基础上均衡保护各方的利益，完善立法促进纠纷的解决。
【参考文献】
1《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》，王泽鉴著中国政法大学出版社
2《试论旅游纠纷的法律适用》自《旅游学刊》2005年第1期高圣平、刘露
3《民法》〉魏振瀛主编，北京大学出版社
4《科宾论合同》（一卷版）下册a.L.科宾著中国大百科全书出版社
5翁炎英《我国旅游合同研究回顾与展望》旅游合同2002（12）
6刘璐《旅游合同纠纷的法律适用》法律适用2003（12）
7马勇主编．旅游学概论[m]．高等教育出版社，1998
8孙森焱．旅游契约之研究[J]．台湾：东吴大学法律学报，1998,(1),p.3．
9王家福主编．中国民法学·民法债权[Z]．法律出版社，1991.p.733．
[1]【作者简介】翟剑霞首都经济贸易大学2005级研究生研究方向经济法
[2]《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》第七册，王泽鉴著中国政法大学出版社
[3]《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》第七册，王泽鉴著中国政法大学出版社
[4]《试论旅游纠纷的法律适用》自《旅游学刊》2005年第1期高圣平、刘露
[5]《民法》〉魏振瀛主编，北京大学出版社
[6]首都经济贸易大学王德山教授讲义
[7]《科宾论合同》（一卷版）下册a.L.科宾著中国大百科全书出版社
法律关系分析篇5
内容提要:忠诚协议是身份法律关系，其标的是精神给付，忠诚协议约定的财产给付，是附延缓条件的给付。条件成就，形成财产给付法律关系。条件的成就，为当事人违反忠实义务。忠诚协议中关于财产给付的约定，本质上是给付精神损害违约金的约定，可以参照《合同法》的有关规定予以调整。
一、忠诚协议之两个法律关系
所谓忠诚协议，是指夫妻之间违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议。忠诚协议有时也以“忠诚承诺书”等形式出现。[1]违反夫妻忠实义务，应当作狭义解释，是指夫妻一方与第三方发生性关系。[2]“给付对方若干财产”的约定五花八门，如有的当事人约定，一方违反忠实义务，应将婚姻关系存续期间所得财产的全部或者部分给予对方，还有的当事人，约定了违约方给付守约方一定数量的金钱。
对忠诚协议效力的争议，源自对忠诚协议性质的理解不同。主要有“无效说”和“附延缓条件说”两种观点。“无效说”认为，“夫妻忠诚协议是一种身份协议，不应以合同法的观念来理解。这种协议具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡，因此不应承认其法律效力。”[3]“夫妻之间基于“忠诚协议”提起的债权诉讼，既无《婚姻法》上的明文规定，又不能由《合同法》来调整，所以这种“忠诚协议”是无效的，法院不应当受理由此产生的纠纷，除非当事人自愿履行，当事人不得就一般的婚外情要求赔偿，也即婚外情赔偿不能强制。www..com”[4]“附延缓条件说”认为，从“忠诚协议”违约责任的约定看，其实际上是一种附延缓条件的对夫妻财产关系的约定，当所附条件成就时，协议才能生效。[5]所谓“延缓条件”也称为停止条件，就是我国《合同法》所谓的“生效条件”。两种观点的基础，在于前者认定忠诚协议是身份行为，后者认为是财产关系。笔者认为，忠诚协议如无违反法律强制性规定的事由，就应当有效的。忠诚协议是包含延缓条件的民事法律关系，所谓附条件，是财产给付附条件，当条件成就后，成立第二个法律关系。第一个法律关系以不作为的身份行为为标的（客体），第二个法律关系以财产给付为标的（客体）。
“附延缓条件说”有可资赞同之处，但它也忽视了忠诚协议身份性的一面。夫妻身份关系是忠诚协议的基础法律关系。我国实行的是契约婚，契约婚之契约，是民法上的身份合同，是意定相对法律关系，其标的是给付。相对法律关系的给付，包括但不限于财产上的给付。夫妻身份关系之间的给付是非财产上的给付。笔者把给付分为增加利益、保持利益和回复利益三种，通说还把给付分为持续性给付和一次性给付。夫妻身份法律关系中的给付是增加精神利益和保持精神利益的持续性给付，在表现形式上还是混合给付。“作为与不作为构成之给付，谓之混合给付。”。[6]作为，是配偶以积极的行为为精神上的给付，不作为的给付，就是配偶履行忠实义务，即履行贞操义务。对自我进行限制的这种不作为在相对法律关系上是给付的表现。当事人把混合给付中的不作为给付（不违反忠实义务）提炼出来，作为忠诚协议的给付，该给付的违反又为财产给付（另一给付）的条件。忠诚协议正面要求忠诚，反面要求赔偿。
条件分为偶成条件、随意条件和混合条件。[7]偶成条件，其成就与否不取决于当事人的意志；随意条件，其成就与否取决于当事人一方的意志。[8]混合条件，是由当事人的意志与偶然事实结合而决定是否成就的条件。忠诚协议若规定婚内赔偿，其所附条件是随意条件。因为是否违反忠诚义务，决定于义务人的意志。如果约定忠诚协议的一方与特定第三人发生性关系为条件，则条件的成就还取决于第三人的意志，此时的条件为混合条件。忠诚协议如果约定一方违反忠实义务导致离婚的予以赔偿，则是以两个法律事实（法律事实的构成）为条件，两愿离婚的为混合条件，由法院判决离婚的为偶成条件。
所附条件应当是意定条件，而不应是“法定条件”。[9]可能提出的疑问是，忠实义务是法律的规定，[10]如何能作为条件设定呢？忠诚义务原本为法定义务，但约定在忠诚协议之中，被具体化、明确化了，此时应认为构成了约定义务。更重要的是，忠诚协议并不是照搬法律的规定作为条件，而是以违反义务作为条件的。
条件为法律行为的内容或附款，但法律行为作为原因事实本身是手段并不是目的，实施法律行为必然要追求行为本身以外的效果。忠诚协议本身并非条件成就才生效，在条件成就（一方违反忠实义务）之前就已经在当事人之间生效，已经发生拘束力，已经发生身份相对法律关系的精神给付，只是尚不能发生一方向对方给付财产的效力。“在附延缓条件的法律行为中，行为的法律效果只有在条件成就时，而且只随着条件的成就的时间发生”。[11]所谓“附延缓条件的合同”，其本质应是“附延缓条件的给付”，并非是附条件的合同生效。当条件成就时，第二个法律关系发生，新的给付发生。第一个法律关系是原权利法律关系，第二个法律关系是救济法律关系。忠诚协议之第一个法律关系的原因事实，是双方法律行为；第二个法律关系，是由于出现了新的原因法律事实（违反忠实义务的事实行为），这符合法律关系的形成公式：法律+法律事实＝法律关系。第二个法律关系是救济法律关系，承担违约责任的法律关系是救济法律关系。违约行为发生于有效合同，如果忠诚协议不生效，就不可能发生违约的问题。
学者指出，身份行为不适用于附条件，不宜使其效力不定。[12]不宜使其效力不定，是指不宜使身份关系效力不定。忠诚协议就其精神给付的角度来看，是广义的身份行为，[13]其所附条件，是财产给付附条件，并未使身份关系处于悬而未决的状态。
二、关于忠诚协议的“非道德性”和“不可强制性”
“无效说”在认定忠诚协议是身份行为的基础上，又将理由具体化为非道德性和赔偿的不可强制性。
忠诚协议并未对道德构成破坏。附条件可以使动机（motiv）提升为法律行为的组成部分。[14]订立忠诚协议的动机就是为了巩固、稳定夫妻法律关系，保障夫妻相互的精神给付。也就是说忠诚协议是以保护婚姻关系为取向的。忠诚协议的成立，对促使当事人慎重对待婚姻是有一定强制作用的。关于忠实义务的规范，既是法律规范，又是道德规范。“无效说”和“延缓条件说”都没有特别注意到忠诚协议之第一个法律关系的标的（精神给付）的道德性。这种道德性，是忠实协议的正面意义。忠诚协议“道德性”的一个表现，就是对弱者的保护。尽管忠实义务是双方的义务，但无可否认的是忠诚协议的承诺人一般是男方。民法上的夫妻平等是形式平等，实质平等的实现还需要配套制度和各种手段（包括契约的手段、经济的手段）。违反忠诚协议的责任是过错责任，向对守约方支付财产，对守约方有精神赔偿的作用，对违约方有惩罚的意义。
“非道德性”所蕴含的另一个问题是忠诚协议会限制离婚自由。因为离婚就要支付赔偿金，就有较大的财产压力。对我国法律而言，在感情确已破裂的前提下的离婚权是形成诉权，忠诚协议并没有伤害到离婚权的这种性质。在忠诚协议中的财产给付强制执行前，违约人即可离婚，不得以尚未执行财产而限制离婚。应当说赔偿与离婚是有牵连的两个法律关系的效力，但不能将它们等同起来。赔偿与离婚可以作为两个案件分别处理。
忠诚协议是当事人自愿订立的，是其违反忠实义务自愿承担的代价，这也是民法意思自由的一种体现。学者指出，“忠诚协议”是违反忠诚义务一方对自己所有财产的自由处分。“忠诚协议”和夫妻约定财产制度相类似，均是事先对财产的一种安排。[15]忠诚协议虽然不是普遍的社会现象，但它的出现也能使我们感受到夫妻财产个体化或个体本位主义的历史趋势以及这种趋势对道德发展变化的影响。
忠诚协议并不是将财产的给付作为允许“出轨”的对价，所以与道德无损。如果夫妻约定了“空床费”，作为一种“交换”，那就违反了善良风俗，法律就不能予以支持。有学者一针见血地指出：“如果夫妻在保留婚姻外壳的情况下，一方不断违反婚内情感协议而另一方则不断索取经济赔偿，法院持续为其强制执行情感协议，结果可能沦为夫妻之间情感游戏的裁判或者私房钱的索取工具。”[16]
有学者指出，夫妻忠诚协议具有不可执行性。实际上，法律之所以不承认夫妻忠诚协议的效力，不仅仅是因家庭生活伦理性所要求的强制性和法定性所决定，而且因为夫妻关系的私密性和非计算性要求法院必须处于一定的超然的地位，公权力不得随意介入家庭生活。[17]问题的关键在于，履行夫妻之间的忠实义务，并未附条件，只是财产给付附条件，人身法律关系的给付不能强制执行，但财产法律关系的给付可以强制执行。在我们将忠诚协议区分为两个法律关系之后，可强制性或可执行性应当是十分明显的。“无效说”认定忠诚协议为身份关系，认为无法强制执行而无效，忽视了财产给付法律关系的一面。一方违反忠实义务，既损害了对方的身份利益，也损害了对方的人格利益。这里借用学者的一个观点：“金钱赔偿非但不足以减损人格价值，反而可以提高其被尊重性”。[18]夫妻关系的两极，毕竟是互相独立的两个人格，一方要求对方赔偿并请求强制执行，在法理上应是毫无问题的。
顺便指出，忠诚协议的双方为共有制的婚内赔偿，财产给付的强制执行亦无问题，共有财产的份额可以作为赔偿的经济基础。
三、财产给付的精神损害违约金性质及规制
有学者认为，“配偶一方违反忠实义务的行为，本身就是一种侵权行为。”[19]侵权行为与违约行为的界限，在于前者是违反法定义务的行为，后者是违反约定义务的行为。就侵犯的对象看，侵害绝对权的行为是侵权行为，侵害相对权的行为分为两种，一是侵害法定的相对权，如监护人拒不负担被监护人的生活费，尽管侵害的是相对权，[20]却是违法了法定义务，产生的是侵权责任，没有“约定”（合同），自然不能构成违约责任。违反约定，侵害的相对权，是违约责任。不仅债权合同有违约责任，身份合同也是合同。忠实义务既然是法律的明确规定，当事人又有约定会不会构成侵权责任与违约责任的竞合？笔者的观点是，夫妻关系与忠诚协议都是意定相对法律关系，违反忠实义务都构成违约责任，不发生竞合。忠诚协议的违约责任，是第二个法律关系的财产给付的一种表述形式。
损害赔偿分为物质损害赔偿和精神损害赔偿（非财产损害赔偿）。忠诚协议中约定的赔偿，应认为是精神损害赔偿。有学者认为，我国法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿。[21]但法律没有禁止，理论也不反对当事人对精神损害赔偿进行约定。违约金是预定的赔偿金。忠诚协议关于赔偿的约定，实质上是对违约金的约定。
违约金的物质形式是货币，另有约定的除外。如双方约定，“一方违反忠诚义务，将共有房屋的份额转给对方。”此时违约金的物质形式就不是货币，而是共有财产的“应有之份”。
违约金的数额可能过高，如约定几百万、上千万等，是否应给予完全的支持？忠诚协议的财产执行，或婚内或伴随着离婚，如果完全支持守约方的请求，就可能造成显失公平的后果，还可能对离婚自由造成伤害。解决的办法，是对违约金进行调整。婚姻关系不能适用《合同法》调整，[22]但忠诚协议所包含的附条件的财产给付，是债权债务法律关系，是债权合同，可以适用合同法。我国《合同法》规定的违约金，是不履行或者不完全履行财产给付的义务而支付的违约金，违约金的调整是对财产损失违约金的调整。[23]忠诚协议显然不属于这种情况，因此不能直接适用，但民法允许参照适用。笔者的意思是，忠诚协议规定的违约金额过高，或者违约方负担过重的，可以由违约方提出调整的请求，由法官参照《合同法》的规定，酌情减少或者减轻违约方的财产责任。
违约金调整的规则，是一种调整显失公平状态的规则。显失公平规则原本是财产交换规则、是对价规则，笔者认为可扩大适用范围。忠诚协议的财产给付还有一种显失公平的情况，即忠诚协议约定一方违反忠诚协议后，具有面向将来的效力，以后所得财产均归对方。此时应给予义务人以形成诉权，即其可以参照《合同法》请求法院予以变更。民法是平衡的艺术，既要保护受害方，又不能使一方成为另一方财产上的奴隶。若违约人没有主张变更，还可以调整违约金的方式给予救济。
忠诚协议之第二个法律关系的财产给付，还具有精神损害赔偿的性质。其违约金是弥补精神损害的特殊性质的违约金。我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此条所规定的赔偿，要求具有“严重”后果的要件。忠诚协议约定的损害赔偿，不受此条的限制，因为《侵权责任法》规定的是法定之债，忠诚协议产生的债是意定之债，即前者是法定法律关系，后者是意定法律关系。
根据我国《婚姻法》和有关司法解释的规定，夫妻不离婚，不得请求损害赔偿。[24]忠诚协议不应受此限制？应当采取“约定大于法定”的规则，在婚内允许精神损害赔偿。
请求支付违约金的权利是债权、是财产权，但忠诚协议之第二个法律关系产生的请求支付的违约金，是精神损害抚慰金，具有行使上的专属性，不得让与和继承。[25]就专属性之理由，有学者指出：原权利为人类社会生活中正态面之权利，救济权为人类生活反态面之权利。原权利未受损害时，无救济权之必要，原权利受有侵害时，原权利蜕变为救济权，目的即在于藉救济权而使被侵害之原权利获得救济。非财产上损害赔偿请求权乃受侵害人格权或身份权蜕变而来，也可以说是受侵害人格权或身份权之化身。人格权或身份权为专属权——行使专属，享有亦专属，其受侵害而蜕变出之非财产上损害赔偿请求权自然亦具有行使专属性。[26]违反忠诚协议中的不作为义务造成的精神损害，是非财产上损害。在损害发生后产生的这种债权请求权，是既得权，一般情况下，对请求得到的标的财产，却是期待权，其是否实际主张请求权，尚是未知数。
笔者认为，请求支付精神损害的违约金（约定的精神损害抚慰金）已经蜕变为财产权了，仅在法理上看允许其流转已经不存在障碍，是否赋予其行使上的专属性，是一个立法政策问题。我国《侵权责任法》并未规定对精神抚慰金流转的限制，相关司法解释[27]与《侵权责任法》并不冲突，仍是有效的规范。但该规范在设计的时候，针对的是侵权责任，并未考虑到侵害相对权的违约责任。考虑夫妻基础关系的特殊性，为防止权利的滥用，对忠诚协议所产生的债权，还是应当限制其流转，即应当赋予其专属性。仅有书面的忠诚协议，尚不能允许精神损害赔偿之债自由流转和继承。
四、结语
对忠诚协议应以契约理论作为支撑，解释当事人之间的法律关系。意思自治，于夫妻之间亦应当有所适用，忠诚协议存在基于身份关系的精神给付和附延缓条件的财产给付。以精神给付为标的身份法律关系，显然不是《合同法》所说的债权合同，但条件成就后的财产给付法律关系却是债权债务关系，是一种特殊的债权合同。关于忠诚协议“非道德性”、“限制离婚自由”的理论并不充分，“非执行性”的理由则不能成立。我国现行法律对忠诚协议规定的财产给付未明确予以规定，在法学方法论上，第一，应当解释为精神损害赔偿，适用精神损害赔偿的规定；第二，应当解释为违约金，参照适用我国《合同法》关于违约金调整的规定。
注释:
[1]夫妻一方收藏了另一方单方签字或盖章的的忠诚承诺书，应认为双方建立了协议关系。
[2]“夫妻的忠实义务，主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。”见巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年版，第150页。
[3]郭站红：《夫妻忠诚协议的法学思考》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2010年第2期。
[4]袁泓、毕晓宇：《浅谈夫妻“忠诚协议”的效力问题》，载《法制与社会》，2010年第16期。
[5]参见赵敏：《“忠诚协议”效力问题的法律分析》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期；包静雅、王英秀：《论夫妻“忠诚协议”的效力》，载《襄樊学院学报》2010年第7期。
[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第234页。“混合给付”在学理上通常作为债之标的来看待的。笔者以为，任何相对法律关系（包括身份法律关系）的标的都是给付，都可以把给付分为作为给付、不作为给付和混合给付。
[7]参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第251页。
[8]台湾地区“最高法院”1993年度台上字第3066号判决：“依当事人一方之意思而决定其成就与否之条件，谓之随意条件，仍为条件一种，并非无效。”转引自林诚二：《民法总则（下册）》，法律出版社2008年版，第412页注⑦。
[9]法定条件，是一种假装条件，是把依法律规定或在解释上当然为法律行为效力发生或消灭的要件作为条件，附法定条件等于无条件。参见施启杨：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第263页。
[10]我国《婚姻法》在第4条中规定:“夫妻应当互相忠实”。
[11]［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第701页。
[12]参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第376—377页。
[13]身份行为分为广义的身份行为和狭义的身份行为。广义的身份行为包括亲属行为即发生亲属法效果的行为，狭义的身份行为也即纯粹的身份行为，仅指直接以发生或丧失身份关系为目的之行为。参见施启杨：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第203页。
[14]参见[德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第462页。
[15]参见赵敏：《“忠诚协议”效力问题的法律分析》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期。
[16]陈甦：《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，载《人民法院报》2007年1月11日。
[17]参见郭站红：《夫妻忠诚协议的法学思考》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2010年第2期。
[18]参见王泽鉴：《人格权之保护与非财产损害赔偿》，载《民法学说与判例研究（第1册）》，中国政法大学出版社1998年版，第54页。
[19]张弛：《夫妻间“忠诚协议”问题探讨》，载《法制与经济》2010年第3期。
[20]权利具有两面性。被监护人对监护人是相对权（请求权），对世却是绝对权（对抗权）；再如配偶权对内是相对权，对外（对世）却是绝对权。
[21]参见王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2003年版，第674页。
[22]我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”
[23]我国《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
[24]我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”条文中的损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第29条第2款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第3款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”
[25]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”
法律关系分析篇6
【关键词】涉外民事法律关系适用法；立法；完善
一、我国涉外民事法律适用法的立法沿革概况
中国国际私法的立法，大致可以用三个阶段予以概括性地划分。一是新中国建国以前的涉外民事法律适用法的立法发展，二是从建国到十一届三中全会确立了改革开放这段时期，三是从改革开放至今这一阶段。
早在唐朝就出现了“化外人相犯”的法律冲突规范，表明了中国在国际私法立法的前瞻性和先进性。而后北洋政府仿照大陆法系的一些国家制定并颁布了一个《法律适用条例》，但是在当时特殊的历史环境背景下，在实践运用中此法并没有发挥其应有的作用。
1949年新中国成立直至1979年改革开放的30年间，由于内外两方面的原因，对外，由于新中国的刚刚成立，我国与西方各国缺乏外交政治和经济贸易方面的往来，于内，由于我国国内处于复杂的特殊历史时期，对外经贸商事交往处于低迷状态，国际私法的立法发展几近停滞。
1979年十一届三中全会确立了改革开放以来，随着我国与西方各国政治交往，对外经贸往来的日益密切，随着社会主义法治建设的确立以及快速发展，我国的涉外民事法律适用法立法的发展取得了显著的成绩。我国在这个立法过程中，借鉴吸收国外优秀的立法技巧和内容，并注重同中国实际情况相结合，从此我国的国际私法的立法走上了快车道。
2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第三次审议并通过了《涉外民事法律关系适用法》，该《法律适用法》的制定在我国国际私法立法历程上具有里程碑的意义。它融汇了国际上相关法律的最新成果理念和先进的做法，并且根植于中国的实际国情，能动地解决了大量涉外商事交往中的问题和矛盾。具有科学性、系统性、前瞻性。《涉外民事法律关系适用法》的制定与颁布，标准着我国的法律适用法进入了一个以法典化立法为主的新阶段。
二、我国涉外民事法律适用法的立法特点分析
伴随着涉外商事的不断发展和我国社会主义法制建设的全面推进，我国国际私法的立法也随之快步发展，涉外民事法律适用法显现出以下几个特点：
1、借鉴和移植国外先进立法经验和最新理论成果的方法成为奠定我国涉外民事法律关系适用法立法的制高点，加速立法发展进程的一条捷径。相比于我国，国外一些国家国际私法的立法的成果比较丰富，立法经验和研究理论对于刚刚处于起步阶段的我国有较大的参照和指导性作用，中国基于本国的基本国情和实际情况，合理并巧妙地将国外相关立法成果加以运用，为建立中国特色的涉外民事法律适用法奠定了较高的起点，为法律适用法的长足和跨越式发展铺平了道路。
2、我国涉外法律适用法已经形成一定体系的形式特点。形成了以宪法的原则性规范为指导，各单行法律为主体，相关条例和法规为辅助，司法解释为补充的多层次体系。一个科学化、规范化、体系化的国际私法学科正逐步建立并完善，这也为我国日益频繁的涉外领域交往提供了坚实的法律保障。
3、意思自治原则和最密切联系原则已经成为我国涉外民事法律适用法的基本原则。意思自治原则和最密切联系原则在涉外民事法律适用法中地位的确定是法律选择方法上的重大突破，实现了从法律适用法的规则选择向方法选择的转变，实现了法律适用法从坚持统一性、确定性向灵活性、平衡性的立法原则理念的过度。这种转变和过度是法律适用法发展的大趋势，大方向，也更适应于当今经济全球化下各国经贸交往灵活性的特点。
三、我国涉外民事法律适用法的立法缺陷
尽管我国涉外民事法律适用法有了较大的发展，但不可否认的是，相对于越来越频繁的各国间经贸往来，我国的涉外民事法律适用法还略显滞后，存在一些不容忽视的立法缺陷和不足，主要有以下几点：
1、涉外民事法律适用法系统性不足。即涉外民事法律适用法相关法律规定分散于不同的民事法律规范之中，呈现出不集中、不统一、不协调的状况。有时相同的内容在不同的法律规范之中的规定不尽相同甚至相互冲突，没有从全局上做到立法的统筹兼顾。
2、涉外民事法律适用法立法内容不协调。由于涉外民事法律适用法的相关规定缺乏统一性，它们在不同的民事法律规范中只针对该法的法律适用问题做出了相应的规定，没能统筹地整合涉及同一法律适用问题在不同的民事法律规范中的相关规定，因此立法的不协调性、冲突性、矛盾性问题凸显。又如在民事法律关系中侵权领域方面，缺乏系统化的专一立法，因而在这些领域涉外民事法律适用法的所涉内容规定不全面、不协调，或者即使有专门的立法，如物权法，但是未对相应的涉外民事法律适用法作出规定。
3、涉外民事法律适用法规定不完备。表现在涉外民事法律适用法只对民事关系中较大的方面作出了规定，但是并未涉及到一些具体的问题。比如只对不动产的法律适用问题做出了规定，而忽略了动产的相关法律适用问题。又如在继承方面，只对法定继承加以规定，而未对遗嘱继承这一方面加以规制。
四、我国涉外民事法律适用法的立法完善
针对我国目前涉外民事法律适用法立法存在的问题，我们应该从内容、体例等多方面进行完善。
首先，应当注重借鉴各国立法，并总结本国立法经验，构建中国的法律适用法体系。通过参照借鉴国际立法经验并结合我国实际情况，制定出一部科学化、规范化、系统化的法典。其次，灵活处理连接点，强化法律适用法的可选择性。当今法律适用法的大趋势是突破由传统法律适用规范连接点的单一性而引起的机械性，实现连接点的软化处理，增强法律适用法的灵活性和可选择性。进而适应各国间日益频繁的经贸往来。最后，注重承袭和创新的统筹兼顾。法律的制定必须注重其承袭性，民族性，有其根植的特定法律基础和长期积淀的法律思想和文化。同事，法律还有移植性的特征，因此必须将我国的立法实践经验以及民族特性同国际立法接轨，在融合的过程中，求新求变，制定出科学的、系统的、本土化的涉外民事法律适用法。
总而言之，我国涉外民事法律适用法的制度是一个逐步完善，统筹兼顾的过程。这个过程是从过去到现今过渡的过程，是中西方法律思想文化交融的过程，是理论与实践相互统一的过程，也是传统和创新的博弈过程，随着新的涉外民事法律适用法的施行，我国涉外民事法律适用法立法正逐步走上了一条向科学性、灵活性、开放性、合理性、系统性迈进的道路。
【参考文献】
[1]黄进.弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷[n].中国社会科学报，2009-07-01（B8）.
[2]万福良，姚昌金.中国涉外民事关系法律适用法立法完善相关问题探究[J].南阳师范学院学报（社会科学版），2011，10（8）：11.
法律关系分析篇7
关键词：邮轮旅游合同；委托合同；民事法律关系；履行辅助人；邮轮经济
中图分类号：DF961文献标志码：a文章编号：1673-291X（2014）26-0304-02
引言
自1850年起，由于原本的经营范围仅以旅客运输服务为限的私营船务公司得以通过合约的方式开始从事此前一直为国家邮政所专属的邮件和包裹运输业务，因而使得由私营船务公司运营的邮轮同时兼具了旅客运输和邮务运输的功能，并在此后的百余年间始终被作为最为重要的海上旅客运输方式。而时至二十世纪五六十年代，尽管随着航空运输业的快速发展，更加便捷、舒适的航空运输逐渐取代时间耗费长、风浪影响大的邮轮运输，成为旅客远距离出行方式的首选，但是，单纯地将旅客由一地送至另一地的传统旅客运输功能的日趋淡化，却并未使邮轮运输因此而退出历史舞台；恰恰相反地，作为一项集交通运输、娱乐休闲、住宿餐饮于一体的新型综合性旅游产品，邮轮运输在保持着发展的活力的同时，亦与相关旅游产业一道，共同带动了整个“邮轮经济”的空前繁荣[1]。
同时，亦正是基于旅游业务的属性，境外邮轮旅游实务中即首先当然地存在旅客和旅游经营者、即通常所称的“旅行社”这两类法律主体。此外，由于旅客搭乘的邮轮一般并不为旅游经营者自有，因此，实际提供运送旅客以及旅客搭乘邮轮期间的其他服务的邮轮承运人同样应当是境外邮轮旅游实务中必要的法律主体；并且，加之我国当前境外邮轮旅游实务的主要操作方式，是由邮轮公司作为邮轮承运人实际运作境外邮轮旅游产品，而由旅游经营者代其招徕旅客进行销售[2]，是故，基于上述三类法律主体彼此之间的相互关联，境外邮轮旅游实务中应当存在以下民事法律关系，即旅客与旅游经营者之间的民事法律关系、旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系，以及旅客与邮轮承运人之间的民事法律关系。
一、旅客与旅游经营者之间的民事法律关系
由于现今的邮轮旅游已然不再是先前作为单纯的海上旅客运输方式的、以运送旅客作为唯一功能的传统邮轮运输，而是旨在为旅客提供以除运输功能之外的邮轮上其他设施为基础的综合性旅游服务[3]，因此，尽管如前所述，通常情况下，实际运作境外邮轮旅游产品、向旅客提供邮轮旅游服务的均是邮轮承运人而非旅游经营者。但是，基于于2013年10月1日起正式施行的我国《旅游法》第1和第2条的规定，因旅游活动以及与之相关的其他经营活动而形成的法律关系的主体，仍然应当是旅客与旅游经营者。
是故，当旅客选择由旅游经营者代售的、由中资邮轮公司实际运作的境外邮轮旅游产品时，其便仅需直接与旅游经营者签订邮轮旅游合同即可；而即便旅客选择搭乘外资邮轮公司所属的邮轮出游，基于我国《旅行社管理条例》第23条规定的限制，诸如美国皇家加勒比国际游轮公司、意大利歌诗达邮轮有限公司等外资邮轮公司及其设立的外资旅行社并不得在我国直接从事国内旅客的出境邮轮旅游业务，故而上述旅客亦必须与国内具有经营境外旅游业务资质的旅游经营者签订邮轮旅游合同，并由后者基于此形成的邮轮旅游合同关系，而以合同一方当事人的身份向该合同的另一方当事人即旅客承担提供相应的境外邮轮旅游服务的合同义务。
二、旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系
事实上，我国当前境外邮轮旅游的具体操作方式，除前述由旅游经营者代销邮轮承运人实际运作的相应邮轮旅游产品之外，实则还有由旅游经营者包销直营的方式，例如，2007年，北京信达国旅即全程购买了意大利歌诗达邮轮有限公司所属的“爱兰歌娜号”邮轮于当年8月8日至13日的航期，从而为千余名旅客提供了我国首次由中资旅游经营者以包船的形式直接经营的境外邮轮旅游服务[4]。
一方面，在上述由旅游经营者代销境外邮轮旅游产品的情形下，通常均由邮轮承运人即邮轮公司提供标准格式的《邮轮船票销售协议》或者《旅行社协议》，与旅游经营者约定由后者作为前者的人向旅客销售邮轮船票，而前者则根据后者进行代销的实际销售情况，向其支付佣金[5]。由此，在旅游经营者与邮轮承运人之间即形成了委托（）合同关系。而前述旅游经营者与旅客签订的邮轮旅游合同，实则亦就可以被视作为是其以邮轮承运人人的身份代表上述委托（）合同关系中的本人而与该合同关系外的第三人即旅客达成的合意。
另一方面，在由旅游经营者包销直营境外邮轮旅游产品的情形下，由于虽然旅游经营者向旅客提供的是实则已然为其自身所有的旅游产品，但是受制于实际提供运送旅客以及旅客搭乘邮轮期间的其他服务的能力的欠缺，因此，旅游经营者仍然需要委托邮轮承运人代其向旅客提供相应的境外邮轮旅游服务。即在上述情形下，在旅游经营者与邮轮承运人之间，同样将形成委托（）合同关系；只不过，不同于前述在旅游经营者代销情形下形成的委托（）合同关系，在该合同关系中，旅游经营者成为了委托人，而邮轮承运人则成为了受托人。并且，在笔者看来，上述委托（）合同就其所约定的权利义务关系而言，实际上可以被视作为是旅游经营者与邮轮承运人签订的，具有利他性的、即向作为该合同第三人的旅客为一定给付的邮轮旅游合同。
三、旅客与邮轮承运人之间的民事法律关系
针对旅客与旅游承运人之间的民事法律关系如何，或者说，在上述两类法律主体之间是否存在直接的合同关系这一问题，在我国学界存在较大争议。有学者认为，由于境外邮轮旅游实务中，旅游经营者仅是为邮轮承运人代售邮轮船票的人，而实际向旅客提供境外邮轮旅游服务的则是邮轮承运人，因此，尽管旅客与邮轮承运人并未订立任何形式的合同，但在此两者之间仍然得以基于邮轮船票而形成直接的邮轮旅游合同关系，而无论作为该合同关系的基础的邮轮船票就其表现形式而言，实则仅得以被视作为旅客与邮轮承运人订立的海上旅客运输合同[6]。与之针锋相对地，另有学者认为，由于依照前述我国现行的相关法律法规的规定，以及境外邮轮旅游实务的实际情况，仅在旅客和旅游经营者之间得以成立邮轮旅游合同关系，而邮轮承运人至多只得作为邮轮旅游合同的履行辅助人；并且，即便旅客确实持有邮轮承运人发给的邮轮船票，亦并不足以得出该两类法律主体之间便由此形成了直接的合同关系[7]。
对此，笔者认为，倘若基于前述两类我国当前境外邮轮旅游实务的操作方式的相应情形，以及与之对应的旅游经营者与邮轮承运人之间的民事法律关系的具体情况，那么即可以推知，上述两种截然不同的学者观点实则均有失偏颇。这是因为：
其一，仅在由旅游经营者包销直营境外邮轮旅游产品的情形下，依照旅游经营者与邮轮承运人基于其共同订立的委托（）合同而产生的权利义务关系，邮轮承运人方才符合《旅游法》第111条第6项就“履行辅助人”的定义所做的规定，即“与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”；并且同时亦满足了“旅游辅助服务者”的特征要求――“旅游辅助服务者为旅游者提供特定的旅游服务，旅游经营者向旅游辅助服务者支付相应费用”[8]。
其二，由于如前所述，仅在旅客和旅游经营者之间方才得以成立邮轮旅游合同关系，并且，再加之“合同相对性原则”的合同法基本原则，因此，尽管在由旅游经营者代销境外邮轮旅游产品的情形下，不仅实际向旅客提供境外邮轮旅游服务的是邮轮承运人，而且邮轮承运人与旅游经营者之间签订的委托（）合同亦构成了后者得以再与旅客签订邮轮旅游服务合同的前提，但是，上述邮轮旅游合同的当事人仍然应当是旅客与旅游经营者；而至于邮轮承运人对于实际提供运送旅客以及旅客搭乘邮轮期间的其他服务的邮轮旅游合同义务的承担，亦并不得以使其取得合同一方当事人的地位，而将旅游经营者排除在外。
结语
进入21世纪，基于当代社会对于旅游之于放松身心的作用的追求的不断提高，境外邮轮旅游越发受到我国旅客的推崇和喜爱；同时，亦正是由此，在整个邮轮产业，尤其是境外邮轮旅游产业的推动下，邮轮经济正在逐渐成为我国各港口城市经济发展的新的增长极，带动了当地包括餐饮娱乐、宾馆酒店、观光景区、客运码头等在内的一系列现代服务行业的蓬勃发展。是故，就境外邮轮旅游实务中的民事法律关系予以厘清，以明确其中各类法律主体之间的权利义务关系，应当是合理有效地处理进而消除和避免境外邮轮旅游纠纷对整个邮轮经济的繁荣稳定造成的不利影响的应有之义。
参考文献：
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[6]谢代明.邮轮承运人责任分析[D].大连：大连海事大学，2011.
法律关系分析篇8
[关键词]法律关系外部行政行为行政主体被授权组织
[作者简介]李赵奎(1971-),男,陕西蒲城人,陕西警官职业学院警察二系,副教授,硕士,研究方向为行政法学。(陕西西安710043)
[中图分类号]G647[文献标识码]a[文章编号]1004-3985(2012)30-0178-02
一、高校与大学生之间的行政法律关系
高校与大学生之间存在哪些法律关系,理论界众说纷纭,争论不休。比较统一的观点大概包括:民事法律关系、行政法律关系、综合性的法律关系、特别权力关系、具有特别权力因素的公法关系、契约关系。在这些法律关系中,我比较赞同综合性法律关系的观点,即学校与学生之间的法律关系,在不同条件下会形成不同的法律关系,主要包括民事法律关系、行政法律关系、内部管理关系等。
(一)高校与大学生之间存在的行政法律关系
行政法律关系是指由行政法律规范所调整的行政关系,是行政主体依法行使行政权力与行政相对人之间所形成的行政法上的权利和义务关系。在行政法律关系中,必有一方是行政主体,行政主体享有行政权并有权行使行政权,行政主体和行政相对人之间的法律地位平等但权利义务不对等,行政主体享有行政优益权。
公立高校属于事业单位法人,原本不享有行政权力,但在实际运行中,为了实现教育行政管理的目的,全面发展高等教育事业,更好地保护大学生的合法权益,有关法律法规授权高校享有一定的行政权,这类法律法规包括《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》《学位管理条例》《高等学校校园秩序管理若干规定》等。高校在行使法律法规授予的教育行政权时,其身份属于行政法上的被授权组织,具有行政主体资格。这时,高校以自己的名义对外行使行政权力,产生的法律责任由高校自己独立承担。
在行使教育行政管理权的过程中,高校与学生之间形成行政法律关系。高校具有管理权、指挥权、教育权和依法为学生服务的职责,学生则享有辩论权、陈述权、听证权、知情权及救济权等,同时承担着服从、接受等法律义务。高校和学生在权利义务上不对等,作为高校享有更多的权力,学生则承担着比较多的义务,高校和学生之间形成管理与被管理、教育与被教育、服务与被服务的法律关系。
(二)高校与大学生之间行政法律关系的内容
高校与大学生之间的行政法律关系,其内容主要是围绕教育行政权力的行使过程中所产生的权利和义务。依据相关法律法规的规定,高校享有的教育行政权以及和教育行政权相关的行政权力主要包括对学生的招录权、发放毕业证书和学位证书的权力、发放报到证书的权力、对学生的处分权、奖励权、学费的减、免、缓交权以及依照国家政策的各种困难补助权、奖学金的评定及发放权、评优选干的权力,还包括组织安排考试的权力,决定补考、免考、缓考、重修、留级等权力,决定延迟毕业的权力等。这些权力既是一种权力又是一种职责,学校必须依法、合理行使这些权力和职责,才能实现教育行政管理的目的,才能更好地为学生服务。在高校行使教育行政管理权的过程中,大学生处于行政相对人的法律地位,更多的是履行接受和服从的义务。同时也享有陈述权、辩论权、知情权、救济权、听证权和举证权、委托权等权利。
二、行政法律关系中大学生合法权益的现状分析
从上面的分析可以看出,在行政法律关系中,高校享有更多的行政权力,处于强势的主导地位,大学生则处于弱势地位。由于现行救济制度存在一定的缺陷,大学生的合法权益很容易被侵犯,而且往往得不到有效的法律救济,不利于高等教育的健康发展和大学生合法权益的有效保护。
在教育行政法律关系中,高校作为管理者和教育教学活动的组织者,其有权制定政策,作出决定。在实际管理中,学生的权益受到侵犯时,大多数情况下没有人寻求法律救济,忍气吞声、息事宁人。有一部分人告到了法院,法院不受理。此外,还有法律法规规定的申诉制度在制度的设计上存在缺陷,难以令人信服,当学生受到取消入学资格、开除学籍或其他处分处理决定时,很少有人选择通过申诉途径维护自己的合法权益。学校作出许多决定时缺乏透明度,往往是在毫不知情的情况下作出,缺少调查、讨论、听证和公告等民主程序。这些问题的存在,大致有以下几方面的原因:
首先,大学生行政法律意识不强。许多大学生不知道通过法律途径进行自我保护,对学校的处理结果纵然不能接受,又不知道如何处理,只能忍气吞声,被动接受。
其次,学生思想观念落后。一些学生认为状告学校不仁不义,同时还有畏惧心理,认为学校处于强势地位,告也会失败。
法律关系分析篇9
内容提要:调查表明，当代中国社会法律适用过程中客观存在着关系影响。关系对当代中国法律适用的影响方式主要为正式方式与非正式方式等。司法、审判中的这种关系影响是中国民间文化、草根文化的反映和体现。关系在法律适用中的作用包括程序方面作用与实体方面作用两方面。关系在当代中国法律适用中既有消极作用，也存在一定的积极作用。关系在当代中国法律适用中有影响的原因既有法官方面的因素，也有法律制度、司法体制方面因素，还有社会方面的因素。当代中国法律适用中的关系因素受到社会文化支持。随着法治建设的深入，法律适用中关系因素的影响将会逐渐减少、降低。
三、关系在法律适用中的作用
针对“关系在司法审判中具有那些作用”这一问题，被调查者大多认为关系在法律适用中的作用包括程序方面作用与实体方面作用两方面，在事实认定、法律运用方面都可发现关系因素的影响。如一位广东番禺的受访者强调了关系在程序方面的作用：关系在司法审判中的作用：
关系会使法官对证据的侧重，举证的分配等进行影响，避重就轻，使关系方得益。对酌情情节的判断产生作用，使量刑过轻。
可见，在程序方面，关系对案件的立案、开庭、休庭等时间安排，合议庭组成、回避，证据的收集、采纳等方面具有一定的影响。
而实体方面的作用，则更是运用关系者所希望达到的最终性目标，如刑事案件中的重罪轻判、舍实刑而取缓刑；民事案件中的尽量少赔、不赔；执行中及时等。
值得注意的是，在许多被调查者看来，关系在当代中国法律适用中既有消极作用，[1]也存在一定的积极作用，并进行了较为全面的讨论。
在司法、审判过程中，“打关系”严重破坏了正常的司法秩序，损害了法律权威和司法形象。[2]被调查者基本都认同这一点。云南昆明的一位公务员较为概括的指出了关系在当代中国法律适用中的消极作用、负面影响：
关系会在法律规范之外对案件的审判起到影响，并在法律规定较宽松或有冲突的地方起作用。在审判中有轻重判决划分的时候，关系会起到避重就轻的作用，过于铁杆的关系足以干扰正当的司法活动，破坏司法程序，影响司法判决结果，并导致违法现象发生。
深圳的一位被调查者则归纳了这样三方面的消极作用：
(1)某些人企图通过关系的作用，减轻甚至免除法律对犯人惩罚，使真正的罪犯逃脱法律的制裁。
(2)助长了社会上的不良道德习惯与社会风气，法律在人们心目中的地位将受到质疑与挑战。
(3)关系能够扰乱审判法官的办案程序及案效率为办案人员带来诸多不可避免的困扰。
关系对司法、审判影响弊的方面，有位从事律师工作的江西赣州的被调查者也认为有三方面：
a不公正的裁判。俗话说：“吃人家的嘴软，拿人家的手短”，如果法官在审判中拿了不该拿来的、收了不该收的，很容易出现不公正的裁判。B民众对司法审判丧失信任。法官受了不当关系的影响，作出了不公正的裁判，必然会使民众对司法审判丧失信任，甚至报复社会，现实中有不少血的例子。C助长了其他腐败，如果法官受了不当关系影响，低不住诱惑，就会成为邪恶的“保护伞”，其他腐败也会更加肆无忌惮。如“武汉中院、深圳中院”从领导到普通法官的落马，就是一个鲜明的例子。
一位江西的被调查者在回答时就关系在当代中国法律适用中影响法院形象、危害司法公正、危害司法权威进行了说明：
关系在司法审判中严惩影响了司法公正，大大挫伤了老百姓对司法公正的信任度和追求公正的积极性，损害国家和当事人的利益。各种关系案、人情案、权力案，实际上都是指案件的审理受到了外界因素的干扰和影响，导致法院和法官不能依据事实和法律公正处理。
1)干扰司法工作，影响法院形象。良好的执法环境是公正司法的保证，而通过关系诉讼则会对司法环境带来不良的影响，予承办人在思想上、工作上带来某种不必要的负担和压力。有些案件承办人为避免亲属不失情、同级不失交、上级不失信，就不惜花费时间和精力，做好说情人的教育工作，给工作带来混乱，这实质上就是干扰了法官办案。而有的承办人员则被说情风所动，迷失职业道德和纪律，偏袒一方当事人，严重影响了法院形象。
2)扰乱诉讼程序，危害司法公正。我国的诉讼法律、法规为每一诉讼活动都制定了严格的程序，各职能部门及负责人员各司其职，分工协作，互相监督，以保证案件质量。少数案件承办人员抵挡不住外界的干扰，被说情人制造的一些虚假现象所迷惑，不能客观理性地对案件进行分析、评价和裁判，往往分不清真假，划不清罪与非罪的界限，感情用事，主观断案，导致法律被扭曲，案被错误裁判，严重影响了司法公正。
3)拉拢腐蚀法官，危害司法权威。说情者为达到某种个人目的，充分利用其权力、财力优势甚至纠缠能力，通过说好话、送钱送物等各种形式，想方设法地拉拢案件承办人员，极易引起承办人员的动摇。于是，一些意志薄弱的人经不住各种软硬兼施的缠说，而同情亲属，照顾同事，屈从上司成了金钱、物质、人情的俘虏，偏离了法律原则，造成执法不公、违法办案等司法腐败现象，严重危害了司法权威。
事实上，关系确对中国社会经济发展和民主法治推进产生了某种“瓶颈”制约，表现出一定的积极作用，因而要重建当代中国社会的关系，推进中国社会法治化进程。[3]
在调查时，不少被调查者也客观肯定了关系在当代中国法律适用中的积极作用。如山西太原一位从事律师工作两年的被调查者认为：
如果老百姓有冤无处申，用向有关部门和领导申诉，反映这一渠道和关系，促使法官依法办案，那这种关系的作用是积极的。比如有些案子久拖不决，如果不是用向有关部门或领导反映和申诉，让有关部门和领导办案件承办的施加影响和压力，案件将难以尽快处理。因此监督关系在司法审判中，不可缺少。
而江西赣州的一位律师指出了关系在当代中国法律适用中利的两个方面：
(1)有些因关系的影响可提高审判或诉讼效率。比如，本人作为一名执业律师，在实际工作中，曾经一起申请执行的人，本人就充分利用和法官较为熟悉的便利，说服法官，利用深夜对被执行人员强制执行，使一起判决生效多年且多次执行未果的案件得以执行，从而较好的维护和保障了申请执行人的合法权益。
(2)保护了弱势群体的合法权益。有些劳动侵权，工伤等案件中。社会媒体的广泛关注，使得受害的劳动者即使在证据不够充分的情况下，也能获得较好的赔偿，这些案件一方是弱势的，法律意识相对淡薄的劳动者，一方是占有优势地位的用人单位，由于没签劳动合同或其他书面协议，出现纠纷时，由于社会舆论或新闻媒体的关注，很容易使弱势群体的合法权益得到保障。
深圳的一位受访者则强调关系的比较意义。在她看来，需要对关系在当代中国法律适用中的作用进行一分为二的认识：
(1)关系在与法律的较量中，可突现法律的力量与地位；
(2)关系也应一分为二，有人利用关系妄图逃脱法律的惩罚，也有利用关系的便利条件，加快办案速度，解决办案过程中的瓶颈、难题的情况；
(3)关系的存在可象(像)一面镜子，可客观的反映目前我国在法制建设上的不足之处，为完善我国的法制建设，关系有一定积极作用。
通过调查，我们可以发现关系在当代中国法律适用中具有复杂的功能。在我国的司法、审判活动中，关系具有分配功能、交换功能、表达功能、补充功能等。
(1)分配功能
在一定意义上，在当代中国法律适用中，关系进行着社会资源的某种再分配。在司法、审判过程中，关系对社会利益、律师集团利益、法官个体利益进行了二次分配。如律师从业务收入中通过送礼乃至行贿给法官，进行收益再分配。
不少法官认为，我国的利益分配制度不公平，存在律师获得大量的利益、法官却只能获得少量利益的利益不对称现象。就律师而言，责任小、所得多，而法官工作辛苦，却收入低，因而一些法官将通过关系给予律师一定帮助而从律师收入中分配部分利益给法官进行了“正当化”。
(2)交换功能
在当代中国社会，法官通过关系进行交换，实现物质、精神方面的互惠。如下面这一案例即为典型的法官利用手中的司法权力交换金钱：
一位横行乡里的“土霸王”用钱买通法官，私自将20年的刑期“减判”为3年，并于宣判当日释放，在幕后操作这一切的山西省高院原审监庭庭长孟来贵则因非法收受人民币253万元也锒铛入狱。2005年6月27日，省高院裁定对周腊成等13人职务侵占罪、偷税罪、寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、非法拘禁罪、故意销毁会计凭证罪、行贿罪一案进行再审。作为该案的审判长，孟来贵两次收受周给予的人民币共计10万元。在周腊成案再审期间，孟来贵又分四次收受案件另一方山西省晋城市巴公二村村委会代表范某给予的人民币16万元和价值4200元的数码相机。[4]
做为法官，孟来贵用国家权力换取不法所得，而被告人周腊成则企图用金钱交换刑期、减轻惩罚。
在司法、审判活动中，法官通过考虑关系因素、受到关系因素的影响，通过权力、金钱等的互相转移，使双方都得到一定的满足。
(3)表达功能
关系在当代中国法律适用中具有某种表达功能，关系因素作用空间的存在表现了法官的一定社会地位、社会权威，体现了一定的国家权力的掌握和运用。
(4)补充功能
在司法、审判过程中，关系往往起着一定的补充国家法律的作用。在维护社会秩序方面，关系往往具有补充的意义，有时甚至具有某种主导性；关系在某种情境下也可能弥补国家法律的不足和缺陷，补充国家司法正式性的局限。
当代中国法律适用中关系的这些功能往往交织、结合在一起，共同体现在当代中国法律适用的全过程中，而非单一的在司法、审判活动中发挥作用。
按照文化功能主义的解释，在当代中国法律适用中，关系在一定程度上替代了国家法律的功能。对当事人而言，关系能够提供精神寄托和心理安慰，增强对司法、审判中的不确定因素的预测和应对，表现出关系功能的实用性和功利性；对法官而言，关系能够避免许多诉讼矛盾，增加沟通和交流，降低职业风险，提高职业收益；对社会而言，关系又在一定程度上减少制度成本，促进了社会整合。
在美国社会学家默顿看来，功能替代是指某一结构组成部分可以具有多种功能，而同一功能也可由系统的不同部分所实现。因此，在诉讼、审判活动中，在国家法律无法承担、无法实际承担的功能领域，关系可能发挥特殊的替代作用。法律适用中的关系因素对法律实施、社会整体承担了隐性功能、实际功能。
当高度文化、高雅文化、神圣文化没有达到足够的社会控制力时，当司法权威还不能得到应有的尊重时，当现行司法体制尚没有赋予法官足够的能力和勇气抵御关系的影响时，当现行制度还不能为法官提供充分的职业保障时，法官在当代中国法律适用中考虑关系因素就成为自然而然、顺理成章的现象了。
四、关系在法律适用中发生影响的原因
在回答“为什么关系对法官司法审判有影响?原因有哪些?”这一问题时，被调查者大都表示关系在当代中国法律适用中有影响的原因较为复杂，需要全面分析。如安徽合肥的一位被调查者认为，各种关系对法官司法审判有影响，其原因在于：
(1)长期的“人治”思想。中国几千年的人治传统，使人们在思想意识一直存在侥幸心理，认为只要有关系就能影响审判的结果。
(2)法治观念不够深入，法制不健全。依法治国虽然取得巨大成就，人们的法制观念已开始转变，但仍不够彻底，民主意识淡薄，法制在有些方面不太健全，使各种关系有机可乘。
(3)法官本身素质不高也给各种关系的侵入以突破口。有些法官自身的素质有待提高。
(4)受腐败等各种不正之风的影响。
(5)人们的法律意识水平不高。而在广东番禺的一位警察看来，关系对法官司法审判有影响的原因主要有两方面：
(1)法官出于自身的利益考虑，被关系所影响。为了讨好上级获得赏识、升迁；或者为了实现利益交换对自己有帮助的人额外关照。
(2)碍于情面。“人情大过天”，如果当事人找来的关系曾经对法官有过帮助，甚至有恩，出于报答的心理法官也不好推脱即使不是出于报答，关系好的朋友，同事，亲戚找上门来，也不好拒绝。
总结调查材料，关系在当代中国法律适用中有影响的原因既有法官方面的因素，也有法律制度、司法体制方面因素，还有社会方面的因素。
1、法官因素
关系在当代中国法律适用中具有一定影响，这与法官肯定有关系。如山西阳泉的一位被调查者认为：
领导安排的人情案，所以有一些审判法官为讨好上下级的关系做出一些不公正裁判，还是存在的。
而一位山西太原的被调查者也有类似看法：
案件承办人在社会上受人缘、地缘的影响，考虑亲朋好友的要求不可避免。虽有的承办人面对说情都能够冷面相对，却会招来亲朋、好友甚至领导、同事的误解，从而给自己事业来很多不必要的麻烦。在这种情况下，有些法治意识比较淡薄的法官因顾及亲情、友情等各种社会关系便顺从了说情者的意志，办了人情案、关系案。
在江西赣州的一位律师看来，利益问题是关系在当代中国法律适用中具有一定影响的重要原因：法官队伍庞大，专业性强，工作累，而收入和待遇却明显偏低。特别是与同属于法律职业群体的律师相比，法官的收入可谓非常低，根本不在一个收入档次，因此，获取另外利益成为部分法官的一种选择。
另一位江西的被调查者则强调了法官的素质问题：
干警素质良莠不齐。由于司法准入机制不完善，一些素质不高、意志不坚定不移的法官依然在执法办案，且占有相当的比例，甚至是办案主力。一旦受到利诱，他们就迷失自我，将司法公正置于人情关系之下。
另一位山西太原的被调查者分析了司法、审判过程中法官面对关系的具体心态：
(1)法官不敢推却。比如法官的上级，庭长、院长等在向法官打招呼时，法官一般都不敢不听的。因法治水平低，法官的前途命远掌握在大大小小的领导手中，所以领导的话不同意也要听，要去做。
(2)法官不能推却的。比如说法官的亲友、同学、同事等。对法官判案打招呼时，也会使法官处于两难的状态。办与不办怎样办，都考验着法官。
(3)法官自己不愿推却的。比如法官与当事人或其人、其它人达成某种利益交换时，关系对法官的影响正是法官所期待的。即办案又得利，何乐不为。
因此，法官的能力、待遇、职业伦理、素质等都会使得关系在当代中国法律适用中具有一定的存在空间。
2、司法体制因素
在一位江西赣州的律师看来，关系在当代中国法律适用中具有作用，从司法体制角度分析有两方面原因：
其一，制度不合理，法官的人、财、物，还受到了地方政府，法官自身利益与地方利益存在千丝万缕的联系。这些往往直接影响了当地政府或利害关系的行政机关作为被告的案件中。其二，司法监督职能低下，权力机关对法院的监督行同虚设。政协机关的民主监督几乎没有，那么社会舆论的监督也起不了多大作用。
江西的一位被调查者也有类似认识，他特别指出了权大于法这一现象：
从司法系统来讲，法院仍是行政化管理，行政长官对检察官、法官的升迁，待遇有相当的发言权，在内部长官的权力棒下，司法官员难免偏离法律准线，滥用司法权；从司法系统外部来看，司法官的人事，待遇安排取决于当地行政长官，司法官中有围着地方行政长官转，倚权枉法，有的司法官甚至在权杖的掩盖下从中贪利。
一位山西太原的受访者也强调关系在当代中国法律适用中的存在有当前司法环境方面的原因：由于现代法院的管理体制及人、财、物的管理模式，使法官在职务工资福利待遇等各方面的问题，都受到各级领导机关或领导人的制约，这使得他们不得不在坚持司法公正与各方关系之间寻求平衡。从而受到各种权力压力的影响(办)成了人情案、关系案。另外由于当前监督制约机制和法律制度的不完善，对说情人没有约束，因此只是治标不治本，使得说情者有了可乘之机。
我国司法体制的独立性方面存在一定的问题，对法官的司法权力的监督也有一定的缺位，因此关系在当代中国的司法、审判过程中有产生影响的可能。
3、法律因素
在调查中，许多被调查者也从我国法律角度分析了关系在当代中国法律适用中具有作用的原因。如江西的一位县政府部门的公务员认为我国法律对法官办“人情案”、“关系案”打击力度不够：
当前，对法官办“人情案”、“关系案”的处理较轻，移送其他部门作党纪处理多，导致犯罪的风险和成本降低，很大程度上减弱了刑罚的震摄作用，使极少数法官更加随心所欲，知法犯法。如深圳市中级法院的五位庭长相继落马，他们为了关系与金钱，以身试法。
山西太原的一位律师也指出关系能够影响司法、审判有惩处不力方面的原因，在他看来：
惩处不力既有领导认识方面的原因，也有处理程序操作方面的原因。一方面怕出现违法违纪的腐败总是后会影响政绩，就报喜不报忧，出了事情之后，力图遮掩，不让上级知道，在处理上也很轻；另一方面是有老好人思想，怕得罪人，不敢大胆处理。在程序方面的总是有些反腐败的规定，在处理上缺乏可操作性，如“禁令”、“不准”等对于禁止做什么规定了许多，但是违反了怎么办、怎么处分没有规定，因而难以追究。这些“人情案”、“关系案”群众反映很多，但真正追究的却寥寥无几。查处不力，使违法违纪者胆大枉为，使一些意志不坚定者也极易走向腐败的行列。
确实，正如这两位被调查者所言，关系在当代中国法律适用中具有影响与法律对这种违法犯罪行为的处理过轻有一定关系。
4、社会因素
在调查时，被调查者较为集中的认为关系在当代中国法律适用中有一定作用，还与我国社会特点有关。如江西的一位公务员认为关系对法官的审判工作有影响，有不良社会风气的影响方面的原因：
不良社会风气的影响，诉讼人情化现象还不仅仅是历史，当今社会也在一定的范围存在着。现在，求人办事，请客送礼、找关系已成社会普遍现象，无论大事、小事、公事、私事、合法之事、不合法之事，要想办成，大都得找点关系，法院是权力集中的地方，法官则是腐蚀的对象，最容易拉下水。
山西太原的一位被调查者则具体分析了关系影响我国法律适用的社会方面原因、当事人方面原因、关系人方面原因：
1、社会方面的原因。主要在市场经济的负面影响，市场经济的等价交换原则渗入执法机关，权钱交易导致司法腐败，社会不正之风对人民法院有着严重影响。送礼之风盛行，不送礼办不成事，往往案子一进门，双方都托人。有的想谋取不正当利益，有的为了合法权益能得到保护，给承办人送礼。有些时候，不收礼，不吃请，当事人就不放心；吃了喝了，当事人才相信承办人才会给他公正办案。把正当的行为都误解了。
2、当事人方面的原因。由于中国自古便有“人情大于王法”的说法，传统上我国就是一个重情义的社会，在这种环境之下，当事人产生案件纠纷时很容易误认为与承办人关系的软硬就是官司的胜败的关键，于是便想方设法的托关系，与承办人员建立联系，通过承办人员手中的权力来达到自身的诉讼目的，这种思想私行为是导致关系案的一个重要因素。
3、关系人方面的原因。有的关系人因同案件承办人和诉讼当事人都有某种关系，碍于情面，而从中牵线、说情，以示对朋友亲属的关怀，而有的说情者则为了朋友或自己谋取不正当的利益。加之说情又没有成本可言，说成了彼此受益，说不成丝毫无损，这又成为助长说情风、关系案的一个重要因素。
在我国社会中，权力崇拜、特权思想、面子观念、惯常行为等社会文化支持和强化了关系在当代中国法律适用中的影响。如“打官司”乃“打关系”之说，在一些人中颇有些市场。究其思想根源，是“官本位”思想在作祟。所“打关系”者，皆是找“有权有势者”抑或“手中握有一定权力的人”等。再如山西阳泉的一位被调查者所言的，“在社会上传言就是吃了被告吃原告的影响在老百姓的心中还是存在的”。
在一些被调查者看来，法官不是孤立的人，要受到社会因素的影响。如山西太原的一位律师就指出：
毕竟，法官也是民众一员，在其不工作时间或走出法庭大门后，其也要在社会大众中生活，这就是人之本性所造成的，毕竟他也是有情感思维，需要大众生活所接受的，他不是一个独立的、高高在上的、超于社会之上的人，所以，关系的影响来自于社会环境。
而江西南昌的一位被调查者则指出了名、利为关系在当代中国法律适用中发生影响的深层次原因：
究其原因，我个人概括为两点：
第一，名。每个人都身处于不同的关系网。而在中国这个社会，关系被认为是社会生活中很重要的一种手段，大家都精心地维护着关系的构造，法官也必然身处于关系网中，其在关系网中的名直接影响其司法审判。
第二，利。不论从法官个人意愿出发还是外界强迫接受，巨大的利益引诱，从权、钱、色等各个方面驱使法官走向深渊。
由上可见，当代中国法律适用中的关系因素受到社会文化支持。在司法、审判过程中考虑关系因素，这是我国大多数法官较为共同、较为普遍的做法，非为个别法官的个别行为，因此，法官在法律适用中的考虑关系因素就有了职业共同体的支持和情感共鸣，法官形成的一定的社会网络使法官对自己和自己的能力、自己的行为保持信心。社会文化支持使得法官考虑关系因素具有了某种自我价值肯定、社会心理支持，而在法律适用中不考虑关系因素的法官则可能产生社会排拒感。[5]法官在工作中互相关心、交流经验、共享信息、获得指引，由于关系因素的介入而结成可靠的联盟，并产生法不责众的心理，从而增加信任、获得利益。[6]
就社会层面而言，当代中国的关系因素在许多社会领域中客观存在，关系在社会生活的诸多方面发生实际影响，人们真切感受到关系的社会意义和重要功能。至少在具体实践角度，社会成员较为一致的选择关系作为社会支持和文化支持。而在诉讼、审判活动中，当事人期望通过关系减轻自己所经历的“打官司”应激和挑战，增加诉讼过程中的心理依赖，提供有用的信息和有可操作性的建议。而且，不少所谓成功的例子通过直接、间接的途径强化了这一认识。在这样的社会氛围和文化氛围下，法官在法律适用中考虑关系因素就基本排除了社会障碍和文化障碍，法官考虑关系的行为能够得到当事人、社会的一定理解。
客观上，无论是法官本身，还是诉讼案件的当事人、社会公众，对于法律适用中的关系因素都容易产生知觉曲解心理。知觉曲解即“多数人的疏忽”，是指由于多数人的疏忽，使本来严重的问题看起来轻得多，因而产生相对宽容心理，纵容司法腐败的发生。
五、法律适用中的关系与国家法律
在回答“您认为法官在司法审判中办理案件主要依靠法律还是依靠关系，法官应该如何处理国家法律与关系两者的关系?”这一问题时，被调查者大多进行了实然与应然方面的区分。
就社会事实而言，一位在甘肃临夏的检察院工作的被调查者认为，“在我本人的理解来说，在我生活的地方，办理案件主要依靠关系。”而在江西赣州的被调查者被调查者看来，“靠关系”审案还是一种人治的表现，“靠法律”办案才能体现法治精神，以我国宪法提出的依法治国的方针才相吻合。
被调查者普遍认为，在法律适用中应当按照国家法律处理纠纷、解决争端，但是事实上关系影响司法、审判的情况还较为普遍。广东番禺的一位警察的看法就具有代表性：
我认为法官在司法、审判中办理案件主要还是要依靠法律而不是依靠关系。但是现实生活中法官无时不刻都会受到来自各方面关系的压力，要真正做到只依靠法律办案而从不考虑关系的法官可以说是少这又少。即使有，在当今的社会也是难以立足的。因此，作为一名法官，必须能够非常妥善的处理国家法律与关系两者的关系，对于可以拒绝的关系，应坚决予以拒绝；对于上级或同事等难以拒绝的关系，应婉转的表达自己的看法，说服对方接受公正的判决，或者在不错判的前提下，在自由裁量的范围适当予以倾斜、照顾；对于要求错判的关系，不管是有多大的来头，都应该坚决拒绝，因为这是身为一名法官的基本准则。
在司法、审判中面对法律与关系两者的相互关系时，被调查者大多强调要有正确的观点、态度。如江西的一位公务员认为，
辩证唯物主义认为，矛盾存在于一切事物的发展过程中，矛盾的双方既互相对立，又互相依存，既具有同一性，又具有对立性，而法律与关系的关系就是矛盾的双方。所以我们在处理法律与关系的关系时，就该用辩证的观点来对待。
从我国法律、法规的制定来看，法律与关系是互相对立、排斥(的)。每一条每一款法规都有严格的罪与非罪、此罪与彼罪恶的界限，绝对不可能逾越，更不会掺杂人情。从我国法律法规的执行来看，要求每一名法官在办案中都要依法律条文严格执法，即法无明文规定不为罪，违法必究，绝不会纵容任何一个无视法律尊严的审判人员。
在实际工作中，只要认清法律与关系，就会正确处理二者的关系问题。从矛盾的对立性和同一性来讲，这就需要用辩证的观点来对待和处理，不能用孤立的静止的观点来看待，应该用动态的全面的观点来看待，即就是把矛盾的对立性和同一性统一起来。这就需要我们要摆清位置，正确对待和运用审判权，处理好法律与关系之间的关系。认识到自己手中的权力，代表的是国家的尊严，要严格依法办案，不枉不纵，不徇私情，不谋私利，遵守职业道德严守工作秘密，做到忠诚、公正、清廉、严明，牢固树立为人民服务的思想。
有的被调查者比较具体的提出了法官应该如何处理国家法律与关系两者的关系的建议。如江西赣州的一位律师认为法官在司法审判中办理案件主要还是依靠法律而不是依靠关系。这对法官提出了相应的要求，法官应当做好以下几点：
(1)做到法官独立审判。法官首先要努力提高自身的法律素养，培养司法独立的新观念，为独立行使审判权打下理论基础。其次，法官要明白自身的职责，做好公正裁判的执行者。实践中，由于法官与当事人、人接触较多，打成一片，给关系影响审判带来机会，法官不应主动介入庭外活动，严格执行国家法律、法规，特别是《法官法》相关规定。再次，正确处理法官个人与合议庭、审判委员会的关系。法官独立审判就是法官依照法律规定独立行使司法权。而司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人干涉。
(2)理性分析关系背后的目的。不是所有当事人送物质、金钱，打招呼都是为了获取非法的利益，有些当事人本来就能胜诉，但由于受“打官司就是打关系”的影响，以为不与主审法官套近乎，案子就会出问题。这种现象的出现，实在是司法的悲哀。法官对待这种关系时应当明白作为一个法律执法者应具备的职业操守和自身肩负的神圣使命，坚决予以抵制。同时对当事人的行为也要批评教育，让其感受法律天平的神圣，维护法官的庄严和神圣。多数情况下，当事人的“恩惠”都是有目的，法官更应保持清醒的头脑，理性地处理面对的诱惑，正确处理社会舆论的影响。
(3)努力提高业务能力。没有出色的业务能力是无法承担法官这项神圣工作的，要注意理论学习，多钻研一些法律条文、司法解释，下功夫打好理论基础，在实际工作用中认真积累经验。只有这样，才能成为一名出色的为民伸张正义的法官。当代现代法官就是需要“学习型、知识型”的现代法官。
(4)严以律已。一个管不住自己的人是不能抵制来自各方面的诱惑，法官是一个高尚的职业，前提是法官本人应是一个高尚的人，要培养严肃认真的工作作风、端正自律的生活作风，面对金钱案、美色案、人情案，应当有坚定的立场，不动摇，不退缩，坚决地予以抵制，以维护国家法律，实现司法公正，树立国家法的权威。
值得注意的是，在国家法律与关系问题上，被调查者大多本着现实、客观的态度，提出在司法、审判中主要依靠法律的前提下适当考虑关系。如广东番禺的一位被调查者就主张：
我认为法官在司法、审判中办理案件主要依靠法律，以法律为依据，坚持按法律审判，不应考虑关系。任何人在法律面前一律平等，不能因为有关系，就可以比其他人享受待遇，一定要坚持在法律面前人人平等，防止任何人享有超越法律之外，凌驾于法律之上的特权，维护国家法制的统一和尊严。
法官如何处理国家法律与关系两者的关系：考虑合情的关系，与国家法律冲突的应回避，法律为主，必须考虑的合情关系应该是最后才考虑的因素。
山西太原的一位公务员也认为需要灵活对待和处理司法、审判中的关系因素：
法官也可作如下处理：把握原则，掌握灵活。法官在审案时，如果关系因素影响较强，在无法排除时，可以采取。定性处理一定要准确，即对案件的审理一定要把握好大方向，是什么显而易见就定什么罪，这点绝对不能含糊；在基本的量刑上或判决时可适当掌握一点灵活性，应判3年的，找来的人太多，判个1、2年也未尝不可。这样，或许是在我国现实情况下，既然能维护法律尊严，又可维护关系脸面的一个不错的办法。
其实，法律适用中的关系与国家法律问题极为复杂，需要具体区分。司法、审判活动中，法官在某些情况下考虑关系因素是符合国家法律规定和要求的，法官在某些情况下考虑关系因素是与国家法律的原则、规则不相抵触的，法官在某些情况下考虑关系因素是明显违反国家法律的。
一般认为，司法、审判中的关系通常被认为与行贿或司法腐败有密切关系，往往为违反国家法律的行为。诉讼活动中过分重视关系而忽视法律，甚至逃避法律、违反法律是阻碍法治中国理想实现的重要社会心理、文化根源。[7]但中国正在经历快速而巨大的社会变迁，市场经济所带来的城市化、民营化和伴随跨国公司所导入的截然不同的职业道德与运行规则已在削弱关系纽带；国家法治建设步伐的加快推进，关系在司法、审判中的作用空间受到一定的压缩。不过，作为一种文化现象的关系是不能在短期内改变的，法律适用中的关系与法律问题应当谨慎对待、恰当处理。[8]
六、总结与思考
中国社会正处于重要的社会转型时期，利益分化，规范重建。在这样的社会发展阶段，对法律适用中的关系因素，我们既要正视其客观存在和发挥影响，也应全面分析、把握其发展趋向，以现实的态度进行适当的制度规范和功能替代，进行文化重建和重塑。
1、作为一种隐性文化，关系在法律适用中存在客观影响
在中国社会，关系为一种文化和传统，而传统作为一种历史文化力量，具有深厚的社会基础，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，甚至在某种程度上，传统成了社会成员信仰或认同的载体。对此，在《中国文化要义》中，梁漱溟先生就曾指出：“在社会与个人的关系上，把重点放在个人者，是谓个人本位；同在此关系上，放在社会者，是谓社会本位。诚然，中国之伦理只看见此一人与彼一人之相互关系，而忽视社会与个人相互间的关系⋯⋯这就是，不把重点放在任何一方而从乎其关系，彼此相交换，其重点实在放在关系上了。伦理本位者，关系本位也”。[9]正如金耀基教授所言，梁漱溟的中国社会“关系本位说”，实为一卓见。
历史地看，中国社会、文化中重视关系的取向不仅体现在观念上，而且体现在社会结构之中，并为社会结构所强化。[10]社会秩序的保持不依赖统一的法律制度，而更多的是依靠关系的习俗和传统。关系是极具中国文化特色的社会因素，关系因素是一种潜在的文化表现和文化滋养，法律适用中的关系因素客观存在于法官、当事人和其他社会成员的观念、心理、行为中，潜移默化的在司法、审判过程中发生影响。
与西方社会关系的间接化、抽象化和普遍化相比，中国固有社会关系伦理化使关系本身具有间接的、抽象的和普遍性特性。它造成了关系对社会组织和本应是权利主体之个体的消解、公共领域私人化和权力一元化的社会政治结构。由于历史的惯性，这些问题仍存在于当代中国社会，存在于当代中国法律适用中，影响着中国的法治建设。在当代中国，人们的交换仍然多是“亲临的”，在这种交往半径很短的地方性交换中，个人信誉、熟人关系、亲朋网络、私人友谊以及个人关系的知识和经验往往起着非常重要的作用。虽然梁漱溟看到了中国传统社会伦理化关系所带来的困境，但是他本人坚持中国传统社会伦理礼俗中蕴涵着理性精神而试图重建礼俗社会。然而，正像尺子不能度量自身，中国社会要走出伦理化关系的困境，决不能再回到礼俗社会，而必须从人的对象化活动出发，建立起现代法治社会的必然前提：客观中介、公共空间和一系列相关的法律制度。[11]
2、法官在法律适用中，有时受社会文化的影响面临国家法律与关系的两难选择
通过调查，我们可以发现当代中国法律适用中的三种取向：法律适用中的关系取向；法律适用中的法律取向；法律适用中的综合取向，而以法律适用中的法律、关系结合的综合取向最为普遍。
法律适用中的关系因素是一个现实问题，法官在司法、审判实践中往往面临应然与实然、国家法律与大众情感、正式规范与社会惯行之间的两难选择。
做为国家法律职业人员，法官必须尊重法律、严格依法裁判；同时，法律又规定法官有一定的自由裁量权，可以进行一定的按照自己的判断和认识酌情处置，这客观上为关系因素影响法律适用提供了可能。
法官的生存保障、职业尊重由国家全面提供；同时，国家提供的物质待遇又绝非优裕，有时甚至不能保证法官基本的履职需要，与法官承担的职业义务、责任反差过大。而法官是社会生活中的一员，有其基本的利益要求，于是通过司法、审判权力进行利益交换、满足个人要求便成为两难选择中的一种现实选择。
在司法、审判实践中，法官考虑关系因素受到社会文化的较为普遍的支持，一点不考虑关系因素进行案件裁判可能会受到社会的孤立甚至责难，过分的考虑关系因素进行案件裁判又可能会因违反法律而受到法律的处罚。因此，这一“度”的把握反映了法官个人的价值观、职业观，也与法院控制、社会监督密切相关。就法官而言，在法律与关系之间进行平衡需要经验、需要技巧，当然也需要克制。
3、随着法治建设的深入，法律适用中关系因素的影响将会逐渐减少、降低
随着市场经济的发展和人们法治意识的提高，打官司找熟人靠关系的传统模式已经逐渐失去作用空间了，法律适用中的关系因素影响将逐渐减弱，“打官司就是打关系”的时代将可能逐渐成为历史。
近几年，针对法律适用中的关系因素引起的司法腐败问题，我国的法院等机构不断进行制度建设，以完善法官职业规范，正确处理司法、审判活动中法官与当事人、律师之间的关系。[12]如为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系，维护司法公正，最高人民法院、司法部就于2004年3月颁布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，对法官、律师之间的关系进行了明确的规范，如“律师在案件之前及其过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判”。
2008年11月27日下午，最高人民法院召开征求律师意见和建议座谈会。最高人民法院院长王胜俊指出，人民法院要进一步加强制度建设，共同营造彼此尊重、相互监督、合作共事的良好氛围，树立严格、公正、文明的法律职业形象。这样有利于保证诉讼活动的正常进行，有利于保障律师依法执业，有利于保护当事人的合法权益，有利于维护司法公正、树立司法权威、提高司法公信力。最高人民法院、司法部曾联合出台《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，对法官和律师关系进行了规范。人民法院要深入研究法官与律师关系中出现的新情况新问题，不断加强制度建设，建立完善的法官和律师交往规范以及合乎各自职业特点的活动准则，形成互相尊重、互相支持、互相监督的良性互动关系，共同塑造良好的职业形象，切实担负起中国特色社会主义事业建设者、捍卫者的神圣职责。[13]
我国许多地区也就法律适用中法官的行为进行了具体规定，如黑龙江省高级人民法院于2005年5月通过了《关于规范法官与当事人关系的规定》，规定内容包括“严禁法官为当事人及其辩护人、人介绍、宴请与案件相关的法官，为其打探案情、疏通说情、转送钱物，或者以其他方式违法干预法官办案”、“严禁法官主动要求承办当事人及其辩护人、人请托的案件，或者按照当事人及其辩护人、人的请托指定承办案件法官或者合议庭成员”等，以规范法官的司法行为，正确处理法官与当事人的关系。
有的地区还专门就法院领导干部的行为进行明确规范，如浙江省高级人民法院于2008年3月通过了《全省法院领导班子成员防止人情关系对司法工作不当影响的若干规定(试行)》，要求全省各级法院院长、副院长和其他党组成员“不得向承办人就个案私下打招呼，施加不正当影响”、“对亲属和身边工作人员应加强教育，严格要求，不准其为案件当事人、人、辩护人、涉案关系人打听案情、说情”等，以防止人情关系对司法工作的不当影响。
这些规定立意明确，规范详细，对防止和解决“打官司就是打关系”的不良现象，维护司法公正具有一定的积极意义。但是，这些规定的可操作性比较差，具体实施方面存在一定问题，需要进一步的完善。
4、加强法律制度建设，培育法律制度信任，进行文化重建和重塑
在我国司法体制、司法制度完善过程中，需要通过国家法律进一步完善对法官的尊重、信任、保障措施，加强法律制度建设、培育法律制度信任，解决当代中国法律适用中的关系因素影响问题。
传统中国社会是关系本位社会，社会信任主要建立在熟人关系网络之上，是“熟人信任”。在中国社会由传统向现代转型的过程中，在市场经济发展过程中，在法治建设过程中，匿名性、异质性的社会交往与社会流动逐渐增加，熟人关系网络与熟人信任的作用力和作用范围也表现出弱化的趋势。加强法律制度建设、培育法律制度信任，是维持中国社会新时期社会关系、确保由“熟人信任”走向“陌生人信任”的必由之路。[14]司法、审判活动中的关系因素的对待和解决也同样要从法律制度、司法体制方面思考和着手。
我们需要注意到，在中国社会仅靠建立国家法律和正式制度结构不足以割断关系与不道德行为、非法行为之间的内在关联。真正的秩序只能是适应性进化的结果，而不是人为预先设计的。一个可能有效的解决方法是，在保持其合法私人利益的同时，将基于关系的合作伙伴转入公共领域，给予一定的制度空间，只要他们不违反社会的正式制度和规范、不违反国家法律。同时，加大法律适用中考虑关系而违法的行为的处理力度，增加其违法成本。我们需要在尊重固有文化的基础上进行文化重建和重塑。
注释:
[1]中国的关系体系有其消极的一面，许多在华经理人表示，他们不得不下大力气阻止员工为发展个人关系和获取商业上的相互好感而采取贿赂、回扣等手段。中国的一些地方商家在与跨国公司的竞争中，有时也利用他们和有关部门的关系作为武器。参见塞西尔约翰逊：《波士顿环球报：在中国要成功必须有“关系”》，苏小鹏译，《环球时报》2006年5月25日。摘自5月21日《波士顿环球报》，原题：《在中国，关系网是件大事》。
[2]张吉：《打官司与“打关系”》，《人民法院报》2003年4月7日。
[3]苗梅华：《中国乡土社会信任关系的重建与法治秩序》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第1期。
[4]杨海：《原山西省高院审监庭庭长孟来贵夫妇受审》，《山西青年报》2007年2月14日。山西省人大常委会办公厅调查周腊成等人案这个离奇判决，牵出了一桩部分法官收受巨额贿赂的“案中案”。面对调查人员的质问，二审法官郭文明竟坦言：“庭里好几个人都拿钱了，集体受贿不叫受贿!”参见《燕赵都市报》2006年8月6日。
[5]一般认为，具有较低社会支持感的人心理上比较敏，对他人的评估比较消极，而对自己本身则产生人际交往无能、焦虑及社会排拒感。参见李强：《社会支持与个体心理健康》，《天津社会科学》1998年第1期。
[6]浙江省台州市椒江区人民法院的调查显示，1719%的人认为司法审判完全公正；7318%的人认为大多数是公正的，少数不公正；813%的人认为基本不公正，少量公正。农村大众对于司法公正呈现出明显的信仰与怀疑的矛盾观念。而现实中，法院对于通过关系进行实质的行贿而法官枉法裁判往往严格监督，而各种形式的请客送礼或凭借亲戚朋友等关系打听案情虽然明令禁止，但由于我国本身就是一个“人情社会”、“熟人社会”，关系成了人与人在社会交往中重要的纽带，且这种“走关系”形式过于广泛难以监督，有些法官认为实体上保持公正，程序上给予方便无关紧要。参见陶建伟、赵丽平、洪玲华：《农村民事诉讼观念调查与思考》，《浙江审判》2008年第1期。
[7]陈艳美：《论依法治国进程中的“关系”现象》，《理论学刊》2006年第8期。
[8]朴雨淳：《中国社会的“关系”文化———兼论能否增进“关系”的公共性》，《学海》2006年第5期。
[9]梁漱溟：《中国文化要义》，上海：学林出版社，1987年，第93页。
[10]张其仔：《社会资本论：社会资本与经济增长》，北京：社会科学文献出版社，1997年，第59页。
[11]赖志凌：《中介关系：走出中国传统社会关系伦理化困境的关键———梁漱溟社会结构理论研究之二》，《福建论坛(人文社会科学版)》2005年第10期。
[12]中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康2008年8月指出，政法机关和干警必须把维护社会公平正义作为政法工作的首要价值追求，自觉抵御权力、关系、人情、利益等各种因素的影响和干扰，把每一起案件的办理、每一件事情的处理都当作维护社会公平正义的具体实践，从实体、程序、时效上体现维护社会公平正义的要求，真正做到严格执法、公正司法。参见周永康：《坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者》，《求是》2008年第15期。
法律关系分析篇10
[论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益，所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论，物权行为理论不适合中国现实。
一、问题的提出
有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有乘人之危，你这个合同是有效的;合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求，但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见，与会的专家们意见相互也不一致。
为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理，而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正，但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别，把合同生效等同于合同履行，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别，从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实，现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍，如何正确地处理这类纠纷，公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益，是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。
二、正确区分处分行为与负担行为
最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现，从法律技术上来看，请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间，但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度，都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的，而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。
负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之，是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一，负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务，另一方依约定有权接受债务人应履行的给付，从而获得一定的利益，债的标的是给付，债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此，负担行为的主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务，其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权，在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如，在买卖合同中，物之出卖人负有交付其物于买受人，并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人，有交付约定价金及受领标的物之义务。
处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同，它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效，就会发生权利变动的结果。其中，当事人的意思表示以物权发生变动为内容的，其结果是物权的变动，而非负担行为中债权债务的设定，其性质为物权行为。在处分行为中，处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容。例如，移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权，等等。另外，处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人，而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为，有为单独行为，如所有权的抛弃。有为契约行为，又称为物权契约，所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要的原因，如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为，是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。
在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后，我们再进一步了解它们之的相互关系，可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存，即时买卖为其适例，如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为)，并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为，后有处分行为者，如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者，如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者，如雇用、租赁等。因此，负担行为和处分行为之间是有区别的，并不能完全等同，它们各自有其独立的生效要件。在负担行为，其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为，其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记，动产应交付。从效力上看，负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系，不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力，并且，负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效，处分行为的无效也不导致负担行为的无效。
有了以上认识，让我们再回过头来看河北那个案件，无论第一个买受人抑或是第二个买受人，从请求权的角度看，这两个合同都是成立的，有效的，所以两个买受人都应该得到合同的保护，都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看，第二个买受人由于履行了登记手续，所以他的物权变动符合公示的法定要件，他的物权取得有效的，所以，只有第二个买受人才能够得到了真正的物权，这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记，所以，他并没有取得物权，依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护，他完全可以作为生效合同的当事人，请求他的合同相对人即出卖人履行合同，要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人，所以，出卖人存在交付不能的问题，这时，第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行，则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任，违约责任不足以保护买受人时，买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人，他已经取得了现实的物权，应该受到保护。这样，当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上，只有这种处理，才真正科学地解决问题。
三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论
在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题，首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出，萨维尼谓:“私法上契约，以各种不同制度形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付(tradition)，他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约，但却忘记tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析，认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思、表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权产生变动。
从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的，但它除了具有物权变动的功能之外，还具有独立性，无因性之特征，并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的核心特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动，并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为，并不等于承认物权行为理论。
物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征，导致物权变更与债权合意完全分离，当物权变更以后，如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法，无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权，造成一种不公平的现象。比如，甲与乙签定买卖100吨小麦的合同，并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效，根据物权行为理论无因性的特征，100吨小麦的所有权已经合法转移，并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权，不能以所有者的身份要求乙返还，而只能以不当得利之债要求乙归还，这只是一种债权，万一乙后来破产，则甲只能以普通债权参加破产清偿，如乙的资产不足以支付所有债权，则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值，甲的利益就受到了侵害。可见，无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人，而牺牲了出卖人本应该拥有的权利，使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后，其交易保护机能被这些制度抽空，物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。