债权法案例分析篇1
【关键词】优化；交易案例比较法；评估；金融不良债权
一、金融不良债权估值中交易案例比较法应用的重要性、现状及存在问题
目前，采用交易案例比较法对金融不良债权估值进行价值分析，实践中比假设清算法应用得少。虽然假设清算法的应用已比较成熟，但由于假设清算法需要得到债务人或债务责任关联方配合并提权资料及近期财务资料等评估资料，若无法取得充分的相关资料时，采用交易案例比较法进行价值分析，则可能突破因无法取得必要的评估资料对金融不良债权进行评估的瓶颈，为委托方了解金融不良债权价值提供参考依据。故对债务企业及关联方无法或不提供相应评估资料的债权资产，交易案例比较法可表现出与其他评估方法所不同的优越性。交易案例比较法主要适用于可以对债权资产进行因素定性分析以及可以获得类似或具有合理可比性的债权资产处置案例的情形，现实中评估师收集已处置交易案例资料难，与债权内在价值密切相关的可比因素的补充、调整及修正系数范围难以把握。
为提高交易案例比较法得出的价值分析结论的可操作性和准确程度，在运用该方法评估时要注意主观和客观方面存在的一些问题：（1）由于已成交的金融不良债权交易案例多存放于各大资产管理公司数据库中，并且不对外公开及提供查阅，造成案例搜集和选择困难，这是影响分析结论失真的重要因素。正是由于已成交的金融不良债权交易案例的信息不能公开共享，及各评估机构未重视对该方法的研究和应用，畏难却步，也不主动安排相应的人员专注于此类交易案例的搜集，使评估机构所能获取的成交案例较少，评估人员在较少的案例中进行可比案例选择时，生搬硬套，容易造成估值结果与成交价格产生重大偏离，并造成该方法的使用受到制约的现状。（2）评估人员的分析经验不足，对所选取的含有抵押物及担保方的交易案例未根据报告的实际情况进行回收率的调整。（3）对分析价值有影响的调整因素，只会机械套用相关刊物的调整参数，不能根据经济环境的改变和社会的变革进行调整，不能根据评估的经验增加或修改调整因素，不考虑当单项因素或某案例综合修正系数调整过大时，该案例是否还适合作为可比交易案例。
二、交易案例比较法优化措施及应用举例
（一）交易案例的搜集与选择
1．交易案例的搜集是为交易案例比较法提供切实可行的操作基础，评估机构应重视案例的收集工作，尽快建立金融不良债权交易案例评估数据库。评估机构首先通过本机构出具的评估报告来搜集案例。在所出具报告的金融不良债权项目处置完毕时，指派相关人员收集债权成交案例的处置时间、交易方式、回收金额等处置信息，来丰富自身的数据库。其次，在从事有关资产管理公司委托的项目估值时，应当进入委托方资料库进行查询，收集完善相关信息。最后，利用网络资源，登陆当地拍卖网、产权交易中心等网站搜集相关资料。
2．交易案例的选择直接影响着债权分析的结论，正确选择可比案例是提高估值的准确性的前提。（1）不同的政治经济环境状况，投资人的投资信心指数不同，对金融不良债权项目的处置成交价格影响很大。我们应选择案例处置时间与待估金融不良债权基准日相近的可比交易案例，尽可能选取距离处置时间不超过一年的。若相关市场状况变化不大，可以适当延长相应的时间，建议最长不超过两年。（2）选择与待估债权项目相同或类似处置方式的可比交易案例。金融不良债权的处置方式包括资产转让、资产重组、债权转股权等，此处主要针对资产转让方式中的采用公开市场处置方式（如拍卖、招投标转让等）和非公开市场处置方式（如协议转让等），因为这两类处置方式，购买人可获得的信息量差异较大，最终形成的交易价格差距也大，难以通过后述因素修正的方式来调整。所以应选择相同或类似处置方式的交易案例，才能提高案例的可比性，进而提高评估结论的准确度。（3）金融不良债权的评估受偿金额，由优先受偿金额+由担保人所获受偿额+一般受偿金额组成，应选择那些项目在处置前评估时，评估值有一般债权受偿金额（不为0）及一般受偿比例的项目。同时，在前述选出的项目中，建议不要选择最终处置回收金额低于评估报告中抵押物评估值的项目。（4）有些债务企业的名称中未出现企业所处的行业信息，建议评估人员通过查询债务企业和可比交易案例的经营范围，通过对这些企业主营业务范围的对照，来选取具有合理可比性的交易案例。
（二）可比交易案例的修正
在《金融不良资产评估指导意见(试行)》讲解一书中，于交易案例比较法的特殊注意事项中提出，不良债权如有抵押、担保等因素，应当单独分析。实践中，大部分的金融不良债权涉及的债务企业在向银行借款时，会设定有抵押物或担保人，如何利用回收额中带有抵押和担保回收的债权作为交易案例进行估值，是提高交易案例比较法可操作性的重点。笔者为便于分析，采用从处置回收额中分离出抵押物回收额、来自担保方回收额的方式，得出一般受偿回收额，又从总债权中扣除抵押物回收额、来自担保方回收额，得到特定债权一般债权金额，用一般受偿回收额除以特定债权一般债权金额，得出修正后的一般债权回收比例。上述分析的假设前提为：（1）假设评估报告的评估值（包括抵押物优先受偿金额、由担保人所获受偿额和一般受偿金额）与处置回收额存在正比例关系，抵押物优先受偿金额、由担保人所获受偿额和一般受偿金额三者增减的比例相等；（2）假设被估企业存在一般受偿比例及一般受偿金额。下面以一个例子来进行说明：a市某建筑工程公司债权项目，债权额2300万元，其中本金700万元，利息1600万元，处置前评估报告中，债权分析评估值为380万元，其中来源于担保人所获受偿额为310万元，债权最终处置回收额420万元。
选中交易案例中有担保人，因此需要做担保因素调整。
1．计算来自担保方的回收额：来自担保方的回收额=处置回收额×评估值中从担保人所获受偿额÷评估值=420×310÷380=342.63(万元)
2．计算一般受偿回收额(无担保的债权回收额)：一般受偿回收额=处置回收额－来自担保方的回收额=420－342.63=77.37(万元)
3．经修正后无担保的一般债权回收比例：无担保的一般债权回收比例=一般受偿回收额÷特定债权一般债权金额=一般受偿回收额÷(总债权－来自担保方回收额)=77.37÷(2300-342.63)×100%=3.95%。经上述计算得出修正后的一般债权回收比例，与其它案例的回收比例相比较，经过比较因素的调整分析后，计算得出待评估债权的一般债权回收比例和一般债权回收金额。若待评估债权另有抵押物、担保人，则可另行单独计算出待估债权的抵押物优先受偿金额和由担保人所获受偿额，最终将抵押物优先受偿金额和由担保人所获受偿额与一般债权回收金额相加，得出待估债权的总受偿金额。
（三）比较调整因素的补充、调整和参数的修正要求
1．比较调整因素的补充、调整是提高交易案例比较法评估精度的重要保证。（1）根据《金融不良资产评估指导意见(试行)》讲解一书中的交易案例比较法因素调整表，笔者将交易案例比较法的比较调整因素分为四类：一是债权情况：包括贷款时间、本息结构、剥离形态；二是债务企业状况：包括所处行业、企业性质、企业规模、目前经营状况、历史信用、所处地域；三是市场状况：金融不良资产市场状况；四是交易情况：包括交易批量、交易时间、交易动机。笔者建议在债权因素中增加债权诉讼形态。由于债务企业可能在不同的年度会发生借款，贷款时间并不单一，故建议将贷款时间项目调整为剩余贷款主要贷款时间。建议在债务企业状况中增加企业拥有的实物资产结构项目，对企业性质项目的分类，应根据现阶段的标准企业分类，增加股份有限公司、有限责任公司两项。在市场状况中增加外部经济环境状况项目。（2）对比较调整因素根据各项因素对估值结果影响的大小及重要性进行权重的调整。笔者在实践中总结企业目前经营状况、债权诉讼形态、企业拥有的实物资产结构、外部经济环境状况对债权估值结果的影响较大，应调高这四项的权重。特殊如本息结构，实践中修正打分时往往会因结构的差异在不同案例间拉开较大的差距，超出该因素实际对成交价格的影响程度，故通过调整每降升的百分比为10个百分点，调低其影响的幅度。其他项目，对估值结果的影响相对不那么重要，则调低其影响的权重。
2．参数的修正要求决定交易案例比较法评估精度的水平。（1）单项因素的修正幅度，建议最大不超过总分的20%，单个项目的综合修正幅度，建议最大不超过总分的30%，否则应考虑所选择的案例是否具有合理的可比性。（2）单项因素在进行调减修正时，修正后最小值以零为限，不应当出现负数。若计算出现负值，同样应考虑选取的案例是否具有合理的可比性。根据上述分析的各项因素的调整情况，列出有补充和调整项目的调整参数表，其余项目参照《金融不良资产评估指导意见(试行)》讲解中的因素项目、分类和调整分值，均取标准分值为5分。
表1交易案例比较法调整参数节选表
评估人员在采用交易案例比较法进行分析时，应慎重进行可比交易案例的选择与修正、比较因素的调整和参数的修正，以期通过评估机构和人员持续细致地工作，达到使交易案例比较法的估值结果更贴近债权资产的市场价值的目的，对提高金融不良债权评估中交易案例比较法的可操作性及评估精度起到积极的作用。
参考文献
[1]刘萍．《金融不良资产评估指导意见(试行)讲解》．经济科学出版社，2005
债权法案例分析篇2
关键词：股东；债权人利益诉讼；实证分析；证据
中图分类号：D92文献标志码：a文章编号：1673-291X（2016）18-0183-02
引言
学者对股东损害公司债权人利益的研究由来已久。由于债权本身的被动性以及公司债权人在公司治理权配置中的边缘位置，股东损害债权人利益常有发生，凸显公司债权人利益保护的重要性和紧迫性。国内学者对于我国股东侵害公司债权人利益的探讨基本上还以理论分析为主，实证研究数量较少且分散。本文选择“北大法宝”法律检索系统作为案例检索的基础平台，限定案由分类，将非公司法范畴下的案例以及非侵害债权人利益的案例，予以排除，最终确定基准样本为141例。本文将基于实证，就我国股东损害公司债权人利益诉讼中主要存在的问题进行研究和分析。
一、公司债权人胜诉率统计数据分析
结合统计结果，易发现债权人胜诉率受到诸多因素的影响。时间上看，2011年以来该类案件胜诉率呈明显提升到趋稳的发展趋势；地域上看，沪、粤、浙、苏四地该类诉讼发生较多，胜诉率亦相对较高；审级与审监上看，一审终审和二审改判的胜诉率较低，而二审维持则对债权人较为不利；法条依据上看，《公司法》第20条、第28条、第181条、第184条以及《解释二》18条、《解释三》第13条都具有相当高的胜诉率，相反，《公司法》第3条，第64条则胜诉率较低。以下将对统计中体现的其他影响债权人胜诉率的因素进行分析。
首先，证据问题。证据在司法实践中有着决定性的作用。在141例样本中，50例股东胜诉的案件中因证据不足驳回债权人诉讼请求的为24例，占48%，而其他诸如时效问题、适用法律问题等则分别为4例和3例，所占比重极小。这也就反映出与上述相照应的问题，即举证过程往往决定着债权人的胜诉与否，证据不足即需要承担不利的后果。
其次，因果关系的推定。这一问题主要存在于清算过程中对债权人利益的损害问题，法院往往根据侵权责任的有关规定，要求债权人对股东怠于清算行为与所造成的经济损失之间具有因果关系。涉及因果关系认定的案件共16例，占清算问题案件的20%，而占债权人败诉的清算案件的62.5%。多数债权人因缺乏证据证明该因果关系而败诉，而另一部分则凭借人身损害赔偿债权，或因果关系的事实推定取得胜诉，各地法院做法不一，亦存在相互借鉴相互影响的情况。
最后，财务账册问题。这一问题主要从负方向影响债权人在清算诉讼中的胜诉率问题。即在司法实践中，公司或股东存在财务账册灭失，未提供财务账册等情形，即可认定股东存在对债权人的权益损害，而通常在实践中，即将清算的企业公司账册往往管理混乱，难以形成有效的记录和保存，在诉讼中为债权人提供了有利条件，这一情形占此类案件胜诉情形的37.5%。此外，在股东抽逃出资和一人公司人格混同案件中，财务账册的管理往往是对股东极为不利的情形，在23例上述两种情形的胜诉案件中，因不再制造账册、另立账册或者资金未入账等情形直接导致股东败诉的，占39.1%。
二、我国股东损害公司债权人利益诉讼中存在的问题
（一）诉讼请求的取舍
诉讼请求的取舍常见于民商事法律关系的诉讼过程，体现了民商事法律体系下对平等主体之间权利的全面保障，亦给原告在选择诉讼请求时提出了更高的要求，在此类诉讼中亦不例外。如“安徽华特科技有限公司与邓先胜等债权人利益责任纠纷上诉案”中，原告提出的诉讼请求包括股东与一人公司存在人格混同以及股东未履行清算义务，法院通常“鉴于公司股东自行承担责任或对公司债务承担补充或连带责任所基于的法律事实、法律关系、法律依据各异，当事人有必要明确选择主张权利的途径及所基于的法律关系、法律依据，法院则在此基础上做相应事实查证，适用相应法律，并最终做出裁判。”而这一过程直接与债权人的举证责任相连，债权人由于选择了不当的诉讼请求，导致证据不足以证明其诉讼请求，则直接导致了败诉。
（二）时效问题的适用
时效问题为促使诉讼当事人积极有效地行使合法权利而设定。在此类诉讼中，由于2008年《司法解释二》的公布实施，股东未在规定期限内成立清算组的法律后果变得明确，亦使一批债权人意识到自己的经济损失有可能得到法律的保护。然而，这其中就如“中国长城资产管理公司上海办事处与上海新迎园（集团）有限公司等债权人利益责任纠纷上诉案”，原告的请求权基础为《司法解释二》第18条第2款，“排除时效问题，根据事实认定原告的权利应当能够得到支持。但由于《司法解释二》的实施，长城公司上海办应当知晓自己能主张股东怠于清算的连带清偿责任的权利并知晓权利受到侵害，此时应当开始计算诉讼时效，但长城公司上海办直至2011年12月才诉至法院，已经远远超过二年的诉讼时效。”权利罹于时效直接导致债权人败诉的发生。
（三）损害因果关系的认定
因果关系的认定一般见于刑事诉讼和民事侵权诉讼中，而在公司类诉讼中，因果关系的认定也几乎决定了债权人诉讼主张的支持与否。如“a公司与B公司债权人利益责任纠纷上诉案”中，法院认为原告就被告的相关的财务账册、重要文件进行举证具有困难，“若全部由原告对损失范围承担举证责任有违公平原则，也不符合举证分配的基本原理，故应由作为清算义务人的股东就损失范围承担举证责任。”即通过转移举证责任的形式形成因果关系的推定关系，在被告不能证明原告损失的实际范围的情形下推定被告未及时清算给原告利益造成的损失。从这一点上看，该认定形式很大程度上是对债权人利益的倾斜，减轻了原告即债权人一方的举证责任，但上述做法仅有少数法院采取，而大多数做法是严格参照侵权行为的一般规定，通过认定债权人不能举证证明损失和股东行为间有因果关系，或不能举证证明股东存在主观恶意，而径直不支持债权人的诉讼请求，这一做法实有待商榷。
（四）债权人的证据提出与举证责任
诉讼过程中，证据往往起着决定性的作用，通过双方承担一定的证明责任，对双方提出的证据进行认定，对相关事实尽可能地还原和厘清。在此类诉讼中，亦具有一定的特殊性，即债权人与股东通常置于并不平等的地位上，这里的不平等通常是举证责任的不平等上。因为债权人需要证明的事实通常包括股东滥用股东权利，公司人格混同，怠于行使清算行为等，而相关证据的提出难度往往较大，关键性证据诸如公司账册等通常在股东手中难以取得，使得债权人在诉讼中往往先行被置于不利的地位上，进而导致败诉的发生，如“黄兆正与陈永真等股东损害公司债权人利益责任纠纷上诉案”中，原告提出被告所在公司存在一系列账册管理不规范等问题，但并不足以认定股东存在权力的滥用，部分诉讼主张因此未得到支持。公司设立与运营过程中，公司章程、公司会计账簿、财务会计报告[1]等属于私文书，且公司法明确禁止公司在法定的会计账簿外，另立会计账簿。而在诉讼中，公司债权人不在意文书证据的留存，意识较差，更重要的是公司债权人难以接触到对自己有利而对股东不利的证据，甚至无法便捷查询基本信息。由于债权人与股东之间的信息不对称，债权人利益被侵害。债权人相对于公司自始位居弱势，亦需要负担较大的风险，而在制度上很难给予债权人以充分的保障。因此，债权人有必要从自身出发，进一步提高自我判断能力和证据留存意识，才能有效规避风险，在诉讼中保证自身利益的实现。
（五）股东的责任承担
股东责任承担一般分为连带赔偿责任和补充赔偿责任两种，二审改判的经常情形就是对股东责任认定的错误上，其直接原因是《司法解释三》的颁布和实行。《司法解释三》第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”第3款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第3款提讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持……”第14条规定：在股东未履行出资义务或抽逃出资情形下，公司发起人和协助抽逃出资的其他股东等人员承担连带责任能够得到法院的支持，而在此前并无相应规定，如“俞乃铨诉上海新上海商社有限公司等债权人利益责任纠纷案”和“黄兆正与陈永真等股东损害公司债权人利益责任纠纷上诉案”中，均体现了对新法条的适用问题，亦造成了一大批二审法院依据适用法律错误的问题对股东的责任承担进行的调整，虽然一般情况下对债权人利益的保护无碍，但也体现了新司法解释在此类诉讼中的应用。
结语
笔者认为，就股东损害公司债权人诉讼本身而言，从公司债权人利益保护出发即不包括恶意诉讼，最需要考量的是证据问题。证据是已发生的事实最有力的呈现，尽管公司设立、存续、运营过程中可能会形成各种证据，如证人证言、视听资料等，但主要还是书证这种文字性证据。因为文字是意思表示的有效载体，它所记载的内容信息能够较为真实地反映客观事实。其次，由于客观上的信息不对称，债权人不得不在与公司的长期博弈中处于盲人摸象的状态。因此，建立自下而上主动公开信息公开平台与自上而下主动披露的信用披露平台，并对全国企业信用信息公示系统进行职能方面的补充与功能性完善，为债权人提供来自于政府的可靠的信息来源，一定程度上保证了信息获取的真实高效。
参考文献：
债权法案例分析篇3
重整计划是各国重整法律制度的核心。竭尽全力促使困境企业重整成功的关键在于合理和可行的重整计划。重整计划既是重整程序中各方当事人彼此让步寻求债务解决的和解协议，也是他们同舟共济争取企业复兴的行动纲领。[1]学术界对重整计划概念的界定各不相同。笔者认为，重整计划（reorganizationplan），是指由债务人或管理人拟定，以维持债务人业务继续经营、清理其债务、谋求其再生为内容，并经债权人会议表决通过和法院批准的方案。
本文主要选取美、法、德、日各国以及我国台湾地区的重整计划制度，与我国《企业破产法》中的相关规定进行比较分析，目的在于完善我国重整计划制度，使之在实践中更为合理、更具可操作性。
一、重整计划提出主体的比较
（一）重整计划提出主体的立法模式
1．债务人提出为原则，其他人提出为例外。美国《破产法》第1121条（b）规定，如果没有指定破产管理人，在重整申请提出的120天内，占有中的债务人享有提出重整计划的专有权利，其他债权人或利害关系人无权提出破产重整方案。只有在有关法律规定情况出现时，其他有利害关系人才可提出重整计划[2]。美国破产法一个最大特点就是原则上由债务人负责重整的进行，由债务人提出重整计划，继续由其负责具体的实施和落实，这很少会造成重整计划的制定和重整计划的落实之间的冲突。
2．管理人提出为原则，其他人提出为例外。日本《公司更生法》第189条规定：管财人于更生债权及更生担保权的申报期间届满后，应在法院所定期间内制定更生计划草案，并提交于法院。同法第190条又规定：债务公司、申报更生债权人、股东可以于法院所定期间内，制成更生计划草案并提交于法院。对于管财人来说制定计划属法律义务，而对其他人则属法律权利。在管财人的职责中，制作更生计划方案是最重要的工作。更生计划案的提出者在得到法院许可后，可以修正更生计划案。
3．只能由管理人提出。根据法国《商法典第六卷：困境企业》第621—54条的规定，司法管理人负责观察期间的企业经营管理。同时，“司法管理人在债务人的协助下，以及可能的话，在一名或者若干名专家的援助下，负责制定一份关于企业的社会状况和经济状况报告。司法管理人根据企业状况或者提出重整方案，或者建议进行司法清算。”法国的重整程序中管理人这个角色是由债权人债务人以及其他利害关系人以外的独立的第三方担当的，这无论在程序上还是实体上均可以较为充分地保证管理人的中立性，可以较好实现重整方案的公正公平性。管理人制定重整方案是以更有效保护债权人利益为出发点确定的程序规则。
4．由破产管理人或债务人提出。此立法模式的代表是德国《支付不能法》和我国《企业破产法》。德国《支付不能法》第218条规定：破产管理人和债务人有权向破产法院提交重整计划。债务人可以将重整计划与开始破产程序的申请一并提交。债权人会议可委托破产管理人制定重整计划，破产管理人应当在适当期限内将重整计划提交法院。由破产管理人制定重整计划的，在设立债权人委员会的情形下由债权人委员会、企业委员会、领导层职员代表机构和债务人以提供咨询方式参与制定。我国《企业破产法》第80条规定：债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产或营业事务的，由管理人制作重整计划草案。根据此条规定，重整计划草案或者由债务人提出，或者由管理人提出。破产管理人和债务人均有权向法院提交重整计划，既吸收了美国立法例中的灵活与便利，也注重了法国法所体现出的公平与正义，赋予两者重整计划的提议权在很大程度上方便了实际案件操作过程中的选择与运行。
（二）重整计划制定主体的比较分析
通过考察以上立法例，可以发现各国重整计划的提出和制定主体立法有以下特点：第一，重整计划的制定人通常有以下几类人：债务人、管理人、债权人及股东等利害关系人。其中以债务人或管理人为主。第二，立法模式存在着单一制定主体模式和多元制定主体模式两种。但是，多元化制定主体是一种发展趋势。第三，债务人或企业的管理层或所有人在计划的协商和制定中亦具有重要的作用，因为他们最熟悉债务企业的业务，因而也最有可能制定出可行的计划。第四，由法律规定的专门管理人（如律师、会计师等）可以在计划拟订过程中提出自己的意见。第五，大多数的债权人通常对关于他们债权的待遇条款和其他有关企业重建的重要事项（例如，财产的出售，管理人员的变更等等）有权参与讨论与协商。同样，债权人会议和其他重要的利害关系人在计划的协商中也应当扮演重要的角色，除了参加协商程序外，债权人有权单独提出一项重整计划。[3]第六，重整计划的制定和提出主体与重整期间营业机构的设置密切相关。上述几种立法模式的一般原则是：重整期间的营业机构是谁，就由谁来提出重整计划。我国《企业破产法》的规定符合这一原则。
笔者认为，对重整计划的提出和制定主体应当实行多元化。单独由债务人或管理人提出重整计划，固然可以发挥债务人对自身情况的熟悉和管理人的专业知识优势，有利于重整计划的通过。但是，由债务人制定出的重整计划很难取得债权人的信任；而由管理人制定出的重整计划，由于缺乏对债务人的彻底了解，也很难使重整计划科学、合理和顺利执行。比较合理的做法是：依据“谁管理谁制定”的原则，在债务人担任营业机构的情况下，以债务人为主，管理人协助和监督提出重整计划；在管理人担任营业机构的情况下，以管理人为主，债务人协助提出重整计划。由管理人负责重整事务及计划制定任务的同时，要建立相应的激励机制，一方面防止其怠慢之心，另一方面还可保持其客观、超然的立场。对此，我国《企业破产法》的规定是比较合理的。但是，参照其他国家和地区破产法律规定，我国还应当增加重整计划提出主体范围，不应当仅仅局限为重整期间的营业机构，要考虑到在营业机构不及时提出重整计划或重整计划不合理时，其他利害关系人，例如，出资人、债权人等也可以向法院提出重整计划。
二、重整计划内容的比较
（一）各国重整计划内容的规定
美国《破产法》第1123条（a）（b）规定，重整计划内容分为两部分：一是必须有的规定，二是可以有的规定。重整计划必须有的内容包括：（1）请求权与利益的种类（classesofclaimsandinterests）；（2）不受重整计划影响的请求权和利益；（3）受重整计划影响的请求权和利益的处理对策；（4）同类请求权与利益应为相同的处置，但取得权利人个别同意可对其权益为较差之处置；（5）提供适当方法执行重整计划。（6）修正债务人公司章程，以禁止发行无表决权证券及保证表决权公平分配。（7）记载重整完成时，债务人公司之职员、董事或托管人的选任，须与债权人或证券持有人或公共政策利益一致的条款。重整计划相对可以记载的内容包括：（1）可记载受影响，或保留不受影响的有担保债权或无担保债权或利益的种类；（2）可记载依破产法典第365条所为，承担拒绝履行契约或未到期租约的事项；（3）可规定属于债务人的请求权或利益的处理，或债务人、托管人所保留或实施的请求权或利益；（4）可规定出售债务人所有或实质上所有的财产，与该所得之分配；（5）修改担保和无担保债权人权益；（6）可记载其他与破产法一致的条款。
日本《公司更生法》第七章对更生计划内容作了详细规定。根据该法第211条规定，重整计划必须记载的事项有三：（1）有关变更全部或部分重整债权人、重整担保权人或股东权利的条款；（2）有关公益债权清偿的条款；（3）有关筹措债务清偿资金的方法及超计划额的收益金的用途条款。相对必须记载的事项包括：（1）有关营业及财产的转让、出资或租赁、事业经营的委任事项；（2）有关章程变更、董事、代表董事或监察人的变更事项；（3）减少资本、发行新股或公司债事项；（4）有关公司合并、解散或设立新公司事项；（5）将经营公司事业、管理及处分公司财产的权利授予董事的意旨；（6）其他为重整所必要的事项。
德国《支付不能法》第219条至第221条规定，支付不能方案由陈述部分和形成部分两部分构成，并要求于方案中附相关的附件。在陈述部分应当说明支付不能程序开始以后已经采取哪些措施，以及与方案有关的基础及影响有关的所有其他事项，以及对债权人会议决定是否同意方案和法院是否认可方案有重大影响的事项。在形成部分应当确定方案使各方利害关系人法律地位发生怎样的变更。
我国《企业破产法》第81条简单列举性规定重整计划草案应当包括下列内容：（一）债务人的经营方案；（二）债权分类；（三）债权调整方案；（四）债权受偿方案；（五）重整计划的执行期限；（六）重整计划执行的监督期限；（七）有利于债务人重整的其他方案。
（二）重整计划内容比较分析
综观以上立法规定，破产重整计划的内容大体包含两大类：债务清理调整和重整措施。笔者认为，对重整计划的内容，法律不应有过多的强制性和限制性规定，相反应当注重在破产重整的框架内，由当事人自由协商最终决定。重整计划内容和运作将预示着债务企业的经营前景，它代表着各主体对破产重整的经济预期，而且这种预期有时是很难估量的。通过协商的重整计划会对存在的多种利益选择做出一个安排，并使这种安排能够为大多数关系人所接受。换言之，法律应当允许由市场来决定各经济主体在破产重整计划中做出适当的商业决策。因此，法律对破产重整计划的设计不应当过于详细，只要做一些原则性、程序性的规定就可以了。这样，各方当事人可以在法律制度的框架内，进行协商、谈判、确定重整计划的具体内容。按照上述国家的规定，其基本内容可以概括为：债务的清偿，其中包括债权的变动、债务清偿期限、债务履行担保和偿还条件；重整企业的经营方案，其中包括资产与业务重整方案、经营管理重整方案和融资方案；重整计划的执行期限等。
另外，由于重整的目的和特殊性需要保留财产才能继续经营，所以，各国重整制度中都规定了对担保物权的限制，例如，我国《企业破产法》第75条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，从公平角度出发，立法在限制担保物权优先性的同时，也应当提供适当的保护机制，并在重整计划内容中加以确定。这些保护方法包括：第一，设立担保债权人组，单独对重整计划进行表决。第二，限制重整人对担保物的使用和处分。第三，应当允许担保权人向法院提出异议。根据美国破产法的规定，如果某个债权人的债权由于自动冻结而受到不合理的削弱，它可以要求破产法官采取措施来保护他的债权。如果担保物在重整程序中被自动冻结，但是该物为重整程序所不需要并且其价值已经低于所担保的债权数额，该自动冻结应被解除。我国《企业破产法》第75条在限制担保物权行使的同时也规定：担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。但是，没有明晰规定债务人或破产管理人在使用和处分担保物时的权利限制。
三、重整计划表决和批准的比较
（一）重整计划分组表决的比较分析
与破产清算程序中对财产分配方案由全体债权人集体表决不同，重整程序由于涉及的利害关系人层次复杂，实体法赋予不同性质和层次的利害关系人不同的权利内容，所以，对同一性质的债权平等对待，而对不同性质的债权则根据其差异进行不同的利益平衡，是符合公平和公正理念的。对重整计划采取分组表决方式是重整计划通过的一大特点。
1．重整计划分组分析
虽然各国对分组原则基本一致，但是，分组的标准却不尽相同，大致可分为法定型、自治型、折中型三种。（1）法定型。法定型是指法律明确规定分组具体标准，法院及重整人没有权利加以改变。德国、我国和我国台湾地区都采用此标准。[4]（2）自治型，此类分组标准以美国《破产法》为代表，该法规定重整计划可以将某一类债权或股权纳入某一特定种类，只要该债权或股权实质上类似于该类中其他债权或股权即可；重整计划也可以单独规定一类债权种类，但是仅由无担保债权组成，且该债权小于或被缩减至法院认为合理及便于管理的数额。[5]（3）折中型。该立法模式以日本为代表，即法律虽然规定了分组的具体标准，但同时又授权法院或重整人可根据实际情况对这一标准加以改变。
我国《企业破产法》第82条和85条对表决的分组应当属于法定型。按照不同的利害关系人类别，分别进行表决，可以更加准确地探明各种债权人或权益享有者的态度，从而更加周到地保护他们的合法权益。就分组方式比较而言，笔者认为，自治型分组更具有灵活性，它能具体情况具体对待，并可以使分组更为细致，更能保证同一组的成员拥有实质上相同的权益，更能体现重整程序的公平理念，从而也更有利于重整计划的表决通过。重整计划可以对不同组别的人作出区别对待，但对于同一组别的债权人应当作出相同的对待。
2．重整计划表决比较分析
重整计划草案须经债权人会议分组以后进行表决。依据各国和各地区立法，各组表决标准主要有以下两种方式：
（1）单一标准。根据该标准，当各表决组同意重整计划的表决权人所代表的表决权数额达到该组表决权额总数的法定比例时，则认为重整计划获得该组通过。此标准以日本及我国台湾地区为代表。（2）双重标准。根据该标准，只有当各表决组同意重整计划的人数和所代表的债权额达到法律规定的比例，重整计划才算在该组获得通过。此标准以美国为代表。
比较这两种标准可以看出，双重标准比单一标准更为科学和合理，因为双重标准可以避免少数大的债权人或控股股东控制表决结果的情况发生。我国《企业破产法》采用的是双重标准。根据该法第84条规定，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。
（二）重整计划批准的比较分析
重整计划经各组债权人和股东表决通过后，还必须经过法院的审查批准才能发生执行效力。法院对重整计划的批准是司法权在重整程序中发挥作用的重要体现。法院对重整计划的批准分为两种情况：
1．正常批准
所谓正常批准，是指如果债权人和股东各组对重整计划草案表决后，已获得各组债权人和股东一致通过，法院经审查也认为符合法律规定的各项条件，即可批准该重整计划。
对于经债权人会议各组一致表决通过的重整计划草案，法院在批准之前通常要查看重整计划表决程序与方法是否符合法律规定，重整计划内容是否合法、公平、可行等。这些审查内容实际上是法院通过重整计划的条件，许多国家的破产法都详细规定了法院审查重整计划草案的程序和内容。例如，美国《破产法》第1129条（a）规定的法院审查批准重整计划的要件有13项之多。日本《公司更生法》第233条规定的相对较为简单，主要对重整计划形成程序和内容的合法性等方面加以审查。根据其他国家有关法律规定，法院正常批准重整计划草案的条件可以归纳为以下四项：（1）重整计划是否符合法律规定，包括计划的内容和计划的程序两个方面。（2）重整计划的拟定和提出人提出重整计划是否属于善意，即重整计划是否以诚实和公正方式作出，是否使用了法律禁止手段。（3）重整计划是否符合债权人最大利益原则。（4）重整计划是否具有可行性。所谓重整计划的可行性，是指重整企业将会伴随着财务稳定与成功的合理前景而恢复成有偿付能力的状态。关于可行性的标准可通过制定详细的商业计划，向法院提供由财会、商业顾问等专家出具的证明意见予以证明，以便法院予以审查。[6]
我国《企业破产法》对于正常批准没有规定详细的审查条件，只是原则性地规定为“法院认为符合本法规定”。根据该法第86条规定：各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。我国的规定，似乎更加符合正常批准和当事人意思自治的本意。但是，考虑到重整计划的可操作性和可行性，法律应当细化法院对通过的重整计划的审查。
2．强行批准
所谓强行批准，是指如果一项重整计划得到某些债权人和股东组的通过，但是，未获得所有债权人或股东组通过，此时法院也可不顾其他债权人和股东组的反对，依据一定条件批准该重整计划。
法院以裁定的方式强行批准重整计划，是法院行使司法权对重整程序予以干预的重要体现，也是重整程序不同于和解程序和破产清算程序的一大特点。此项司法干预权的实施有其合理性，符合重整程序公正、公平和效率目标的实现。法院虽然可以强行批准重整计划，但必须符合法定条件。例如，日本《公司更生法》第234条规定了在重整计划无法通过计划表决小组时，法院通过更生计划，在保护了债权人和股东利益情况下，可以作出认可计划的裁定。美国《破产法》第1129条（b）（c）（d）规定在确定保护了有关权利人权利的条件下，法院可以强制批准重整计划。
综合各国和地区法律规定情况看，法院的强行批准条件虽然内容不尽相同，但是，其基本原则是一致的。即重整计划必须对那些没有接受计划的权利人给予公平和充分的保护，否则将严重损害这些利害关系人利益，有违法律的正义。同时，法院对于重整计划的强行批准，必须考虑债务人企业是否有再建的价值，否则就违背了重整制度的本来目的。归纳而言，法院强行批准重整计划应当具备以下条件：（1）至少有一个或几个权益受到影响的表决组通过了重整计划；（2）重整计划草案符合债权人利益最大化原则；（3）符合公平对待原则，即处于同一顺序债权人必须获得按比例的公平清偿；（4）符合绝对优先原则。该原则适用于享有不同优先顺序的债权人，包括两层含义：一是如果任何一组债权人反对重整计划，该重整计划就必须保证，只有这个组的成员获得充分清偿后，在优先顺序上低于这个组的其他组才可以获得清偿。二是重整计划必须保证，在这个组获得充分清偿之前，优先顺序低于这个组的其他组不能获得超过其债权数额百分之百的清偿，即破产法对清算程序所规定的优先顺序，在重整程序中对那些持反对意见的组同样适用。此原则在美国破产法中有规定。[7]（5）债务人企业有再建价值原则。在法院对重整计划强行批准的过程中，法院必须考虑企业是否有再建价值，这是强行批准的主要依据，也是重整程序的目的，同时也是强行批准考虑社会本位的体现。
根据我国《企业破产法》第87条规定，如果重整计划未被部分表决组通过，应当由该组再次对重整计划进行协商表决，再次表决还未通过的，由法院依法定条件强行批准。应当说，我国《企业破产法》对法院强行批准以上条件的规定，是符合强行批准基本原则的，它不仅体现了公平合理、绝对优先和债权人利益最大化，同时，允许当事人进一步协商的前提，也充分尊重了当事人私权自治原则。
注释:
[1]王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第247页。
[2]在下列情况下，其他有利害关系人也可提出重整计划：（1）已经任命了托管人；（2）债务人在120天内没有提出重整计划并且期间没有获得延长的；（3）债务人提出的重整计划180天内没有获得被受到削弱的债权人接受的。所谓其他利害关系人包括债权人、股权持有人、托管人等。
[3]theworldBank，“principleandGuidelinesofeffectiveinsolvencyandCreditorRightsSystems，”april2001，p．50。
[4]参见德国《支付不能法》第222条规定；我国《企业破产法》第82条、85条规定；我国台湾地区《公司法》第298条规定。
[5]参见美国《破产法》第1122条规定。
债权法案例分析篇4
随着金融体制的改革和金融不良资产处置工作的推进，金融不良资产处置机制与业务工作开展越发成熟，其价值评估方法也引发了学术界的广泛研究。
国内学者普遍认为对金融不良资产进行价值评估意义重大，并探讨了目前国内金融不良资产评估存在的问题：秦璟[1]将资产评估方法定义为评估执业人员估算资产价值的技术手段，并认为其对资产评估结果合理性有着重要影响。李跃[2]认为国内金融不良资产评估存在评估理论严重滞后、债权性资产债权人不清晰、制度环境与评估方法存在缺陷等问题。谭小蓓[3]认为国内评估理论滞后于评估实践，部分债权性资产权属不清，产权依据不足，金融不良资产的处置进度与评估咨询报告质量的矛盾突出。
另外，部分学者则对目前的金融不良资产评估方法进行了重点研究：宋雨舟、于倩[4]将评估方法定义为评定估算资产价值的技术手段，并重点分析了当时国内主要运用三种基本的评估方法，即成本法、市场法和收益法。张成文、王福和[5]具体分析了假设清算法在金融不良资产评估中的适用范围、应用及存在的问题，并提出了相关优化政策。李晓炎[6]探讨了在金融不良资产评估业务中使用交易案例比较法时，如何采取优化的措施来提高可操作性及评估精度，并从交易案例的选择、交易案例的修正、比较调整因素的补充等方面进行了分析。汪柏林[7]对德尔菲法在金融不良资产评估中的应用前景、收敛性检验的必要性进行了讨论，并对所选用的检验方法进行了分析。
综上所述，国内大部分学者都认同对金融不良资产进行价值评估的意义，但目前尚未在学术界形成权威且统一的价值评估方法，因此对金融不良资产的评估方法进行研究具有一定的理论与实际意义。
二、金融不良资产评估方法的一种新思路
由于传统的评估方法存在一定缺陷，本文尝试从测算单户金融不良资产回收率的角度对金融不良资产的价值进行评估，并使用多元回归分析方法，通过建立经验方程对具体案例进行验证。
（一）基本理论假设
对金融不良资产进行评估首先需确定影响价值实现的因素。本文假设：金融不良资产的价值与其回收率正相关，回收率越高，其相应的价值也越高。影响资产价值的因素主要有：（1）债务人财务及经营状况。债务人的财务状况主要指其资产负债率、流动比率、速动比率及现金比率等财务指标，债务人财务状况越好，其还款的几率越大；而债务人经营状况的好坏又会直接影响其财务指标，从而间接影响其还款。（2）债权方式。按债权担保方式划分，债权资产可分为信用债权、抵（质）押债权、保证债权等三类：信用方式债权其追偿范围为债务人的资产，因此价值相对要低；保证方式债权，债权追索扩大，因此价值相应要高；抵押方式债权，由于较其他债权人有特定的资产保障，且拥有一定的财产支配权和优先受偿的权利，其价值最高。（3）不良资产处置环境。影响不良资产处置的环境主要包括法律环境与市场环境。法律环境越完善，法律约束越严格，债务人逃废债务的可能性越小；市场环境越优越，金融不良资产变现渠道越多，资产回收比率越大。
根据以上分析，本文拟以单户金融不良资产的回收率为因变量，债务人目前拖欠债权本息、所属行业、所处区域、贷款用途、还款记录、经营状况、有无抵押/担保措施、贷款五级分类、有无法律诉讼作为自变量建立回归方程。假设其线性回归模型为：Y=β0+β1X1+β2X2+β3X3+…βpXp+μ，其中β0，β1，β2，β3，…，βp为p+1个未知参数，即需要求取的回归系数，Y为回归方程的因变量，代表单户资产的回收率，X1，X2，X3，…，Xp是p个解释变量，代表影响该资产变现的各种因素。当确定多元回归线性方程后，我们即可求取在一定置信水平下的回归系数，继而对单户资产的回收率进行预测，并以此为根据确定该不良资产的价值。
（二）历史数据搜集与处理
本文所搜集的不良资产信息均来自于中国信达资产管理公司湖南省、湖北省、广东省分公司2013年商业银行资产包收购案例中真实数据，收购债权真实，收购过程公开透明，不存在虚拟数据。同时，根据本文确定的回归方程解释变量，在选取数据时充分考虑了数据的相关性，避免相关性不明显的数据作为回归分析变量。所选取的案例数据如表1所示（由于篇幅限制，详表略）：
表1案例数据单位：万元案例序号本息合计所属行业所处区域贷款用途还款记录经营状况有无抵押有无担保是否诉讼五级分类实际回收率1.武钢维尔卡钢绳制品有限公司20021.4工业省会城市资金周转有半关停无无否次级20.7%2.武汉国际会展中心股份有限公司8811.86服务业省会城市基建有正常有无是可疑32.1%3.美家龙健身器材有限公司2464.07工业地级市其他无正常无有是损失15.3%4.湖南骏昇机械制造有限公司1530工业省会城市资金周转有正常有有是次级4.3%5.株洲新通铁路装备有限公司1852工业地级市资金周转无半关停无无是损失7.9%6.长沙有有实业有限公司1816工业省会城市其他有正常有有是损失9.2%7.科雷诺机械有限公司621.2工业省会城市资金周转有正常有有是次级12.3%8.同昌房地产开发有限公司374.24工业省会城市基建无正常有无是损失13.1%续表19.紫东汽车销售服务有限公司4504.7服务业省会城市资金周转有正常无有是次级30.6%10.合力热电有限公司2420.25工业地级市其他有关停有有是损失23.7%
以上搜集的历史数据未经过加工处理，大部分信息并非数值型信息，因而难以直接使用，因此在进行数据处理前需进行转换。转换思路如下：（1）贷款本息为非线性相关因素，在处理时取其自然对数；（2）企业所属行业与所属区域等变量接近正态分布，转换方式为：转换后数据=（原始数据-原始数据平均值）/原始数据标准差；（3）本文拟使用eviews软件进行数据的回归分析，故所处行业、所处区域、贷款用途、有无还款记录、经营状况、是否有抵押/担保、是否诉讼以及五级分类的数据必须转换为数值分类指标，具体处理方式及结果分别如表2、表3所示：
三、结论
本文从传统金融不良资产评估方法的局限性出发，采用计量经济学多元线性回归的方法，提出了估计单户不良资产的回收率及整体资产包的综合回收率，从而对资产包的价值进行评估的方法，即资产包价值为∑niYimi=mY，其中Yi为单户不良资产回收率，mi为单户不良资产的金额。尽管不同类型的金融不良资产具有不同的种类和价值表现形式，但由于对不同的金融不良资产进行估值时，其资产价值回收率都是需要考量的重要因素，故从资产回收率的视角来研究一般性的金融不良资产价值评估问题具有可行性。
采用该方法对金融不良资产进行价值评估，优势在于：第一，采用此方法对于金融不良债权资产包，特别是信用债权资产包进行，比传统的成本法或交易案例比较法更为科学、严谨，特别是在该资产评估对象为大宗对象且涉及大量复杂产权纠纷的情况下，与针对逐个评估对象进行传统评估的方法相比，可以极大地节约时间与成本；第二，对于非债券类金融不良资产，采用此方法进行价值评估，利用计量软件来进行定量分析，也可以避免交易案例比较法或专家打分法所固有的主观性与随意性。
同时，此方法也存在相应的弊端：首先，历史经验数据的真实可靠性与案例数量对评估结果的准确性影响较大，对于评估机构与人员来说，运用此方法通常要求其找到足够多的、公开市场交易的且满足计量要求的样本，而这通常需要耗费大量的时间与精力；其次，回归模型的构建、经验方程的建立以及计量过程中的变量与方程显著性检验，都涉及相关复杂的数理统计与运算，通常需要借助相关计算机程序与计量软件，单纯依靠手工计算难度较大；最后，采用此方法对金融不良资产进行价值评估，得到的不良资产回收率回归分析结果为区间结果而非绝对确定结果，不能将其作为不良资产处置的唯一依据，而应同时配合成本法、交易案例比较法等传统评估方法确定金融不良资产的最终价值，否则容易加大处置风险。
参考文献：
[1]秦璟.资产评估方法的选择与资产评估结果合理性[J].东岳论丛，2013（3）：181-185.
[2]李跃.金融不良资产评估问题及对策研究[J].国际商务财会，2009（9）：34-35.
[3]谭小蓓.关于我国金融不良资产评估若干问题的思考[J].企业家天地下半月刊（理论版），2009（2）：46-47.
[4]宋雨舟，于倩.浅析金融不良资产评估方法[J].才智，2009（25）：170.
债权法案例分析篇5
关键词：共有房屋；析产；执行
一、案情简介
a某因股权转让纠纷将B某诉至甲法院，法院最后判决B某支付a某43万元股权转让费。B某届期未履行，遂a某向甲法院申请强制执行，在执行过程中，a某发现被执行人B某没有其他可供执行的财产，只有一套与其父母共同共有的156的房屋，遂a某向不动产所在地乙法院提起了代位析产诉讼，要求乙法院对该房屋进行分割析产，最终，乙法院确定被执行人B某所享有该房屋30%的产权份额。随后，甲法院对被执行人B某所享有的30%的产权份额予以评估拍卖。为此，被执行人B某以该房屋系其与父母共有且系其唯一住房为由，向甲法院提出执行异议，法院最后认定异议成立，裁定停止对B某所拥有的30%的房屋份额进行拍卖。a某不服遂提出复议，要求继续拍卖执行上述析产的房产份额。执行法院经审查后认为，根据法律规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。被执行人B某名下有与其父母共有的156的房屋，虽经法院判决明确了被执行人B某在该房屋上享有30%的产权份额，但该房屋作为其仅有的住房不宜对该份额进行拍卖处理。故被执行人B某的异议成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定停止对该房屋上B某享有的30%产权份额的拍卖。裁定作出以后，申请执行人不服，提出复议申请。复议法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条，执行法院裁定停止拍卖执行被执行人与其父母共有的唯一住房并无不当，法院的执行行为必须要有法律的明确授权，申请执行人无法提供能够对唯一共有房屋的份额进行强制析产拍卖的法律依据，故申请复议不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回a某的复议申请。本案争议的焦点在于，被执行人与他人共有的唯一住房能否被强制析产执行？
二、《查封、扣押规定》中进行了原则加例外的规定
《民事诉讼法》二百四十四条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”该条原则加例外的立法模式，体现了对被执行人基本生活的保障。《查封、扣押规定》第十四条：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。”该条赋予了申请执行人代位提起析产诉讼的权利，有利于债权人债权的实现，是解决“执行难”问题的现实需要。同时，《查封、扣押规定》第六条又对共有房屋的执行进行了例外规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”这一例外规定体现了执行适度原则，是为了在申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系。被执行人及其所扶养家属的生存权必须加以保护，房屋是基本的生活资料，显然属于生活必需品。因此，《查封、扣押规定》第六条的例外规定符合民诉法的立法精神。本案中，执行法院查明被执行人B某除了一套与其父母共同共有的房屋以外，没有其他可供执行的财产。析产诉讼法院认定B某拥有该房屋30%的份额，如果执行法院对该30%的份额进行了拍卖，就会违反《查封、扣押规定》第六条，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”很有可能导致被执行人B日常居住的权利受到影响。
三、对被执行人与他人共有的唯一住房强制析产执行的法律基础不充分
代位析产诉讼制度是民法上债之保全的一种，同时，其赋予了申请执行人提讼的权利，所以，该制度兼具实体和程序的双重属性。况且，任何一种请求权，都应当有所依据，尤其是法律依据。王泽鉴认为的请求权基础，即“得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。”换句话说，请求权不能脱离现有的法律规定而独立存在，没有法律的规定就没有所谓的请求权基础，代位析产只规定在《查封、扣押规定》之内，并未在位阶更高的法律中予以设立，所以，对于唯一住房强制析产执行的法律基础不充分。主要体现在以下两个方面：
第一，《中华人民共和国立法法》第八条明确了只能以制定法律的方式来加以规定的十大事项。其中第七项为民事基本制度、第九项为诉讼和仲裁制度。代位权制度不仅仅是民法中债之保全的一项重要制度，同时也是法院受理该类案件的重要原因，是诉讼法上的一项重要制度，因而，通过合同法第七十三条之规定，赋予了代位权制度存在的法律基础。虽然实务中将代位析产诉讼案件的案由归为代位权诉讼，但是代位析产诉讼与债权人代位权制度在适用的时间阶段、针对的客体范围、所产生的法律效果等多个方面存在较大的差异，不能将其简单地等同于债权人代为诉讼。因此按照《立法法》的规定，应该由法律对代位析产诉讼加以规定，以体现对共有物分割的慎重性。
第二，代位析产，顾名思义，代他人之“位”，所以其适用的前提就是共有人有分割共有物的权利。《中华人民共和国物权法》第九十九条对共有财产的分割进行了明确规定，“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。”本案中，共同共用人的基础关系并未丧失，如要分割，只能是出现了“重大理由”。然而，现行的法律规范中，并未对“重大理由”进行明确的解释，那么“不分割共有物致使债权人债权难以实现”能否成为“重大理由”呢？《婚姻法解释（三）》，对婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产时的重大理由进行过明确规定。该解释第四条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由的除外：（一）一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”分析这两种属于重大理由的情形，不难发现，解释三所列举的重大理由仅仅包括一方严重损害夫妻共同财产以及不分割财产可能致使负有法定扶养义务的人难以获得医治这两种情况，并不包括不分割夫妻共同财产就会影响第三人实现债权的情形。婚姻关系较家庭关系、合伙关系具有一定的特殊性，然而，在现行法律法规、司法解释并未明确界定《物权法》九十九条“重大理由”之时，《婚姻法》司法解释三所列举的重大理由应具有一定的参考意义。对于不分割共有财产，可能导致法院难以执行，债权人的债权难以实现的情形是否属于“重大理由”，应持审慎之态度。
四、被执行人与他人共有的唯一住房析产执行的社会效果堪忧
坚持办案的法律效果与社会效果的有机统一，是我国社会主义司法制度本质属性的必然要求，是实现整个社会公平正义的现实需要。本案中，如何实现法律效果与社会效果的统一才是问题的关键。
第一，执行管辖存在争议。代位析产诉讼往往牵涉到对房屋份额的划分，根据《民事诉讼法》33条专属管辖之规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，因此，共有不动产析产诉讼应由不动产所在地法院管辖。然而，代位析产诉讼案件是执行程序中所衍生出来的案件，代位析产诉讼不宜与执行程序割裂，本案中，执行法院受理了当事人的强制执行申请，并且对被执行人的唯一住房进行了查封，按照执行便利以及执行效率原则，由先前的执行法院管辖也似乎在情理之中。所以，对当事人与他人共同共有的唯一住房，如果强制析产执行，恐怕会导致执行管辖方面的争议，实务中，有些法院的确出现了执行法院和不动产所在地法院管辖混乱的情形。
第二，基础关系的破坏。《物权法》九十九条规定了按份共有人可以随时请求分割，共同共有人只有在基础关系丧失或者出现重大事由的时候才能请求分割，从该条的规定不难看出，我们国家对于基础关系的保护可见一斑，不到“万不得已”不得分割共有财产。共同共有基于基础关系而产生，婚姻、家庭、合伙等均属于基础关系，人合性、伦理性、道德性因素非常强，而且婚姻、家庭又是社会的基本构成单位，保护这些关系的稳定不受破坏有着重要的作用。共同共有财产的强制分割甚至是执行，势必对基础关系产生严重影响甚至是破坏，因而，在作出裁决的时候应当是慎之又慎。
第三，竞买人的权利难以实现。《最高人民法院关于适用若干问题意见》第三百零二条规定，“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理。”本案中，对于共有人所占有的房产份额进行拍卖，一般情况下，很少会有人去竞拍产权不完整的房屋，此时法院通常根据上述规定，会让申请人作出保证，万一房屋流拍，申请人将获得该房屋份额以实现自己的债权。然而，试想一下，对簿公堂、争得面红耳赤的两个当事人，以后很有可能会在同一屋檐下有所交集，在一栋房屋内要各自存放多户人家所必需的生活资料，并且相互之间不得越界，不得干扰，以后很有可能会引发新的纠纷。
五、结语
综上所述，对于被执行人与他人共同共有的唯一住房，从现行的法律规范、法学理论以及执行效果来看，一般不适宜析产分割。但是，并不意味着债权人的债权得不到实现，针对那些规避执行的行为人，可以运用财产申报、失信被执行人黑名单、限制高消费、联合信用惩戒等措施，同时也可以充分适用罚款、拘留等强制措施，必要的时候，运用拒不执行判决裁定罪、妨害公务罪等刑罚措施进行威慑，坚决打击和震慑规避执行的行为。
参考文献：
[1]张磊：《申请执行人代位析产诉讼相关问题》，载《人民司法》，2013年03月，第106页.
债权法案例分析篇6
首先计算出各个备选方案的综合资本成本(加权平均资本成本)，然后将综合资本成本最低的方案作为最优方案。
[例1]某公司有两个备选筹资方案，见图1。B4：C7和e4：F7区域中的数据为已知数。
有关公式定义如下：B8=SUm(B4：B7)，C4=B4／$B$8，拖动c4单元格右下角的填充柄至C8单元格(自动填充技术)，完成C5、C6、C7、C8单元格公式的定义；e8=SUm(e4：e7)，F4=e4／$e$8，拖动F4单元格右下角的填充柄至F8单元格，完成F5、F6、F7、F8单元格公式的定义；D8=SUmpRoDUCt(C4：C7,D4：D7)，G8=SUmpRoD-UCt(F4：F7,G4：G7)，其含义是计算加权平均资本成本(各种筹资方式的资本成本与其对应资本结构比例的乘积和)；B9=iF(D8
二、每股收益分析法
该方法是以每股收益的变化来衡量和判断资本结构是否合理，能提高每股收益的资本结构是合理的，反之则不合理。每股收益的高低不仅受资本结构的影响，还受到销售水平的影响。每股收益分析是利用每股收益的无差别点进行的，根据每股收益无差别点，分析判断在某一销售水平下应采用何种资本结构。
每股收益的计算公式是：
其中：S代表销售额，VC代表变动成本，F代表固定成本，i代表债务成本，t代表所得税税率，Dp代表优先股股息，n代表普通股股数。
在每股收益无差别点上，采用负债融资和采用权益融资的每股收益是相等的。若以epS-代表负债融资，epS2代表权益融资，则epS1=epS2，即：
在每股收益无差别点上，S1=S2，则：
能使得上述等式成立的销售额s为每股无差别点销售额。
excel在资本结构评价与决策分析中的应用
excel在资本结构评价与决策分析中的应用
[例2]某公司原有资本800万元，其中长期借款资本200万元，年利息率为8％；优先股资本100万元，股息率13％；发行普通股10万股，每股面值50元。因扩大业务的需要，需追加筹资300万元，其筹资方式有两种：一是全部发行普通股，每股面值50元，发行6万股；二是全部筹措长期债务资本，债务利率仍为8％。变动成本率60％，固定成本180万元，所得税税率33％。将上述有关资料整理到设计好的excel工作表中，如图2所示。
在B17：e17的四个单元格中分别录入500、600、700、800。其它单元格公式定义如下：
B18=(B17-B17*＄B＄7-＄B＄8-＄C＄3*＄D＄3)*(1-＄B＄9)-＄C＄4*＄D＄4)／(＄e＄5+＄C＄13／＄e＄13)，利用excel的自动填充技术定义C18、D18、e18这三个单元格的公式。
B19=((B17-B17*＄B＄7-＄B＄8-＄C＄3*＄D＄3-＄C＄14*＄D＄14)*(1-＄B＄9)-＄C＄4*＄D＄4)／＄e＄5，利用excel的自动填充技术定义C19、D19、e19这三个单元格的公式。
在e20单元格中录入：
=((C20-C20*B7-B8-C3*D3)*(1-B9)-C4*D4)／(e5+C13／e13)-((C20-C20*B7-B8-C3*D3-C14*D14)*(1-B9)-C4*D4)／e5，单击“工具”菜单下的“单变量求解”命令，在打开的单变量求解对话框中，目标单元格定义为e20，目标值确定为零，可变单元格定义为C20，单击“确定”按钮，结果如图2所示。两个增资方案的每股收益无差别点(销售额)为699万元，同时表明，当销售额低于699万元时，发行普通股比较有利；当销售额超过699万元时，通过长期借款筹资比较有利。每股收益分析结果也可以图表方式更直观地显示出来，操作方法为：选择单元格区域B17：e19，单击“插入”菜单下的“图表”命令，在“图表向导4步骤之1－图表类型”对话框中的“标准类型”中选“XY散点图”，在“子图表类型”中选“平滑线散点图”，然后按照图表向导提示继续进行操作，结果如图3所示。
三、公司总价值分析法
总价值分析法同时考虑企业总价值、资本结构和风险问题，以资本成本最低和企业价值最大作为资本成本决策的依据。公司总价值等于其股票价值加上债券价值。为简化起见，债券的市场价值等于其面值，股票的市场价值的计算公式是：权益资本成本：无风险报酬率+股票的β系数×(平均风险股票必要报酬率一无风险报酬率)
[例3]本案例采用2004年度注册会计师全国统一考试辅导教材《财务成本管理》第253页的内容。某公司年息税前收益为50(1万元，资金全部由普通股资本组成，股票账面价值为2000万元，所得税税率为40％。该公司认为目前的资本结构不够合理，准备用发行债券购回部分股票的办法予以调整。财务人员收集并整卿的有关资料见图4所示的a3：D8和G3：G8区域。
根据上面所述以及加权平均资本成本计算原理，工作表中的公式设置如下：
债权法案例分析篇7
[关键词]债务转移;威胁;敲诈勒索;非法占有
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。我国《刑法》第274条：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。敲诈勒索同抢劫、盗窃一样，是严重违背社会伦理道德的自然犯罪，对它的认定和处罚本并没有太多的争议，但随着经济社会的发展，个体与个体之间矛盾纠纷的多样化，同时也伴随着人们维权意识提高，纠纷解决的方式也纷繁复杂，在此背景下，敲诈勒索与行使权利之间的关系变得微妙和模糊，稍一不慎有可能就从正常的行使自己的合法权利演变成了犯罪。本文引入的案例，就是这样一个非常特殊的案例。下面从这个案例进行一些探讨和分析：
案例：2006年，被告人赵某和公司的另一名股东胡某以265万元的价格竞拍得到某县一块土地，在竞拍购地之初为筹措资金，被告人赵某约被告人洪某、王某夫妇入股100万元，并承诺土地开发后给他们分红60万元，公司出具了收到入股款100万元的收据。公司后来没钱开发该地块，于是将该地块转让给本案的被害人罗某，公司也一并转让给罗某。2008年初，被告人王某向被告人赵某讨回之前入股的100万元后，多次找赵某追要之前约定的60万元分红，赵某就要罗某承担这60万元，2008年3月的一天，被告人赵某、王某找到罗某，强行以被告人王某的名义和罗某签订了投资协议，在被告人王某没有实际出资的情况下，罗某在2009年1月底连本带利付给被告人王某100万元。2009年3月，被告人洪某、王某夫妇见罗没有支付100万元，便强行要罗某按3分利息计算偿还100万元，王某连本带利从罗某处强行索取167万元。后经法院审判，被告人赵某、洪某和王某构成敲诈勒索罪。
一、本案的认定，到底是债务纠纷还是敲诈勒索？
在本案中，公诉机关以敲诈勒索罪被告人洪某、王某夫妇和被告人赵某。那么本案到底是正当合理的债务纠纷还是敲诈勒索？在现实生活中因为讨债不当最后涉嫌犯罪的例子比比皆是，本案的罪名的是敲诈勒索，那么就要从本罪的构成要件来分析本案。
第一，从敲诈勒索罪主观构成要件来看，在主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索和占有他人财物的目的，如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，则不构成本罪。
本案的被告人赵某约洪某、王某夫妇入股100万元，并承诺分红60万元。王某将100万元交到公司，财务上出具了收据，所以一开始洪某、王某并没有非法占有的目的。百姓对借钱和入股的概念不是很清晰，也不会分的那么清楚。王某入股后，赵某将土地转卖给罗某，公司变更，债务转移，既然王某入股了，当然可以找罗某要红利，所以这完全是在双方真实意思前提下实施的民事法律行为，并在此民事法律关系前提下，洪某、王某依约而取得红利是其应当取得的收入，但是在本案中原本约好股金100万元，红利60万元，实际洪某、王某夫妇在从赵某手中要回本金100万的情况下，后来在要红利时，应该按之前的约定分得60万红利就好了，但是洪某、王某夫妇认为这个从入股到后面土地开发有五六年了，所以要求罗某付利息，这个利息之前并没有约定，那洪某、王某夫妇从罗某处要的所谓的利息107万，是没有任何法律依据，这部分就有非法占有的目的，符合敲诈勒索主观构成要件。
第二、从敲诈勒索罪客观构成要件上看，本罪侵害的客体是复杂客体，不仅需要侵犯了公私财产所有权，而且还需要侵犯他人的人身权利。被告人赵某、洪某和王某夫妇在向罗某讨要利息，罗某认为这是不合理的，因为之前已经将约定的60万红利支付给了他们，所以对他们无理索要利息的行为非常抗拒，但是后来洪某持刀威胁罗某，罗某为了保自身平安，只有一次次地给钱。
综上，从主客观相统一的角度分析，上述三被告人的行为符合刑法规定的敲诈勒索罪的构成要件，依法构成犯罪。
二、对于民间入股和借贷，当事人该如何防范，防止演变成犯罪。
本案就是一个典型，原本合法的入股借款，结果由于当事人缺乏法律知识，最后发展成了犯罪，实在可惜。通过本案，我们面对这种情况该如何防范：
1、本案中，被告人合伙竞拍土地原本是一件非常正常的事情，但是后来土地转卖，公司变更后，一直到后来土地开发，时间过去了几年，被告人就想要回之前的投资和分红，这也是人之常情，但是没有想到土地开发不是一件容易的事情，工程一直处在半停工状态，所以被告人就急了，担心自己的钱不能要回来，要钱的过程中说了一些难听的话，并且持刀威胁罗某。面对这种情况，当事人应该在公司发生变更时与后来接手公司的罗某重新达成协议或者进行协商，对之前的入股采用什么方式解决，是退股，还是在分红方面重新达成协议。但是因为洪某、王某夫妇缺乏法律意思，根本就没有考虑到这些因素，才为后面升级为犯罪埋下了祸因。
2、民间借贷，债务人由于各种原因拖延付款时有发生，债权人难免心情急切，遇到这种情况，双方应好好协商，债权人可以要求债务人提供保证人或者抵押等担保方式来保证自己的债权能得到保证，如果债务人不能提供担保，债权人就要通过法律途径索要债务，这样可以更好的保护自己的利益。
3、在本案中，发生债务转移，债务拖延，对是否该付利息这一问题也应该好好协商，如果达成一致的意见，那么约定的利息应该在各方都在场的情况下，并且用书面的形式固定下来，这样也可以保护债权人的利益。
4、另外，债权人在讨要债务和利息的情况下，注意不要使用暴力，如果债务人没有还款的意思，债权人应及时向有管辖权的法院来维护自己的合法权利。
所以在本案中，由于债权人缺乏法律知识，只是单纯的认为自己出了钱，不管对方的情况怎么变化，只管要钱，并未注意自己要钱的手段是否合法，没有想到事情的变化，让自己正常的讨债行为演变成犯罪，也确实可惜。
综上所述，本案是正当的权利行使行为，还是借行使权利之名行敲诈勒索罪之实，这就要坚持刑法上的罪刑法定原则了。凡是适用其他法律其他方法足以抑制行使权利中的不适当行为，足以保护合法权益时，就不应将其入罪，这是维护刑法权威的需要，也是维护公民合法权利、保障社会生产生活生命力的需要。
参考文献
[1]《中华人民共和国刑法》.
[2]高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年12月第一版.
[3]《中华人民共和国刑事诉讼法》.
作者简介
债权法案例分析篇8
1、相对于负债融资方式而言，采用发行普通股方式筹措资金的优点是()。
a有利于降低资金成本B.有利于集中企业控制权
C.有利于降低财务风险D.有利于发挥财务杠杆作用
2、某企业按年利率4.5%向银行借款200万元，银行要求保留10%的补偿性余额，则该项借款的实际利率为()。
a.4.95%B.5%C.5.5%D.9.5%
3、下列各种证券中，属于变动收益证券的是()。
a.国库券B.无息债券C.普通股股票D.不参加分红的优先股股票
4、已知某企业目标资金结构中长期债务的比重为20%，债务资金的增加额在0-10000元范围内，其利率维持5%不变.该企业与此相关的筹资总额分界点为()元.
a.5000 B.20000
C.50000 D.200000
5、一般而言，下列已上市流通的证券中，流动性风险相对较小的是()。
a.可转换债券B.普通股股票
C.公司债券 D.国库券
6、在下列各项中，不属于商业信用融资内容的是()。
a.赊购商品 B.预收货款
C.办理应收票据贴现 D.用商业汇票购货
7、间接筹资的基本方式是()。
a.发行股票筹资B.发行债券筹资
C.银行借款筹资D.投入资本筹资
8、筹集投入资本时，要对()出资形式规定比例。
a.现金B.流动资产
C.固定资产C.无形资产
9、筹集投入资本时，可不进行估价的资产是()。
a.应收账款B.无形资产
C.存货D.以上都不是
10、按股东权利义务的差别，股票分为()。
a.记名股票和无记名股票B.国家股、法人、个人股和外资股
C.普通股和优先股D.旧股和新股
11、根据我国有关规定，股票不得()。
a.平价发行B.溢价发行
C.时价发行D.折价发行
12、抵押债券按()的不同，可分为不动产抵押债券、动产抵押债券、信托抵押债券。
a.有无担保B.抵押品的担保顺序
C.担保品的不同D.抵押金额大小
13、根据《公司法》的规定，累计债券总额不超过公司净资产额的()。
a.60%B.40%C.50%D.30%
14、可以作为资本结构决策基本依据的成本是()。
a.个别资本成本B.综合资本成本
C.边际资本成本D.资本总成本
15、下列筹资方式中，资本成本最低的是()。
a.发行股票B.发行债券
C.长期借款D.留用利润
16、企业的筹资组合是指()
a.全部资金中短期资金与长期资金的比例
B.营运资金中短期资金与长期资金的比例;
C.全部资金中负债与权益的比例;
D.全部资产中流动资产与非流动资产的比例
17、关于信用额度借款，错误的说法是()
a.是信用借款;B、有限额;C、不需支付承诺费;D、应有一定保证。
18、关于循环协议借款，错误的说法是()
a.是信用借款;B、有限额;C、需支付承诺费;D、应有一定保证。
19、企业用自己购买的国库券作为担保向银行借款，这往往属于()
a.信用借款;B、保证借款;C、抵押借款;D、质押借款
20、企业用自己正在使用的设备作为担保向银行借款，这往往属于()
a.信用借款;B、保证借款;C、抵押借款;D、质押借款
参考答案：
1、【答案】C【解析】降低资金成本、发挥财务杠杆作用和集中企业控制权属于负债融资方式的优点。
2、【答案】B【解析】则该项借款的实际利率=4.5%/(1-10%)=5%。
3、【答案】C【解析】普通股股票属于变动收益证券;债券和优先股属于固定收益证券。
4、【答案】C
5、【答案】D
6、【答案】C
7、【答案】C
8、【答案】D
9、【答案】D
10、【答案】C
11、【答案】D
12、【答案】C
13、【答案】B
14、【答案】B
15、【答案】C
16、【答案】a
17、【答案】D
18、【答案】D
债权法案例分析篇9
【关键词】防范并购陷阱
股权并购一般指并购方通过购买目标公司的股权或以增资方式成为目标公司的股东，进而达到参与、控制目标公司的目的。在股权并购中，主体双方谈判交易的过程是互相博弈的过程。由于信息不对称，并购方往往处于被动局面，因此，并购完成后很可能会发现自己要承继目标公司在被并购前存在的各种风险，不能达到原先设定的最佳目标。如何识别和防范各种或有风险，需要并购方在收购决策前充分关注并有所应对。本文旨在以实际案例揭示与财务相关的风险以供借鉴，同时提出应对措施和手段以供参考。
一、财务陷阱的识别
1.收益预期不可靠的陷阱。例一，某并购方一揽子收购了若干目标公司，根据出让方对目标公司收益预期的判断，目标公司均会有不小幅度的利润增长。在股权收购前作资产评估时，股权价值增值了40%以上。同时并购方出于对超额回报的预期，在评估增值的基础上又给予出让方不小的溢价，形成巨额商誉。但是，事与愿违，在股权被收购后目标公司的产品价格一路下滑，毛利率严重下挫，导致并购方存在投资回收期延长甚至无法收回初始投资的风险。根据目标公司收购日后2年的盈利情况与当时股权收购价格进行年化投资回收期分析，第一年动态回收期为5.3年（按10%的年金现值计算），符合并购方投资时的预设目标。但是，第二年目标公司产品的毛利率在第一年有所下滑的基础上继续巨幅下滑，总体动态回收期接近13年，有些股权甚至预计无法收回初始投资。
本例的陷阱在于上述目标公司均被同一关联公司所控制，主要体现在对目标公司有产品的定价权以及某些保护性支持。并购方并没有以此为风险，反倒以此为不可复制的资源，并通过出让方间接保留目标公司的部分股权或参与企业经营为手段，以期在收购以后继续得到该关联公司的支撑。但是，出让方一旦在股权收购时已经提前获得超额收益，尽管出让方在目标企业仍间接持有部分股权或担任经营实权，但已经无此动力再继续积极争取原有的从关联公司处得到超额利益。目标公司对新股东的超额投资回报也变得虚无缥缈。
2.利润分配不合理的陷阱。例二，某股权收购案例在股权收购时按照一般常规流程进行运作，并购方按资产评估价值作为依据给付对价。目标公司资产增值幅度较大，主要体现在产成品有巨额增值。收购日后，新老股东根据股权转让协议对评估基准日至股权交易日期间的损益进行了审计清算，目标公司支付给原股东的分红使股东又获得大量的投资回报，老股东通过股权交易使股权价值增值了近2倍。规范的操作应该是：在分配评估基准日至股权交易日期间的损益时，应将已实现销售的评估基准日时点的产品在评估基准日时点的增值部分予以扣除。但是实践中，有些股东为节省工作量和交易成本，不再对大量产成品和在制品在股权交易日是否实现销售进行辨认和清算，以不规范的方式简单以原账面成本计算的经营损益进行利润分配。如果目标公司经营正常，其毛利率也较为均衡，评估基准日和股权交易日两个时点产成品的数量和价值无特别异常，那么新老股东的获益不会有明显有失公允的情况发生。
本例的陷阱在于目标公司评估基准日账面产品的毛利率远远高于目标公司股权交易日账面产品的毛利率。据目标公司解释，评估基准日账面产品的毛利率较高，产成品增值较大有很大部分的原因是其会计核算不规范，在产成品中留有很大的浮盈。新老股东在对评估基准日和股权交易日期间的清算时忽略了这样一个事实：原留在产成品中的浮盈，一方面在资产评估增值中已通过股权转让价格体现了超额收益；另一方面在清算财务审计时只按账面原始成本计算经营损益，老股东通过利润分配把浮盈变成现实利润进行了利润分配。正是因为并购方忽略了对资产评估增值的原因追究，致使出让方通过资产评估和利润分配重复获取巨额收益。据日后对目标公司评估基准日和股权交易日二个时点产品的销售获利进行分析显示，多支付原股东的分红占到股权收购款的25%。
3.财务信息不规范的陷阱。例三，某被收购的目标公司其绝大部分的业务相对集中，主要为某客户提供工程设施的建设和维护用的相关产品。由于客户单一且客户在该行业中具有垄断地位，因此目标公司极为迁就。并购方实际取得控制权后发现，目标公司会计核算很不规范，致使发出商品过高并存在收款风险。
由于客户的强势，客户仅以电话方式通知目标公司发货，发货地点为建设或维护的工地现场，货物的签收人是客户委托的第三方进行工程施工的人员，其客户没有再签收确认收到商品，也没有及时签订销售合同。在征得客户同意后目标公司根据客户要求的数额开票确认收入，并在收到客户定期或不定期支付的货款时未一一对应销售合同或发货数量去抵销应收款账。主要问题和风险体现为：（1）收入确认不规范：未按风险转移的原则确认收入；（2）发货签收无确认：货物风险转移的证据有瑕疵，目标公司很难得到充分证据证明客户实际收到货物的数量和质量；（3）收款入账不对应：在上述缺陷存在的前提下，无法确认交易是否最终实现和终结，无法证明收到的款项是属于应收款还是预付款性质，给日后的法律诉讼留下后遗症；（4）发出商品无对账：由于上述缺陷存在，开票、收款与发货无法一一对应，目标公司无法与客户进行定期对账，因此发出商品的确认和收款存在极大风险。
案例陷阱在于，并购方过度信任审计和评估中介，因此对财务报告和评估报告的真实性、合规性没有仔细分析研究，没有对内控流程的合规性和可靠性做尽职调查。
4.资产负债不真实的陷阱。笔者在实践中体会到，股权并购中出现资产不实和或有负债的问题较为普遍，而且防不胜防。即使在股权收购时经过尽职调查和审计评估等保护性程序，甚至即使在股权转让合同中设置防范条款，但是由于资产不实和或有负债问题显露的时间跨期长，特别是资产不实的问题，甚至在后续经营过程中已很难清晰界定究竟是原股东遗留还是新股东产生，因此会成为新老股东双方纠结和推诿的主要争议点。
较为隐蔽的不实或不良资产有：（1）经有偿债能力的客户确认但长期拖欠的应收款项；（2）存货中存在无销售对象或订单暂缓执行的产成品或在制品；（3）存货中存在客户未经政府部门审批的建设项目的产成品和在制品；（4）存货中存在的产成品和在制品的余料零料等；（5）无证及小产证房产或已经给职工入户的商品房；（6）其他没有充分证据能够评估减值的资产。
较为隐蔽的债务和或有负债有：（1）债务性担保、履约担保和承诺性担保；（2）未入账的负债；（3）已贴现/已背书未到期票据的或有风险；（4）未经债权人同意的不规范债务核销；（5）三包费用等产品质量负债；（6）税务或有风险；（7）未决诉讼等。
上述或有负债中，承诺性担保较为隐蔽。笔者曾遇见一案例，该公司在历史上曾有减资行为，当时在减资时曾应工商管理部门的要求出具一份承诺性担保，即以减资额为限对减资前的所有债权人负有连带债务清偿责任。而该等担保未在报表或报表附注中予以体现，因此较为隐蔽，尽职调查也未必发现此类特殊现象。
上述不实不良资产和或有负债的陷阱在于按财务审计可以计提减值准备或预提预计损失，但是按资产评估的原则又无法提供充分证据证明已形成不实或损失。事实上，在目标公司后期的经营过程中上述情形都会逐渐显现，形成或多或少的损失。
二、财务陷阱的防范
股权并购存在诸多风险，因此在股权收购决策前必须要进行充分的尽职调查，并充分预估行业风险和企业经营风险。确定并购方案和签署并购协议时要采取必要的预防性措施防范可能存在的风险。
1.尽职调查发现问题。按惯例尽职调查要充分揭示目标公司有关财务、税收和法律等方面的风险。其中较为关键的有：（1）要重点关注目标公司的特别事项，包括但不限于增加或减少注册资本、发行债券等重大融资活动、企业合并、分立、解散、变更企业形式、重大关联交易、重大资本性支出、重大资产处置、债务重组、法律诉讼等事项，以期发现是否存在或有负债的风险。（2）要重点关注目标公司订单变动、毛利率变化、资产减值、非经常性损益等情况，以期发现和分析在后续经营期间是否会存在运行质量和盈利能力下降的或有风险。（3）要重点关注目标公司所有者权益的构成和来源，分析资本公积中各项明细的性质和权属，分析是否存在税收风险。
2.资产评估发现问题。资产评估既是作为衡量股权交易价格是否公允的评价手段，也是用以分析发现潜在风险的有效途径。以成本加和法对股权对应的资产负债进行评估估值时，要重视对重要资产以及增值过大资产的分析。对于生产经营性企业要特别关注存货和应收款项的真实性和公允性：（1）要充分分析存货的性质、形态是否属于呆滞、毁损、销售退回或长期滞销的材料或产品。一般情况下产成品和在产品的评估增值率，不应当高于被评估企业的成本毛利率。（2）要重点分析应收款项（应收账款、其他应收款、预付账款、长期应收款等）的具体性质、账龄，对于长期无法收回的、无法取得客户回函的应收款项还要分析造成的原因以及是否超过诉讼时效。
3.分析比较发现问题。要分析目标公司以前年度投资回报率和销售净利率是否高于市场平均水平以及原因，并基于商业计划做趋势分析。其中要重点关注目标公司和其投资方及其关联方之间关联交易的情况（如销售及采购货物、厂房租赁、技术许可、销售佣金等），以及是否按一般商业原则进行公平交易，分析对以前年度经营业绩的贡献（或影响）程度，并判断对评估价值的影响。这样可以避免股权收购完成后关联方停止利益输送使收购方无法实现预期收益的风险。
三、协议约定规避风险
1.以股权价格的调整规避资产不实的风险。在生产经营企业的股权并购中，应收款项占资产价值的比重相对较高，有些长周期的企业正常的质保金占比较大，尽管审计评估在并购的基准日时点的判断是具有较高的可收回性，但是当宏观经济形势发生逆转，或国家货币政策发生重大变化时，会严重影响应收款项的全额收回或及时回收，因此应收款项可收回性已经成为决定股权价值是否适当的关键因素。
笔者曾经遇到的案例可以值得借鉴。目标公司股权交易定价的原则是以经资产评估后股权价值作为依据，但是并购方认为资产中应收账款占比太大且账期较长，风险不可控，便萌生放弃收购的想法。于是出让方为促成交易成功，提出解决的方法是通过对股权价格进行调整，形成解决应收款项无法全额收回时的价值补偿机制。具体操作方式为：对约定的长账期应收款项进行分析评估，双方约定不可收回的最大容忍度，并将该额度事先调减股权交易价格，并协议约定在交易时点的2年后对锁定应收款项的收回情况进行审计鉴定，将已收回的应收款项在约定的额度内归还出让方。当收回金额超过约定额度时，受让方获益；当收回金额小于约定额度时，出让方获益。实践证明，上述操作方式有多方面的获益：（1）因排除了受让方对资产不实的顾虑而使股权交易得以顺利实施；（2）在一定程度内保障受让方减少坏账损失；（3）因锁定损失额度而使出让方在对目标公司失去控制权以后仍能得到一定的收款保障，公平公允地解决了因不确定的第三方因素造成的风险和障碍。
2.以支付方式的约定规避资产不实的风险。在实际案例中，运用共管账户的方式来规避风险已不鲜见。一方面可以锁定资金规避出让方的风险，防止因收购方本无诚意，通过收购名义恶意获取商业秘密的情形发生；另一方面可以保护受让方在交易资产严重不实的情况下可以停止支付资金保全自身利益。但是，由于共管账户是采用受让转让各方共同提供印鉴的方式进行操作，可能会因为双方意见不合而使资金锁死无法动用的极端情况发生，因此在开立共管账户时应事先约定资金支付与账户销户的条件，甚至要提出为避免共管账户锁死的情况发生需启动法律程序的条款约定。
3.以资产剥离的方式规避资产不实的风险。以资产剥离的方式规避资产不实的风险是较为有效的方法，特别是将与主业经营无关的资产负债进行剥离，将高风险的资产业务进行剥离，可以从根源上解决问题。但是采用资产剥离的方式要按法律法规规范运作，并在协议条款中明确约定风险和责任。
4.以股权回购的方式规避盈利预期偏差的风险。设置股权回购条款以降低收购风险也很常见，即在制定并购方案时，当并购的目标无法实现或因不可控因素影响股权并购目标无法实现时，约定出让方将已转让的股权进行回购。但是一般情况下应尽量避免出此下策，特别是在国有和国有控股的企业中实施股权回购具有一定难度。首先，国有资产监管的要求股权的转让和受让必需要进行审计评估，并以评估价值作为交易的底价挂牌交易，一旦交易成功，政府管理部门进行登记备案，一切均已既成事实。如果进行回购，无法再按监管规定进行操作，操作程序也很复杂。其次，并购目标的实现取决于多种因素，很难明晰判断责任的主体和大小，无休止的争执甚至诉讼会劳民伤财。
债权法案例分析篇10
关键词：保证期间诉讼时效请求权先诉抗辩权执行不能
一、问题的提出：从一则案例看一般保证期间和保证合同诉讼时效的区别
（一）案情介绍
2011年10月11日，周平向李华民借款5万元，由周平的父亲周永强为周平提供保证。周平向李华民出具了一张借条，内容为，“今借到李华民人民币共计5万元整，借期一年，利息为7500元，周永强为周平的借款提供担保，保证方式为一般保证。”借款人处和保证人处分别有周平和周永强的签名，落款日期为2011年10月11日。借款到期后，周平未按期向李华民归还借款及利息。
2013年3月8日，在多次催要借款未果后，李华民周平要求归还借款。周平辩称，自己做生意亏了，现在无能力偿还。法院对此事进行了处理。2013年11月4日，因周平实在无力偿还剩余借款，李华民到法院，要求周永强承担保证责任。周永强辩称，保证期间已过，无需再承担保证责任。
（二）问题的归纳梳理
在该案中，虽然没有单独的保证合同，但在借款合同中有保证条款，且保证人在合同上也签了字，所以依法成立一般保证（本文讨论的是一般保证的问题，不存在混淆，所以下文均简称为“保证”）。从表面上看保证期确实于2013年4月11日届满，但我们知道一般保证合同是有诉讼时效的，不能单纯以保证期届满为抗辩理由。除此之外，还必须证明保证合同的诉讼时效要么没有开始计算、要么期间届满。所以周永强是否承担保证责任，只要明确一点便可，即保证合同诉讼时效是否开始计算？若诉讼时效没有开始计算，或者已经开始计算但已届满，那么周永强便不用承担保证责任，否则就要承担保证责任。那么问题来了，保证合同的诉讼时效是从什么时候开始计算呢？其实这就涉及到保证期间和保证合同诉讼时效的衔接问题。
二、关于问题的几种观点及分析
（一）传统民法理论观点
在传统民法理论中，诉讼时效期间一般从权利可以行使时起算。就具体债务的诉讼时效起算而言：约定有履行期限的债务，应该自债务履行期届满时起算；未约定有履行期限的债务，应该自债权产生时起算。据此，若按照传统民法理论的标准，则保证合同诉讼时效从主债务履行期届满之日起算。该理论的主要依据是，先诉抗辩权的行使并不能导致诉讼时效的中止，既然如此，那么先诉抗辩权的行使就更不能阻止诉讼时效的产生了。
笔者认为，传统民法理论保证合同诉讼时效和保证期间同时起算，这忽视了保证期间和保证合同诉讼时效的区别，即保证期间经过保证人免除保证责任，而诉讼时效经过保证人只是取得了抗辩权。如果没有将二者分开计算，难免会产生到底是免除保证责任还是获得抗辩权的困惑。
（二）《民法通则》的规定
根据我国《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间则从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。就具体债务而言：有约定履行期限的，应当自债务履行期届满时起算；未约定有履行期限的，应当自债权人向债务人行使请求权而债务人拒绝履行时起算。据此，按《民法通则》规定，保证合同诉讼时效则从债权人要求保证人承担保证责任而保证人抗辩时起算。
笔者认为，《民法通则》的规定忽视了一般保证人拥有的先诉抗辩权，即如果债权人先向保证人主张权利，保证人抗辩，此时起算诉讼时效，则会使得债权人债务人这段客观不能向保证人主张权利的时间也算入保证合同的诉讼时效之内，这明显严重损害了债权人的时效利益。因此，此种规定显得不尽合理。
三、问题的解决
通过前一部分的分析，我们基本上梳理清楚了保证期间和保证合同诉讼时效的衔接问题。现在回过头来看开篇的案例，借款期于2012年10月11日届满，保证期间于2013年4月11日届满。李华民于2013年3月8日周平，在保证期间内，所以从该日起保证期间失去约束效力，不再计算保证期间，周永强亦失去保证期届满的抗辩权。此种情况下，周永强是否有拒绝承担保证责任的抗辩权，取决于保证合同的诉讼时效期间是否届满，期间届满则取得诉讼时效上的抗辩权，期间未满则要承担保证责任。在李华民诉周平的案子中，法院作出了处理，但是由于我们收集到的案例信息不完整，我们不知道具体处理的情况。所以我们只能分情况讨论：
第一种情况是法院判决之后李华民申请了执行，对于周平无力偿还的部分，李华民周永强承担，则周永强应依法承担保证责任，理由是李华民于2013年3月8日诉周平，强制执行无果在此日期之后，2013年11月4日诉周永强在保证合同的两年诉讼时效期间之内。
第二种情况是法院判决之后，李华民未申请执行，仅因私力救济得出周平无力偿还的结论，从而周永强。此种情况之下，则要看周永强是否主张未对债务人强制执行的抗辩，不主张则应承担保证责任，主张的话则可以暂时不承担保证责任。在周永强主张先执行抗辩的情况下，李华民可先申请强制执行周平的财产，在强制执行无果之后立即周永强，此时定在保证合同诉讼时效之内，周永强必须承担保证责任。
综上，在该案中，若周永强单纯以保证期间届满抗辩，那么其必然承担保证责任；若周永强以其他理由抗辩则按上述分析处理。
四、结语
笔者认为，要解决一般保证期间和保证合同诉讼时效的衔接问题，关键在于从平衡双方当事人利益的角度去考虑，方能不偏离公平正义之法律精神。与其绞尽脑汁去批判分析法条规定的对与错，不如从实际出发得出有用的结论，为法律的完善提供参考；与其去区分保证期间到底是什么性质的期间，不如从实际出发解决保证期间的终始问题，为社会问题的解决提供有益参考。总之一句话，学以致用，不落窠臼。
五、参考文献