行政复议的基本概念篇1
2014年公共基础知识
根据《上海市2014年考试录用公务员工作实施方案》，上海市2014年考试录用公务员专业科目笔试分为《政法》、《综合管理》、《经济管理》、《财务管理》、《信息管理》、《城市建设管理》六大类。
专业科目的考试时限为60分钟，满分50分。全部试题均为客观性试题，试题题型为单项选择题和多项选择题。务必携带的考试文具包括钢笔或圆珠笔、2B铅笔和橡皮。要求应试者必须用2B铅笔在答题卡上作答。作答在试题本上或其他位置的一律无效。
为了便于考生参加上海市2014年考试录用公务员的专业科目笔试，我们组织有关专家编写了《上海市2014年考试录用公务员专业科目考试大纲》，经上海市人事局公务员管理处同意公布。
专业科目考试不指定考试用书。考生可根据自己报考的专业科目，选择相应的考试大纲进行考前准备。
《政法》考试大纲
第一部分法律的一般原理
一．法律的概念：法律的基本特征，法律的本质，法律的要素，法律的分类，法律的作用。
二．法律的制定：立法体制，立法原则，法律的渊源，法律的效力，法律体系。
三．法律的实施：法律遵守，法律执行，法律适用，法律关系，法律解释，法律责任。
四．法律的历史发展：中国法律传统的特点，世界主要法系，法治国家。
第二部分宪法
一．宪法概述：宪法的概念，宪法的历史发展，宪法的原则，宪法监督保障制度。
二．国家的基本制度：国体，政体，选举制度，国家结构形式，国家的经济制度。
三．权利和义务：公民的基本权利，公民的基本义务。
四．国家机构：国家机构的活动原则，中央国家机关，地方国家机关，人民法院，人民检察院。
第三部分行政法
一．行政法概述：行政法的概念，行政法的渊源，行政法律关系。
二．行政主体：行政机关，公务员，行政相对人。
三．行政行为概述：行政行为的概念，行政行为的分类，行政行为成立的条件，行政行为的效力，行政行为的无效，撤销和废止。
四．几种主要的行政行为：行政立法，行政确认，行政许可，行政强制，行政处罚，行政裁决。
五．行政复议：行政复议的概念和原则，行政复议的范围，行政复议的管辖，行政复议的申请和受理。
第四部分刑法
一．刑法概述：刑法的概念，刑法的基本原则，刑法的适用范围。
二．犯罪和犯罪构成：犯罪的定义与特征，犯罪构成的要件。
三．排除犯罪性的行为：正当防卫和紧急避险。
四．故意犯罪的形态：犯罪预备，犯罪既遂，犯罪未遂，犯罪中止。
五．共同犯罪：共同犯罪的概念，共同犯罪的形式，共同犯罪人的种类及其刑事责任。
六．刑罚：刑罚的概念，刑罚的种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑和假释，时效。
七．渎职罪和贪污贿赂罪
第五部分民法
一．民法概述：民法的调整对象，民法的基本原则，民事法律关系。
二．民事主体：自然人，法人，个体工商户和农村经营承包户，个人合伙，民事权利能力和民事行为能力。
行政复议的基本概念篇2
复习要点
有关公文写作的题一般都是根据要求撰写公文或修改公文。作文分数约是这部分分数的一半左右，尤其要重视请示、通知、通报等公文的具体要求。
写作时要避免出现下面的错误：
1.标题部分：标题是由发文机关、事由、文种组成。有的标题不全；有的文种不对；有的批转性公文不是法规条文仍用《》。
2.主送机关：有的是多头主送；有的是请示平级；有的是直接送领导人。
3.正文：有的是一文多事；有的正文引用发文不规范；有的正文数字该用阿拉伯数字，却用汉字；有的是用词不当。
4.结尾：有的结尾不合作者本意；有的是不合公文格式要求。
5.标题上的发文机关与签署的发文机关不对应。
6.请示未获批准抄送下级。
7.该标明附件却未标出。
8.签署日期混用汉字与阿拉伯数字，或直接用阿拉伯数字。
近几年公务员考试中出现过的《公文写作及处理》的知识点：
1.公文纸一般采用什么型号？印章的正确位置？
2.办理公文综述包括拟办、批办、承办、查办，对吗？
3.会商就是开会协商公文的制发吗？
4.需要清退的公文有哪些？
5.公文的特点，公文根据行文方向可分几类？
6.国务院与省级人民政府可运用条例这一文种吗？
7.文摘与综述可适当作些评述吗？
8.合理的文件传阅路线形式是什么？
9.函、简报是否属于正式公文？
10.签发分为哪几种？
《行政管理》复习要点
一、考生在复习时要注意案例分析。常见的案例有：
1.国家公务员回避制度，应该回避的亲属关系的范围，回避的类型。
2.关于任免事项的案例。弄清选任制、委任制、考任制、聘任制的特点。
3.国家公务员进口、出口的途径。
二、在复习时要特别注意的知识点。
1.国家行政机关与非国家行政机关的区分，其中有行政机关与权力机关、审判机关、检察机关的区别；行政机关与审判、检察机关的区别；公安、监察、司法行政机关与审判、检察机关的区别。
2.派出机构。派出机构的性质、级别、权限责任等问题。
3.级别大小的比较，国务院工作部门与地方机关及军队级别相对应：省部军是一级；司局厅师是一级；处县团是一级。
4.降职与辞退都不属于行政处分。
三、近几年出现的考点：
1.行政管理幅度与管理层次的比例关系，政府内设部门的多少与行政层级的比例关系。
2.单一制的国家的行政管理体制与联邦制国家的行政管理体制。
3.机构改革中的“三定”。
4.国家临时机构和政府机构。
5.司法行政机关和司法机关。
6.国家公务员的重点考核内容。
7.国家公务员不得辞职的几种情况。
8.公务员申诉和控告。
9.行政监察机关依法拥有哪些权利。
《行政管理》知识体系
政府职能及其转变：政府职能的含义和作用
政府职能体系
政府职能转变
中国政府机构及其改革：政府机构概述
政府机构设置的原则
政府机构改革
现行各级人民政府的架构
国家公务员制度：我国公务员制度的建立及其特色：公务员的概念
我国公务员制度的特色
完善公务员制度，建设高素质的专业化国家公务员队伍
职位分类与录用考核奖惩制度：职位分类制度
录用制度
考核制度
奖惩制度
职务升降、任免培训、交流、回避制度：职务升降制度
任免制度
培训制度
交流制度
回避制度
工资、保险、福利、辞职、
辞退、退休、申诉、控告制度：工资、保险、福利制度
辞职、辞退、退休制度
申诉控告制度
行政领导：行政领导的内涵
行政领导的产生方式
行政领导的职能与素质
行政决策与执行、行政监督与协调：行政决策：现代科学决策的趋势与标志
现代行政决策体制的构成
行政决策实施的模式
行政执行：行政执行及其层级、手段
行政执行的环节
行政监督：行政系统的内部监督体系
行政系统的外部监督体系
强化廉政勤政监督约束机制
行政协调：行政协调的作用
行政协调的类型及其机制
《马克思主义哲学》的复习提要
一、考生在复习时，一定要弄清哲学基本原理，并能用它来解决具体问题。
哲学原理有：
1.运用事物运动的绝对性和静止相对性相统一的原理，分析改革与稳定、政策调整与连续性的问题。
2.运用世界物质统一性原理分析论述一切从实际出发、实事求是。
3.运用物质和意识、客观规律和主观能动性关系论述解放思想实事求是。
4.运用质量互变规律论述社会主义改革的渐进性。
5.运用矛盾的普遍性与特殊性、共性与个性关系分析论述邓小平建设有中国特色的社会主义理论。
6.运用矛盾的主要方面与次要方面，主要矛盾与次要矛盾关系分析初级阶段及其主要任务。
7.运用否定之否定规律论述社会主义前进性与曲折性的问题。
8.认识的辩证发展过程与规律和党的群众路线。
9.真理的相对性与绝对性与马克思主义思想、邓小平理论。
10.社会意识的能动作用与精神文明建设。
11.从生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系来论述社会主义改革的必要性。
二、复习时要注意区别、比较、归纳书中的基本概念、特征、观点
1.世界的本质问题与哲学的本质问题的关系。
2.哲学是关于自然界、人类社会和思维发展最一般规律的科学，哲学与马克思主义哲学的关系。
3.马克思主义哲学的本质特征是在实践性基础上，科学性与群众性的统一。
4.物质的惟一特性与固有属性。
5.主观唯心主义、客观唯心主义、旧唯物主义、古代朴素唯物主义等哲学派别的观点。
6.认识是有限的，还是无限的问题。
7.质与量与事物是否是同一的。
8.社会意识与社会意识形态的关系，社会意识与精神文明的关系。
9.阶级斗争与社会发展的关系。
三、复习时还要特别注意成语、格言、俗语等包含的哲学原理。
比如：“各瓜得瓜，种豆得豆”、“千里之堤，毁于蚁穴”、“只见树目，不见森林”等各包含什么样的哲学原理。
《马克思主义哲学》知识体系
哲学和马克思主义哲学：哲学的基本问题
马克思主义哲学
物质和意识：世界的物质统一性：物质观
运动观
世界的物质统一性
意识的起源、本质和作用：意识的起源
意识的本质
意识的作用
物质和意识、客观规律和主观能动性的关系
物质世界的辩证图景：物质世界的普遍联系和永恒发展
世界永恒发展的一般规律：质量互变规律
对立统一规律
否定之否定规律
坚持唯物辩证法反对形而上学：对立统一规律是唯物辩证
法的实质和核心
坚持唯物辩证法，反对形而上学
实践、认识、真理：认识和实践：实践、认识的主体和客体
实践是认识的基础
认识的辩证发展过程
认识和真理：真理和谬误
真理的客观性
真理的绝对性和相对性
实践是检验认识真理性的唯一标准
唯物主义的社会历史观：社会存在和社会意识：社会存在、社会意识
二者的关系
社会基本矛盾运动：社会基本矛盾
生产力和生产关系的矛盾及其运动
经济基础和上层建筑的矛盾及其运动
阶级、国家、革命：阶级和阶级斗争
国家和革命
现阶段的两类社会矛盾
人民民主
群众、个人在历史上的作用：人民群众是历史的创造者
杰出人物在历史上的作用
人的本质和人的价值
社会进步和人类解放
《法律》复习要点
《法律》在公务员考试中所占的比例很大，是重点科目，所以学习时要花费比其他科目更多的时间和精力。
一、法律部分内容很多，概念、程序、特征、日期等容易混淆。
在复习时要特别注意区分，将相关内容进行比较。如“应当减轻”和“可以减轻”就有很大的区别。
二、在考试中一般都有一道案例分析题，分数是6~8分。
考生应注意以下几方面的案例分析。
1.行政处罚程序。
2.行政赔偿请求人、赔偿义务机关、赔偿程序及赔偿方式和计算标准等。
3.行政复议，包括行政复议的范围、管辖、参加人及程序。
4.行政诉讼，包括受案范围、管辖、参加人、一二审程序、判决。
5.合同方面的案例。
6.方面的案例。
7.财产继承方面的案例等。
三、近几年公务员考试出现的知识点：
1.法与政策的区别与联系。
2.法律渊源和法律的历史发展。
3.法律的实施和执法。
4.法律关系和物质关系。
5.公民的政治权利是什么？
6.人民法院、人民检察院是双重领导吗？
7.只有国家机关才是行政主体吗？
8.行政处罚与行政处分一样吗？
9.行政裁决与行政仲裁的联系与区别。
10.国家不予赔偿的情形有哪些？
11.不能请求行政复议的事项有哪些？
12.谁有权提起审判监督程序？
13.我国刑法在溯及力问题上的原则。
14.犯罪必然受到刑罚吗？
15.法人成立的条件。
16.诉讼时效期间为1年的情况。
《法律》知识体系
法理学：法的概念、特征与作用：什么是法
法的作用
法与其他社会现象之间的关系：法与经济
法与政治、政策
民主与法制
法的制定：法律的立、改、废
立法的指导思想和基本原则
立法程序
法的渊源与分类
法律体系
法的实施：法的实施、执行与适用
法律效力
法律适用的要求、原则
法律关系
法律责任与制裁
法律监督
宪法：宪法基本理论：宪法的概念、特征、本质、作用
宪法监督
新中国宪法的沿革
国家性质：国体
人民民主
多党合作与政治协商
统一战线和中国人民政治协商会议
经济制度：所有制
分配制度
经济体制
国家形式：政权组织形式（政体）
国家结构形式
国旗、国徽、国歌和首都
公民的基本权利和义务：概述
我国公民的基本权利
我国公民的基本义务
行使权利的基本原则
国家机构：全国人民代表大会及其常委会
中华人民共和国主席
国务院
中央军事委员会
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府
民族区域自治与民族自治机关
“一国两制”与特别行政区
人民法院与人民检察院
行政法：行政法概述：行政法概念、渊源及特点
行政法关系
行政法的基本原则
行政法的作用
行政法律关系主体：行政主体
行政相对方
行政行为概述：行政行为的概念与特征
行政行为的内容与效力
行政行为的分类
行政行为的成立与合法要件
行政行为的无效、撤销与废止
抽象行政行为：什么是抽象行政行为
行政立法行为
具体行政行为：行政征收
行政许可
行政确认
行政监督
行政处罚
行政强制
行政给付
行政奖励
行政裁决
行政合同与行政指导：行政合同
行政指导
行政程序：行政程序的概念及特征
行政程序的基本原则
行政程序的主要制度
行政违法与行政责任：行政违法
行政责任
行政赔偿：行政赔偿概述
行政赔偿的范围
行政赔偿请求人和赔偿义务机关
行政赔偿程序
赔偿方式和计算标准
行政复议：行政复议的概述及其特征
行政复议的基本原则
行政复议范围
行政复议的管辖
行政复议参加人
行政复议的程序
行政诉讼：行政诉讼概述
行政诉讼的基本原则
行政诉讼的受案范围
行政诉讼的管辖
行政诉讼参加人
第一审程序
第二审程序
审判监督程序
行政诉讼的判决、裁定、决定
刑法：刑法的性质、任务、基本原则和适用范围
犯罪的本质和概念：犯罪的本质
犯罪的概念和特征
犯罪构成：犯罪的客体
犯罪的客观方面
犯罪的主体
犯罪的主观方面
正当防卫和紧急避险
犯罪的预备、未遂和中止
共同犯罪
单位犯罪
刑罚的概念和目的
刑罚的种类：主刑
附加刑
刑罚的具体运用：量刑
累犯
自首和立功
叛罪并罚
缓刑
减刑
假释
时效
犯罪的种类和国家机关工作人员的犯罪：犯罪的种类
贪污贿赂罪
渎职罪
民法：民法的概念和基本原则
民事法律关系的主体：公民
法人
民事法律行为和：民事法律行为的概念和特征
民事法律行为的成立要件和分类
物权与所有权：物权
财产所有权
债权：债的概念与特征
债的产生的根据
债的分类
合同
债的履行
债的终止
知识产权：什么是知识产权
著作权
专利权
商标权
人身权：人身权的概念和分类
人身权的保护方法
财产继承权：财产继承权的含义
继承制度的基本原则
法定继承
遗产的分配原则
民事责任：民事责任的概念与特征
一般民事责任的构成要件
民事责任的归责原则
民事责任方式
诉讼时效：诉讼时效的概念
诉讼时效的种类
诉讼时效的中止与中断
《邓小平理论》复习提要
一、复习《邓小平理论》一定要同党的十五大报告结合起来。
十五大报告分十个部分：
1.世纪之交的回顾和展望。
2.过去五年的工作。
3.邓小平理论的历史地位和指导意义。
4.社会主义初级阶段的基本路线和纲领。
5.经济体制改革和经济发展战略。
6.政治体制改革和民主法制建设。
7.有中国特色的社会主义文化建设。
8.推进祖国和平统一。
9.国际形势和对外政策。
10.面向新世纪的中国共产党。
还要注意十五大修改的基本考虑是在中明确规定，把邓小平理论确立为党的指导思想。
二、复习时要着重掌握邓小平理论的形成和发展。
1.解放思想、实事求是的思想路线。
2.社会主义初级阶段的理论。
3.发展生产力是社会主义的根本任务及“三步走”的战略步骤。
4.改革是社会主义发展的动力。
5.社会主义精神文明建设。
6.“一国两制”问题。在复习时还要注意与马克思哲学原理相结合。
三、在复习时要注意区别、比较一些容易混淆的概念、比例关系等。比如：
1.商品是使用价值与价值两因素的统一，前者是商品的自然属性，后者是社会属性，其对立统一的关系表现在什么地方？
2.具体劳动和抽象劳动是生产商品同一劳动的两方面，而不是两种劳动。
3.商品价值量与劳动生产率的比例关系，与社会必要劳动时间的比例关系。
4.流通中货币所需货币量与商品的价格总额、货币流通速度的比例关系。
5.影响资本周转的因素。
6.股份有限公司与有限责任公司的区别。
7.商品高层与生产要素市场的区别。
8.几种类型的的货币政策、财政政策在哪些情况下适用。
9.社会互助、个人储蓄是我国保障体系的内容。
四、以下知识点是近几年国家公务员考试曾多次出现过的。
1.单位商品的价值量与生产该商品的劳动生产率的关系。
2.货币量基本的职能。
3.货币转化为资本的前提条件。
4.货币是不是衡量商品价值的内在尺度。
5.影响资本周转的因素。
6.市场经济最基本规律。
7.非价格竞争。
8.市场机制的核心。
9.搞活企业的中心环节。
10.期货交易采取的组织形式。
11.社会保障体系的内容及功能。
12.市场经济体制下政府的经济职能。
13.国有大中型企业转换经营机制的主要形式。
《邓小平理论》知识体系
当代中国的马克思主义：
邓小平理论形成的历史背景
邓小平理论的精髓和首要问题
社会主义初级阶段和党的基本路线：
社会主义初级阶段的涵义和基本特征
党在社会主义初级阶段的基本路线
坚持党的基本路线一百年不动摇
社会主义的根本任务和发展战略：
发展生产力是社会主义的根本任务
“三个有利于”的判断标准
社会主义现代化的战略目标和战略步骤
发展经济的战略对策
建立社会主义市场经济体制：从计划经济体制向市场经济体制的转变
建立现代企业制度，推进国有企业的改革和发展
培育和发展市场体系
健全和完善宏观调控体系
社会主义初级阶段的所有制结构和分配制度：社会主义初级阶段的所有制结构
社会主义初级阶段的个人收入分配制度
健全社会保障制度
建设社会主义的基本理论：改革是社会主义的发展动力
坚持四项基本原则是社会主义建设的政治保证
社会主义精神文明建设
行政复议的基本概念篇3
摘要：代表是政治学理论中的核心概念之一，自汉娜·皮特金的经典著作《代表的概念》问世以来，西方很多学者们加入到对代表的本质和内涵的争论中。皮特金在语义分析的基础上将代表分为两个维度、五种类型；在此基础上，学者们对代表概念的理解主要包含三个要素：以选区为基础的授权、责任以及为他人的利益而行动；同时，由于边缘少数群体对传统的以地域为基础的代表制的不满，很多学者开始集中关注非地域性的群体代表制；但是上述几种研究方式都是以议会为中心来考察代表，无法把握现实中存在着的议会领域之外的代表形式，为了统合现实中存在着的形形色色的代表现象，安德鲁·雷菲尔德试图作出一种一般化代表理论的尝试。为了更好地理解代表，建议应该对代表在不同领域或层次的内涵，做分类处理。这样既能体现出代表内涵的丰富性和多层次性，又能分门别类地研究不同领域或层次中的代表，不致于发生领域的混淆或错乱。
关键词：代表；皮特金；标准解释；群体代表制；一般化的代表理论
中图分类号：D09文献标识码：a文章编号：1008-7168（2013）02-0039-06
代表是人类政治生活中的普遍现象，尤其在当代社会中，“代表”一词更是充斥在几乎所有的政治话语之中。作为政治学理论的基本概念之一，“代表这个概念如同自由、平等和民主等概念都是政治学中很重要的概念。它也同自由、平等和民主等概念一样，是西方的政治家、政客与一般宣传家所喜欢使用与最常使用的概念”[1]（p.1）。“代表”这一概念之所以被西方的政治家、政客或煽动家所喜欢，是因为在当代政治生活中，“代表”总是与民主、正义或正当性等价值理想联系在一起。对代表的不同态度，尤其是西方政客们的滥用，给政治学者提出了一个任务，即澄清代表概念的内涵。对概念的澄清正是政治哲学研究的首要工作，菲利普·佩迪特指出“未经检验的言语都是不值得言说的”，而政治哲学的主要任务之一正是“检讨政治讨论和合法性的语言，检查作为这些语言起源的各种假设，探究这些语言与其他语言在多大程度上是相容的并探求新的、更宽广的、能够为政治争论提供框架的术语”[2]（p.3）。尤其对于负载着价值内涵的概念，更需要政治学者做出清晰的界定和分析。
一、皮特金对代表概念的界定大量的学者投入很多精力参与到对代表的研究中，在众多对代表相关问题的研究中，汉娜·皮特金的《代表的概念》一书对代表概念的界定和分类，是最经典、最具开创性的研究。研究代表理论的学者，无论是赞成还是批判，都无法绕开皮特金，必然要以她的著作为分析或批判的起点。皮特金对代表的研究，用她自己的说法，既不是历史分析，也不是经验研究，而是运用语言哲学的方法对代表进行概念分析。她首先认为代表虽然有多种不同的用法，但是有一个共同的内涵，即代表Representation，意味着Representation，使某物再现。它意味着要使某种不真实在场的东西某种意义上在场，它本身蕴含着一种矛盾：既在场又不在场[3]（p.9）。其次，皮特金认为给出一个一般化的关于代表的概念，无助于我们认识代表的复杂内涵及其在不同语境下的不同意义。因此，需要分别研究每个视角或语境下代表的不同涵义，只有这样才能达到对代表的综合性理解。皮特金对代表的分类如下：
形式的维度：（1）授权型代表是指代表被他人授权去行动的人，这意味着代表获得了一项之前他并没有的行动的权利，而被代表者要对代表的行为所产生的后果承担责任。这显然是一种有利于代表者的观点：代表是一个由先前之授权产生的“黑箱子”，在授权的范围内，代表可以做他想做的任何事情，而无需承担任何责任，相反，责任要由被代表者来承担。如果代表越过授权的范围而行动，那他就不再是代表了。以此观点来看，对代表的发问只能是：他是或不是代表，而根本不存在他是好代表还是坏代表的问题。这种代表最典型的是霍布斯论著中的主权者[3]（pp3840）。（2）责任型代表与授权型代表正好相反，它认为代表必须向被代表者回答他做了什么，代表要向被代表者负责，它认为作为代表要承担一种新的、特殊的义务，而非授权型代表那样享有某种权利或权力。这种观点主要的目的似乎是要指出代议制政府与其他政府形式的区别。但是，皮特金认为，无论是授权型代表还是责任型代表都认为代表是一种行为（activity），是一种从代表产生之前或代表行动结束之后的行为，而且它们都认为只有人才能是代表或被代表者。它们都没能告诉代表是什么样子的、在代表期间发生了什么、一个代表应该做什么、如何判断代表的好坏[3]（pp5558）。如果我们要追问代表是什么样子的或者代表实际是做什么的，这就涉及代表的实质性维度。（3）描述性代表，主要针对代表应是什么样子的或看起来像什么，即代表自身的特征。它认为代表要和被代表者具有相似性，代表的功能主要是像镜子或地图一样如实地反映被代表者的特征以及社会中存在着的公众的意见。它的功能主要是如实地提供信息，它不能提供有关代表应做什么、代表应如何负责以及如何评价代表的好坏的功能，这种代表只是被动地反映情况，而非作为积极的、主动的行动者[3]（pp8990）。（4）象征性代表，指代表者无需与被代表者相似，同时它认为代表者或被代表者也无需是人。如国旗代表国家、总统代表国家、罗马教宗代表基督，等等。象征性代表主要诉诸人们的感情或非理性的心理，而非理性可证明的因素，以激发起人们的情绪，使之产生对代表或其所代表的对象的认同心理[3]（pp.96100）。（5）皮特金认为无论是描述性代表还是象征性代表都无法告诉我们代表实际上做了什么，因此她引入最后一个维度，即：行动，它告诉我们代表实际上做了什么以及应该如何行为。这一视角认为代表的存在是为了为被代表者的利益而行动的，这就涉及在代表期间，代表者应该如何行动、代表者与被代表者之间复杂而动态的关系。只有从行动这一维度，我们才能够判断代表的行为、代表的好坏[3]（pp112115）。
行政复议的基本概念篇4
一、学习《行政法与行政诉讼法》的目的与要求《行政法与行政诉讼法》是国家法律体系的重要组成部分，是仅次于宪法的二级大法。一切公共权力必须依法行使是现代法治的核心问题，行政权作为重要的公权力之一，必然也要依法行使。学习行政法与行政诉讼法，主要目的在于提高行政主体与行政相对人的行政法制观念，认清行政法和行政诉讼法在我国法律体系中的地位，以充分发挥行政法与行政诉讼法在治理国家、促进改革和保障人权方面的重要作用。学习《行政法与行政诉讼法》要求学员了解并掌握行政法与行政诉讼法的基本原理、行政主体、行政行为、行政责任及行政救济等主要内容，并能够运用所学知识分析我国行政管理领域的理论与实践问题。二、学习《行政法与行政诉讼法》的方法1、系统论的方法。系统论的方法要求把行政法与行政诉讼法作为一个整体来学习，只有这样才能把握住行政立法、行政执法、行政司法、行政法制监督、行政诉讼之间的相互关系以及行政法与行政诉讼法和社会的联系，它们相互影响、相互作用，有助于从静态和动态的结合上认识行政法与行政诉讼法。2、研究行政法与行政诉讼法法律法规与其所调整的实际社会关系相结合的方法。行政法与行政诉讼法研究的对象是行政法律关系与行政诉讼法律关系，由于行政活动的广泛性与多变性，往往导致行政法立法的多元性、多层次性与不稳定性，所以那种只片面研究法律法规，不注重与社会实际相结合的学习方法是不可取的。应当在全面系统地掌握了法律法规的基础上，结合行政活动与行政诉讼的特点，学以致用，才能达到事半功倍的效果。3、案例分析的方法。行政法与行政诉讼法是一门实践性很强的应用学科。运用案例分析法进行学习，是理论联系实际的一个好途径，它能使学员对行政法的抽象原理、原则有具体的、形象的认识，对行政法立法的根据有更深刻的理解。案例分析对于行政执法和行政诉讼的学习是必不可少的方法。只有通过案例分析，我们才能真正理解和把握调整和规范行政执法、行政诉讼行为的法律规范和法律制度，才能学会如何在实际社会关系中运用这些法律规范和法律制度，从而才能真正从动态上、从理论和实践的结合上把握行政法与行政诉讼法。三《、行政法与行政诉讼法》的体系结构、主要内容及重点难点问题（一）《行政法与行政诉讼法》的体系结构及主要内容《行政法与行政诉讼法》共十八章，分为两大部分。1、行政法。分为四部分：（1）行政法的基本原理。包括第一、四章，涉及内容为行政、行政法的概念与特征，行政法的调整对象，行政法律关系、基本原则及行政违法、行政法律责任、对行政的监督。（2）行政主体法。包括第二、三章。涉及内容为行政主体的概念、特征，行政主体的类型及国家公务员。（3）行政行为法。包括第五章至第九章，内容涉及行政行为概述、抽象行政行为、依申请行政行为、依职权行政行为、非强制行政行为。（4）行政复议及行政程序法。包括第十、十一章，内容包括行政复议及行政程序的基本理论。2、行政诉讼法，分为两部分：（1）行政诉讼法基础理论。包括第十二章至第十四章，涉及行政诉讼的特征、原则，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。（2）行政诉讼程序。包括第十五章至第十八章。主要内容有行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判与执行，行政附带民事诉讼与涉外诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。（二）《行政法与行政诉讼法》的重点内容及难点1、行政法的基本原理。该部分重点应掌握行政法的基本原则，行政违法的种类，行政法律责任的种类及承担。难点问题为：（1）行政法的基本原则。行政法的基本原则是指导行政立法、执法以及指导行政行为的实施和行政争议的处理的基本准则，是行政法的灵魂。我国行政法的基本原则为：行政合法性原则、行政公正性原则、民主与效率相协调原则、信赖保护原则。重点掌握行政合法性原则、合理性原则，了解信赖保护原则。（2）行政违法的构成要件。行政违法是指行政机关违反行政法律规范、侵害行政法律规范保护的行政关系，尚未构成犯罪的有过错的行为。其要件为：侵权行为主体必须是行政机关、法律法规授权的组织、行政机关的公务员；主观方面为主体在实施行政违法行为时主观上有过错；客观上行政主体必须有不履行法定义务的行为，而且该行政违法行为与危害结果之间有因果关系；行政违法行为侵害客体为行政机关及其公务员的行政违法行为侵害的受法律保护的社会关系。2、行政主体法。本部分重点应掌握行政主体与行政法主体的区别、行政主体的类型，国家公务员的特征及公务员双重身份的划分标准。难点问题为：（1）行政主体与行政法主体之区别。行政法主体，是指在行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。它包括各种行政关系的参加人，即组织和自然人。行政主体是行政法律关系主体的表现形式之一，指行政管理活动中代表国家行使行政事务管理权的一类行政法律关系主体，主要包括国家各级人民政府及其所属工作部门和法律法规授权的组织。（2）公务员双重身份的划分标准。公务员因担任公职而具有公务员身份，但并不丧失其普通公民身份。划分其双重身份的标准是公务员的行为以所属机关名义作出的属于行政行为；以自己名义作出的是个人行为。公务员的行为是在他职权范围内作出的，属行政机关行为，如果超出职权范围要结合第一标准和第三标准才能决定。#公务员的行为是执行行政命令或接受行政机关的委托，不论行政机关的命令或委托是否超越权限，均属行政机关行为。3、行政行为法。这部分重点应掌握行政行为的概念、特征，行政行为的构成要件、效力；抽象行政行为的特征、种类；依申请行政行为的类型，特别是行政许可；依职权行政行为的类型，特别是行政处罚；非强制行政行为的种类，特别是行政合同。难点问题为：（1）行政行为的成立要件。行政行为的成立主要包括以下三个要件：一是合法的主体要件，即行政机关及其公务员和法律法规授权的组织；二是行为权限和内容合法，行政主体必须在法律规定的行政事务的范围内作出行政行为，被授权组织必须在授权范围内，实施行政行为不得滥用职权；三是行政程序和形式合法。（2）抽象行政行为与具体行政行为的区别。行政行为是否具有特定性，抽象行政行为不具有特定性，具体行政行为具有特定性；"行政行为是否可以反复适用，抽象行政行为具有反复适用性，而具体行政行为不具有反复适用性；#如果是制定普遍适用的规范的行为则为抽象行政行为，是适用于具体的人或事的为具体行政行为；行政行为的作出程序，抽象行政行为要按照规定的行政立法程序进行，具体行政行为则按执法程序进行。（3）设定行政许可的主体。《行政许可法》已于2007年7月1日实施。对于设定行政许可的主体该法作了严格的限定，即只有全国人民代表大会、国务院、地方人大和省级政府。其中省级政府只有在尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可时，才可制定规章设定临时性的行政许可。（4）行政处罚的种类与设定主体。行政处罚的种类为：财产罚，包括罚款、没收；能力罚，包括责令停产停业、扣留或吊销许可证；人身罚，包括拘留、劳动教养、驱逐出境、限期出境。行政处罚的设定主体为：法律；行政法规和地方性法规可以规定除人身自由进行限制或剥夺的行政处罚以外的其他所有的行政处罚，但不得与国家法律规定相冲突；行政规章只能规定一定数额范围内的罚款的行政处罚，且具体限额要由制定行政规章的政府的同级人大批准。4、行政复议及行政程序法。重点内容为行政复议概念、特征、范围、行政复议的机关与管辖、行政复议的参加人，行政处罚的程序和行政许可的程序。难点问题为：（1）行政复议机关。行政复议机关是行政机关，法律、法规授权的组织不能成为行政复议机关；并不是所有行政机关都具有行政复议权《行政复议法》没有授权乡、镇人民政府行政复议权；行政机关是能以自己的名义行使行政复议权，并对其行为后果独立承担法律责任的行政机关。（2）行政处罚的程序。一是简易程序，适用简易程序的条件是：违法事实确凿，有法定的依据，较小数额罚款或者警告的行政处罚，可当场处罚。二是一般程序，主要包括立案、调查、决定、制作决定书、行政处罚的送达。三是听证程序《行政处罚法》第42条规定：在作出责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当事人申请，须公开举行听证会。5、行政诉讼法基础理论。重点要求掌握行政诉讼的概念、特征，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。难点为：（1）行政诉讼原告、被告的诉讼地位。行政诉讼的原告是认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。具有当事人地位。享有《行政诉讼法》规定的权利，履行《行政诉讼法》规定的义务，行政诉讼程序只能由原告启动。行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被作为原告的人或者组织指控侵犯其行政法上合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。行政诉讼中被告只能是行政主体。（2）行政诉讼的举证责任。行政诉讼中举证责任由被告承担。当被告行政机关不能证明具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因为举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。6、行政诉讼程序。重点内容为：行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判，行政附带民事诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。难点为：（1）行政诉讼审判监督程序提起的主体。能够提起审判监督程序的主体有：原审人民法院、原审人民法院的上级人民法院、最高人民检察院和地方人民检察院、当事人。但当事人的申请不必然引发再审程序。（2）行政赔偿诉讼的赔偿义务机关。行政机关和行政机关及其公务员在行使职权时，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关或工作人员所在的行政机关为赔偿义务机关，还包括《国家赔偿法》第%条规定的几种特殊的行政赔偿义务机关
行政复议的基本概念篇5
关键词环境移民；气候移民；生态移民；可持续发展；气候变化
中图分类号C92：F205文献标识码a文章编号1002-2104（2013）04-0096-08doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2013.04.017
20世纪80年代以来，对人口、资源与环境可持续发展问题的深入研究，使得环境因素导致的人口迁移问题日益受到关注，与此相关的概念有：环境移民、生态移民和气候移民。目前这些概念在国内外的学术研究和实践应用中尚不一致，鉴于统一的概念界定有助于学界明确研究问题、帮助决策者制定政策和指导实践，本文拟从厘清这几个密切关联的概念着手，分析概念的内涵及其驱动因素，阐明概念的理论基础，并在全球环境和气候变化的大背景下探讨我国应对环境移民问题的政策建议。
行政复议的基本概念篇6
近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时,已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑,宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点,不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定,如果脱离宪政背景,不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论,无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径,对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾,力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上,对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络,消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争,倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依,实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴,以期对我国传统行政法概念有所突破,实现与新时期相适应的新的超越。
一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响
英美法系行政法学者在研究行政法时,不大为概念下定义,“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度,用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染,行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统,因而,行政法也被richard rawlings称为是“红灯理论”。
(一)英国
英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表),但是不可否认,英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”,而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。
威廉·韦德爵士(sir william wade)认为行政法概念应包括两个含义,一个含义是“它是关于控制政府权力的法”,另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且,他还指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性,而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。
英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争,1688年“光荣革命”(the glorious revolution)后,君主立宪政体开始确立。三百多年以来,英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(the sovereigntyof parliament);(二)法治原则(rule of law)有绝大关系,分别论述如下。
1.议会主权
议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中,议会被认为是资产阶级的乐园,而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现,因而,从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权,互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力,而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中,教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力,是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者,再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联,西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论,这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源,这就是法律的命令理论(command theory of law),此种观点认为主权被划分为gubernaculum(统治权)和jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向,独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验,洛克认定立法权是政府的最高权力,虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力,在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律,制定他们的行动准则,并在法律被违反时授权加以执行”,而且,“社会的任何成员或社会的任何部分,所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生,如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律,不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧,另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。
2.法治原则
1885年,英国宪法学者a·v·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解,但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在,人们仍然认可戴雪理论,它反映了人们“对行政权力增长的疑惧,对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后,潜藏着一个悠久的传统,我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后,英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度,作为执政党辉格党成员,戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。
戴雪甚至认为,法院不仅是法律的保留人,还是议会主权原则的捍卫者。在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy),然而,本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现,已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位,以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面,而非行政法理论层面来看,英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先,法治原则要求最大限度保障个人自由,制止行政机关不当干预;其次,行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次,行政权范围受到严格限制,最大可能地排斥行政权;最后,无法律则无行政,认为没有法律明确授权的行政行为,不具有公民服从的正统性而归于无效。
(二)美国
美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发,其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家,尤其是孟德斯鸠对司法权的强调,给了美国立宪者以启发,并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时,几乎整个行政法制度及概念也得以定格。
美国学者k·c·戴维斯认为,“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者b·施瓦茨则认为,“行政法是控制政府活动的法律,它规定行政机关的权力、权力行使的原则,和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束,而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。
1.权力分立(the principle of separation of powers)和制衡原则(the principle of checks and balances)
分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解,这一点显然与英国的议会至上不同。在美国,法院的地位得到了确认和提高,它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(alexander hamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他的每一个行为,除了私利,别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上,美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者,但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工,尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通,他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素,除非在某种程度上普通司法既与立法权,又与执行权分立,这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立,司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者m·j·c维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论,而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”,甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点,行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释,比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题,再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。
2.有限政府原则(the principle of limited government)
这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上,政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上,联邦中央政府只享有宪法列举的权力,不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看,实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则,正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远,并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。
(三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价
从上述分析可以看出,英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射,甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的,它仅仅是一种历史的偶合。正如w·ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物,是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此,从宪政角度进行的分析是一种历史的分析,它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出,每当宪政实践与宪政理念发生变化时,行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上,英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国r·b·斯图尔德和p·l·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。
二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响
大陆法系的学者对行政法概念的分析,一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物,而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法,如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话,法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物,这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。
(一)法国
法国有“行政法母国”之称,其行政法理论也最为完备。在法国,学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述,“行政法是调整行政活动的国内公法”,“从某种程度上说,行政法是公法的一支,它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,还包括行政机关的组织形式,行政机关颁布规章的权力及程序,文官制度,政府对财产的征用和管理,公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上,法国学者认定的一个基点是“行政”,并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量,另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时,引起了组织上,尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。
1.三权分立原则
三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点,几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点,在法国,行政权中含有实质上的司法权,行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心,人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰,从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动,违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击,不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益,而且“法律救济(legal remedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的,在英美法系学者看来,‘准司法控制(quasi-judicial control)’的主要目的是为了公共利益”。这样,法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且,卢梭认为立法权和行政权是公意的行使,是不能分立与的,司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立,被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法,也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如,从狄骥基于对行政权的时代分析,以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说,可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。
2.人民主权原则
人民主权原则是卢梭思想的核心部分,卢梭认为主权是不可分割与转让的,而主权就意味着执行公意( volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”,而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”,“立法权是属于人民的,而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的,事实上,他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说,公共权力理论是拉菲利埃(edouard laferriere)所创,以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代,狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时,采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的,丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石,而且也是行政法理念的渊源,在法国,强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。
(二)德国
德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深,德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说,行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(der absolute staat,“polizeistaat”)时代,国家行政权力被分解为公权力主体地位(hoheitliche verwaltung)和财产权主体之地位(fiskalische verwaltung)。后者为“国库”(fiskus)行为,前者则被定格为具有自主的确认力(selbste zeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。
从某种意义上讲,e. forsthoff所论证的给付行政理论,实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现,实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫( wolff)和巴霍夫(bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和,毛勒(maurer)则认为,行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候,始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitliche hoheitsverwaltung)理念,这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(rechtsstaat)的独特理解。
1.法治国原理
在德国,权力分立原则(der grundsatz der gewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制,分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能,每一权力不能侵夺另一权力,这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(sozialstaat, social welfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(der grundsatz der gestezmaβigen verwaltung),行政权须受法律与法(gesetzund recht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(der grundsatz des vorrangs des gesetzes)和法律保留原则(der grundsatz des vorbehaltes des gesetzes)。法律优先实质就是议会优先,法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”,“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合,而是为了限制行政权,保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。”
2.社会(福利)国家(sozialstaat)
这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后,由于政府注意到国民生计,虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义,但在社会法治国之目标下,以给付行政(leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关,又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则,司法权的行使也须以此精神注解法律,指导行政机关建议有关公民法律地位(legal position)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitliche verwaltungstatigkeit),而非仅秩序保障者( ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(sozialverwaltung)、助长行政(f rderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。
(三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价
从法德两国分析看,大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中,不仅多有以英美式制度为基准的倾向,而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中,行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出,并不强调司法审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义,因此公与私的划分,公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theorie de i’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义,这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处,被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为,大陆行政法发展的希望是非主流派,即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑,相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上,这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先,各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展,也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次,各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势,它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。
对大陆法系行政法的评价偏颇,原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例,社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求,是二次大战以后,由德国《基本法》第20条和第28条确定,并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是,联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念,公民得到国家给付是公民的权利,不是国家的恩赐,而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”,法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》,进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后,德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条,强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际,这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》( wwsuv)的第16条和《统一条约》(ev)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政,也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预,全方位实施可持续发展方略,对社会与经济发展全面负责,实行成熟期的积极行政。
如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话,无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。
三、启迪与思考
从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察,因为行政法本身就是“一种多维事物,只有把多种维度当作变项”,我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。
行政复议的基本概念篇7
(一)前瞻性评价综合法的优点1.前瞻性评价综合法向决策者提供前瞻性的专业帮助。从国会的角度看，一个议案将要实施前，审计人员应用前瞻性评价综合法可以给予国会决策者专业的帮助，并且让他人对新议案的基本理念和可行性感到信服。从议案角度看，前瞻性评价综合法有助于提供议案前瞻性的信息和提高议案成功的可能性。因此，审计人员应用前瞻性评价综合法可以在新议案实施前帮助国会决策者避免未来可能出现的问题，以促进议案的成功。2.前瞻性评价综合法是系统性的方法，可靠性较强。应用此方法，审计结论具有较强的确定性，不会受人员安排等主观因素的影响，审计人员能够按照确定的程序收集、审阅相关研究文献，并且较为清晰地阐述审计证据和表明议案未来执行中的不确定因素。综上所述，应用该系统性方法更能保证审计工作的质量。3.前瞻性评价综合法成本较低。与其它前瞻性方法如实验性的测试等相比，前瞻性评价综合法主要收集、审阅已经有的研究文献，用以评价议案的可行性，因此所需的人力、财力、时间较少，成本较低。
(二)前瞻性评价综合法的缺点前瞻性评价综合法的适用对象主要是针对未来的议案，它不能解决所有的前瞻性问题，如对政府未来的需求、成本和结果的分析与评价，可能更多地要运用模拟仿真、预测等前瞻性方法。在结果的可靠性方面，前瞻性评价综合法要比试点试验等前瞻性方法稍有逊色。另外，前瞻性评价综合法作为一种新兴的前瞻性方法在实践中的应用还不够广泛，对审计人员的素质要求较高。
(三)前瞻性评价综合法的适用条件前瞻性评价综合法既可用于评价单一的议案，也可用于两个及以上备选议案的比较和选择。在评估单一的议案时，确定明晰的评价标准十分关键，同时也比较困难，因为提案在未来是否成功往往取决于未来的实施过程而非现在订立的目标。另外，评价两个及以上的议案往往会更容易，因为作出相对评价(如哪个更好)比绝对评价(如它每个方面都很好吗?有多好?)更简单。审计工作的客观条件也会决定是否应用前瞻性评价综合法。虽然应用此方法进行审计评价时，所需审计时间通常较短，但也不能马上开展评价工作，开展之前需要一定的准备工作。一般情况下，两个及以上议案的评价至少需要两个审计人员为期三个月的工作，因为只有如此才能保证审计人员有较为充分的时间回顾、综述已发表以及未发表的文献，向技术专家咨询以及对最终信息进行详细透彻的分析。如果这几个议案相当复杂，没有相关充分的研究文献，或者大部分研究文献因未发表较难收集时，通常需要更多的审计时间。因此当Gao接到任务时，应该尽早开展工作，如果时间紧迫，则不适用此方法。另外，在应用前瞻性评价综合法回答某一前瞻性问题时，如果这个前瞻性问题受到广泛关注和激烈讨论，则在短时间内针对同一个前瞻性问题可能会出现许多不同的议案，这会引起逻辑上的或其它方面的一些问题，导致前瞻性评价综合法不再适用。但如果这种情况是在开展前瞻性评价工作过程中出现，审计人员应避免审计范围的扩大，或者要求延长审计时间。前瞻性评价综合法是否适用于绩效审计工作还受到其它很多因素影响。
前瞻性评价综合法的一般步骤
前瞻性评价综合法包括三个阶段六个步骤:第一阶段定义问题和选择评价对象;第二阶段进行概念分析、操作分析和测试模型;第三阶段是列示结果。
(一)定义问题定义问题是应用前瞻性评价综合法的第一步，由Gao审计人员与客户(提出前瞻性问题的人)充分交流意见，明确议案所关注前瞻性问题的范围和性质，以及判断议案是否偏离预设目标。定义问题这一步骤帮助审计人员确定审计工作的范围，并且为确定最终审计建议的适用范围等奠定基础。这一步骤之所以不可或缺，是因为在很多情况下不同的人对于某一看似确定的问题会作出不同的定义，而且对于相同内容的议案，其目标也会大相径庭。比如，许多议案旨在提供粮食补助、推广营养教育和进行身体检查。这其中有些议案致力于解决低收入女性和少女妈妈可能出现新生儿体重偏轻的问题;另外一些议案旨在促进学龄前儿童身高与体重的正常增长。具体的定义问题需要经历四个步骤。
(二)选择评价对象选择评价对象这一步骤由审计人员与客户共同参与，鉴于议案的提出者已经确保议案是有用的，为了进一步保证审计机关的独立性，审计人员并不提出新的议案，而是在满足预设目标的已有议案中进行选择。但是并不是所有议案都适用前瞻性评价综合法。选择评价对象这一步骤需要达到两个目标:第一，筛选出不适用前瞻性评价综合法的议案。比如有些议案不稳定，处在频繁的变化中，或者与以前Gao评价过的议案类似，应用现有知识就可以确定议案未来成功的可能性。第二，对于适用此方法的议案，需要进一步选择最佳的评价思路。最佳的评价思路包括对议案各种因素的考虑，这些因素包括客户的特定利益，各项议案在成本、目标群体、政府措施(监管、税务政策、补助金等方面)上的差异。例如，美国国会曾提出给老年人提供长期护理的议案，众多议案在成本问题上存在显著差异，成本主要受公共费用、环境条件、护理的持续时间等因素影响。一些议案每年要花费数百万元，有些可能达数十亿元。对这些议案的选择体现了对各因素的考虑，也进一步确定了选择评价对象的标准，这有助于明确审计工作范围，防止审计资源的浪费。当备选的议案都无效时，审计人员可以依据已经有的研究文献和审计证据来完善可选议案。如果之前的研究不能支持现有的可选议案，但前瞻性问题的复杂程度在合理范围内，则审计人员会选择处于最切合实际的研究范围之内的议案。
(三)概念分析概念分析这一步骤由审计人员实施，旨在揭示议案的内在逻辑，即在理论层面上分析备选议案能否在未来可行并且有效。具体来说，概念分析就是识别议案的假设、理念、价值和理论基础。对议案内容进行具体分析，通过绘制图表清晰地展示该议案的概念模型，并确保审计人员对概念模型的介绍是准确和完整的。概念模型用来回答这些问题:议案要解决什么样的问题?如何解决?(或者说议案要采取哪些行动?)这些行动预期会带来怎样的结果?审计人员同时也可以与议案的提出者和相关学者进行沟通来获取有用的信息，确保概念模型是正确的。之所以在定义问题、选择评价对象后实施概念分析，主要是有两个原因:第一，通过概念分析帮助审计人员建立如何选择研究文献的标准，这个标准就是找寻与备选议案在假设、理念等方面相同或相似的研究文献。第二，进行概念分析有助于从逻辑上识别可能导致议案未来不可行的原因。总之，这一步骤确定了需要收集和审阅的研究文献，并且识别了议案逻辑上存在的缺陷，有助于提高审计工作的效率。
(四)操作分析操作分析是对议案内容的进一步分析。其重要性和作用与概念分析一样，即有助于找出需要审阅的研究文献，并且从操作层面上找出可能导致议案不可行的因素，最终提高审计效率。操作分析通过对议案内容的细致分析，确定议案实现预设目标的过程，运用绘制图表的方法表示操作模型，以验证对议案具体操作步骤的解释是准确和完整的。操作模型主要用来回答这些问题:议案服务对象是谁?由什么部门提供服务?需要怎样的财务、实施环境或限制条件?操作模型确定了议案受益目标群体、服务的提供者、资金的来源和数目等操作性问题。最后，审计人员可以与议案的提出者和相关学者进行访谈交流，确保操作模型是正确的。
(五)测试模型测试模型包括两个子步骤:第一，确定概念模型和操作模型中需要深入测试的核心假设，概念模型和操作模型包含很多假设和步骤，但面面俱到地分析并不高效，因此审计人员需要与客户以及相关学者交流信息，共同选择能体现不同议案本质区别的关键假设和步骤进行深入测试。第二，审计人员收集研究文献作为审计证据，他们需要评估审计证据的质量，最后将审计证据与关键假设对比，找出矛盾冲突之处，并用图表表示出来，从而确定议案未来成功的可能性。这一环节需要应用评价综合法，即对评价性研究成果进行综合。但需要注意的是，与一般应用评价综合法不同，这里评价综合对象是由概念模型、操作模型的相关假设、步骤和客户认为的重要程度确定的，并且只针对所选的关键假设进行评价综合。测试模型这一步骤最终实现了三合一的分析(概念分析、操作分析和经验分析)，使审计结论和建议更为可靠。概念分析和操作分析揭示了逻辑中和操作中存在的缺陷，而测试模型这一过程直接将与研究文献相违背的关键假设暴露出来，这将作为评价议案是否可行的重要依据。如果相关的研究文献表明关键假设在过去实施的议案中是成立的，而且新议案的条件与过去的议案类似的话，则新议案在未来很有可能成功，反之亦然。当概念分析、操作分析和检测模型这三个步骤得出的结果相同，那么审计人员最终得出的审计结论会更加可靠。如果结果不同，那么在出现分歧的地方需要进一步分析。最后，根据未来和过去的相似程度，确定结论的可靠性。当未来和过去的情况在主要方面相似时，审计人员使用前瞻性评价综合法判断的准确性更高;当未来与过去或现在的状况不同时，尽管审计人员仍可以明确地指出在这种情况下，这项议案更有可能或更无可能发挥作用，但这个结论的可靠性必然会降低。
(六)列示结果为了使报告阅读者理解前瞻性评价综合法的实施过程和结果，并且提高审计结论的可信度，审计人员需要列示议案具体的评价过程和结果。列示结果这一步骤要求清晰明了地将概念模型、操作模型、关键假设与审计证据的对比情况揭示出来，主要是通过绘制图表、列示必要的技术说明附件来完成。
前瞻性评价综合法在美国绩效审计中的应用
在美国，通常情况下，审计评价方法更多地用于议案的事后审计，事前审计的应用相对较少。前瞻性评价综合法作为前瞻性方法的一种，应用频率没有评价综合法、案例研究法等审计评价方法高。为了进一步探讨前瞻性评价综合法在美国绩效审计中的应用，在此以Gao在1986年7月帮助国会选择少女怀孕议案的具体案例来阐述。①
(一)案例背景1983年，在20岁以下美国少女中，据统计有100万人怀孕，其中50万人分娩。虽然少女的分娩率总体下降了，但是少女怀孕的比例在逐年提高。针对这个严峻的社会现象，美国国会在1986年提出了很多相关议案。为了在众多的议案中选择正确的议案，国会向Gao提出了两个问题:(1)政府已经采取的措施效果如何?(2)现有关于少女怀孕的研究成果中哪些可以用于制定正确的政策?
(二)审计步骤1.定义问题审计人员在定义问题时主要关注两方面:(1)怀孕少女这一群体的具体定义。审计人员认为少女怀孕本身不构成一个问题，因为政策制定者并不关注20岁以下全部的少女，他们主要关注缺乏物资支持的少女以及分娩给未婚贫穷妈妈和孩子带来的身体伤害和社会不良影响。审计人员通过与客户沟通交流，共同决定将以上两个内容都纳入审计评价，即审计人员要同时评价未婚妈妈这一普遍存在的问题以及这一问题会造成的影响。幸运的是，有关少女怀孕的研究文献通常并不局限于某一方面的内容。大多数研究文献将这两个方面的信息均包含在内。(2)对少女的界定。很显然，18岁以下的一定属于少女。但有些人认为应该是25岁以下，另外一些人则认为是20岁以下。最后，审计人员通过与客户的讨论，一致决定将少女的年龄范围限定在20岁以下。2.选择评价对象对22项关于少女怀孕的议案逐个进行详细的评价将耗费过多的审计时间，因此审计人员如何从中选择适当的评价对象显得尤为重要。审计人员对22项议案的内容进行了分析，用表格的形式列出，包括议案的目标群体、提供的服务和行政管理安排，这样便于揭示各个议案的相同和不同之处。审计人员发现，大多数的议案都建议提供全国性的少女怀孕援助计划，但是各个援助计划提供的服务范围、目标群体、行政管理结构和资金安排有所不同。在与客户详谈后，审计人员决定将选择的重点放在各议案关键的不同之处上，最终选择了两个在关键方面存在显著不同的议案。第一个议案的目标群体是20岁以下怀孕少女和未成年父母，其提供的服务较为灵活，同时配备的行政管理结构相对简单。第二个议案的目标群体更为广泛，25岁以下经济困难的女性也包括在内，同时提供的服务相对规范，配备的行政管理结构较为复杂。这两个议案都指出了如何预防少女怀孕和具体的援助内容。3.概念分析为了评价这两个议案的可行性，审计人员需要对其进行深入分析，首先设计了概念模型，其中第二个议案有两个方案，因此一共有三个概念模型。从Gao的审计报告中可以找到每个议案对应的概念模型，从概念模型中可以看出第一个议案旨在减少再次意外怀孕的情况，第二个议案旨在帮助年轻妈妈完成学业、实现就业，避免她们一直依赖政府的救济金。由于模型较多，在此只展示第一个议案的概念模型。4.操作模型在概念模型的基础上，审计人员又设计了每个议案的操作模型。操作模型偏向于详细描绘议案具体实施过程，其别关注行政管理体制。在此展示第一个议案的操作模型，意在与上述图3对应。5.测试模型(1)估计目标群体规模。搞清楚新议案的目标群体很重要，这样能够帮助审计人员估算议案需要的资金，而资金数量是判断议案是否可行的重要因素。通常情况下，审计人员寻找具有相同或相似目标群体的已实施议案，通过审阅相关研究文献来估算新议案的目标群体。遗憾的是，在这个案例中，审计人员发现已实施议案的目标群体并没有涵盖全部的怀孕少女或未成年父母。因此审计人员结合了国家健康统计中心的信息和应用统计学方法进行估算。(2)查找研究文献。审计人员对近期发表的所有研究文献进行查询，这些文献主要是评价避免再次意外怀孕的议案和向怀孕少女与年轻母亲提供援助的议案。查询的范围包括正式出版物和非正式出版物，并与相关专家进行沟通以获得所有与研究有关的信息。(3)评估每个审计证据的质量。审计人员在审阅研究文献时，需要对将成为审计证据的资料进行质量评估。主要关注这些文献中研究调查的样本规模是否恰当、数据收集是否规范、统计方法是否正确等。(4)综合评估审计证据的整体质量。单个审计证据的质量评估较容易，将研究文献中所有审计证据综合起来进行质量评估较难。这次在关于少女怀孕的研究中，审计人员通过质疑来判断审计证据的整体质量。(5)检验评价得出的结论的可靠性。通过重复评价或者让不同的审计人员评价来确保最终得出的审计评价结论是可靠的。6.列示结果审计人员运用表格的形式将收集到的类似研究的评价结果表示出来，同时概念模型和操作模型都应列示。在这个案例中，审计人员发现评价结果并没有明显的倾向于这两个议案中的某一个，当然此类现象在应用前瞻性评价综合法中并不常见。如1987年关于美国医疗照顾计划的两个议案中，①应用前瞻性评价综合法，审计人员提出了较为明确的审计建议。
前瞻性评价综合法对我国绩效审计的启示
(一)提高审计机关前瞻能力21世纪，我们处于一个发展迅猛的全球化时代，特别是在改革开放取得丰硕成果的中国。如今，中国正面临着转型，这更需要国家政府具有全局观念和前瞻能力。2007年，美国前审计长沃克在南京审计学院做了一场题为《提高政府绩效增强政府问责和前瞻能力》的演讲，其中提到“应该有更多的最高审计机关在自己的能力结构中增加一个新功能。这个新功能有两个组成部分:第一帮助政府官员了解哪些政府计划和政策行之有效，哪些计划和政策不起作用;第二是为政府官员提供处理关键性、正在出现的问题的前瞻能力。这种提供信息和超前思想的能力应该成为传统审计职责的补充，使其更加完善(沃克，2007)。”沃克审计长在这次讲话中充分说明了审计机关帮助政府提高前瞻能力的重要性。在我国，刘家义审计长提出审计“免疫系统”理论，表明从审计作为免疫系统，维护国家经济安全、推进民主法治进程的功能出发，作为政府审计的重要组成部分，绩效审计应突出“预防”这一功能。“预防”就是要尽早感受风险，发挥预警作用，这已经体现了审计应当发挥前瞻功能的要求。因此，随着社会的发展，我国绩效审计应该逐步提高对决策者的支持，为决策提供高质量的信息。审计机关可以根据业务的特点，借鉴美国绩效审计的经验，丰富实际工作中所用的审计方法，合理选择前瞻性方法，前瞻性评价综合法作为前瞻性方法中的一种，在其适用范围内，具有较好的效果。
(二)完善国家审计的法律授权2006年修订的《中华人民共和国审计法》规定:审计机关对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。确立了绩效审计的合法地位，但是在审计机关能否对人大代表的议案和政协委员的提案进行审计方面，法律并没有授权，使得审计机关无法充分地发挥前瞻能力。当然，审计机关这项职能的缺失很大程度上源于我国行政型的审计体制。在现行的行政型审计体制下，审计机关仍可以在提供前瞻信息方面有所作为。比如在政府修订重大政策前，审计机关可以运用前瞻性评价综合法对其可行性、成功的可能性进行评价，给予决策者有用的前瞻信息。这可以极大地提高资金的使用效率、避免滥用。实际上我国审计机关在这方面已经有了初步的探索，如浙江省审计厅开展的就业及其再就业税收优惠政策专项审计调查，就是在相关政策制定前审计机关发挥前瞻能力的重要体现。
(三)提高调查研究能力应用前瞻性评价综合法的前提是具有充足的研究文献，因此我们应该提倡有关政府机构和学术机构等加强调查研究。调查研究是通过对典型问题、情况、事件的深入调查，经过分析、综合，揭示出客观规律的书面报告。纯粹的理论研究是必要的，但是调查研究更为关键，只有通过实地调查，才能了解过去决策的执行情况、具体影响，时刻与群众密切联系，为新决策提供宝贵意见，把握社会建设和管理的发展趋势。将前瞻性评价综合法建立在正确、充实的研究文献的基础上，审计人员最终得出的审计结论和建议将更为可靠。
行政复议的基本概念篇8
一、行政合同的界定
中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。
行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。
通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。
第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。
第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。
基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。
二、行政合同纠纷解决机制
有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。
行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情事变更等原因而发生行政合同纠纷的场合。
因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。
注释：
①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。
②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。
③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。
⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。
⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。
⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。
⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。
⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。
⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。
⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。
⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。
⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。
行政复议的基本概念篇9
【正文】
近年来,为顺应和谐社会建设的要求,我国行政法律救济制度的职能定位悄然发生了一些改变,由监督行政机关依法行政转变为化解争议、息讼止纷。同时,为适应这种转变,在制度安排上作了修订和补充。2010年,《国务院关于加强法制政府建设的意见》指出:“行政机关工作人员特别是领导干部要…切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。在增进容忍、促进稳定、追求和谐的社会背景下,税务人如何运用法律思维和法律方法去处理涉税问题以求税法执行的法律效果与社会效果的统一?在此过程中又如何防范自身的风险?这是和谐社会构建背景下税务人应认真审视的问题。
一、社会转型时期的法治环境及对税收执法的影响
(一)社会转型时期的法治环境
社会经济学家们指出,当一个国家人均GDp达到1000—3000美元时,将处在发展的关键节点,社会矛盾凸显,贫富差距拉大,处理不善,将会使改革发展的成果和目的消弭殆尽。由于我国发展过程中的不均衡性带来了一系列社会问题,中央适时提出“和谐社会”的政治主张。这一特定的社会背景对法治理念和法律实践活动都产生了深远影响。
长期以来,在法治建设过程中,我们强调的是“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则,并受西方法治理论的影响,在法律实践活动中逐步形成以“合法性”考量为核心的法律思维模式。但近年来,在“和谐”的价值追求下,这种单一的法律思维模式受到质疑。例如法学界关于司法职业化与民主化、法律裁判与民意裁判、形式正义与实质正义的大辩论[①],体现了对传统法治理念的反思,对社会转型时期法治理念的探索。
这种反思对行政执法也产生了深刻影响,为适应转型社会矛盾纠纷大量增加的基本事实及快速解决纠纷的需要,部分与行政执法相关的制度开始了思想超越性的创新。如,最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》明确指出:“对行政诉讼案件,人民法院可以根据案件实际情况,参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践,不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式,不断创新诉讼和解的方法,及时总结工作经验,不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”;《行政复议法实施条例》首创了行政复议和解与调解制度;国家税务总局《关于全面加强税务行政复议工作的意见》提出要“注重运用调解手段,实现法律效果与社会效果的统一”,强调“调解是化解矛盾的有效手段”,“坚持原则性与灵活性相统一,依法进行调解”。这些制度创新极具扩展性,其影响并不限于司法与复议等准司法领域,因裁判的引导作用,其影响将扩展至整个行政过程。[②]
(二)对税收执法的影响
对社会转型时期法治理念的探索,体现了对法律运行的法律效果和社会效果的价值追求。“法律效果和社会效果在一定程度上既相冲突有相统一,一般来说,当社会关系比较稳定、社会主流价值观念趋于一致时,法律效果与社会效果处于高度重合状态,容易实现两者的有机统一。相反,在社会转型期,国家政治体制、经济体制等各个方面都具有‘新旧并存’的特点,社会关系极不稳定,人们的价值观念日趋多元,在这种情况下,法律的权利保障功能与社会秩序的维护功能就经常会出现矛盾和冲突”[③].因此,特定转型时期对税务执法人员提出了更高的要求,一方面要防止单一的法律思维形成机械执法,造成不良社会效果带来风险;同时,也要防止疏离法律的泛政治化、泛道德式的执法思维模式带来法律风险;更要防止以个案的特殊性为名,抛开法律的基准,形成权力寻租导致执法权的异化。
二、和谐视野下的税务法律思维
(一)影响税收执法的“不和谐”因素
税收是财富分配的利器,在税收执法的背后可能是几千万财产的分配、可能涉及一个企业的兴衰、可能关系一个人的命运。当前税收执法虽一般不会导致群体性社会矛盾,但其关系经济民生,随着多元化利益主体的利益诉求的增强,税收在和谐构建中的作用日益受到关注。这点从证券交易印花税的调整、个人所得税的调节作用、住房房产税的开征、税收增幅超GDp的增长等在社会上引起的热议,可见一般。当前,影响税收执法的“不和谐”因素主要表现在:
1、公众的税收意识
taX(税收)一词的原意就是“忍受”的意思,它“意味着社会产品由私人部门向社会公共部门的转移,是对纳税人财产或所得的一种合法的‘侵犯’或‘剥夺’,会造成纳税人财产减少或损失。征税过程始终存在着公共利益与个人利益的矛盾。单纯从利益关系上看,依法收税与依法缴税是一对对立的矛盾”[④].为协调这种矛盾,现代社会提出了“公共财政”的概念,“税收是文明的对价、是购买公共服务的代价”,但由于对政府提供的公共服务不甚满意,对公共预算的参与度、知晓度不高,公众未形成现代税收国家应有的税收意识(包括纳税意识和权利意识)[⑤].客观讲,“纳税光荣、偷税可耻”的观念并未成为全社会十分强烈的共识。
2、税收立法因素
良法是法治的前提,和谐的税法是和谐征纳关系的基础。因税收法律、法规粗线条、原则而概括,执法活动当中直接使用的更多的是各种形式的执法解释(财税发、国税发、国税函、国税明电等),“执行法律文件有两千五百多份,现在只有不到一百份属于严格意义税收法律的规章,其他两千四百多件都是涉税的税务规范性文件(截至2005年)”[⑥],在行政主导的税收体制下,因政府有征税的内在冲动及追求管理的效率,往往存在扩大解释加重纳税人负担的情形,而疏于对恣意征税的限制,往往造成实际执行的难度。
3、其他利益矛盾的影响
随着利益主体多元化和利益矛盾的增加,其他领域的矛盾往往将税收作为解决问题的突破口。如,一些举报案件往往是其他领域矛盾的反映,处理不当,也会使税务机关处于风口浪尖[⑦];其次,改革以来,地方政府成为推动经济增长的主体,造就地方政府独立的经济利益,导致地方保护主义、地区税收竞争等与整体利益相冲突的矛盾并影响税收执法[⑧];第三,当其他领域的矛盾尖锐时,往往寄希望于税收的调节作用,调节房价寄希望于开征房产税、治理污染寄希望于开征环境税、调节交通压力寄希望于开征机动车排污税。各类社会矛盾进入税收领域,对税收执法提出了更高要求。
4、税收执法因素
随着近几年依法治税工作的推进,税收执法总体有了很大改善。但仍存在着法律思维欠缺、辩法析理能力低等问题,影响税收执法的法治化转型。同时,税收执法在事实认定、法律适用、法律解释、行政决定等方面具有广泛的自由裁量权,一定程度上还存在乱用、滥用执法权的情形。
(二)税务人的法律思维模式
在公共决策的过程中,理论上有无数种思维方式,但最典型的公共决策的思维方式有四种,政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡,政治思维最大特点不在于考虑是非,而是强调在思维过程中将政治的利弊权衡作为中心因素考虑;经济思维主要将成本和收益的比较作为核心因素来考虑,如何用同样成本来获得更大收益,是经济思维要考虑的核心因素;道德思维首先考虑道德上的善恶评价;法律思维就是合法性思考,以合法性为决策的前提[⑨].
税收执法作为一种公共决策,执法是其本质属性,尤其税收强调“法定主义”和“公平主义”,因此法律思维应是税务人的首要思维模式;而对法律实施社会效果的追求必然要求税务人思维的多向度。因此,在和谐社会背景下,税务人应确立以法律思维为主导多向度的思维模式。笔者认为,这种思维模式应包括以下三个层次:
1、第一层次:以演绎推理为基础的合法性考量
法律思维首要考虑的是合法性。我国是成文法国家,因此,这种考量主要是以三段论为基础,运用演绎推理的方式进行的。这种思维是一种知识性、技术性思维方式,它需要充分的税收、法律业务知识和逻辑推理技术。
这种以演绎推理为基础思维模式,能够保障所有符合法律规范所定条件的情况被相同处置,从而实现“相同情况相同处理”的法律形式正义要求;其次能够保证从前提推导出结论的必然性,就此可以维护法的安定性和确定性;最后能够使我们以最可靠的方法检验各个推论环节的正确性,进而对执法过程进行监督。因此,确立这种思维模式为税务人的首要思维模式,是实现“税收公平”的必然要求,也是规范执法、防止执法权乱用滥用的需要。
2、第二层次:以辩证推理为基础的价值考量
这种思维模式以建立在辩证逻辑基础上的价值考量为判断依据,也是法律思维的重要组成部分,其目的在于实质正义的追求。“这种逻辑是建立在理性考虑基础之上的,这就使它同武断的判断完全区别开来。这种逻辑的特征在于它是实质性的,而不是形式上的……其判断标准并不是那种毫无控制的意志或主观偏爱的产物,而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的……(其判断标准)主要有那些在文化中业经牢固确立的价值规范,贯穿于法律制度中的基本原则,显而易见的情势必要性以及占支配地位的公共政策方针”。[⑩]这就为法律思维与政治思维、经济思维、道德思维的结合创造了条件。但这种思维模式“通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性”。[11]因而,它是有适用条件的,只能作为“合法性考量”的补充。在税收执法中以下两种情况需要运用这种思维模式。
一是,当作为演绎推理前提的规则概念模糊、不周延时。立法在界定法律概念时,通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形,而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形,而案件事实具有复杂性和不断变化性,在法律适用时就会出现模糊状态,必须借助价值考量进行判断。“期望建构一个在定义上严格而又一致的法律概念系统,并期望这种系统能够为一切案件提供可靠的、机械的操作标准,使法律成为一个完全的演绎制度,是永远不会成功的”。[12]税收执法也是这样,税收以各种经济活动为征税对象,而经济活动形式是多种多样、千变万化的,而法律规则中的概念是概括的,往往滞后于现实,在确定某项经济活动是否适用某一法律规则时,往往需要借助价值考量进行辅推理。[13]
二是,当作为演绎推理前提的规则与当代现实、法律原则精神相悖时。在行政主导的税收体制下,因政府有征税的内在冲动及追求管理的效率,执法解释往往存在扩大解释加重纳税人负担的情形,这就要求我们要时刻关注规则执行的社会效果,借助辩证逻辑进行价值考量。当规则与当代现实完全相悖、产生不良社会效果的,要运用政策反馈机制、复议中的规范性文件审查机制等促进规则完善,消除税制中的不和谐因素,力求税收的“良法之治”
3、第三层次:以谦抑性为核心的“恢复性行政”思维
《复议法实施条例》创新意义最大的是首创了行政复议的和解与调解制度,将源于美国的aDR(替代性纠纷解决机制)引入我国行政领域,体现了一种“恢复性行政”思维——“通过所涉行政争议相关的行政机关、相对人及第三人之间丰富的参与和交流,双方相互交流、沟通和妥协,在正式的复议决定外寻求和解与调解,以期修复由行政违法导致的社会关系的破损,并尽量减少后续主体交往中的知识性和情绪。……‘恢复性行政’不单纯关注纠纷的法律答案,而侧重在一种更加宽阔的社会视野中关注纠纷解决的社会效益,以社会参与和寻求合意的机制设计最终达到纠纷解决的最大收益。”[14]
这种“恢复性行政”契合了“和谐社会”的理念,但因其与传统的行政法理论相悖,缺乏具体操作性的法律规定,实际执行起来在很大程度上将强化行政对管理方便与效率的片面追求,而缺乏对公共利益与公共政策问题的审慎思考[15].因而理论界对其仍保持足够的警惕。
笔者认为,虽然“恢复性行政”作为一种纠纷解决机制存在理论及实践上的困难。但“恢复性行政”思维体现了对行政权的“谦抑性”要求,这点对丰富完善税收法律思维、实现税法执行的社会效果,是有重要意义的。
一是改变单纯的“报应性惩处”的管理思维,注重征纳双方利益的衡平。“恢复性行政”是与“报应性惩处”行政相对应的,“恢复性行政”强调执法的目的不在于惩处,而在于“恢复被违法行为损害的社会关系”,在此过程中注重各方利益的平衡,以寻求最大的社会效益。刑法修正案关于偷税罪的修订,一定程度上体现了这种“恢复性法律思维”。在和谐社会背景下,在税收执法(包括是执法解释)中运用“恢复性法律思维”来考虑问题,改变单纯的“报应性惩处”的管理思维,对于提高税制理性、提高税收执法的社会认同度是十分必要的。
二是健全执法程序,使行政相对方的诉求充分表达。“恢复性行政”一个重要的特点是公众参与、当事方充分交流沟通乃至妥协,从而减少后续交往中的知识性和情绪。按
“恢复性法律思维”,应更注重执法程序的独立价值,在社会影响大的案件中,尝试将第三方引入程序,体现执法对舆情之关注,能提高最终决策的公信度。如,《税务行政复议规则》规定“各级行政复议机关可以成立行政复议委员会,研究重大、疑难案件,提出处理建议。行政复议委员会可以邀请本机关以外的具有相关专业知识的人员参加”;总理在依法行政会议上的讲话也指出:“各级行政机关要进一步建立健全重大决策的规则,把公众参与、专家咨询、风险评估、合法性审查和集体讨论决定,作为决策的必经程序。”
三、基于法律思维的执法意识
笔者认为,税收实务中要运用法律思维去思考问题和解决问题,首要的是坚持“合法性”考量,当单纯的“合法性”考量导致执法的法律效果与社会效果相冲突时,应运用“价值考量”去反思,我们的法律适用是否陷入“形式主义法律观”的陷阱。要运用“价值考量”和“恢复性行政思维”保持税制的理性和执法的谦抑性。基于上述思维方式,在实践中应提高以下几种执法意识:
一是尚法意识。法律思维是以法律规则为基点开始的思维,在执法中首先要崇法尚法,善于用法言法语、运用法律思维规则认识问题、分析问题、评价问题,在实务中要提高逻辑推理的严密性。要杜绝疏离法律规则的空泛评价。
二是说理意识。法律思维是一种说理性的思维。我们执法中运用证据认定法律事实,解释税收法律规范,根据法律事实和法律规范作出决定的过程,实质上是多个演绎推理或辩证推理的过程,同时也是说理的过程。实务中稽查报告、审理报告、处理、处罚决定等都作概括性表述,缺乏以逻辑推理为基础的说理过程,这样就很难保证最终的决策符合法律思维的要求。因而,推行说理性税务文书,对于推动执法人员按法律思维办案,具有重要意义。
三是证据意识。法律思维是一种建立在法律事实基础上的推理过程,而法律事实是根据证据、依据证据规则认定的事实,离开证据,法律思维无从展开,执法活动也无从开展。离开证据的执法活动必然违背法律思维的要求。
四是程序意识。法律思维首先是一种追求程序正义的思维。程序正义是实体正义的保证,是防范自身风险的保障,也是提高决策社会认同度的必要手段。如,在重大执法事项决策时,规范有效的合议制度,适当引入专家学者等第三方,一方面可以提高决策的准确性和社会认同度,另一方面即使导致某些不良后果(如法律效果与社会效果发生冲突),也能最大限度地防范风险。在法律思维的视野里,程序有其独立的价值。但这种价值是建立在对程序的实质遵守上,否则就很难发挥保障作用,因此要防范对程序实质要求的规避。根据修订后的《税务行政复议规则》规定,对经重大税务案件审理委员会审理的案件,不论以什么主体名义对外作出决定,发生复议都由重大税务案件审理委员会所在税务机关的上一级税务机关受理,体现了对程序的实质遵守的追求。
五是衡平意识。在以辩证推理为基础的法律思维模式中,衡平是关键。在具体执法活动中,每个执法人员不可避免地要涉及到对相关税法规范的理解和解释,就必须树立衡平意识,培养公正衡平的技术,在整个法律体系内进行价值衡量,以实现法律适用的公正。防止孤立地理解税法规范,或受“形式主义法律观”支配。法律是价值衡平的技术,而不是单向价值的追求,对那些单向价值追求的思维方式要保持足够的警惕和怀疑。[16]
行政复议的基本概念篇10
[关键词]经济管理实定法行政行为变更
现实生活中,经济管理行为发生变更是常态。如,行政规划作出以后,需要对规划线路作出“调整”;行政许可作出以后,许可机关可能应申请人之申请,或依职权对许可内容作出变更,如延长许可期限,扩大许可范围,等等;……。经常性的变更对当事人的权益会产生很大影响,故对之作程序制约已是法学界之共识。然不作充分的理论论证,就不能在行政程序法上对之进行有效制约。
上述所有这些变更,在法学原理上,都属于行政行为的变更。行政行为的变更“是指行政行为在作出以后和消灭以前,行政行为在内容、依据和形式上的变化。”变更的这一定义指出了变更与撤销、废止等行政行为消灭的大致区别,也为以下问题的回答提供了可能性和必要性:一个非瑕疵行政行为(即不存在合法性和合理性问题的行政行为),其变更与不变更的界限是什么?(非瑕疵行政行为的)变更与废止的对象相同,即都是非瑕疵行政行为,原理亦有相同之处,那么,不同之处是什么?(瑕疵行政行为的)变更(补正)与撤销的对象相同,即都是瑕疵行政行为(即存在着合法性或合理性问题的行政行为),其原理即有相同之处,那么,它们之间的界限又是什么?……
而上述问题的回答,也会使得变更定义更加丰硕和饱满。而“对一个概念下定义的任何企图,必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。”所以,笔者认为,在更深入地理解变更一词之前,先须对我国实定法中广泛使用的“变更”一词进行解读。
一、我国现行法律规范中有关“变更”一词的使用
第一,宪法性法律中的“变更”
《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第十五条,等等。
第二,民事法律中的“变更”
《中华人民共和国合同法》第二条、第二十条、第三十条、第三十一条、第五十四条、第七十条、第七十六条、第七十七条、第七十八条、第二百八十五条、第二百九十五条、第三百条、第三百零八条、第三百九十九条。等等。
第三,行政法律规范中的“变更”
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四条、第六条、第四十四条、第五十七条。
《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第四十九条,等等。
第四,仲裁、诉讼等程序法律中的规定
《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第三十六条,《仲裁委员会登记暂行办法》第五条,等等。
第五,刑事法律中的变更
《中华人民共和国引渡法》第二十六条、第二十八条,等等。
第六,其他法律中以及其他性质的变更
《中华人民共和国邮政法实施细则》第三十六条、第四十八条,等等。
以上是各种实定法中的“变更”,与学理上的变更差距很大。第一,有的同一部法律中的“变更”属于不同类型。如《民法通则》第五十四条,第五十七条,第八十五条,第一百一十五条,这些规定中的“变更”都是民事行为。《民法通则》第五十九条,“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。”这里的变更则是个程序法上的行为。《民法通则》第四十四条,“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更,应当向登记机关办理登记并公告。”“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”此条中,登记机关对企业法人变更事项的登记并公告行为,就是一个行政处分。第二,同为变更,有的是法律行为,有的是事实行为。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四条规定,“机动车的登记,分为注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记。”这里的变更是行政处分。该条例第五十七条,“机动车应当按照下列规定使用转向灯:(一)向左转弯、向左变更车道、准备超车、驶离停车地点或者掉头时,应当提前开启左转向灯;(二)向右转弯、向右变更车道、超车完毕驶回原车道、靠路边停车时,应当提前开启右转向灯。”本条中的变更就是一种事实行为。第三,根据《中华人民共和国立法法》(2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过,2000年3月15日中华人民共和国主席令第三十一号公布,自2000年7月1日起施行,以下简称《立法法》),在中国大陆,法律、行政法规、地方性法规,都是具有法律效力的“法律规范”,但就其效力的强弱、大小而言,法律大于行政法规、大于地方性法规。
以上所列举的仅仅是一部分法律(和一些全国人大及其常委会所通过的具有法律效力的决定)和行政法规,而没有列举出地方性法规、部门规章和地方政府规章。因为就“变更”这一问题而言,据笔者考察,地方性法规并无不同于法律和行政法规的新的规定。换言之,在“变更”问题上,对法律和行政法规的考察就足以代替对地方性法规等规范性文件的考察。且本节对我国法律规范中的“变更”一词的列举也只是一部分,详细列举见本毕业论文的附表。
二、我国实定法中变更的概括和总结
由上述可知,我国实定法中的变更不少并非属于行政行为和行政救济行为,不在本文的研究范围之内。笔者尝试性地将属于本文研究范围之内的,我国实定法中的不同形态的变更作以下归类:
第一,按照变更的方式不同,可归为明示的变更和默示的变更。
明示的变更即行政主体以明确的方式对行政行为进行变更,且告知行政相对人。例如,中华人民共和国行政许可法第四十九条规定,“被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。”依据此条规定,行政机关对行政许可的变更,就是明示的变更。
默示的变更即行政主体并不以明确的意思表示对自己所作出的行政行为进行变更,而是在某些情况下所发生的行政行为的变更以默许。现实中常常发生的情况是,行政相对人不同意行政主体对自己所作出的行政行为,而请求行政主体予以变更,在行政主体未作肯定答复,亦未作否定答复的情况下,自己进行了变更,而事后行政主体亦予以默认。
案例
有权机关在行政相对人违法砍树一棵的情况下,责令其补种十棵。但该地事实上根本不可能种下十棵树,于是,该相对人并请求行政人允许其只种五棵,后者去现场看了看,未置可否即离开了。相对人便只种了五棵,并向行政人汇报,后者再次去现场检验后又未作否定表示。相对人事后亦未被要求补种。
本案中,相对人砍树一棵,被责令补种十棵,这是行政行为之一种――行政处罚。后由补种十棵,变更为五棵,这是行政行为的变更。这一变更并非行政主体所明确要求的,而是行政相对人向有权机关提出请求,在未遭后者反对的情况下进行的;变更完以后,又被有权机关所默认。这就是默示的变更。从表面上看,这种变更是相对人自己进行的,实际上是行政主体完成的。因为,如果是行政相对人自己在未经有权机关允许的情况下所为之“变更”,则必然会遭到有权机关的反对而不可能发生,或虽然会发生,也会被制裁。
第二,按照变更对象的不同,可分为锁链式行政行为的变更和过程式的行政行为的变更。
所谓“锁链式行政行为”,是我国台湾洪家殷博士对德语Ketten-Verwaltungsakt的翻译,即由行政主体不断地作成有时间限制的行政行为,而形成类似锁链般环环相扣的情形,如一直不断地给予延长之营业许可或居留许可。我国行政许可法第五十条规定,“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。”“行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”该法第四章第五节题为“变更与延续”,这里的“延续”和“变更”都是学理上的变更。因为延续的对象是行政许可这一行政行为的重要内容――期限,没有期限即无许可可言。行政许可法第二条规定,“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”“从事特定活动”,必然要在一定时间限度即期限内。即使是“无限期”也是一种期限,即“永久”。
1966年,日本学者今村成和在《行政法入门》提出所谓“行政过程中民主性之确保”观点,并首次将“行政过程”概念写入该教科书,书中圆部逸夫法官曾将行政过程定义为:“行政权为达成行政上目的,于宪法下,讲求法令上、惯例上所能运用之一切手段,所为一连串程序之连锁”。此后,不少学者提出了关于行政过程的观点。远藤博也认为行政过程为“调整行政法上的各种利害关系提供了场所”,盐野宏则认为行政过程是“实现具体权利义务的实践过程”。学者们的观点虽有不同,但基本的共识是:“行政过程论”的意旨在于打破传统行政法学对行政活动静态的局部性考量的研究范式,将实现行政目的的行政活动视为一个前后承接的动态过程,以求得对行政现象作出更为科学、更具系统性的解释。在日本,“行政过程论”已经逐渐被学者们所接受。行政过程论对于行政行为的变更具有重要意义。
《中华人民共和国公司登记管理条例(修正)》第五章“变更登记”第二十六条规定,“公司变更登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。”“未经变更登记,公司不得擅自改变登记事项。”如果不以“行政过程论”考察,变更的只是“登记事项”,而非行政行为。可是,若依行政过程论,这种对登记事项的变更,就是对行政行为的变更。首先,登记是一个行政行为,即是有权机关应相对人申请所作出的特定的行为,是有权机关即行政主体所为之行为,而非相对人所为。相对人未经行政主体同意所为之“变更”,会受到处罚。上述《条例》第七十三条规定,“公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。其中,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。”其次,这个变更行为是由一系列手续构成的,但其本身并非是一个手续。登记行为完成以后,就一直存在。行政主体对登记事项的变更,就是对行政行为内容的变更。按照上述法规规定,登记事项包括公司名称(上述《条例》第二十八条)、住所(第二十九条)、法定代表人(第三十条)、注册资本(第三十一条)、实收资本(第三十二条)、经营范围(第三十三条)、公司类型(第三十四条),等等。
另外,在我国的许多法律、行政法规中,有的变更一开始是相对人所为,但后经行政主体“确认”,后者的这种“确认”就是一种行政行为的变更。例如,《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十八条,“有下列行为之一的,处货物价值5%以上30%以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:……(四)经营保税货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务,不依照规定办理收存、交付、结转、核销等手续,或者中止、延长、变更、转让有关合同不依照规定向海关办理手续的;……”海关对延长、变更有关合同给予办理手续(后手续),就是一种行政行为的变更,因为有关合同在延长、变更之前,已经办理了一定手续(前手续),后手续就是对前手续内容的变更。从前手续到后手续,就是一个“过程”。
以上两种变更,都受行政程序法的调整。而《中华人民共和国行政程序法》迟迟不得出台。据笔者所掌握的资讯,已经有的草案稿中,被理论界认为比较成熟的,是有两个。一个是北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组起草的,《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》(以下简称《试拟稿》),主持人是姜明安教授。另一个是应松年主持起草的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》即专家意见稿(一)(以下简称《意见稿》)。两者都没有对变更问题作出足够的关注。[42]笔者认为,主要乃因为对包括变更在内的理论问题没有厘清。
第三,从对变更调整的法律法规性质不同,可分为行政管理法中的变更和行政救济法中的变更。
虽然行政救济程序中的变更与上述各种变更在变更主体、变更进行的程序方面不同,但其对象和内容是相同的,即都是对行政行为的变更,且变更的都是行政行为的内容、形式或依据。《中华人民共和国行政监察法》第三十八条规定,“监察机关对受理的不服主管行政机关行政处分决定的申诉,经复查认为原决定不适当的,可以建议原决定机关予以变更或者撤销;监察机关在职权范围内,也可以直接作出变更或者撤销的决定。”例如,监察机关认为主管机关所作出的撤职处分过重,可以建议变更为记过、记大过,等等。该法第二十四条,第四十条规定,“上一级监察机关认为下一级监察机关的监察决定不适当的,可以责成下一级监察机关予以变更或者撤销,必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。”此条虽然未明确是一种救济程序,但因为实践中下一级监察机关的监察决定能够引起上一级监察机关的注意,一般都由于有关相对人对监察机关的监察决定不服而寻求救济的缘故。所以,此条中的变更亦是行政行为的变更。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条,第四十七条,《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条,“人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:……(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”中的变更是司法机关对行政行为(显失公正的行政处罚)的变更。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条,“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:……(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的;……”第二十九条,“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”“申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。”此处的变更是复议机关对行政处分(具体行政行为)的变更。
上述变更都是行政救济程序中的变更,但相互间仍然有区别。行政监察法和人民警察法中的变更,是内部救济程序中的变更,可称作内部变更。是否要将此内部变更之救济亦引人行政复议和行政诉讼?在理论界分歧很大。
行政复议制度和行政诉讼制度中的变更,则是独立的外部第三方在提供救济时,即外部救济程序中的变更,可称作外部变更。两者相比较,外部变更更受到实质存续力的制约。而在行政复议和行政诉讼这两种同属于外部救济程序中,行政复议则是行政救济,行政诉讼则是司法救济。世界各主要法治国都既有行政救济,又有司法救济。主要是因为行政救济能克服司法救济的弱点,例如,费钱、费时。而司法救济又能克服行政救济的缺点,如程序性较差、公正性不强。但中华人民共和国行政复议法规定了,在复议机关变更行政行为的情况下,复议机关即成为被告,这一规定使得许多复议机关明明应该作出变更的情况下,而作出了维持原行政行为的复议决定,这就大大降低了变更决定的适用率。本文在后面的相关章节中,对瑕疵行政行为的变更探讨时,将对此作进一步论述。
由上述可知,不论是哪一种变更,都符合学理上变更的定义,即“是指行政行为自作出以后,到消灭之前,其内容、形式或依据所发生的变化”。可见,这定义是准确的,即它是对各部门法律中变更的概括和提炼。又因为,行政程序法法典是对各部门法律中程序共性的概括和总结,所以学理上的这一变更概念可作为行政程序法中的一个概念,即法律概念,而不仅仅是个法学概念即学理概念。进而言之,行政程序法中对变更作专门的、相对独立的规定是可行的,也是必要的,而不应该将其仅仅作为废止或撤销的“附带物”。
参考文献:
[1]胡建淼:《行政法学》(第二版),法律出版社2003年第2版,
[2][奥]凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,北京,中国大百科全书出版社1996年1月第1版,第31页。