行政裁决的概念篇1
关键词行政裁量统一裁量论法律概念
作者简介：陈晓玉，郑州大学法学院。
在建设法治政府的过程中，行政机关不仅担任执行机关的职责，同时也是法律适用机关。在法律适用的过程中，正确区分行政裁量和不确定法律概念直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。为此，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争从未停止，如何科学界定两者关系，值得认真研究和探讨。
一、行政裁量权和不确定法律概念的涵义
行政裁量学说由德国学者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述。在这本书中，梅耶以行政裁量和法律的关系为划分依据，将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量两种类型。纯行政裁量权的行使属于“纯行政事件”的范畴,人民对其不得抗告，而法律适用裁量属于羁束行政的范畴，行政机关对于具体案件可以有较大的斟酌权限，在这个范围内，行政裁量属于一种弹性法条的适用。这种分类方式对于当时的学术研究具有重要意义，但是由于实务经验限制，梅耶并没有从本质上阐述这种分类的必要性和科学依据，对后世学者的研究也造成了一定的不利影响。而且，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，而是用上级行政机关的审查代替。但是，梅耶提出的具体审查标准也为后世提供了研究途径。??奥国学者特茨纳(f·tezner)最先提出了不确定法律概念学说，他将将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念从行政裁量中分立出来，称为不确定法律概念。这些法律概念可以由法院进行审查。特茨纳提出的不确定法律概念学说对后来法学界，特别是德国法学界的法学研究具有深远影响，并为德国行政法院所采纳。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式。??关于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的观点是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。??
二、行政裁量权和不确定法律概念的关系
（一）理论界的分类
对于行政裁量和不确定法律概念是否应予以区别，理论界有三种学说:
1．质的区别说
此为德国通说，该学说认为行政裁量与不确定法律概念存在本质的不同。行政裁量是主观的意识行为，是“决定”与“选择”的问题，需要与要决定的事物相联系，后者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需与所决定的事物相联系；前者作用的客体是法律效果，后者作用的客体是法律要件；前者是对数个法律效果的选择，每一个选择皆正确且合法，后者是对数个法律效果的解释和适用虽然有多种可能选择，但是原则上只有一种选择正确且合法；前者存在“裁量空间”，后者存在“判断余地”；前者原则上不受法院审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查，后者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查。
2．量的区别说
此种学说认为，两者都属于立法机关授权行政机关在适用法律时，有一定的判断余地。同时，在依法行政原则的指导下，行政机关所作出的判断都不可以任意为之，否则将会收到法院的严格审查。因此，持该学说的学者认为，行政裁量与不确定法律概念并无本质上的区别，仅仅是受法律制约的程度和受司法审查的强度有所不同而已，两者仅存在量的不同而没有质的差异。
3．无区别说
持这种观点的学者认为，对法律概念的划分不应该以构成要件为区分标准，那些认为裁量和不确定法律概念分别存在于构成要件和法律效果的区分方法，根本不符合逻辑。立法机关授权行政机关做出不确定法律概念和裁量的决定，都是基于立法机关自身的意志，行政机关不管是做出不确定法律概念还是裁量都必须符合法律的规定，基于此，没有区别两者的必要。
（二）“质的区别说”还是“统一裁量论”之争
有些学者认为，行政裁量权和不确定法律概念有着质的区别，概括起来，两者主要有以下几点不同:??第一，两者的对象不同。自由裁量是法律提供了多种可以选择的处罚，行政机关结合实际做出一种合适的处罚。而不确定法律概念主要存在于法律行为的构成要件中，而且只有事实要件才可能存在不确定法律概念的问题。第二，两者行为的内容不同。对于自由裁量，只要行政机关结合实际做出的裁量行为内容符合法律的规定，就视为合法的裁量。而不确定法律概念虽然可能由于社会价值取向或者实践经验的不同而存在多种情况，但是正确的结果只有一个。第三，两者行为的方式不同。自由裁量主要是在法律确定的范围内，对于出现的法律后果的类别、程度等进行筛选，做出合理的裁量。而不确定法律概念实则是一种主观的判断，是司法机关和行政机关基于实际情况做出的主观选择。第四，两者的行为后果不同。行政裁量是行政机关酌情处置的权力。针对行政自由裁量权的审查，目前世界大多数国家的都倾向于合法性审查，一般不对行政机关据以做出的行政行为进行司法审查。相反，由于不确定法律概念的适用是一种主观判断的过程，而且只存在一种正确情况，所以，法院可以对其进行审查。
也有学者认为，行政裁量权和不确定法律概念应该统一于行政裁量范畴中。我国行政法学界关于行政裁量的界定，从一开始就包括了不确定法律概念下的裁量，之所以现在国内“质的区别说”观点泛滥主要是受德国行政裁量学说和“判断余地”理论的影响。虽然在法律适用阶段，不确定法律概念与行政裁量可以视为一个行政行为的两个阶段，但是在具体案件中，行政机关对两者往往不加以区分，将两者包含于一个逻辑推论中，所以，虽然有些学者能在学理上区分二者不同，但在实务中，一般并不对两者进行区分。只有存在多种可供选择的法律效果或者面临重大复杂的案件时，才有区分两者的必要。
（三）争议存在的原因和解决方法
1．原因分析
“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以争议不断，主要是由于“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错。这种交错主要表现为以下几个方面：
第一，裁量缩减。一般将此种情形称为“裁量收缩”或“裁量收缩到零”。行政自由裁量权的存在原本可以让行政机关在做出行政行为时有不同的处理方式可供选择，但是在一些具体的案件中，行政机关往往无法切实行使这一特权，这种选择很有可能被缩减为一种处理方式，即只存在一种没有瑕疵的裁量。第二，不确定法律概念和裁量的混合。在法律规范中，一些条文可能使用了不确定法律概念，特别是在事实要件中，但这种不确定的法律概念不论是范围还是内容都属于裁量的范畴。第三，两者的可替换性。不确定法律概念和行政裁量在某些情况下可以替换，如一个立法目的既可以通过适用不确定法律概念，设定事实要件来实现，也可以通过过行政裁量授权，即设定法律后果来实现。第四，两者存在对流趋势。这主要是因为判断余地理论与自由裁量在空间和结构上的一致性。判断余地往往将具有不同含义的事实要件界定为不确定法律概念，从而授予行政机关判断余地，同时，由于判断余地和裁量的广泛一致性，这种对不确定法律概念的理解往往回到了裁量理论。
2．解决方法
针对“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错，实践中有以下三种解决办法：
一是，分别处理。行政法中的结合型规定虽多，但这样的规定并没有特殊之处，可以依“不确定法律概念”与“行政裁量”各自法理分别适用。二是，裁量消失。“法律构成要件中的不确定法律概念如内涵极为宽泛，包含所有作成决定时应该考量的事项，即已考量所有于行使裁量权时应考虑的要点。在这样的法律条文规范下，如果行政机关认定案件事实可以涵摄与法律之构成要件，那么就必须作出法律所授权的决定，任意规定实质上变为强制规定。”??三是，裁量吸收不确定法律概念。这种观点曾被德国两联邦行政法院所确定，即如果法律构成要件中的不确定法律概念包含的意思可被认定是裁量的范畴，那就适用裁量，而不用不确定法律概念，此时不确定法律概念即被裁量所吸收。
三、我国行政裁量权的范围界定
笔者赞成对不确定法律概念与行政裁量进行区分，原因如下：首先，对两者进行区分，有利于厘清行政权和司法权的边界。行政法学者普遍认为，对于行政裁量行为，法院以不审查为原则，以有限审查为例外；而对不确定法律概念的解释与适用，则以审查为原则，以存在“判断余地”为例外。明确二者的区别，承认不确定法律概念和行政裁量差异的存在，能够使我们更加明确司法权对行政行为进行审查的范围和强度，在对行政权进行合法审查的同时，承认判断余地的存在，从而使行政权的运行更加科学合理，使司法权和行政权达到相互制约与平衡。其次，对两者进行区分，有利于人民权利的保障。显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将显著扩大司法审查的范围，使更多的行政行为可以接受司法的制约和监督，从而促进行政机关依法行政，更好的保障行政相对人的合法权益。再次，对二者进行区分，有助于凸显两者独立的价值。行政裁量不等于不确定法律概念，二者在内涵和外延都存在差异，如不确定法律概念往往以法律解释为中心，而行政裁量则很少涉及这一领域。最后，对两者进行区分，有利于学术研究。区分不确定法律概念和行政裁量，有助于学界对两者进行分别研究，从而为立法和执法工作提供理论支撑。同时，对两者的研究也有助于我们明确两者的概念，博登海默曾称:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”??从这句话可以看到法律概念对于学术研究的重要价值可见一斑，对不确定法律概念和行政裁量进行区分意义重大。
行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样的一个过程中得到发展的。行政裁量权作为行政法的基本的概念，也是最难以把握的问题。不确定法律概念是一个与裁量权密切相关的概念，两者共同构成了行政机关对法律规范适用的全过程，行政机关在根据两者作出决定的时候都体现出一种个案的选择。虽然对于不确定法律概念的研究在大陆法学界尚处于起步阶段，很多问题尚未研究透彻，但关于两者关系纷争的出现，也体现了学界对这一问题的重视，毕竟两者在我国都属于“舶来品”，如何合理移植，将是我国行政法学界面临的重要课题。
注释：
??周佑勇，邓小兵．行政裁量概念的比较观察．环球法律评论．2006（4）．第431-432页．
行政裁决的概念篇2
内容提要：通过对中外行政裁量研究成果的比较考察，可以看出行政裁量的研究呈现出偏重于概念、以司法审查为中心、类型化、以行政机关为中心及法社会学等五种不同类型的研究范式。对有关各种研究范式形成过程及主要思想的整理分析，能够推进行政裁量研究的不断深入。
行政裁量伴随着行政过程而生，并贯穿于行政过程的始终。近年，关于行政裁量的研究可谓汗牛充栋。然而，各种研究所关注的视角及采用的研究范式各不相同。笔者将近年研究行政裁量的各种研究成果予以总结，将其划分为不同的研究范式，并对各种研究范式的优缺点予以评析，希望能对未来行政裁量的研究理清思路。
一、偏重于概念的研究范式
任何科学研究都是以概念分析作为起点的。对于任何一种思想理论来说，概念表述是否清楚、内涵界定是否明确直接关系到理论本身的科学性和实用性。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”[1]在传统的行政裁量的研究范式中，学者们在关于行政裁量是什么、如何定义的问题上争论不休。很多学者主张研究行政裁量的第一步一定要给行政裁量界定一个概念，然后才能研究行政裁量的其他问题，他们致力于行政裁量概念的厘清，从而揭开行政裁量这个“拿来概念”的面纱。我们现在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量权”、“行政裁量权”等概念，其实都是学者们针对“行政裁量”的研究结果。
（一）偏重于精致概念的研究范式
强调精致的概念一直是德国法研究的传统，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德国的行政法学者迈耶在1862年提出，之后便引起了德国学者对行政裁量的浓厚兴趣。如德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔，将行政裁量定义为行政机关处理同一事实要件时可以选择的不同的处理方式，并将行政裁量划分为行政机关决定是否采取某个法定措施的决定裁量和行政机关选择某个法定措施的选择裁量[2].哈特赛克斯认为裁量是自由的、任意的，多种选择中的任何一种都是允许的。这种观点遭到德沃金的反对，德沃金提出了强弱裁量的概念，认为法律制度不是仅仅停留在不变的规则层面上的，而更多的是存在于可伸缩的具有韧性和延展性的原则中，能够用来解决法律规则的不确定或者冲突，因为原则如果被正确的运用，会产生一个确切的结果，而不是随意的选择。
我国台湾地区的行政法学研究深受德国研究模式的影响，将行政裁量与不确定法律概念分开研究。翁岳生教授认为：“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相联结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。”[3]
德国式的概念研究范式，将行政裁量的行使建立在遵守一般法律原则的基础上，符合法律授权目的，还不得逾越法定裁量范围，限制极其严格，其目的是要将行政裁量完全限制在一定范围内，从而不会脱离司法审查的视野，以达到有效控制行政裁量的目的。
（二）比较的概念研究范式
更多的学者倾向于从比较分析的角度去给行政裁量下定义，如余凌云教授就是在比较了哈特赛克斯、德沃金对裁量的定义以及英国伽利根对行政裁量理论的分析后得出：所谓的行政裁量就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力，它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是带着镣铐跳舞。周佑勇教授以对德国法与英美法的行政裁量概念以及我国学者对行政裁量研究的现状分析为基础，采取对行政裁量的外延、内涵及其存在形态进行厘清的方式，认为：“行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。”[4]
笔者认为，不可否认的是，通过比较的概念研究来明确研究对象的特性是一种掌握研究对象本质的有效方法。然而，行政裁量既不是一种行政行为，也不是一种典型意义上的行政过程中的某一个阶段，它贯穿于行政过程的始终，无论是行政过程开始的调查阶段，还是决定、执行阶段无时无刻不存在着行政裁量，正如戴维斯所说的，行政裁量犹如光谱一般，一边是理想的规则、一边是理想的裁量，而一般的行政裁量处于两者之间，同时行政裁量也是根据不同情况而变化的[5].因此，用下定义的方式研究犹如光谱般多变的行政裁量只能是徒劳的。“行政裁量并无本质的定义，就如变色龙一样，只有在特定的环境下才能产生实质性的内容”[6].
二、以司法审查为中心的研究范式
（一）行政裁量与不确定法律概念的分合选择
迈耶在1862年《行政法之原则》中最早提出“行政裁量”一词，认为“行政裁量仅系纯行政行为之一种”。自迈耶之后，奥地利学者F.tezner又提出了“不确定法律概念”，并认为，所有诸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”之类的所有的规定行政与人民之间的关系的法规，不管确定与否，除特别有规定之外，法院均应视其为法律概念由法院加以审查。而自由裁量为法律之自由，不受法院的审查[7].因此，是否能成为司法审查的对象就成为“行政裁量”与“不确定法律概念”之间相区分的核心要素。
关于“行政裁量与不确定法律概念”的分合，一部分以德国和我国台湾地区的学者为主，认为两者是以能否被司法审查为区分要件的，不可混为一谈。我国台湾地区行政法学承袭了德国第二次世界大战后所建构的理论体系，在行政裁量与不确定法律概念的问题上，其多数学者认为，行政裁量和不确定法律概念是有本质上的区别的，前者是法院原则上必须尊重的行政机关在法律授权范围内的自由活动空间，后者本质上属于法律概念的解释，在承认行政机关判断余地的前提下，原则上应当允许法院的完全审查。这些观点首先体现在我国台湾地区的行政法的教科书中，即将行政裁量与不确定法律概念分成独立的章节，其次体现在学者们对两者进行细化的区别研究及专门对行政法院中有关行政裁量的单独研究。另一部分学者认为“行政裁量”与“不确定法律概念”都应该被纳入行政裁量的研究范围内，两者并无本质区别，因此被称为“统一裁量论”。同时在法国、英国、美国的行政裁量理论中，明确地将“公共利益”等不确定法律概念作为行政裁量的研究范畴，从而否定了“不确定法律概念”与“行政裁量”的分离。
（二）司法审查的角度研究行政裁量
从权力制约的角度看，司法权对行政权的监督无疑是不可忽视的。一些学者也从司法审查的角度作为研究行政裁量的重要切入点，认为司法审查作为事后审查程序对研究行政裁量至关重要。
余凌云教授在其《行政自由裁量论》一书中从法院怎么处理的角度对的审查作了分析，并提出了对行政裁量的程序性审查标准，使行政裁量离不开司法审查的视野，同时概括出法院审查行政裁量司法判断的相关因素。周佑勇教授在其论文《行政裁量概念的比较观察》中以是否接受司法审查为目的价值，将行政裁量分为决定裁量与选择裁量（分为法规裁量与便宜裁量），并建立了一个行政裁量综合分类模型。他认为，决定裁量与选择裁量中的法规裁量是可以接受司法审查的，便宜裁量是不能接受司法审查的，原因在于这样的做法可以使“合法性审查标准”依然可以在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之后也可以运用。行政裁量应该在严格的法律授权范围内，离开司法审查这个环节进行的行政裁量的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》一书在上篇中就以英、美、奥、法、德五国的行政裁量与司法审查的关系角度对行政裁量的概念及司法控制做了细致的分析。杨建顺教授在其论文《行政裁量的运作及其监督》中提出不应该从司法审查的角度去看待行政裁量，而应该从理论上讲，将事实问题与法律问题都纳入司法审查，司法机关具有最终的判断权，然而在实践中出于司法机关效率的考虑，应该将司法审查分为对实体问题的审查和对程序问题的审查。
美国学者查尔斯·小科赫的文章《行政裁量的司法审查（JudicialReviewofadministrativeDiscretion）》在行政裁量与司法审查关系的研究中占有极其重要的地位。他根据司法的不同功能的变化及行政裁量可否被纳入司法审查为标准将行政裁量分为个案裁量（individulizingdiscretion）、践行的裁量（executingdiscretion）、制定政策的裁量（policy-makingdiscretion）、无拘束的裁量（unbridleddiscretion）和至上裁量（numinousdiscretion）五类。其中，无拘束的裁量和至上的裁量是排除司法审查的，原因不在于这两种裁量是行政决定本身所固有的，而在于这类裁量是被普通法排除仅由行政机关自己审查的行政裁量[8].
我们不得不承认的是，从权力制约与平衡以及形式公平正义的角度来说，行政裁量离不开司法审查，在任何国家行政裁量经过司法审查都是必然的。然而，笔者认为，研究行政裁量更多的注意力应当放在行政裁量的主体行政机关，从行政过程的角度出发去研究，同时法院给予行政机关最大限度的尊重，这样才能使行政机关和法院的工作效率达到双赢的状态。
三、行政裁量类型化研究范式
行政裁量存在于行政过程中，各个阶段显示出不同的特性，因此，很多学者在研究行政裁量时偏好于把行政裁量分类，这样可以分别研究不同情况下行政裁量应该如何理解和规制的问题。笔者将这种类型化的研究范式分为实务和学理两个角度予以分析。
（一）学理型的类型化
“行政裁量这个术语很难定义，更加难以论证。不过不管怎么样它确实存在，也是行政管理体系所必需的”[9].正因为行政裁量的复杂及难以定义和论证，各国学者便采用了学理上的分类的研究范式，主要有以下几种：
1.羁束（法规）裁量与自由（便宜）裁量。传统行政法学习惯于依照法律规范对行政行为拘束程度的不同以及是否司法审查的范围为标准把行政裁量分为羁束（法规）裁量与自由（便宜）裁量。羁束（法规）裁量是要在法律规定的范围和幅度内进行选择和判断，并要服从法院的司法审查；自由（便宜）裁量是行政裁量的行使者在法律只规定了原则的情形下，在符合立法目的和法律原则的前提下，依据自己的判断作出的选择。自由（便宜）裁量不存在违法问题，只存在是否适当的问题，一般也不用接受司法审查。笔者认为这种划分根本就没有必要，其实在法律的规定内也存在着进一步的行政裁量的问题，两者只是程度上不同而已，不存在根本性的差别。
2.要件裁量（判断裁量、因素裁量）和效果裁量（行为裁量、结果裁量、选择裁量）。这种划分方法根据的是法律规范对行政权承认裁量阶段的不同，以德国和日本的研究最为典型。要件裁量是根据法律规范是否明确规定行政裁量行为的要件来行使裁量；效果裁量是指行政主体对是否作出以及如何作出行政行为有决定权。对于这种分类方法，杨建顺教授有一个经典的概括：“从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，在实践中的关系不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。”[10]
3.强弱裁量。德沃金将裁量分为一种强意义上的裁量和两种弱意义上的裁量，这种划分方法是极其经典的，同时也是极具争议的。他认为“强意义上的裁量不仅仅说一个官员必须依据授权和已有标准去判断，同时在有些问题上不能仅仅考虑到已有的授权和标准”[11].也就是说，在行使行政裁量时既要考虑已有规则和标准，也要自己创造性地制定规则和标准。这种裁量基本等同于美国学者查尔斯。小科赫所说的至上裁量，是不能被司法审查的。弱意义上的裁量分为两种，一种是在暗含一定标准和规则的基础上，判断者根据自己的判断力和选择力给予一定的合理解释并作出决定；另一种是只有一部分官员具有作出既不被审查也不能被其他官员的最终决定权。这种行政裁量的分类方法的意义在于提出了关于裁量的标准的问题，并根据行政主体创设标准还是依据既有标准为界点将裁量划分为两类，对后继很多学者的研究产生了重要的影响。
4.授权裁量和非授权裁量。传统法学是不承认非授权裁量的，而伽利根却将行政裁量分为授权的裁量和非授权的裁量或称为假定的裁量并承认非授权裁量也属于行政裁量的一种，认为授权的行政裁量和非授权的行政裁量通常是很难区分的，行政裁量也不应该仅仅局限于授权范围内。这种划分行政裁量的研究方法和观点打破了已有的传统观念，为行政裁量的研究开辟了一个突破授权局限的新领域[12].5.Khadi型裁量、规则失效型裁量、规则建构型裁量、规则妥协型裁量[13].这种划分方法是卡尔。施耐德以法官、律师适用规则的视角，根据规则在裁量中的作用不同而划分的。Khadi型裁量（Khadi-discretion）要求决策者有较高的智慧，深谙正义的原则以及如何去发现相关的事实并询问知情者获得相关情况的能力。这种类型的裁量表面上看其是非理性的，因为更多的是依靠决策者个人的素质，但实际上其目的是要根据不同情况而达到的一种个案正义。规则失效型裁量（rule-failurediscretion）是源于各种案件在极其复杂多变且不可预测的情况下，很难制定一个满意的规则可以准确地引导决策者作出正确的结论。这种裁量与Khadi裁量相比，其优越性在于可以既保留灵活性，又可以使法官回避非法律性渊源授权，在作出裁量的时候看起来不是在依据个人的偏好和政治立场。规则建构型裁量（rule-buildingdiscretion）指规则适用机关可以进一步建构和发展规则，换句话说就是将规则的修改或者创建权交给规则适用机关。规则适用机关的经验同时是规则制定意见的来源，对规则制定机关制定的规则的审查，也是极其有用的。规则妥协型裁量（rule-compromisediscretion）指负责指导规则适用机关的规则制定机关在无法制定规则和指导原则时，会审慎的选择将责任转移给规则适用机关。简言之，就是行政规则制定机关对行政规则适用机关权力让渡的妥协。
（二）实务型的类型化
以行政活动的不同领域为类型化标准，是与行政行为的形式相融合的。从实务的角度划分行政裁量的类型也是近年学者们相继使用的研究范式，这种研究范式有利于对不同实务领域中的行政裁量的特点作出分类研究。如朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》的第二编就将行政裁量分为行政许可裁量、行政处罚裁量、行政计划裁量、制定国家标准的裁量以及风险规制中的裁量。目的是使个案中的行政裁量问题能够得到更好的解决。
行政裁量的分类把行政裁量放入了不同的抽屉，看起来更加有序和容易辨认，事实上使行政裁量的研究更加困难。戴维斯说行政裁量如同光谱，这种比喻很恰当，既然是光谱，我们只能依稀地分辨两边，对于中间的变幻的过渡部分我们很难将其划分出固定的界限。德沃金说：“像其他的术语一样，裁量的准确意思是会受到它所存在的具体环境的影响的，也会在它所运用的已知环境的背景下变色的，尽管有很多被掩盖住了，可是我们还是可以发现大概的区别的。”[14]笔者认为，事实上，各种类型化标准使原本就极为复杂的行政裁量问题更加难以解决，这种困难更集中地体现在行政裁量的实践过程中。笔者不否认行政裁量类型化对深度研究行政裁量所起到的作用，但是过度的类型化使行政裁量的研究最终陷入越来越复杂的困境。
四、以“行政机关”为中心的研究范式
以行政机关作为行政裁量的研究中心的研究范式是在20世纪60年代末由美国行政法之父——戴维斯在他的经典代表作《裁量正义——一个初步的探求》（DiscretionaryJustice：apreliminaryinquiry）一书中首次提出来的。戴维斯说：“行政裁量不是规则，原因在于以下三点：首先，很多裁量不应该现在被规则管制或者引导；其次，很多裁量没有规则，因为没有人知道怎么形成规则；再次，行政裁量没有规则是因为行政裁量更加倾向于任何一个可能形成的规则。个案正义通常比那些精细规则下的结果更好一些，或者是被认为更好一些。”[15]这就说明，戴维斯认为规则不是解决行政裁量问题的最好办法，而真正的规则应该由行政机关自己去形成。同时，他在书中指出行政裁量的关键在于行政机关本身，因为最终作出裁量的是行政机关的官员。同时，戴维斯认为，理想的行政裁量研究范式应该是同时囊括了对立法、司法的法律关怀和对行政机关自身的足够关注。
戴维斯的以行政机关为中心的研究范式在当代美国得到了很好的运用。例如，在美国，针对行政裁量制定的规则，经常会针对各种情况的变化而更改，在美国各州政府的网站上也会经常看到公布的新的规则，而形成规则所依据的案例和运用该规则的判决都将装订成册，在图书馆和行政机关都可以查询。由此可见，美国行政机关的根据具体情况而制定的规则的变化频率是非常高的，而规则的制定权大部分在规则的行使机关，这样行政裁量一方面弥补规则之不能，使其具有灵活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了规则的规范性作用。因此，笔者认为，以行政机关为中心的研究范式是最科学的。
五、法社会学的研究范式
随着对行政裁量问题的深入研究，一些学者也喜欢从法社会学的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一书中就是从法社会学的背景下研究行政裁量的，他从马克斯。韦伯的法律授权理论入手，分析了正式的理性授权的张力以及在现代国家中行政裁量的应然状态[16].霍金斯从法和社会学的角度研究了合法裁量的运用，他说：“裁量是将法律这个社会上最为标准的规范体系转化为行动的手段。法社会学研究中一个最为老生常谈的问题就是这种行为规范很可能不需要通过法律规则本身去预测。”[17]法社会学的研究范式是英美国家的法学家钟爱的研究范式，原因就在于这种研究范式更能从裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并贴合实际。
六、结语：行政裁量研究的新视角
1.研究视角的转换——由外而内。行政裁量会引发权力的滥用和各种不公平现象的存在，导致相对方和很多学者不相信行政机关，甚至花大部分精力在如何通过外部力量控制和审查行政裁量上，如以权力平衡的方式，通过司法审查监督和控制行政裁量。诚然，通过外部的控制并审查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽视的是，当行政裁量进入司法审查的程序时行政裁量已经经过了行政机关行政裁量的所有程序，其中也包括行政机关自己对行政裁量的审查。首先，尽管司法审查可能会认定行政裁量滥用或违法，最后也只能责令行政主体重新作出裁量，显然还是要回到起点，法院是不能代替行政机关作出裁量的。其次，法院对行政裁量的审查是有限的，法院的专业技术在判断行政裁量问题上显然不如行政机关更加专业。再次，行政机关不能将所有可能存在裁量的案件都交给法院去审查，因为行政裁量无处不在。如果只要裁量存在就拿到法院去审查，法院岂不成了行政机关的复议机关，司法效率何在？所以，行政裁量的研究视角最终还是应该集中在行政主体内部，如此方为行政裁量研究治标且治本的上策。
2.统一认识行政裁量，淡化行政裁量的类型化。行政裁量作为一种现象、一个过程，无处不在，我们将行政裁量过于细化和复杂化的分类，无疑与行政裁量的格次化、过度规则化异曲同工，都是作茧自缚的行为。细化的分类、将过多的注意力放在分门别类的行政裁量类型上，会使裁量的研究再次陷入越来越复杂、越来越难以琢磨的境地。因此，笔者主张淡化行政裁量的类型化，统一认识行政裁量的特征和性质，建立一套属于行政裁量自己的理论，使其作为一个整体去研究，而不是分类之后的整合。
3.研究中心的转换——由程序的研究转向实体的研究，以行政裁量的基准为研究中心。传统的行政法学关于行政裁量的研究更多的是关注程序强调形式正义，被程序规则和司法审查所累。笔者认为，行政裁量当下的研究任务应当从程序的研究向实体的研究转变，重点研究行政裁量的基准。因为，行政裁量的基准才是行政主体内部的自觉的自我规范控制行政裁量问题的关键，才是政治理性和政治合法性的和谐统一的实现途径，才能更好地解决规则和行政裁量混合地带所存在的尴尬，才能给行政裁量的行使、公众质疑及行政裁量的监督提供基本的准则和依据。
4.正确认识规则与裁量之间的关系。传统的行政法研究中，规则和裁量之间仿佛存在一条不可逾越的鸿沟，要么选择规则，要么选择裁量。的确，如果裁量和规则之间是有一个明确的界碑，那么选择就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和规则是融合在一起的，规则中存在裁量，裁量中也蕴含着规则，也就是戴维斯所说的模糊地带。笔者认为，规则和裁量是不可分的，如何用规则去弥补裁量的缺陷，用裁量解决规则的不足是未来行政裁量研究要探讨的重要问题。
5.打破传统行政法否认非授权裁量的观点。传统行政法只承认授权裁量，不承认非授权裁量，认为非授权裁量是没有得到法律的授权或者法律规定应斟酌的事情而未考虑，在德国法上被称为瑕疵裁量[18].正如戴维斯所说，“没有裁量就没有创新”[19]，笔者认为，行政立法、执法及司法审查不能将行政权的滥用都归于行政裁量。行政裁量是伴随着行政而生的，不是因为有了权力的滥用产生了行政裁量，也不是行政裁量就一定会导致权力滥用。行政裁量是为了解决政治的合法性与政治理性之间的矛盾而设计的，不是因为授权就存在，不授权就不存在的。实践中实际上存在大量的非授权行政裁量和介于授权与非授权之间的行政裁量。当立法者看到的问题无法解决、执法者苦于没有依据和授权无所适从，法院无从审查的时候，非授权裁量理应在这个时候发挥其应有的作用。正如戴维斯所说：“在20世纪初产生了一些开始很难发现而在20世纪中后期很容易被辨认的错误。一个错误是不曾打破过度的规则限制，从而吸引过度裁量的反对者，使他们远离了对已经占上风的法律规则的中立观点。另一个错误就是滥用了非授权原则，要求立法主体从头到尾都要给出一个有意义的标准。”[20]可以肯定的是，立法主体是不能从头到尾都给出有立法授权的标准和规则的。如何将非授权裁量也纳入行政裁量的范畴，怎样使其正本归源必将成为行政裁量研究的新课题。
注释:
[1][美]霍贝尔.原始人的法[m].北京：法律出版社，2006.18～19.
[2][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[m].北京：法律出版社，2000.124.
[3]翁岳生.行政法(上)[m].台北：翰芦图书出版公司，2000.205.
[4]周佑勇，邓小兵.行政裁量概念的比较观察[J].环球法律评论，2006，(4).
[5][15][19][20]KennethCulpDavis.DiscretionaryJustice:apreliminaryinquiry[m].Lllinois:Universityofillinoispress,1971.15、20、51、51.
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[11][14]RonaldDworkin.takingRightsSeriously[m].Cambridge:HarvardUniversitypress,1971.32、31。
行政裁决的概念篇3
「关键词事实问题法律问题权力分立行政裁量不确定法律概念判断余地
一、问题的提出及其意义
我国《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。同样，《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条均进行了类似的规定，由此可见，法院审理案件过程中进行事实问题和法律问题的审查，不仅是对行政诉讼的要求，更成为我国司法诉讼的普遍原则。但是，由于诉讼功能的不同，刑事诉讼用来惩罚犯罪，民事诉讼用来解决当事人之间因财产关系和人身关系发生的纠纷，而根据《行政诉讼法》第5条，行政诉讼主要用来对具体行政行为的合法性进行审查，导致三种诉讼中审查事实问题和法律问题的性质的差异。一个最显著的区别在于，作为行政诉讼审查对象的具体行政行为，是由与法院同为法的适用机关的行政机关作出的，而行政机关作出具体行政行为的活动本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动，因此法院对具体行政行为合法性的审查，也就是对行政机关适用法的过程的审查，它所审查的事实是行政机关作出具体行政行为时已经认定的事实，它所审查的法律是行政机关作出具体行政行为时所依据的立法，[1][1]因此行政诉讼中法院适用法的活动带有“二次适用”的性质。英美法中将司法审查称之为司法复审，并看作上诉审，亦是该道理。相反，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼，都不涉及二次适用的问题，法官根据自己的职权独立调查事实，适用法律。因此，行政诉讼本质上乃基于权力制约之功能，涉及司法权与行政权之间的协调，而与民事诉讼、刑事诉讼发挥单纯的司法权之裁断职能不同。
如果把行政诉讼看作是一种上诉审，那么相应地，行政机关适用法律的过程就是初审，传统地关于上诉审的结构可以有以下几种模式：（1）复审主义，此种模式认为上诉审与初审无关，上诉审法院从头重新审理案件。（2）继审主义，此种模式并不是把在初审中出现的资料置之不理，而是在初审已有审理结果的基础上允许当事人提出新的证据、追加新的资料，提出新的攻击和防御。（3）限制继审主义，鉴于继审主义如果无限地承认上诉中的更新资料权，必然将事实审理的重点移至上诉审，削弱初审的作用，造成诉讼拖延，故此种模式主张上诉法院仅使用在初审中所提出的资料进行审理，而不采纳继审主义中的更新资料权，所以这是彻底的初审中心主义。（4）事后审查制。无论继审主义还是限制继审主义，都是对案件进行审理后再回头看一看初审判决是否妥当，而事后审查制则是以初审判决所认定的事实为前提，上诉审法官认为初审判决的理由大体合理，而且推测自己亲自审理也会得出同一结论时，法官就不直接接触案件进行调查，而仅集中在对法律问题的审查。但是如果上诉审法官对初审法官认定的事实有疑问，就应该亲自审理事实并加以纠正。[i][①]因此，各国上诉审模式的不同，必然影响到行政诉讼中事实问题和法律问题的审查方式。我国长期以来对上诉审奉行复审主义，故在行政诉讼中区分事实审查和法律审查的意义不大，这种做法的好处是便于查清事实真相，但另一方面由于无视行政机关已经进行完毕的事实调查而重起炉灶，也极大地浪费了司法资源，造成了诉讼的拖延。反观美国，由于在上诉审中倾向于事后审查制，上诉法院通常不对初审法院业已决定的事实问题予以重新考虑，而仅对其法律问题享有绝对审查权，故事实与法律的区分在行政诉讼中至关重要。[ii][②]
当然，仅仅通过将行政诉讼类比于上诉审来说明事实问题与法律问题在行政诉讼中区分的重要性，理由还稍嫌不足。行政诉讼的真正独特之处在于诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关系到行政权与司法权之间的关系，如何协调二者的关系，是各国行政诉讼都要面临的问题。根据权力分立的理论，行政诉讼固然是司法权对行政权进行监督的方式，但在宪法地位上，司法权并不比行政权有更高的优势，而是平等之关系。所以，法院对行政行为的审查是有限的，这种有限性一方面体现在并非所有的行政行为都要接受法院的审查，即受案范围的问题，另一方面也体现在法院只能对行政行为的合法性进行审查，并不能侵入到与合法无关的合理性领域，同时，即使在合法性审查中，法院也要对行政机关基于自己的知识和经验优势作出的判断给与一定的尊重，当然这种尊重的前提是法院在此方面并不具有这种优势。后一问题又涉及到司法与行政的功能分化。与司法活动奉行不告不理而具有事后性和消极性相比，行政活动是面向未来的连续性的社会形成活动，[iii][③]具有主动性和积极性。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受法的支配，可是其解释法律、适用法律除了必须合法以外，还要考虑其所追求的目的，亦即行政目的，因为行政是追求利益的作用。但是法官适用法律，却没有利益的考虑，法官只就其所认定的“法”加以宣示。当然，法官决不只是所谓制造判决的单纯的机器，法官仍然要运用各种解释的方法来发现法是什么，但是其所要发现的仅止于“法”，不同于行政在“法”之外还要追求行政目的、追求公共利益。这种合目的性的追求不仅决定了在与社会现实的联系方面，行政远比司法紧密，也决定了行政无法像司法一般处于独立的地位，超然地行使其权限。因此，对法律问题而言，司法机关是最后一道防线，其它的国家机关虽然也要正确地适用法律，但司法机关较其他机关有更正确的保证。[iv][④]所以，行政诉讼虽然以一种司法权审查行政权的面目出现，但两者并非一种鱼死网破的对抗，在统一的宪政体制下，更多是一种分工与协作，既要保证司法“说最后一句话”的权力，也要尊重行政的自主权和首次判断权。而在行政诉讼中区分事实问题和法律问题，并进而实行不同程度和标准的审查，正是这种诉求的反映。
二、如何区分事实问题和法律问题
所谓事实问题，是指如果争议中的事实不能得到承认，必须由听取和评价证据来认定的任何问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所作、所听的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。[v][⑤]法律问题则主要涉及到法律的解释。应该说，现实的案件中，事实问题与法律问题的界限非常模糊，难以区分。为了有效地进行这种区分，就需要对行政机关作出具体行政行为的过程进行分解，一般认为，行政机关执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性，均是严格遵照法律三段论的结果，即：
tR（符合t构成要件者将产生R法律效果）
S＝t（案件事实S符合t构成要件）
SR（案件事实S产生R法律效果）
台湾学者将其再分解为四个步骤：[vi][⑥]（1）确定法律事实；（2）法律构成要件之解释及确定；[2][2]（3）涵摄；（4）确定法律效果。[3][3]笔者认为，鉴于行政诉讼也审查作出具体行政行为所依据的法律，因此，在（1）、（2）之间还应有一个选择应适用之法律的步骤，由此构成一个逻辑上连贯、自足之过程。分析上述过程，除第一步确定法律事实外，其余均属于法律问题。对应具体行政行为的作出过程，司法机关的合法性审查相应为：（1）审查行政机关作出具体行政行为所认定的事实，主要是认定该事实的证据范围和证明标准。（2）审查行政机关依法作出行政行为的“法”是否正确、与上位法、法律（狭义）是否存在冲突。（3）审查行政机关对依法作出行政行为的“法”的构成要件的解释，主要是不确定法律概念是否与该法或者授权法相符。（4）涵摄常与上述解释过程同时进行，故审查的重点亦在于不确定法律概念之解释。（5）审查作出的行政行为是否正确、适当，主要是行政裁量的合义务性。
三、如何审查事实问题和法律问题
事实问题的表现是事实认定。事实认定的关键是证明标准的问题。诚如前述，司法机关在审查事实问题上应该自制，防止对行政权的侵犯。因此，其证明标准不同于刑事诉讼和民事诉讼中的证明标准，一般而言，英美法系对刑事案件采“排除一切合理怀疑”标准，对民事案件采优势证据标准，要求陪审团进行自由心证。而对于行政诉讼，英美法系国家多采无证据标准和实质性证据标准。无证据标准指行政机关据以作出具体行政行为的事实根本没有证据支持。实质性证据标准指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论，它不一定是个绝对正确的结论，但却是一个合理的结论，实质性证据标准较之“排除一切合理怀疑”的证明标准低，但高于优势证据标准。对此，笔者认为，事实审查中尊重行政权是相对的，因为行政诉讼的首要价值是保障人权，所以，须针对不同的事实认定对相对人权利影响大小的来确定司法机关审查事实问题的强度，其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁行为应采“排除一切合理怀疑”标准，对其他行政行为，应采实质证据标准，而对于突发性的、需要行使行政紧急权的行为，证明标准相应更低。
法律问题表现为：（1）作出行政行为所依据的法律的合法性。（2）适用法律作出行政行为的合法性。这又根据法律本身对具体行政行为的拘束范围的大小，将其分为羁束行为和裁量行为。羁束行为，法律对其构成要件和法律效果都有明确规定，因此，行政机关只能严格依法为之，因此其审查标准采合法性之标准。而关于裁量行为，由于法律本身的不明确性，甚至立法机关特意授予其裁量权，而导致司法机关在审查将面临无审查标准之困难。传统的行政裁量理论，首先将裁量限于具体行政行为的裁量，其次将裁量行为分为法规裁量（羁束裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为。法规裁量是判断何者为法的裁量，除法律明文外，也要受法原则的拘束，从而存在由法所指定的客观基准，如果违反将生违法的问题。自由裁量是判断何者适合行政目的或公益的裁量，此种判断纵有错误也仅生当与不当的问题，而不生违法的问题。由此，羁束行为和法规裁量行为同为须受法院全面审查的行为，而自由裁量行为则为完全排除司法审查的行为。在上述理论构成下，传统行政裁量理论的中心课题即在于探求法规裁量行为与自由裁量行为的区别标准，日本法学界乃有要件裁量说与效果裁量说的争论。要件裁量说认为行政机关的裁量权完全是在构成要件的认定中得以承认的，当法律条文明确规定了要件时，即使是不确定的概念，其解释也是法规裁量，应该看作是法律问题，当法律条文没有规定要件，或者仅规定作为行政的终极目标的公共利益概念时，行政机关只有根据自己对公共利益的判断来决定行政行为，这时的判断应解释为自由裁量。效果裁量说则认为，裁量权仅在行政行为的决定或选择中存在，只要法律没有特别的规定，侵害或者制约国民的权益的行为是法规裁量，赋予国民权益的行为是自由裁量。但是，传统的法规裁量与自由裁量的理论遭到了批判，认为将产生以下的问题：（1）忽略了行政立法中的行政裁量问题；（2）对行使公权力的事实行为的裁量未加以重视；（3）非权力行政上所生之裁量问题亦极为重要；（4）将裁量权逾越与滥用视为违法，导致了法规裁量与自由裁量间的区别相对化，并逐渐失去意义。因此，日本学界现今之发展乃完全抛弃了要件裁量与效果裁量、法规裁量与自由裁量的二分法，裁量之有无及其范围完全视行政活动中何种判断及该判断在何种程度上为法律所尊重而定。一般认为以下两个领域，仍有允许行政机关之裁量与尊重行政机关的首次判断权的必要：（1）政治的、政策的考量；（2）专门的、技术的考量。
日本学界的该种争论在德国学界也有体现，称之为不确定法律概念与行政裁量的关系。类似于日本要件裁量说的为不确定法律概念，传统的德国理论认为不确定法律概念主要存在于法律的构成要件部分，应视为裁量的一种，法院对此只有有限的审查权。[4][4]二战后，德国学界对将不确定法律概念视为裁量的学说产生了疑问，认为凡涉及概念的解释问题，应属于认定或判断，只有认定对错之问题，并无裁量之多种选择的问题，因此，裁量仅限于法效果的决定领域，行政机关对不确定法律概念的解释应受司法机关的全面审查，这等于在实际上否定了要件裁量说。但为了保留行政机关对某些涉及专业性、政策性领域的解释权的存在，认为行政机关对某些不确定法律概念有判断余地的存在，主要包括：（1）高度属人性及专业性。（2）策略性考量之行为。（3）计划行政。（4）环境法及经济法上之预估与风险评定。（5）其它政策性之决定。[5][5]但是，基于现代行政诉讼保障人权之理念，德国法院于90年代重新对判断余地理论进行检讨，认为判断余地仍须区分判断之过程与判断之决定。判断之过程，应属法院实质审查之范围。而有关判断决定，则属专业性判断，在此范围内法院承认行政机关判断余地之存在，仅作形式审查。但如果判断决定涉及基本人权，仍要接受法院的实质审查。于此，判断余地理论已大大限缩，不确定法律概念中行政机关实际只对特别概念如专业或预估以及其他高度属人性中的判断决定中无涉基本人权的部分享有最终决定权。
由自由裁量向合义务裁量的演变，可知司法审查的强度乃呈现越来越大的趋势。如我们所知，对羁束行为可以实行合法性审查标准，那么，对于裁量行为，司法审查又如何渗透？各国多采合理性标准为之。英国是首采行政合理性原则的国家，其合理性标准可总结为：（1）不适当之动机与目的；（2）考虑不相关之因素；（3）未考虑相关之因素；（4）非理性；（5）荒谬；（6）恶意；（7）不诚实；（8）恣意；（9）刚愎；（10）反复；（11）过分；（12）禁反言之违反；（13）忽视公共政策；（14）法律期待之违反；（15）违反比例原则；（16）法律解释错误。[vii][⑦]美国的标准为专横、任性、滥用，其中又可细分为：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。[viii][⑧]德国、日本的标准为：（1）逾越裁量；（2）滥用裁量；（3）怠于裁量。由上观之，各国标准表面上有繁简之分，但这并不表明对裁量的司法审查强度上有深浅的差别，毋宁与各国不同之法律体系有关，英美标准之繁乃其通过判例发展标准之故，德、日虽简，但实际上多通过一般之法律原则来判断，如平等原则和比例原则，而这些法律原则的内涵不可谓之不广。可以看出，各国通过合理性标准来控制裁量行为，在法律问题的审查上体现了保障人权价值对权力分立价值的优越。但仍须注意的是，权力分立价值并非在此全部抛弃，法院固然可以否认裁量权的合法性，但法院仍只能以撤销判决为之，并发回行政机关另为正确的裁量，法院不适合自行取代行政机关作出决定，除非该个案的法律关系，已经使行政裁量权的行使可能萎缩到唯一的选择对象时，这时法院才可以代替决定，此即所谓的“裁量权萎缩至零”理论。
鉴于我国仍带有大陆法系国家之特色，究竟在面对裁量问题和不确定法律概念问题上如何实施司法审查，并协调保障人权与权力分立之价值。笔者认为，对于不确定法律概念，可采判断余地理论，以此也可在一定程度上解决行政解释与司法解释之竞合问题，但鉴于我国立法权之单一格局，仍需立法机关的明确表态。对于裁量的审查，一些学者提出的以法律原则为建构，辅之以程序审查的建议较为可取，比如（1）实体性，包括公益原则、比例原则、平等原则、诚实信用原则等；（2）程序性，包括授权明确性标准、说明理由、听取相对人意见、行政公开等。
注释：
[i][1]并不限于狭义的法律，还包括行政法规、地方性法规、规章等其他立法。
[i][2]日本、德国、台湾学者多将法律规范分解为构成要件与法律效果两部分，其中构成要件相当于我国法规范三要素说中的假定和处理，法律效果则类似于制裁。
[i][3]另外，日本学者盐野宏的一种分解也颇具有意义：（1）事实认定；（2）事实认定的构成要件之适用（要件认定）；（3）程序的选择；（4）行为的选择：选择何种处分，是否作出该处分；（5）时间的选择：何时作出处分。参见「日盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社2001年版，第91页。
[i][4]根据司法机关对行政权的尊重程度，可将司法审查分为两种，一种为实质审查，亦即司法机关可以以自己的判断取代行政机关所为的决定，亦即享有最后的判断权，对行政行为实行全面审查；另一种为形式审查，司法机关原则上尊重行政机关的决定，仅就决定作出的过程中有无违法，作形式审查，亦称为有限的司法审查。
[i][5]德国行政法学者毛雷尔的列举为：（1）考试决定。（2）与考试决定类似的决定，特别是教育领域。（3）公务员法上的考核。（4）由专家或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定。（5）主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。（6）具有不确定法律概念具体因素的决定，特别是政策性的行政决定。见「德哈特穆特？毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第137－138页。台湾学者陈新民的列举为：（1）对于教育方面的认定。（2）对于公务员法中有关职务成绩的考核，实习公务员的成绩评定。（3）由独立委员会所作之决议。（4）属于高度专业、学术、科技的判断。（5）风险决定、评估判断。见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第151页。
参考文献：
[i][①]「日兼子一、竹下守夫著，白绿弦译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第230－231页。
[i][②]「美哈泽德、塔鲁伊著，张茂译：《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1999年版，第184－185页。
[i][③]「日南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第8页。
[i][④]翁岳生著：《法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第333－334页。
[i][⑤]「美戴维？沃克著，北京社会与科技发展研究所组织翻译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第743，325页。
[i][⑥]蔡震荣著：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司1999年版，第364－366页；翁岳生著：《法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第93－95页。
行政裁决的概念篇4
关键字：政府信息公开不确定法律概念行政裁量
abstract:GovernmentinformationpublicityRegulationofthepeople’sRepublicofChinaisanimportantmarkapproachtothecountryruledbylaw，but，itisveryhardtopublicabsolutely.So，thetheoryof“UncertainLegalConcept”inGermanadministrativelawisveryimportantforreference.
Keywords:Governmentinformationpublicity；UncertainLegalConcept；
administrativediscretion
一、缘起
案例一：2008年5月4日，北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人员查找，申请的大部分信息未能找到，政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日，朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼，要求相应政府部门履行职责，依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。
案例二：2008年6月，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份，向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后，北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入，但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息，两机关以“不存在”为由未予公开。
就法治发达国家的历史经验和现状而言，政府信息公开制度是法治原则，尤其是依法行政原则的题中之义，各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《条例》）于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中，信息公开的落实暴露了严重的问题，如以上两个案例反映的，政府的信息不予公开是有很多理由的，尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实，无论是在大陆法系还是英美法系，在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家，成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能，过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈，但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是，在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内，政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度，但是，行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是，虽然我国司法权力较弱是不争的事实，可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力，实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求，法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩，本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境，力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限，尽可能提供有效的司法救济途径。
二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论
现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利，学者tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决，率先将“公益”视作法律概念，他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政机关，对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”，法院对“自由裁量”不得审查，而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。虽然tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受，并且经德国学者o.Bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍，“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳”，但在二战以前，德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类，热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查，未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。
依照德国法上的不确定法律概念通说，行政机关对具体案件的处理包括四个阶段，一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察，不确定法律概念并非行政法学的特有现象，相反，由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限，这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是，惟在行政法学领域，不确定法律概念方成为一个“问题”，形成不少纷繁复杂的学说，并造成司法实践中的诸多困境。对此，笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性：在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念，但法院基于司法权承载者地位，理所当然地拥有最终的解释权；而行政法律规范往往先由行政机关加以适用，法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”，在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践，观念的力量开始改造现实的生活，过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯（Reuss）所言，不确定法律概念的历史既非发明史，也非概念构造变化史，而是一种“发现史”。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入，二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化，一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步，也是观念的进步。
综上可见，德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来，并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说，进一步厘清了司法权与行政权之间的界限，践行基本法第19条第4款的要求，为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外，经过多年的发展，不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同，还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值，例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析，无论是在公法上还是私法上，更不用说对《条例》的分析。在这个意义上，不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。
三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用
《条例》施行一年以来，诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现，例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实，《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款：第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言，针对某项信息，无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开，其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律，法院依照法律规定独立行使审判权；以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权，审查行政机关的具体行政行为，我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。
然而，现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化，这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然，不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣，判断余地的存在具有很强的现实性和地域性，这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来，作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是，判断余地属于例外情况，存在于法院事实能力的局限地带，多半以列举的方式呈现，如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。然而在实践中，我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度，相反却偏好政治性而非法律化的思维模式，往往通过不予受理或驳回起诉的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。
司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段，我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任，但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机，它既在国家层面上确立了政府信息公开制度，又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念，在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国，法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域，树立自身在不确定法律概念存在领域的权威，从规范出发，以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。
参考文献
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[3]刘鑫桢.论裁量处分与不确定法律概念（增订二版）[m].台北:五南图书出版公司，2005.
行政裁决的概念篇5
一、法院受案范围的广泛性
德国行政案件受理中司法权的边界，主要通过受案范围来体现，与受案时机无涉。因为在德国，案件是否成熟、当事人是否穷尽了行政救济等属于法院审查实体裁判要件或诉的理由具备性时要考虑的问题，即是法院在受理案件之后所考虑的问题。换言之，德国行政案件受理中不存在受案时机问题，只有审判案件实体问题的时机问题。
德国行政诉讼的受案范围是非常广泛的，如果将其宪法法院和普通法院主管的那部分行政案件一起考虑，可以说，在德国，没有什么行政案件被排除在法院的受案范围之外。各类法院对行政案件的受案范围划分大致如下：宪法法院——主管关于公民基本权利被剥夺、权利义务争议涉及基本法解释的宪法性质的行政案件。普通法院——主管关于为公共福祉而牺牲个人利益和因公法上管理所产生的财产请求权以及因违反公法契约以外的公法上义务所产生的损害赔偿请求权等方面的行政案件（主要是国家赔偿、补偿类案件）。财政法院——主管关于租、税事务方面的行政案件。社会法院——主管关于实施社会保险（疾病保险、劳工和雇用职员的退休金保险、意外伤害保险和矿工保险等）、提供就业机会和失业金等方面的行政案件。普通行政法院——主管其他未被联邦法律、邦法律明文规定为其他法院管辖的行政案件。①
由上可知，就受案范围而言，德国法院对行政机关的监督与制约是全面的、无漏洞的。而就行政诉讼来说，德国普通行政法院与专门行政法院受理了绝大部分行政案件。①同时，其“行政案件”的外延也大于我国。行政相对人认为公法主体的公权或高权措施或者公法主体的不作为侵犯其权利的，均构成行政案件，有权向行政法院提起诉讼。其中，公权或高权措施可以是行政机关或者公法人作出的，也可以是私人受行政委托作出的，不管是由谁作出的，只要侵犯相对人的权利，相对人都可以提起行政诉讼。此外，行政案件不限于行政相对人与国家之间的争议，乡镇之间、乡镇与上级行政机关之间、邦与邦之间、邦与联邦之间所有关于公法上的争议，都可以构成行政案件，彼此之间有权提起行政诉讼。比如，乡镇对其上级行政机关的决定不服就可以提起行政诉讼，一个乡镇认为另一个乡镇的建筑计划未考虑到本乡镇的利益，也可以提起行政诉讼。但发生在联邦与邦之间、联邦或邦的最高机关之间、或者那些机关自身与其成员之间的关于宪法的争议（宪法上的权限与权利）除外。
二、法院实体判决要件上的严格性与审查力度上的超强性
与英美普通法院审查行政案件重在法律问题的审查不同，德国行政法院对行政案件有完全的管辖权，可以主动、全面、深入地审查事实问题与法律问题，无须尊重行政机关在事实判断方面的专业知识与经验等优势。正如有学者指出，“德国行政法院在其法律规定的范围内享有独立权力，这种权力之大，往往超过我们的想象……行政法院对行政机关的监督可以说是全方位的。”当然，这并不等于行政法院可以凌驾于行政机关之上，行政法院在审查行政案件时，还是要恪守基本的权力分立格局。上个世纪70年以后，由于德国行政法学理论的发展，德国司法权对行政权进行强势监督与制约的格局有所松动。
（一）实体判决要件上的严格性
行政诉讼实体判决要件，又称行政诉讼实体裁判要件或诉讼要件，这一概念在德国、日本以及我国台湾地区被广泛使用，②它是指行政诉讼中，原告为了使其请求能够得到法院的实质性审判而必须具备的要件。用台湾学者的话说，“当事人提起行政诉讼，其目的在于请求行政法院就其争议之法律关系为实体判决，但并非对一切起诉之事件，行政法院均有作成实体判决之义务，必须合于一定要件始有获致实体判决之可能，此称为实体判决要件，亦有称之为诉讼要件。”只有完全具备了实体判决要件，法院才会对原告的请求是否有理由（是否合法或合理）作出判决，即对行政争议作出判决。
在德国，实体判决要件分为一般实体判决要件和特殊实体判决要件，前者适用于一切诉讼类型，而后者为某一诉讼类型所特有。其中，一般实体判决要件包括两方面内容，一是行政诉讼的开启要件，即法院是否有管辖权，包括受案范围问题、级别和地域管辖等问题，这是起诉人启动行政诉讼的条件，也是获得实体判决的首要条件；二是诉的适法性要件，包括当事人能力、起诉程序是否符合法律要求、是否具有一般权利保护必要。其中，“具有一般权利保护必要”要件包括无效率的法律保护、无用的法律保护、恶意之禁止、不适时的法律保护（诉讼时机尚早的权利保护）与程序失权等情形。在这些实体判决要件中，“不适时的法律保护”关涉审查中司法权的时间边界问题。
所谓“不适时的法律保护”是指过早地向法院主张权利，如在撤销诉讼和课予义务③诉讼中违反先行程序的情形及不合理的预防性诉讼。先行程序是提起撤销诉讼和课予义务诉讼之前的必经程序。④“欠缺先行程序，则诉讼不合法且必须加以驳回。”撤销诉讼与课予义务诉讼是德国行政诉讼中两种非常重要的诉讼，尤其前者，是德国行政诉讼的“经典”诉讼种类。①德国之所以在这两种诉讼中规定先行程序，其目的在于，“先行程序应使行政自我审查——不但是行为之合法性，亦包括合目的性——成为可能，补充接续而来的法律争议而有助于人民权利之保护以及减轻法院的负担。”其目的有三：一是给行政机关自我审查、纠错的机会；二是使案件的法律争议更加明朗，便于可能接续的法院审查；三是减轻法院负担。这与美国司法审查中的穷尽行政救济原则、案件成熟原则所包含的部分因素是相同的，它体现了德国在立法上对行政诉讼中司法权与行政权关系的定位，即为确保行政权的功能得以充分发挥，法院不可介入过早。不过，除了上述两类诉讼之外，停止作为之诉、一般给付之诉、确认之诉等并不要求原告经过先行程序，因为基于诉讼经济（诉讼效益）的考虑，这些诉讼所针对的行政处分（行政行为）难以通过诉愿程序达到提高原处分正确性的目的或者需要为原告提供一项快速的法律保护决定。并且，撤销诉讼的先行程序有两方面的例外：“⑴行政处分由联邦最高行政机关或邦最高行政机关为之者；但法律规定必须审查者，不在此限；⑵第三人因救济决定或诉愿决定第一次受不利益。”其中第一种例外，是因为联邦最高行政机关或邦最高行政机关具备特别专业能力，基于这种能力所作出的行政处分一般没有必要再通过诉愿程序接受其自身的重新审查。第二种例外是因为所涉及的行政处分已经过异议程序或诉愿程序。
（二）对事实问题的审查
德国法院对行政机关的事实认定享有无限制的审查权，法院无需尊重行政机关的事实认定，而且为查明事实，德国行政法院享有广泛的、积极主动的调查权。德国《行政法院法》第86条规定：“⑴法院依职权调查事实；于调查事实时，法院应通知当事人到场。法院不受当事人陈述及调查证据之申请拘束。……”德国行政诉讼中的调查原则要求法院必须消除行政机关进行的有关事实调查中存在的瑕疵，全面、公开、中立地澄清案件事实，以促使案件“裁判时机成熟”。换句话说，“法院应在当事人陈述之外，独立对案件事实作出调查，并且还要用尽一切合理的方法查明案件事实。如果法院没有对为案件所需要的、并且对于审理结果有明显影响的事实作出调查，就构成了程序瑕疵。”为此，德国行政法院还可以强制行政机关提供任何材料、文件和与处理某一个争议有关的诉讼证据；与普通法院在行使司法审查权力时限于审查案卷记录不同，德国行政法院也可以自己制作和准备案卷记录。
有学者认为，德国行政法院对行政争议事项事无巨细的调查和判决，实际上有僭越立法形成权的危险。同时，它对专家行政也构成了威胁。行政部门不得不在“外行”的法官面前解释大量专业型数据、技术标准形成的科学性与精确性，这对于有限和稀缺的行政资源亦是一种浪费。有鉴于此，学者建议德国行政法院不要被“彻底裁判”每个案件的冲动所支配，而是要善于把一些复杂的实际问题，在他们涉及法律问题的裁判之前，以行政程序的方式，转回到他们必须在相应的具体工作中被“完成”的那些地方去。
德国行政法院虽然在事实问题审查上享有无限制的审查权，但实践中他们还是进行了一定程度的自我设限。②如在对行政预测事项的审查上，法院并不会亲自再重为调查，而只是审查行政机关是否有调查上的瑕疵。随着行政管理所涉及的专业性和技术性程度的增加，德国行政法院也已开始认可在诸如专业性考试或考核、危险性评估等领域进行有限制的审查。同时，根据德国《行政法院法》第113条第（3）项，“法院认为有进一步厘清事实之必要，得仅撤销原行政处分与诉愿决定，而不就事件本身做成裁判。但以有待调查之事实依其种类与范围为显著，并且考量当事人利益为有用者为限”。这里，立法赋予法院一定的自由裁量权，在案件事实有待厘清、依其种类和范围还相当广泛且“发回”行政机关进一步厘清事实有利于当事人利益时，法院可以不就事实本身进行裁判，而只是责成行政机关重为调查、重做决定。这实际上是德国立法上对行政诉讼中强职权主义原则的削弱，是在认识到法院能力不足和行政机关优势的前提下的一种让步。
（三）对行政裁量权的审查
德国行政法院对行政裁量权的审查是非常严格的，“从来不受普通法院通常受到的对审查裁量权的限制。”德国《行政法院法》第114条规定：“行政机关经授权，依其裁量而行为者，法院亦应审查，其是否因逾越裁量之法定界限，或是否因以不符合授权目的之方式行使裁量权，致行政处分或行政处分之拒绝或不作成为违法。在行政法院之诉讼程序中，行政机关仍得就其行政处分补充裁量之斟酌。”这一条明确体现了在行政裁量权的审查上司法权的边界，具体化了德国的权力分立原则。根据这一条，对德国行政法院审查行政裁量权的限制仅在于不能代替行政机关直接行使行政裁量的权力。①
在德国，裁量性的行政决定包括通常意义上的狭义的行政裁量、计划裁量和不确定法律概念的判断余地（见后述）。对狭义的行政裁量，行政法院要审查其是否存在裁量逾越、裁量滥用和裁量不足（包含真正的裁量不足和未为裁量）等裁量瑕疵。其中裁量滥用包括行政机关没有全面考量法定决定纲领要求其斟酌的各种情事、没有就案件事实的重要部分作全面适当的调查、违反平等原则、违反行政规则（如裁量准则）、侵害基本权、违反比例原则等情形。对计划裁量的审查，德国行政法院类推适用第114条，对其衡量瑕疵进行审查，德国联邦法院为此发展出衡量瑕疵理论，对于行政机关的计划决定，应分别就其计划行为本身（指计划的过程）与所作出或确定的计划（指计划的结果）作如下审查：是否的确作过衡量（如否，即构成漏未衡量）、所有与决定有关的利益是否均已加以衡量（否则就构成衡量不足）、是否误认了各该利益衡诸计划目标应有的重要性（如是则属衡量的错估），以及在权衡相关利益时，是否与各该利益的客观重要性显不相当（其构成衡量的不合比例）。由上可见，德国行政法院对行政裁量权的审查规则是非常细密的，对行政裁量权的控制是严格的。
另外需要注意的是，我们不能根据前述德国行政法院主动、全面、深入地调查权力，就想当然地认为德国行政法院可以基于调查获得的证据以证明行政处分的合法性。实际上，德国行政法院只能根据行政机关实际上的考量（理由）来审查行政裁量权的行使，如果行政机关的考量（理由）不足以支持其决定，那么行政机关的决定就属于违法，应当被法院废弃。法院没有权力基于行政机关并未考虑的理由或行政机关不认为重要的理由来维持行政机关的原决定。但根据第114条，行政机关可以在诉讼过程中补充行政裁量的理由。根据德国行政法院裁判的见解，在具备下述条件的情况下，行政机关可以事后补充其行政处分的裁量理由：行政机关事后提出的理由在行政处分作成时已经存在，行政处分不致因此等理由而改变其本质（即行政处分的性质、依据以及结论等发生了实质性改变），以及当事人的权利防卫不致因此受到影响（即不能使原告实体法上的地位更加恶化）。为了补充行政处分的裁量理由，被告行政机关还可以援用诉愿决定机关考虑的理由。为不致因此使原告或其他参加人诉讼地位恶化，德国行政法院赋予原告和其他参加人采取相应诉讼措施的权利，如原告可以因行政机关事后补正理由而宣布主要争议已经解决，同时可以主张由行政机关负担诉讼费用。
（四）对抽象行政行为的审查
德国对抽象行政行为②的审查分为直接审查与附带审查，除德国《行政法院法》有特别规定外，对抽象行政行为通常仅作附带审查。有权对抽象行政行为进行直接审查的第一审法院仅为高等行政法院，且审查对象有限。根据德国《行政法院法》第47条第1项，高等行政法院在其审判管辖权范围内，依申请可以审判下列法规的效力：⑴依建设法规定所制定之规章，以及根据建设法第246条第2项之法规命令；⑵其它位阶低于邦法之法规，但以邦法就此有规定者为限。根据该项和相关解释，德国高等行政法院仅有权直接审查特定的依德国建设法制定的规章和法规命令，以及其他位阶低于邦法律且依邦法律规定可以直接接受司法审查的法规。同时，可以直接被审查的这些法规仅限于已经公布的、尚未失效的法规，是否已经生效则在所不问，尚未公布的法规不得被提起直接法规审查程序，即排除预防性诉讼，也排除规范颁布之诉或曰抽象行政行为不作为之诉。①
除直接审查的情形外，德国各级行政法院均只能对抽象行政行为进行附带审查。“行政法院对其在诉讼程序中所应适用，位阶低于法律之法规，附带审查其合法性之权利与义务，不因引进行政法院之抽象法规审查，而被排除。”亦即在具体公法争议案件中附带审查抽象行政行为的合法性是德国行政法院一般性的权力，也是义务。但附带审查不像直接审查那样，对法规效力的判决不具有普遍约束力，仅能以其无效为由而拒绝适用。在这一点上同于我国。
总的来说，德国行政法院对抽象行政行为的直接审查权力是有限的。但无论直接审查还是附带审查，德国行政法院对抽象行政行为的监督与制约力度都远大于我国。
（五）对不确定法律概念与行政判断余地的审查
与美国联邦法院在司法审查中尊重行政机关所作的法律解释做法相类似，大陆法系国家如德国发展出了行政判断余地理论，对行政机关就不确定法律概念所作的解释予以尊重。不过，总体而言，尊重的范围和程度不如美国。
⒈理论上的探讨。所谓不确定法律概念，与美国法中“ambiguous statute”所指相同，是指法律条文中没有明确界定而外延具有变动性的概念。判断余地理论是德国学者针对行政机关解释与适用不确定法律概念而提出的。1955年，德国学者巴霍夫在《判断余地、裁量和不确定法律概念》一文中指出，行政机关通过适用不确定法律概念，获得了一种判断余地，②即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受行政机关在该领域内作出的行政行为，只能审查该领域的界限是否得到遵守。同一时期，另一位学者乌勒提出了观点类似的合理性理论，认为在某些案件中，多个解决方法都是合理的，行政机关在此合理范围内作出的决定，都应当视为合法。而另一学者沃尔夫提出了方向相同、但略为保守的评价特权理论，认为行政机关对某些情况享有一种法律上的评价特权，法院不能充分理解，因而不能审查。毛雷尔认为，可以用“判断余地”来概括上述三种观点的核心，并指出了它们共同的考量因素：⑴立法机关通过不确定法律概念，赋予行政机关以自负其责、只受有限司法审查的决定权；⑵不确定法律概念允许行政机关在法律许可的范围内作出各种不同的判断，且从规范逻辑的角度来看，存在两个以上的“正确判断”；⑶行政机关拥有更多的专业知识和经验，且更接近具体的行政问题；⑷有一些行政决定是不可撤回的；⑸作为独立的国家权力，行政机关应该被赋予独立于司法权的自主领域。
在德国学者看来，并不是行政机关对所有的不确定法律概念均享有判断余地，他们将不确定法律概念区分为两种，即经验性概念和规范性概念。经验性概念用来描述某种事物或某种现实的情况，可客观确定或可以一般社会通念或经验加以确定，如黎明、雨天、危险、无工作能力等，这种概念虽有多义性，但在具体个案中仅有一种为正确，行政机关无判断余地，法院可以进行完全审查。规范性概念则具有高度不确定性，往往取决于个人的主观价值，如公共利益、重大事由、行为不检、恶意犯上、严重污染等，对这类概念，学界认为行政机关享有判断余地，法院除进行合法性审查外，应尊重行政机关的决定。如果将行政机关对不确定法律概念的适用分为两个阶段：即解释法律阶段和将概念适用于具体的事实阶段，那么，德国学界主流的观点认为，就第一阶段，即行政机关对不确定法律概念的解释，法院有完全审查权。就第二阶段，法院在一些情形下仅能进行有限审查。
⒉司法实践中的做法。随着上述理论的提出及争议的深化，德国行政法院开始在实践中承认对不确定法律概念适用有限度的司法审查。在德国行政法院的审判实践中，二战以前，行政法院将行政机关就不确定法律概念所作的解释与适用视为行政机关在行使立法机关授予的裁量权，只作有限审查。二战以后，行政法院区分行政裁量与行政机关对不确定法律概念的解释与适用，强调要对行政机关就不确定法律概念所作的解释与适用进行全面审查，但受行政判断（与评估、预测）余地理论的影响，承认在以下情形中行政机关享有判断余地，法院只作形式审查①或者只审查行政机关是否遵守了法定界限：②一类是行政性的形成领域，其源于行政作为自主形成权力的功能特性，包括“古典的”政治保留事项（如行政机关自身组织事务、乡镇自治行政、国防外交行为）、具有计划性质的决定、预测性决定等；另一类是基于“事物本质”的判断余地，源于司法权的功能界限，包括：⑴考试决定；⑵与考试类似的决定，特别是教育领域；⑶公务员法上的考核；⑷由专家和／或者利益代表人组成的独立委员会作出的判断性决定；⑸环境法和经济法领域预测性决定和风险评估决定；⑹具有不确定法律概念具体因素的决定，特别是政策性的行政决定。另外，在某些领域行政机关针对不确定法律概念所制定的解释性行政规则被法院承认有行政判断余地。德国联邦宪法法院在1982年的Sasbach案的判决中提出了法规授权说，认为立法者对某些领域不可严格规定时，可以授权行政机关予以补充及进一步加以具体化，在此授权范围内，行政机关享有判断余地。宪法法院之所以提出法规授权说，“主要在于避免行政法院之过分限制行政机关判断余地之范围。”③上个世纪90年代初以后，德国法院转而严格限制行政机关的判断余地。“只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以致具体理解行政决定如此困难，司法审查可能破坏职能界限的情况下，才能考虑行政机关享有‘有限的决定自由空间’。”“在基本权冲突的情况，即使法律有判断的授权，在个案中对于衡量的决定仍可穷尽审查。”德国联邦宪法法院也曾在1991年于某判决中指出：“不能仅因涉及专业知识而承认判断余地地排斥司法审查，因法院可利用鉴定方式，但如事实尚不能完全审查，亦可构成限制审查之理由。”
三、法院在判决与执行中对权力分立原则的恪守
行政裁决的概念篇6
一、比例原则之概念界定
(一)比例原则的含义以及适用领域
比例原则是在符合宪法的前提下，先考虑手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。①
我国现有法律规范中没有明确规定比例原则，但是比例原则在公法领域中广为适用，有的学者称之为公法领域的软化剂，如刑法中的罪行相适应原则，诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外，比例原则在私法领域中也有所体现，如民法上对物权的限制。同时，法理学中也蕴含着比例原则，如在法律原则的适用上，必须采取比例原则，方能排斥法律规则而适用法律原则。
(二)行政法上比例原则的起源与含义
比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创，这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托迈尔首先提出，他主张警察权力不可违反比例原则。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出不可用大炮打小鸟的名言来比喻警察行使权力的限度。后来，德国借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化，并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在，比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。
德国学者毛雷尔指出，比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为，比例原则的内容主要包括：目的和手段之间的关系必须有客观的对称性;禁止任何国家机关采取过度的措施;在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。②
有关比例原则的释义学结构，学界主要又两种观点，一是三阶理论，即比例原则包含适当性原则，必要性原则，狭义的比例原则三个子原则。二是二阶理论，即比例原则包括适当性原则，必要性原则两个子原则。但是三阶理论为通说，本文也采用此观点。所谓适当性原则，又称妥当性原则，是指行政机关采取的方法必须是有助于目的的达成，具有目的导向作用;所谓必要性原则，又称损害最少原则，要求在多种同等有效地达成目的的手段之中，应当采用对公民权益干涉最少者;所谓狭义的比例原则，又称相当性原则，是指行政机关采取的行政手段所造成的损害，要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。根据比例原则的三个子原则，我们可以提取其中的三个关键词来表示比例原则的精髓，即目的-手段-法益均衡。
二、比例原则对行政自由裁量权的规制
(一)行政自由裁量权概述
有关行政裁量权的概念，学界未达成统一认识。我国基本上采用的是德国式的行政裁量权概念，承认行政机关在法律效果方面有选择权，而对于构成要件方面是否也享有裁量权，由于缺乏对不确定法律概念的分析，理论和实践中都尚不明确。
从一定意义上而言，行政自由裁量是现代行政法的核心问题。随着近代行政的发展，行政职务和行政权力迅速扩张，行政机关行使的行政自由裁量权不断扩大。然而，行政作为一种人的活动并不能与机器的运作相比较。行政人员受到主客观因素的影响，在行使行政自由裁量权时会出现各种问题，行政机关因价值判断的矛盾而导致的与自由裁量权的冲突，致使程序的正义与实质的正义没有达到统一，影响公平、正义的实现。
(二)行政自由裁量权的滥用
孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理,即一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。权力-权利的关系是宪政研究的核心，公权力需要正确行使才能保证公民基本权利的实现，首先要杜绝的就是裁量权的滥用。行政自由裁量权具有一定的自由度和灵活性,可以对改善行政管理、提高行政效率起到积极的作用,但行政自由裁量权的存在与行使,客观上是一把双刃剑。它一方面适应了行政权行使快速高效的特点,在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正;另一方面,它为权力异变,使自由裁量成为恣意裁量提供了可能。因此，很有可能因其自由、灵活而被某些行政主体在法律规定的幅度内滥用。我们大致可以对滥用行政自由裁量权的表现归纳为以下几个方面:
首先，行政自由裁量权的滥用不符合适当性原则。行政裁量行为必须符合法律授权的目的，在目的取向上，其不能有助于目的的达成或者实现目的。如对不确定法律概念的严重不当解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法的精神和立法目的,符合社会公认的基本准则,否则就是滥用自由裁量权。这种滥用包括:对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释;不确定法律概念的解释前后不一致;对不确定法律概念的解释直接违背已有的规范性行政文件对此所作的政策性解释。
其次，行政自由裁量权的滥用采取不正当的程序和手段。行政自由裁量行为必须建立在正当考虑的基础上,并符合情理，不得考虑不相关因素。我国行政程序规则还很不完备,行政机关在程序上自由度很大,行政机关及其公务员办事拖拉、互相推诿的现象还比较严重,特别是赋予权利或解释义务的自由裁量行为,更容易出现不当程序和手段，忽视行政相对人的合法权益。这包括:严重失当的步骤,如必经步骤的省略、颠倒或者随意增加步骤等;非常不得体的方式;或因疏忽等造成拖延以及毫无理由的故意拖延。
再次，行政自由裁量权的滥用会显失公平。我国许多法律法规都赋予行政主体可以根据权力的目的自由判断行为条件,自由选择行为手段,自由做出处理决定。但行政裁量权的行使一方面要符合合法性原则,依法办事,另一方面还要符合合理性原则，合乎理性。这就要求行政主体所做出的行政行为应合理地施加于行政相对人,做到标准基本统一,结果基本合理、公正、公平，并且与达成的目的需要程度成比例，对于个案的处理，既不可以小题大做，也不可以大题小做，要做到利益的均衡并且一视同仁。但是,由于具体行政行为的实施者难免有自身条件的局限性,往往会发生自由裁量超过一定的范围,从而出现畸轻畸重的现象,造成行政自由裁量权运用中的严重失衡，没有切实的进行利益衡量，从而对行政相对人的权利造成侵害。
最后，行政自由裁量权滥用之消极不作为。根据效率原则,行政主体应及时行使行政权,履行法定职责,但在具体实践中,违反效率原则或者出于某种不廉洁动机,拖延履行法定职责的大有人在。这种滥用行政自由裁量权的形式有四个构成要件:一是行政主体对是否行使权力享有自由裁量权。二是某种法定情况达到一定程度时,行政主体应该行使权力。三是行政主体拒绝行使该权力,或因疏忽、误解等原因没有行使该权力。四是拒绝行使自由裁量权。
正是因为上述原因，如何控制行政自由裁量权的滥用就成为研究行政自由裁量权的必要课题。如果行政自由裁量权得不到有效地控制、制约，就可能会导致公众对行政权公信力的怀疑，甚至引发自由裁量权力滥用、权力恣意的危机。正因为如此，我们应当在授予行政主体自由裁量权的同时，对其运行过程予以必要的规制，以实现自由裁量权应有的理论及现实价值。(三)比例原则是约束行政自由裁量权的有力武器
比例原则是裁量性原则，是专门针对控制公权力而设置的，是控制行政自由裁量权的有力武器。在行使过程中要对手段和目的之间的关系进行判断衡量，并且加以分析，进行法益均衡，是一种有很强操作性的原则。
首先，比例原则比合法性原则与合理性原则更加明确，更具有可操作性。就行政自由裁量权的控制而言，以往都是以行政法的两大基本原则，即合法性原则和合理性原则所规制的，但是这在具体实践中难免会遇到各种操作性的难题，因为行政主体的行政自由裁量权是行政法所授予的，其本身具有合法性与合理性，并不超出此范围，对于行政自由裁量权滥用的标准的界定也是模糊不清，难以体现法律的理性，无法保障公平正义。这就需要比例原则去规制行政自由裁量权，在公众的监督之下，减少行政权的滥用的可能性。
其次，比例原则的适用能够引起裁量收缩。所谓裁量收缩，是指裁量意味着行政机关可以在不同的的处理方式之间选择，在具体案件中，选择余地也可能压缩到一种处理方式，也就是说，只有一种决定没有裁量瑕疵，行政机关有义务选择剩下的这个决定，这种裁量必然是合比例的。③这说明，相对于裁量权这一权力，比例原则含有义务的特质，行政主体必须遵守这个义务，以自身的义务约束权力，从而达到调和公益与私益的矛盾。
另外，比例原则具有效率和程序理性。比例原则可以使行政主体在最短的时间内作出最合理的决定，平衡的加以权益取舍，是对公民基本权利、私权利保护的最大化，符合效率原则。法治社会要求法的理性，尤其使程序理性，追求的是最大多数人的幸福，这对追求个案正义的裁量权是一个有效的控制。当然，在这里并不是忽视实体正义，放弃个案正义，而只是相对而言的，即在控制行政自由裁量权的前提下，追求个案正义。
三、我国引入比例原则的意义及应用
(一)我国现行行政法中的有关立法现状
我国现行行政法中没有明确确定比例原则为行政法的基本原则。但是国内学者在比例原则的探讨上有显著成就，如姜明安教授在《行政法与行政诉讼法》中已将比例原则确定为行政法的实体性基本原则之一。
我国行政法中许多规定在实际执行和司法审查中难以把握，具有不具体性，难以操作。如《行政诉讼法》第54条规定，对滥用职权的，可以撤销和部分撤销具体行政行为;对行政处罚显示公正的，可以判决变更。这就需要比例原则的引入，规制行政自由裁量权。
(二)我国确立比例原则的意义
首先，比例原则是体现法的正义价值的重要原则。正义是法的最高价值，考虑到正义的理念，必然要重视比例原则的调节性功能。比例原则强调的正是在个案中的微调，通过在公益与私益间的谨慎衡量，要求行政机关采取的措施和要实现的行政目的间达到一定的比例关系，为达成一定的行政目的而采取的手段不得对私益造成不必要的侵害，从而在个案中体现法律的尊严和所追求的正义价值。④通过控制行政自由裁量权，保证行政法的可预测性，维护行政法的公信力和公定力，在程序正义的框架下寻求实质正义。
其次，比例原则是社会主义法治理念的应有之义。社会主义法治理念基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。比例原则正是行政机关依照法律，维护相对人利益，本着服务大局的重要使命，以实现公平正义的价值追求。
再次，是打造有限政府的必然要求。铲除无限政府，建立有限政府是顺应建设现代法治国家的发展潮流。有限政府是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。比例原则通过限制行政自由裁量权，制约行政公权力，是建立有限政府，缩减政府权力的必然选择。
(三)引入比例原则在我国行政法中的建构
在比例原则的应用方面，有学者认为，比例原则应当作司法审查的标准，可表现为限制立法权力和行政权力两个方面，即对立法裁量和行政裁量的限制。在这里，我们主要论述一下有关行政裁量的限制。
行政裁决的概念篇7
关键词:parsons&whittemorev.RaKta案;商事仲裁;公共政策
中图分类号:D9
文献标识码:a
文章编号:1672-3198(2010)15-0295-02
国际商事仲裁是一项当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭,由仲裁庭做出对当事人各方有约束力的裁决制度。它以其自愿性、简便性、终局性的特点,已经成为最为常用且有效地非诉讼争端解决机制。在国际商事仲裁中,由于当事人可以自由选择,往往会将一个中立地方作为仲裁地,通常需要向仲裁地以外的国家法院申请承认和执行仲裁裁决,所以就会引发国际商事仲裁的承认与执行问题。由于各国政治、经济、法律、文化、宗教等方面的差异,有些仲裁裁决的程序或者结果等因素会与实际执行仲裁裁决国的公共利益产生矛盾甚至相违背。这时,公共政策会作为维护内国商事交易安全的“安全阀”被援引,以拒绝承认或执行仲裁裁决,从而保护一国的公共利益和法律稳定。比如,我国《民法通则》第一百五十一条规定了公共秩序保留制度,“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。《民事诉讼法》第二百五十八条规定,人民法院认定执行中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。虽然在我国乃至各国法院仲裁实践中,裁决以违反公共政策作为理由的并不多见,但是,由于“公共政策”一词本身涵义的模糊性,会给实践带来很大的灵活性,容易导致被滥用的趋势。究竟何谓公共政策?由谁来制定这一标准?如何制定衡量是否为公共政策的标准?本文试图从美国一起援引公共政策的案例出发,并结合相关案例及立法实践,探讨作为拒绝承认与执行国际仲裁裁决理由的公共政策。
1parsons&whittemorev.RaKta案
1.1基本案情
1962年11月,美国公司parsons&whittemoreoverseasCo.,inc.(以下简称“overseas”)与埃及公司SocieteGeneraledeL'industriedupapier(以下简称“RaKta”)签订了一个书面协议,由其在此后管理监督在埃及亚利山德玛利亚的一个工厂。在合同中订立了仲裁条款作为因履行合同行为产生的不同争议的解决方式,规定不可抗力可作为超出overseas能力范围以致履行迟延的理由。双方的合作因1967年阿拉伯―以色列六日战争的爆发而出现问题。同年6月,埃及政府中断与美国的外交联系,所有在埃及的美国人都被驱逐出境,除非申请得到特殊的批准。overseas因此被迫放弃当时在埃及已接近完工的工程,并通知RaKta认为这种迟延是由于不可抗力造成的。RaKta不同意这种说法,认为overseas已构成违约,根据合同中的仲裁条款向第三方仲裁机构提出仲裁申请。1970年,仲裁庭作出初步裁决,认为overseas提出的不可抗力只存在于1967年5月28日至6月30日,且其并未尽力去争取特殊批准,遂作出利于RaKta的裁决。RaKta向美国法院申请要求确认执行根据外国仲裁裁决。overseas对此提出的抗辩全部被地区法院驳回,它的抗辩理由来自于《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的适用上,其中有一条关于公共政策的抗辩。它宣称,公约规定如果裁决违反美国的公共政策,该裁决不应该被执行。本案中的裁决是对美国公共政策的违反,应当拒绝。
1.2主要判决理由
对于overseas的抗辩,巡回法院认为:
《纽约公约》第5条(2)款(b)项允许法院拒绝执行外国仲裁裁决的前提是“执行该裁决可能与国家的公共政策相违背”。该条款立法背景并未能其解释提供指导。它的前身《日内瓦公约》和1968年公约的草案将公共政策的例外条款延伸至与法律原则相违背和违反根本法律原则。……但是,也许从公约立法的整体背景把握更具有说服力。公约倾向于支持执行裁决,它极好地取代了《日内瓦公约》,认为对于公共政策抗辩的应作狭义解读。对于这种抗辩若作扩张性的构建会削弱公约为去除已存在的执行上的障碍所作的基本努力。……此外,公约本身明确承认的互惠因素建议法院谨慎援引公共抗辩以免外国法院时常将其作为拒绝承认和执行美国作出的仲裁裁决的理由。
因此,我们认为公约中公共政策抗辩应当被狭义理解。只有在执行外国仲裁裁决会违反国家最基本的道德和正义价值时才可基于此抗辩拒绝执行。Cf.1RestatementSecondoftheConflictofLaws117,commentc,at340(1971);Loucksv.StandardoilCo.,224n.Y.99,111,120n.e.198(1918)。
基于公约中对于公共政策条款的理解,overseas提出的公共政策抗辩可被轻易驳回。overseas抗辩认为美国在与埃及关系恶化后,官方机构所采取的措施,尤其是国际发展署撤销对于overseas-RaKta合同的财政支持,表明作为一名忠诚的美国公民,应当停止在埃及的项目。如果执行一项与国家政策所主张的行为相反的仲裁裁决就是对美国政策的违反。上诉人的这种理解,是将“国家”政策与美国“公共”政策等同起来,这样并未击中要害。把公共政策抗辩解读为一种保护国家政治利益的狭隘工具是对公约有效性的破坏。该条款并不表示把变幻莫测的国际政治依附在公共政策项下。相反,公约起草者所提出的是一种被限制在某一范围内的公共政策原理,而美国签署加入公约的行为表明其已同意这种超越国家的强调。Cf.Scherkv.alberto-CulverCo.,417U.S.506,94S.Ct.2449,41L.ed.2d270(1974)。
将美国与埃及近年来关系的不稳定作为拒绝执行该仲裁裁决的原因意味着把一个原本范围狭窄的抗辩变成公约执行机制中的主要漏洞。因此,我们毫不犹豫地驳回overseas提出的公共政策抗辩理由。
1.3评析
本案是美国《联邦仲裁法》(Federalarbitrationact,简称Faa)与《纽约公约》立法精神的融合,表明美国法院对于国际商事仲裁裁决执行的支持和作为例外性限制,公共政策需在侵害本国“最基本的道德和正义价值”时才可使用的审慎态度。不能够因美国政府的某种行为与商事活动有所涉及,而将其判定为与国家具有利害关系。同样在northropCorp.v.triadinternationalmarketingS.a.一案中法院认为即使有关国家与当事人的争议有合理的密切关系,美国法院也不愿以公共政策为由拒绝承认或执行。当然,在承认执行的趋势下,美国也存在援引公共政策列外拒绝承认外国仲裁裁决。例如,在Laminoirs-trefileries-Cableriesdelens,Sav.SouthwireCompany案中,法院认为,根据法国法征收5%的超额利息(高于和超过其他情况下可适用的市场利率)违反了美国的公共政策。不过,美国有学者指出,该案判决并不具有说服力。它与parsons&whittemorev.RaKta案判决的精神并不一致。法国法中有关法定利率的规则没有真正违反“基本的道德和正义观念”。法国法有意对裁决后的金额课以超出市场利率的利率是为了督促对应付金额进行支付。上述案件表明,美国在判断是否援引公共政策时,国家的概念会被弱化,尽管公共政策的衡量基准是国家,但是并不表示国家的参与一定就象征公共政策的导向。其实在这一过程中,判定的标准非常模糊给予各国法院在决定援引时较大的自由裁量权,不仅在美国,在各个国家都存在这一现象。
2国际商事仲裁中的公共政策
早期的公共政策主要是构成了对当事人意思自治的外部限制和规范,是国家公权力对私权领地的介入和干预,它事实上是对法院的一个概括授予自由裁量权的条款,旨在司法过程提供一个法律上的安全阀。直到现在,公共政策这一基本功能尚未有根本性的改变,只不过在民族国家林立的现代社会语境中其适用的对象自然而然地由国内合同转移至涉外的司法判决或仲裁裁决以及外国法的适用。
公共政策在国际商事仲裁中主要和仲裁裁决的承认与执行有关,即当事人请求一国法院承认与执行外国法院的仲裁裁决过程中,如果一国法院认为,承认与执行该仲裁裁决有悖于执行地所在国家的公共政策,则可以此为理由拒绝承认与执行该外国仲裁裁决。从这一角度讲,公共政策就是一个“兜底条款”,具有很大的弹性。国际法院几乎可以将所有的事项归结为公共政策的理由,包括没有给被申请人陈述案情或表达意见的机会、违反相关国家的强制性法规、裁决事项按照执行地国的法律属于不能通过仲裁裁决的事项等,统统都可以归结为公共政策的理由。从本身的表达上来讲,公共政策在不同法系国家的名称不尽相同,主要有公共秩序、善良风俗、保留条款、基本原则、国际社会公共利益等等,是个备受争议的概念。
从立法上看,《纽约公约》第5条第2款规定法院可以以违反公共政策为由拒绝承认和执行公约项下的仲裁裁决。但也没有对公共政策的内涵作出定义,曾经有学者希望能够给公共政策限定一个范围或者明确概念,但者是不可能实现的。因为公共政策具有地域和时间的限定,即使在同一个国家,其内涵也会发生变化,如果想要精确定义势必会产生一定频率的更替情况,反而有违法律的严肃性。在这一前提下,国际公约和国内法层面都对其进行了一定程度的解释。《关于以公共政策为由拒绝执行国际仲裁裁决的最终报告》的第四条建议:
(1)如果仲裁裁决违反的仅仅是“强制性的规则”(即性质上是强制性的,但并不构成国家“国际公共政策”的一部分,因此并不迫使法院必须对案件适用该规则)不应成为拒绝承认或执行的理由,即使该强制性规则构成法院地法、合同准据法、合同履行地法或仲裁所在地法的一部分。
(2)一国法院应只拒绝承认或执行那些为构成本国法律制度一部分的“公共政策规则”所禁止的裁决结果,当(i)该“公共政策规则”旨在包括本案涉及的情形;且(ii)承认或执行这一裁决会明显的破坏该“公共政策规则”所保护的基本的政治、社会或经济利益。
(3)当一方当事人提出裁决违反法院地“公共政策规则”的抗辩,如只对裁决本身进行审查并不能确定裁决是否违反“公共政策规则”,且只有对案件事实进行审查才能做出明确判断,则应允许法院对案件事实做这种必要的审查。各国的司法实践将公共政策实体类公共政策和程序类公共政策。前者包括强制性法律或者安全法、根本性的法律原则、违反善良风俗或公共秩序、国家利益或外部关系;后者指欺诈或者仲裁员舞弊、违反自然公正或者正当程序、缺乏公正、缺乏理由明显无视法律等。
反观我国对公共政策的立法,就实践来说,法院以公共政策为理由拒绝外国商事仲裁裁决的裁定微乎其微,主要就是2008年的“永宁公司”案和1988年的“海南木材”案。立法中的公共政策指的就是中国的公共政策和利益,这是法官审查的主要标准。这一做法与目前国际社会的普遍做法有所不同,虽然“国际”公共政策可能会涉及国内当地的公共秩序(前述案例就采取的是这样一种路径),但并不表示在这一制度下当然就是指国内的公共政策。由于国际商事仲裁在地域上的特殊性,它会涉及多个国家不同的社会背景的交互,如果单纯根据具体执行地的文化背景来做出判断可能会不利于跨国交易的开展和争端的解决。此外,公共政策不等于社会公共利益。如果我国法院从保护国家经济利益的角度依据中国的法律概念来解读《纽约公约》下的“公共政策”,则将有损中国法院执行公约义务的国际公信力。
3公共政策的发展
关于国际公共政策和国内公共中策的划分以及是否存在跨国家的公共政策一直是理论界争论焦点之一。但从parsons&whittemorev.RaKta案中看出,尽管公共政策最终会回归到国内法但是它首先是国际层面的一个问题。现实情况也是更倾向于接受这种观点,当然也有人提出顾虑,认为“国际公共政策”只是存在于涉外案件中的一个术语罢了,本身划分并不准确。因此,产生了国内、多国和超国家公共政策的三分法。这一分类方法考虑到区域性联盟国家或者是国际社会普适价值的问题,是对于“二分法”的细化。从经济学中的效率和公平的角度来看,公共政策涵义的界定确实更符合这样的趋势即坚持并发展二分法,而且融入三分法对“跨国公共秩序”的理论。以二分法为界定的理论框架,既能达成各国在国际商事仲裁中对公共政策理解的方向性一致,简单框架下的含义更好把握,使得仲裁更加有“效率性”;此外融合“跨国公共秩序”的理论,因为“跨国公共秩序”具有超越一国或多国的性质,旨在维护整个国际社会的共同价值和基本原则,它不是“狭隘的”、“自私的”,不是单纯为了保护一国的利益,而应着眼于保护地区或全球的利益,很好的体现了“公平性”。
行政裁决的概念篇8
关键词：司法裁判；法律解释；完善途径
一我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约
概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解释的必要性：第一，法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要，同时审判解释是由法官的职责所决定。［1］由于分权理论的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度环境中获得正当性，进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律，由于法官绝对承认制定法的权威并在形式上忠于制定法，因此法官对法律解释有更高的积极性；法官以解决个案为己任，立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判，对滞后于社会发展的制定法来说，当能裨补阙漏，有所广益。第二，证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中，并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众，法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明，并据以保障诉讼体制的良性运行。第三，解决案件实体问题，救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行，从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下，法官须依一定解释规则进行个别衡平，以实现法律的公平正义价值。
然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约：第一，观念上的制约：概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足，崇拜法典，轻视司法，主张法官机械适用法律，否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺，法官非职业化，在实践层面上忽视法律解释；第二，技术上的制约：法律解释方法有限。在我国司法裁判当中，能够运用的法律解释方法相当有限，能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充，对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用，实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法，则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释，进而妨碍了司法目标的实现。第三，传统上的制约：简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约，在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风，则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。
二不当制约的解除
在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除，代之以合理的制约，才能在充分考虑个案正义的同时，又防止司法专横。
1消除概念法学在司法实务中的影响
概念法学在我国不仅是观念上的影响，而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的，因此须自制度入手。第一，适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充，在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源，法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说，如何结合中国具体实际，科学合理地引进判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是摆在中国司法工作者面前的重要任务［2］。第二，提高法院地位，保障司法独立。概念法学对法典的崇拜，在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立，排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位，做到至少与同级政府平级，使法
院在人事财务上能摆脱政府控制，独立地行使审判权，充分实现司法中立。第三，法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后，就日益专业化，非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义，就必须通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法律正义感和法学方法），亦即所谓法官的人格是正义的最终保障［3］；我国已经实行了国家统一司法考试制度，将法官任职条件与司法考试挂钩，设置了法官职业准入制度，在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制［4］。第四，在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上，法官只能机械适用法律，司法中遇有疑难，只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代，这种做法只能导致法律修改频繁，损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释，才能增强法律对社会发展的适应。
2允许法官使用多样化的解释方法
要保障审判独立就必须大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、适用法律的
方法、规则和理论，方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法，自当保持发扬；对于尚存争议的解释方法，实践中既有运用，应予坚持；对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释，除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制，不应认可外，其余各种解释方法，基于法官本来应有的职责，应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。
应当让法官秉承追求正义的理念，灵活运用各种解释方法，在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。
3通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式
古代中国虽有庞大的制定法体系，但法官的审判可以不受制定法的约束，裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求，但规范化的同时也牺牲了个性与文采，而且片面追求效率和操作性，对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是，在各种裁判文书样式中，法院的意见即“本院认为”部分，均作为一个段落来写，一般不太认可分段的写法，这从结构上限制了法律解释的详尽程度，因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性，但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书，一些采用简单归摄模式的国家，如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单，不论何种证明模式，目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性，而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况，比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上，按照最高人民法院的要求，不断加强裁判文书的说理性和公开性，通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。
三合理制约的构建
行政裁决的概念篇9
论文关键词自由裁量权行政执法执法必严
一、行政自由裁量权的内涵及其存在的必然性
（一）行政自由裁量权的内涵
行政自由裁量权属于行政权的核心内容之一，在行政法学中，也是一个非常重要的概念。但是基于某些特殊原因的影响，国内外对于行政自由裁量权的概念并未达成一致。
1.国外对行政自由裁量权概念的界定。英美等一些国家认为，所谓的行政自由裁量权是确保行政机关实现公共利益的有效工具。从某个角度上讲，这仅仅属于一种定性的界定，却并未给出明确的解释。
2.我国对行政自由裁量权概念的界定。我国司法部教育司副司长王珉灿在其主编的《行政法概要》中明确指出，但凡法律没有明文规定，行政机关在处理具体事件的过程中，都可按照自己的判断采取最为合适的方法开展行政活动，这就是自由裁量的行政措施；而中国政法大学教授王名扬在《美国行政法》一书中指出，自由裁量就是指行政机关对于自身所作的决定具有较大的自由性，可在多种能够采取的方针中进行自由选择，并按照自己的判断选择采取或是不采取行动。
虽然国内外及不同的专家学者对于行政自由裁量权的表述都各持己见，但是，大部分观点都认为行政自由裁量权具备以下几个方面的特征：其一，必须在法定限度内；其二，必须以法律法规为基础；其三，行政主体必须按照事件的情势并以自身的意志判断做出选择。综上所述，行政自由裁量权的内涵是：只有以合理行政监控行政自由、以合法行政限制自由行政，才能充分体现出自由裁量权的价值和作用。
（二）行政自由裁量权存在的必然性
行政自由裁量权的存在并非偶然，其存在具有一定的必然性。近些年来，随着服务行政这一理念的提出和深化，行政的范围已经不再仅仅局限于传统的行政领域当中，其现已涉及到人们生活的方方面面。正因如此，行政自由裁量权也随之广泛存在于社会的各个层面当中。从某种角度上讲，它的存在具有法律和社会两大方面的原因。
1.有利于弥补立法中的不足。就法律的制定而言，其全部都是以过去的某个节点作为参考依据，也就是说法律自制定实施之日起就已经落后于社会的发展，这是法律滞后性最为典型的特征之一。目前，我国有很大一部分行政法规制定的时间都比较久远，已经很难适应社会的发展需要。而通过赋予执法人员相应的自由裁量权，他们便可以按照事件的具体情况和性质，实施行政行为，这样一来便可以有效地弥补立法上的不足。
2.有助于确保行政效率。行政效率主要是指在开展行政活动的过程中，以最小的行政成本获得最大的社会成果。行政效率原则要求在实际的行政活动中，应当以最小的成本获取最高的产出。由于行政活动所提供的产品均属于无形的公共产品，而此类产品在生产和销售的过程中会产生出负的外部效益，这样一来便会使第三方乃至社会遭受不同程度的损失。此时行政机关借助自由裁量的原理便可以对这部分损失予以减少和补正。
3.有利于维护个案的公正性。法律存在的最终目的就是为确保社会关系中的公正性。法律不仅是指导人们日常行为的准则，而且也是统治阶层及社会公众对社会行为评价的标准。由于个体之间无可避免地存在一定的差异，如果没有自由裁量权，法律势必会忽视这种差异。然而，这些差异却又对个体生存起着决定性的作用，这样一来便无法真正实现个体的公正性。此外，因现代行政的涉及面较广，加之技术含量较高，而这些却是立法者不具备的条件，所以，只有通过自由裁量权，行政主体才能按照个体差异，实现社会成员之间的公平和正义。
二、我国行政自由裁量权使用过程中存在的问题分析
（一）使用中指导规则空白
现阶段，我国比较偏重于对行政机关自由裁量权的授予，但却严重忽视了对其行使的控制。由于我国一些经济管理领域中存在立法空白的现象，如政府采购、金融服务以及反垄断等，而这些环节又都是依靠行政权力进行调整，如此一来使得行政执法部门常常会面临无法可依的局面。就我国现行的一些法律法规及制度条例而言，其中对于自由裁量权的范围、幅度等规定的都比较模糊、原则、弹性过大，从而使得行政执法人员在行使自由裁量权的过程中，因感情、判断标准等方面的不同导致了行政管理中差异较大，以上种种皆是因为指导规则空白所致。
（二）使用中权利被滥用
行政自由裁量权最为典型的特征之一是隐蔽性，这一特征主要体现在其既合法而又不合理，由于这一特征的存在，使自由裁量权很容易转变为以权谋私的手段。在行政活动中，行政主体存在以下行为都属于自由裁量权滥用，如以权谋私、恶意刁难、区别对待、有失公正等等。行政自由裁量权的滥用具体体现在以下几个方面上：
1.行政机关及执法人员在行使裁量权的过程中，所作的决定和选择的行为方式，不是出于合理公正的理念，而是为了谋取一己私利，或是考虑到被执行人的职权、社会地位以及经济实力等因素，采取了徇私枉法的执法行为。
2.在具体实施过程中，未考虑政策、当前形势以及相关任务等因素，仅凭借主观判断，严重忽视客观存在的事实行使自由裁量权。
3.对事件考虑的不够全面，对违法情节及其产生的后果分析不全面，致使裁量决定避重就轻。
4.由于一些行政部门及执法人员与被执行人之间存在某种特殊关系，在实际执法中执法不严，法定职责履行不到位，有意拖延或者放弃使用自由裁量权。
（三）公开性和透明性不足
在行使行政权力的过程中，应当具有一定的公开性和透明性，这样能够使执法人员对自身的职权以及预期效果更加明确，使之不敢滥用权力。但是，目前我国行政自由裁量权使用中，却严重缺乏公开性和透明性，在公众眼中该权利具有较强的神秘感。
（四）对裁量权使用的监管力度不足
由于行政自由裁量权本身的伦理性以及合法不合理的隐蔽性特点，从而使得行政伦理监督的难度较大。此外，虽然我国的舆论监督已经基本成型，但是其仍未摆脱与政府之间的连带关系，致使监督作用无法充分发挥。因监管力度缺失，导致了裁量权在使用过程中经常出现执法不严的现象。
三、完善行政自由裁量权的有效策略
为了确保行政自由裁量权在使用过程中做到执法必严，有必要对其进行多元控制，具体可从以下几个方面着手进行完善：
（一）完善立法控制
相关法律的制定能够对行政自由裁量权的使用加以控制，有利于实现执法必严这一目标。为此，有必要加强对其的立法控制。结合我国当前的国情，笔者建议可从实体和程序这两个方面对立法进行完善。
1.实体方面。首先，为了防止裁量权随意执行以及执法不严等问题的发生，立法应当尽可能缩小弹性幅度，具体条款应当明确、详细，这样才能对裁量权起到一定的控制作用；其次，在立法时，对裁量权权限范围的规定应合理、适度。如果限制得过宽，起不到应有的控制效果，若是限制得过窄，则会使一些复杂问题无法解决。为此，立法者应当掌握好适当的度，对于必须授予应适度授予，对于没有存在必要的应予以取消；再次，应当加强立法解释。由于法律本身具有一定的滞后性，从而使得法律规定无法做到面面俱到。同时法律还具有稳定性，不可能经常性地修改。为此，应当对不合时宜的法律条款进行及时的解释，从而使自由裁量权在使用中有法可依，避免滥用权力的现象发生。
2.完善程序性法规。程序性法规的完善可从以下几个方面着手：其一，建立信息公开制度，完善信息公开程序、范围以及责任机制，并对不予公开的救济手段加以明确，以此来实现控制自由裁量权的目的；其二，建立听证制度。这是行政程序法中较为重要的一项制度，其充分体现出了公平、公开和民主。听证制度的完善不仅能够防止行政权的独断专行，而且还能使被执行人的不满情绪得以发泄，有利于避免暴力抗法等行为的发生。
（二）完善行政控制
立法控制属于一种外部控制手段，而行政控制则属于内部监控手段，其具有专业性和高效性等特点，针对目前我国行政控制的现状，可从以下几个方面着手加以完善：
1.完善裁量基准制度。该制度是对裁量权细化和量化的控制制度，它将实际中发生的问题和形成的结果转变为一种规则，是裁量权使用中的具体标准。为此，应明确裁量基准的制定标准及原则，并建立相应的公布机制，以此来确保裁量权行使过程中的透明性与公开性。
2.完善行政复议制度。该制度具有一定的自我纠错性，与诉讼制度相比，其属于一种自律性质较强的法律机制。目前，我国行政复议制度中存在的最大问题是审查的内部性，该特性造成了复议的公信力降低。为此，在完善的过程中，应当增加公开性，并以此来体现公正性，提高行政复议的公信力。
（三）完善司法控制
行政裁决的概念篇10
(一)行政裁决的概念
在我国行政法领域，对行政裁决的概念，由于解释者的角度不同，于是在理论界产生了最广义、广义、狭义三种不同的解说，其外延与内涵也有较大区别。最广义说认为，行政裁决是指行政机关依照某种特定程序，对特定人的权利义务作出具有法律效力决定的活动，这种行政裁决除了解决民事纠纷、行政纠纷外，还直接运用准司法程序对相对人实施制裁，提供救济。广义说认为，行政裁决是指行政机关解决民事纠纷、行政争议的活动，它与行政立法、行政执法一起构成行政行为这一整体。狭义说认为行政裁决仅指行政机关解决民事纠纷的活动，即行政裁决是行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。目前，第三种学说已成为我国学界的主流，许多教材和法学著作都作出了与此基本相同的表述、笔者对这个定义也表示赞同，认为它比较准确地概括和说明了行政裁决制度的基本内容和特征。
行政裁决概念除了理论认识不统一外，不同法律及其他规范性文件中使用“裁决”这一法律术语的涵义也很不一致，许多规定徒有行政裁决之名而无行政裁决之实，这在很大程度上影响了我国行政裁决制度的运行。此外，一些本属于行政裁决的规定却采用了诸如“责令”、“处理”、“调处”、“仲裁”等术语。笔者建议今后在立法中为“行政裁决”统一其名，同时规范其他相关法律术语，杜绝现在这种法律术语混乱不清、交叉使用的现象。
(二)行政裁决的性质
探讨行政裁决的性质可谓行政裁决的核心问题，它关系到对其概念的深刻理解和把握，又关系着对行政裁决所有问题的研究以及对完善行政裁决制度的设计。笔者认为，行政裁决同时具有行政行为和司法行为的特征，行政裁决权是行政权与司法权的有机结合：
1．行政裁决是行政主体行使其行政职权的一种具体行政行为
行政裁决与其他典型行政行为有共同之处：第一，实施行政裁决行为的主体是行政机关或法律法规授权的组织，其权力来源于法律、法规的明确授予。因此，其本质上仍属于国家行政机关依法管理社会公共事物的具体行政行为范畴。第二，行政裁决体现的是行政机关单方面意志。行政裁决是行政主体依职权或相对人的申请，对平等主体之间发生的特定民事纠纷进行裁决的行为。它既不是行政相对人单个或者共同的意志，也不是当事人与行政主体协商一致的意志，而是行政机关实现行政管理目标的行为，是国家管理社会意志的体现。第三，行政职权的对象是与行政活动密切相关的民事纠纷。在现代社会，由于某些纠纷自身的特殊性和行政管理的需要，法律才规定由行政主体行使对那些与行政管理和公共利益密切相关的民事纠纷的裁决权。实质上，行政主体正是通过行政裁决这种间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济、维护社会秩序，从而实现其行政管理职能的。因此，“处理平等主体之间一部分民事、经济纠纷的职能，一经法律规定从司法机关转移到行政机关手中，就应是行政机关的法定职能”。第四，行政裁决后果具有强制性。行政裁决是行政主体代表国家去实现管理目标的行为，它具有较强的强制性。第五，行政裁决行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力。行政裁决一经作出，即具有法律效力，对当事人之间的权利义务关系产生影响。从上述五个方面我们不难看出，行政裁决行为是行政主体履行行政管理职能，对特定人和事作出的具有法律效力的具体行政行为。
2．行政裁决是行政主体进行的司法裁判(居间)活动，属于行政司法范畴
行政司法行为“是指行政机关根据法律授权，按照准司法程序审理和裁决有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利义务关系，从而具有相应法律效力的行为”。与其他典型行政行为不同，行政裁决是一种行政司法行为，具有司法的属性：第一，设立行政裁决权的目的是出于解决纠纷的考虑；第二，在裁决关系中，保持独立性、中立性的裁决主体是作为独立于纠纷当事人之外的第三方参与其间的，从而形成了裁决关系中三方关系；第三，行政裁决以民事纠纷为解决对象，其所适用的法律主要是民事实体法，程序上也采用准司法程序。
二、我国行政裁决制度存在的主要问题
(一)行政裁决主体分散，欠缺独立性
现阶段，在我国有权解决行政裁决的机构主要有三类：(1)行政机关的执法机构。我国通过一些行政法规、规章设立有行政裁决，如建设部的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》；(2)专门机关。专利、商标纠纷及劳动争议由专门机关管辖；(3)各级人民政府。在这里，民事争议不管由哪级行政主体管辖，均应由乡级人民政府和县级人们政府及其工作部门以上的行政主体来管辖。
从总体上来说，我国行政裁决机构绝大部分隶属于行政机关，基本上不具有独立性，中立裁判也就无从谈起，公正的行政裁决难以保障，而这也正是我国行政裁决主体的缺陷所在。
(二)行政裁决的法律名称不统一
我国现行颁布的一系列规定行政机关有权裁决处理特定民事纠纷的法律、行政法规和规章中，所使用的行政裁决的名称不尽相同。
根据行政裁决的法定名称的差异，可以分为以下几种：(1)处理。如《中华人民共和国土地管理法》第13条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商，协商不成的由人民政府处理。”(2)停止侵害，赔偿损失。如《土地管理法》第53条规定：“侵犯土地的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵害、赔偿损失……”(3)裁决赔偿损失。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十八条规定，被裁决赔偿损失或者医疗费用的……(4)责令恢复。《中华人民共和国草原法》第十九条、二十条均有“责令恢复植被”的规定。(5)责令采取补救措施。《中华人民共和国水法》第四十七条、《中华人民共和国水土保持法》第三十二条均有同样的规定。(6)裁决。如《治安管理处罚条例》第33条规定：“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决……”(7)裁定。如《商标法》第4l条规定：“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册5年内，
向商标评审委员会申请裁定……”众多相关概念的混用使得行政裁决概念的内涵和外延比较模糊，制度性规定不能统一，直接导致了有关机关处理民事纠纷时的模糊态度。
(三)行政裁决的范围不清
目前，立法所反映的行政裁决的范围问题颇多。我国现行法律法规仅仅笼统地规定了权属纠纷、损害赔偿、侵权行为等可以提起行政裁决，但并未具体规定行政裁决的明确范围，仅是个别的法律法规规定了行政裁决，具体哪些特定的民事、经济纠纷可以进行行政裁决，法律法规并未予以明确。另外，对特定的民事经济争议，我国除一部分规定必须先由行政机关裁决之外，大多规定当事人可以选择行政裁决、行政复议或者诉讼，这就不能充分利用行政机关的专业知识。我国目前条件下，作为行政裁决对象的民事、经济纠纷的范围太窄，不能充分发挥行政机关的具有专门知识的特长。这不仅不能适应行政机关行政管理活动的发展需要，加重了法院的受案压力，也不利于满足广大人民群众利用行政裁决的方式快速、低廉、便捷地解决纠纷的要求。
(四)对行政裁决的法律救济不统一
就我国现有的法律而言，行政裁决救济途径主要集中在民事诉讼和行政诉讼两种模式。例如，《土地管理法》第16条、《中华人民共和国森林法》第14条和《民间纠纷处理办法》第6条和第21条等等都将该领域的行政裁决明确列入民事诉讼的范围。又如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》把行政裁决中的对赔偿的裁决、对补偿的裁决和对权属的裁决(行政确权)列入了行政诉讼的范围。行政裁决本身是一种具体行政行为，对它的救济至少还应包括行政复议。但《中华人民共和国行政复议法》仅将行政确权列入行政复议的范围。这种狭隘的复议范围显然是没有考虑与行政权关系密切的行政裁决继续在行政领域里解决纠纷的必要性。另外，由于我国对行政裁决法律适用方面的规定采用列举式，从而使得行政复议和行政诉讼都没法覆盖所有的行政裁决。这样，我国的行政法目前只是从“个别”的角度而不是从“一般”的角度解决了行政裁决的性质及其法律适用。这种在适用上的不一致，造成了行政裁决救济制度的复杂无序，导致行政裁决不能有效地在行政法治建设中发挥作用。
(五)行政裁决程序有待进一步完善
依法行政是依法治国的核心内容。依法行政中的“法”，不仅包括实体法，还包括程序法。我国行政程序立法较为落后，有关行政程序方面的规定往往穿插在行政实体法中。据有关方面统计，因行政机关对涉及自然资源的确权引起的行政案件占各类行政案件数量的首位，但相关的法律法规却非常少。而且在有限的规定里几乎还谈不上什么程序。我国现阶段，国内没有统一的行政程序法规定行政裁决应遵守的程序，各个行政机关依据具体行政管理工作的不同特点，或依一般行政程序进行裁决活动，或自行制定一套行政裁决程序，或借鉴司法程序，或借鉴国外相关做法进行裁决活动，使行政裁决机关各部门各自为政，直接影响依法行政的实施效力。而且，在实践中越权行政、证据不足等现象大量存在，相对人或是不得要领，或是惧怕行政机关的威严而不敢申张自己的权利，以致行政程序可有可无。
(六)司法审查不适合行政裁决的特点
对行政裁决的司法审查是指管理相对人认为行政裁决对自己的合法民事权益产生影响而向人民法院提讼，人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》审理后，除行政处罚显失公正外，只能就被诉的行政裁决作出或维持原判，或驳回诉讼请求，确认、撤销、强制履行的判决，但不能作出变更判决。目前我国法院对行政机关的行政行为进行司法审查的方法是针对一般具体行政行为规定的。审查的内容除了行政处罚行为外，一般采取合法性审查方式，而不对其是否合理予以审查；审理时在举证责任上，采用的是由被告对作出具体行政行为举证；在审理期间，对于行政行为一般不予停止执行，除非法定的情形出现；在审理程序上，不适用调解，只能由法院裁判结案。审理结果，只能就显失公正的行政行为作出变更判决。这些规定对于其他具体行政行为来说并无不可，但相对行政裁决来说就不太适合，因为行政裁决不仅仅是裁决民事纠纷调整民事关系，还要处理行政机关与当事人之间形成的第三方法律关系。法院在审理的程序上若仅按行政纠纷的裁判方式处理，就会造成审理时的不便，既会影响案件事实的查明，而且可能造成裁判的不公正。
三、完善我国行政裁决制度的建议
(一)成立相对独立的行政裁决机构
笔者以为，如果要成立相对独立的裁决机构，就必须有针对性地在某些职权性行政裁决的领域如交通运输、食品环境卫生、医疗卫生等领域设立专门的行政裁判所；而对于其他大多数领域，可以仍然沿袭把裁决机构设在行政机关内部的做法，但必须使其成为一个有独立职能的部门，而非目前的由行政机关内的法律部门兼顾。在此前提下，只要在制度上、程序上予以独立性保障即可。
(二)统一其法律名称，合理限定其范围
我国目前并没有一般性的行政裁决法律制度，而只有散见于各种法律、法规和规章中的涉及行政裁决的规定条款，这些条款规定共同构成了我国目前松散的行政裁决制度。基于此，笔者主张，一方面，必须明确行政机关的行政裁决权只能由法律明确授予，而且这个法律只能是全国人大及其常委会制定的最高位阶的法律；另一方面，制定统一的《行政裁决法》，明确规定裁决机关的种类、裁决程序及救济途径，使行政裁决机关的行为有法可依、有法可循、违法必究。
(三)通过立法规范行政裁决程序
我国没有完整的行政裁决程序，行政裁决程序散见于各种单行的行政法律、法规和规章的具体条文中，在实践中给行政工作者带来诸多不便。完善我国行政裁决法律制度最重要的举措就是通过立法规范行政裁决程序。究竟我们需要什么样的行政裁决程序呢?具体而言，不妨由全国人大或其常委会制定一部统一的《行政裁决法》(或者在即将制定的《行政程序法》中对行政裁决程序作出专章规定)，对正式程序和非正式程序(或简易程序)应当确立行政裁决应当遵守的一般原则、规则。对于一些特殊类型的行政裁决及裁决细则，全国人大或其常委会可授权给部分行政机关制定相应的程序规则。目的是要把行政裁决的法定性标准与授权性标准完美的结合起来。
(四)完善行政裁决的法律救济制度
权利依赖于救济。行政裁决的救济不仅仅体现了对相对人裁决权利的救济，同时还是对行政机关裁决权的监督和纠正。就我国现有的法律而言，行政裁决救济途径主要是复议和诉讼(民事诉讼和行政诉讼)两种。
就行政复议而言，我国《行政复议法》仅把行政确权列入行政复议范围。这种狭隘的复议范围显然是没有考虑到行政机关内部自我纠错能力的优越性。因此，我们首先要建立不服行政裁决案件的行政复议制度。当然，由于行政裁决及其涉及的法律关系性质和种类不同，因此，笼统地将所有的行政裁决都纳入行政复议范围也不尽合理。因此，笔者建议，处理行政裁决与行政复议的关系要遵循两条原则：(1)当事人自由选择原则。行政复议并非行政裁决救济的必经阶段，当事人可以通过法律依据行政裁决事项的性质和种类具体决定是否需要复议；(2)行政复议不是终局行政行为。不服复议的当事人可以向法院。
就诉讼救济模式而言，笔者认为，学界目前在不服行政裁决案件诉讼性质问题上的困惑在短时期内是很难消除的，而要寻求一种绝对合理的方案似乎也是不太可能的。因此，笔者这里依据纠纷性质不同，提出如下解决方案：以民事纠纷为主，行政问题为辅的案件，采取民事诉讼的救济方式；以行政争议为主，民事问题为辅的重合案件，采取行政诉讼的救济方式；行政争议和民事争议并重的重合案件，采取行政附带民事诉讼的救济方式。