关于传统文化的知识篇1
关键词:传统文化;知识产权;保护
中图分类号:D923．4文献标识码:a文章编号:2095－4379－(2016)01－0122－02
对于传统文化，各国都给出了自己的定义，一般来讲传统文化是指反映一国民族特质和风貌的民族文化，包括一国民族历史上的各种思想文化。我国历史悠久，传统文化资源丰富，但由于法律保护的缺失，导致大量的传统文化不能得到法律的保护，给我国造成了大量的经济损失。①时至今日，对于传统文化仍有不少学者反对利用知识产权进行保护，概括起来原因一般包括三个方面:一是传统文化由集体拥有，不符合知识产权的私权特质;二是传统文化处于公有领域，不属于专有性权利;三是传统文化历史悠久，不具有创新内涵。正是由于这些认识方面的差异，才导致了传统文化迟迟不能获得知识产权的保护。因此，对传统文化的可知识产权性进行分析不仅有利于提高我国传统文化的保护水平，而且还有助于推动相关立法的完善。
一、传统文化的私有特质
传统文化是指被一个国家、地区或民族所持有的当地的、传统的、与生活息息相关的文化。既然是“传统的”文化，那么必然不是短期形成的，事实证明，世界上各个国家、地区或民族的传统文化都经历了漫长的发展过程，虽然在传统文化产生之初，它可能是个人创造的结果，但随着时间的推移，传统文化逐渐成为一个国家、地区或民族共同拥有的财富。因此，传统文化的持有者一般是特定区域的群体或民族。也正因为如此，才一直遭到反对者抨击，认为传统文化不应当利用知识产权进行保护。因为知识产权本质上是私权，其权利主体必须是一个可以确认的作者、发明者或者其他创作者。②传统文化的确和普通的私权有所差别，但如果把私权理解为私人权利也不免过于狭隘。私权与公权是法理学的一对基本概念，一般来说公权强调的是国家或相关组织在管理公共事务过程中与其它主体之间的命令与服从关系，而私权是指私法上确认的权利，它更侧重于主体之间的地位平等。由私权的概念我们可知，私权并不等同于公民的个人权利，它强调主体之间的平等地位，因此不仅私人可以作为私权主体，集体、甚至国家都能作为私权主体;其次，传统文化由特定区域的集体创造，被该群体共同拥有，这个群体在行使传统文化的相关权利时，并不是作为公共事务的管理者，而是作为传统文化的持有者去追求利益和谋求保护，这时该群体对传统文化拥有的权利就是一种私权。因此，传统文化属于私权这在概念上并不矛盾。目前，厄瓜多尔、智利、巴西等国已经开始运用集体所有权制度保护传统文化并取得了一定的成效。
二、传统文化的相对公开
知识产权是权利人对知识产品享有的专有性权利，知识产权的专有性是指知识产权为权利人所独占享有，任何人非经法律特别规定或者权利人同意都不得对知识产品实施占有、使用和处分。知识产品和普通的有形财产不同，它可轻易被多个主体利用，并且知识产权的侵权行为也具有隐蔽性，因此，知识产权的权利范围只能由法律来明确规定，这个权利范围就是知识产权的“专有领域”。根据法律规定，只有处于专有领域的知识才能获得法律保护，如果是处于公有领域、人人皆可自由获得的知识，就丧失了法律保护的依据。传统文化由特定区域的集体所创造，被该集体共同拥有。相比普通的知识产品来说，其了解及持有的受众更广，这就意味着传统文化在一定范围内是公开的，但是这种公开不是绝对的公开，只是在该区域或群体内部的公开。但只要该传统文化没有在该区域或群体以外被广泛知晓，就不能认为其处于公有领域。事实上，一些国家已经把“共有的区域性”或“公开的区域性”用在了传统文化的新颖性判断中。如秘鲁在其保护传统知识的法令中规定:一项传统知识，如果通过如出版等大众传播媒体能够被他人而不仅是土著人民所利用，或者当涉及财产、使用或者生物资源的特征时，如果在土著人民和社区以外被广泛知晓，它就被认为进入了公共领域。由此可见，只要传统文化还没有处于公有领域，它仍然可以成为知识产权的客体。
三、传统文化的创新内涵
知识产权是人们对其创造性智力成果所享有的权利。究其根本，知识产品的创新性正是其获得法律保护的根本原因。这种创新性在专利权领域体现的最为明显，它要求客体具有新颖性和创造性，在著作权领域体现为作品的独创性，在商标法领域体现为商标的显著性。因此，传统文化要想获得知识产权的保护，也必须要具有创新性。和普通的知识产品相比，传统文化历史悠久，因此它往往被认为缺乏创新特质。但我们细心发掘，不难发现，传统文化虽然号称“传统”，但在新的历史环境中，它往往也会被烙上新的时代印记。每一代人在学习、接受、传承传统文化的同时，也根据自己的理解和领悟添加了具有时代特性的内容，这也体现在传统文化的发展轨迹中。传统文化内涵丰富，涵盖了科学、艺术、文学、工业等多个领域，时至今日仍然具有很大的社会价值。因此，即使在当今社会，我们也不能否认传统文化的创新内涵。我国对大量的基于传统药方的改良授予专利就印证了这一点。传统文化来源于遥远的过去，随着环境的变更不断发展，它来源于传统、但又超越了传统，是顺应时展的产物。与现代知识相比，除了发展过程较为漫长之外，其创新性特质并没有本质的差别。
四、结论
目前国际上对传统文化的保护有两种意见:一、建立专门的传统文化保护制度;二、修改现有的知识产权条款适应传统文化的保护要求。建立专门的传统文化保护制度不仅周期过长，而且也会造成额外的立法负担，所以利用现有的法律制度保护传统文化无疑是目前的最优选择。并且，相比于其它权利来说，传统文化最符合知识产权的客体特征，同时作为创造性的智力成果，传统文化也应当受到知识产权的法律保护。因此，我国完全可以把传统文化作为知识产权保护的一个新的客体，赋予特定地区和民族对于他们所共同拥有的传统文化享有权利，同时应当帮助传统文化的持有者成立专门的组织以集体的名义对传统文化进行保护、利用并享有收益。在传统文化的保护过程中，有一些发展中国家已经走在了前列，探索出了一些值得我们借鉴的保护模式，如印度就是通过建立数据库的方式对传统文化进行保护。我国对传统文化的保护还处于起步阶段，在保护传统文化的过程中，不仅需要尽快制定、修改相关法律，而且需要对现有的传统文化进行归纳、整理和保护，以促进该区域及民族的文化、生态保护及发展。
［参考文献］
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关于传统文化的知识篇2
关键词：传统文化；知识产权；黔西南；保护模式；
中图分类号：G127文献标识码：a文章编号：1674-3520（2014）-04-00195-02
传统文化是人类文明传承与发展的载体，是人类可持续发展的源泉，传统文化的在人类历史发展过程中有着不可替代的价值，但是传统文化又是一种与现代知识完全不同的知识体系，传统文化产生的年代久远、传承方式特殊、处于相对公开的状态，加之权利主体不明确，现行的知识产权体系无法对传统文化提供有效的保护，而传统文化又处于传承与发展的危机之中，因此，本文拟对传统文化的法律保护的若干问题进行研究。
传统文化的保护理念与现代知识产权存在着冲突，代表西方物质文化的知识产权制度并不能实现传统全面的保护，因此需要更为有力保护方略进行强势保护，这种制度设计并不是仅仅停在制度设计层面，而是上升到国家经济发展战略层面，实施对传统文化的全方位的保护，明确传统文化的保护战略目标和价值。传统文化的国际国内保护实践证明，传统文化的保护不能仅仅依靠私法，而需要国家公权力的介入。[]强调公权力在传统文化法律保护中的责任与作用，建立相应的行政法律制度宣示国家对传统文化保护的立场、态度、政策目标和基本原则，对传统文化持有者进行激励，对传统文化的生存环境进行保护，对传统文化的侵害行为进行制裁，为传统文化的保护创造良好的法律环境。因此，制定渗透着公法与私法精神的特别法来提供更有效的保护无疑是一个理想的选择。
同时，基于传统文化的保护的紧迫性以及制度设计的成本与效益的分析，要充分利用现有的公法与私法相结合的法律保护制度，在现有法律的框架内对现有的法律制度进行微调，以尽可能地适应传统文化的性质特征。
一、国际、国内研究背景
1976年wipo（世界知识产权组织），与联合国教科文组织一起建立《突尼斯版权示范法》，首开非洲国家在本国版权法内建立起民间文学艺术的保护机制的先河。1982年联合国教科文组织与wipo召集政府专家委员会，进一步承认了进入其民间文学艺术范围的对象都应作为原住民知识产权受到保护。2000年，wipo组织成立了知识产权和遗传资源、传统文化及民间文学艺术政府间委员会（简称wipo政府间委员会），通过会议，wipo的成员国已经宣布要强化传统文化保护的法律手段建设、尊重传统文化，对利用传统文化的收益进行公平、公正的分配，同时，wipo政府间委员会也宣称要建立保护传统文化的特别法律制度，并提出了保护目标、客体、权利主体等要素。
菲律宾已经逐渐形成了传统文化保护的法律体系，由宪法、行政法和特别法组成，在这些法律中根据需要为权利主体设立了两个权利：一是国家和国家所有权，赋予国家对传统文化的宏观都督管理权以及传统文化的对外；二是传统社区权，包括进入传统社区攻取相关传统文化的控制权、商业化开发传统文化的事先知情同意权和利益分享权、涉及以相关传统文化的参与决策权等。
哥斯达黎加对传统文化法律保护的研究主要贡献在于其在原住民及其社区的广泛参与下制定通过了《生物多样性法》，该法宣示了与生物有关的传统文化受到知识产权或专门登记制度的保护，并成立了一个政府、企业、科研机构、农民及原住民参与国家生物多样性管理委员会，负责实施与监督该法的实施。
印度则致力于传统文化的文献化和数据化，以印度的民间草药为例，印度建立传统文化数字图书馆。为了防止传统文化被窃事件的发生，为已进入公共领域的草药建立数字信息库以确保有关在先权利。这项工作为有关药用和其他用途植物（已经进入公共领域的）的传统文化进行收集归档，以为建立一个便利的计算机数据库作出准备。这类数据库将使得全世界的专利管理部门都能够查找和审查专利是否已经普遍应用过或是否存在在先权利，从而避免为“误授”专利。同时，印度的努力也引起了南亚诸国的关注，为保护地区传统文化，南亚诸国计划共同建立一个传统文化数字图书馆，还将对相关法律加以修改，防止传统文化遭到商业专利的盗用。
在国内，有学者主张特别保护机制应分为四个层面：首先，对国家和社会公众有重大意义，非少数民族持有并且还未广为人知的传统文化，应该认定为国家所有，由中央政府有关部门代表国家行使权力。例如，我国的景泰蓝、宣纸等制造技术，他人若要使用必须经相关政府部门的批准。其次，对明显具有少数民族特色的传统文化，由民族自治机关或者其他组织行使权利。再次，对尚未公开的传统文化，如祖传药方，由其持有者行使权力，对这类知识的使用要经过持有者同意。最后，就是那些已经处于公有领域的传统文化。实际上在这些传统文化上设定任何财产性权利都不切实际。因此应当允许公众对这些权利进行自由无偿地使用，对这类传统文化的保护主要是为了防止其他人尤其是外国人在这上面获得知识产权。还有学者则主张结合其他国家已有经验，如印度、秘鲁等国，创建传统文化的特别保护机制。
二、黔西南州的民族文化现状
贵州省的黔西南布依族苗族自治州，位于贵州省西南部，毗邻云南和广西，境内以布依族、苗族为原住民，和全国其他少数民族地区一样，黔西南保有着十分丰富和原生态的少数民族传统文化，布依族的传统民间文艺表达和苗族的服饰及舞蹈是为代表。
（一）布依族传统文化。黔西南州布依族有极具民族传统的歌舞、节庆、习俗，布依族音乐"八音坐唱"有"声音活化石"、"天籁之音"之称，享誉海内外。彝族舞蹈"阿妹戚托"被誉为"东方踢踏舞"。布依族"八音坐唱"、布依铜鼓十二则、查白歌节、土法造纸、布依戏、布依族勒尤、布依族高台狮灯舞被列入部级非物质文化遗产名录。
（二）在苗族服饰方面。苗族服饰也是当地的一个特别文化现象，包含多种多样的文化价值。作为传统资源中的传统手工艺，在苗族的服饰上得到充分的体现。作为传统资源中的传统手工艺，在苗族的服饰上得到充分的体现，在黔西南州，生活着不同类的苗族同胞，其服饰也不尽相同。这是一片独特的文化风景，苗族服饰里有很多愿材料都是使用当地所产的材料，其银装饰品的确制造工艺和图案的绘画、刺绣技巧都是苗族人经过世世代代的不断改进而来，而现在非该地区的一些个人或者商家在表演或者其他方面的用途上在使用苗族服饰，则是对苗族服饰文化的扭曲。但现在对苗族服饰有关权利的保护也没有健全的法律基础，致使很多苗族服饰外传和亵渎，甚至致使很多苗族服饰的手工艺技术被泄露。
如今，传统知识因缺乏时尚性而遭遇年轻人冷落甚至抵制。对年轻人而言，传统的和旧的方法、知识及祖辈沿袭下来的生活习俗已经过时；利用传统手工技能制作产品的时代已经成为历史。在这样一种社会氛围中，传统知识及做法正在走向衰落。从现实社会的情况来看，年轻人（据笔者自己及考察的情况看，主要是1980年后出生的人群）不愿意承袭传统所导致的不仅仅是传统知识自身的消亡，而且还致使整个人类社会的文化多样性及不同文化背景下优良传统的传承受到了严重威胁。在黔西南州的兴义市、望谟县、贞丰县等，现在的年轻人除了上学的，几乎都外出打工挣钱，这样，留守村寨的只能是老、弱、病、残者。
三、我国法律对传统资源保护的困境
传统资源要得到有效保护，法律制度应该是核心环节，要使得法律能够很好地保护传统资源，首先要对传统资源的权利范围进行确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，但是又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。
由于传统资源不具有法律意义上的时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常性的进行。
由于传统资源具有地域性，这就是决定了基于传统资源的权利的专有性，这个是知识产权具有的共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统资源所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。
权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统资源所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。
四、传统资源知识产权保护模式构建思考
用何种模式保护传统资源，是国际社会至今未达成一致意见的话题。笔者认为，在现行的知识产权法律制度里面进行适当的修正及增加，我国的知识产权法规要尽快修改完善。
从已经形成的制度及纲领性文件中可以看出，“知识产权+特别利+反不正当竞争”的综合保护模式将是未来的必然选择，其中“特别权利”机制有可能成为大多数国家共同接受的核心保护模式。所谓“特别权利（suigeneris）”，指的是类似于知识产权，但又不包括所有权的一种保护模式，这种保护模式将赋予权利人某些禁止权与受益权，从而使其可依法禁止其他人针对受保护的资源实施某些行为，或者在实施相关行为前以某种方式征得许可或同意。当其他人因利用受保护的资源取得收益时，权利人有权按照一定比例或方式获得利益。至少在涉及传统知识及传统文化表达问题时，发达国家已经明确表示了对授予相关资源以纯粹私权的反对意见。这表明，即使保护传统资源的法律制度能够最终建立起来，相关资源保有者也不可能通过私权机制完全阻止其他人对其拥有的传统资源的获取和利用，而只能阻止某些损害性的使用。但无论如何，这些资源保有者将有机会从资源利用者手中分享到合理的利益。这种利益分享机制将提高资源保有者进一步保护与传承相关传统资源的能力，从而真正实现传统资源的可持续利用。由于现行知识产权法律制度存在对传统资源保护的断层，所以，可以综合现行知识产权法律制度，分别从以下几方面考虑：
（一）与专利相关的制度。主要针对依赖传统资源而申请的相关专利权利，要尊重传统社区的应有权利，并且将与申请的专利有关的传统资源持有人列为“共同权利人”。
（二）与商标有关的保护。这里主要是对于那些基于传统社区里特别的物质、地理标志如：兴义市的万峰林布依族风情村、贞丰县的布依族节日等，建筑标志如：苗族服饰的牛角头，苗族的吊脚楼等，而对申请商标权利的主体进行限制。
（三）与著作权有关的保护。将那些在民族地区已经公开的传统知识、文化表达形式通过文献出版以期得到著作权的保护。
（四）与商业秘密有关的保护。在黔东南地区，有许多民间传统资源的保持人是基于家里上辈的秘传而得，秘密性就是他们的最大价值，一旦公开便可能丧失其价值，所以只能以终于秘密的方式来保护，并且结合《合同法》有关规定，对民间传统资源的秘密转让拟出相应的有利于传统资源持有人的原则和条款，
（五）地理标志。是在长期的历史过程中慢慢形成的，由于特定地区的气候、水土等自然因素的共同影响和作用下，所以该地区的生物产品具有特定的、与其他地区类似生物所不同的品质特征。从目前来看，tRips协议对葡萄酒和烈酒提供了高标准的地理保护，印度等国要求对传统资源有关产品如印度香米等提供保护。
（六）应该明确村民自治组织的法律定位，以便于对民族村寨传统资源开发和保护事宜进行管理。要禁止在旅游区景点大面积复制民族村寨，民族村、民俗村、民族主题公园等在有关部门审批时要应该严格审查，并且到知识产权部门登记备案。
五、结语
在我国现代化进程中，传统资源既面临了空前的展示和发展机遇，也面临了前所未有的市场化、商业化挑战。如何在当今复杂多变的社会形势下，认真对待传统资源的丰富性及其利益群体多重性的复杂特征，采取符合我国社会主义法治建设以及中国社会发展潮流的资源保护模式，是我们每一个关心传统资源的有识之士面临的重要课题。不管通过什么途径和方式，心中的目标却殊途同归，那就是：承认传统资源的特点和价值，满足传统资源持有者的实际需要，制止不公平和不公正使用，促进尊重，鼓励创新，实现利益分享，最终实现传统资源的优化传承，实现传统资源的和谐发展，为民族传统资源的传承和人类文化多样性做贡献。
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关于传统文化的知识篇3
关键词:少数民族传统知识法律保护文化多样性
一、少数民族传统知识法律保护的意义
在21世纪多元文化社会发展趋势的影响下,目前,世界各国的少数民族都面临着一个共同的问题:一方面,世界各民族正面临一场深刻的现代化革命,每一个民族都要在现代化与传统文化之间寻找平衡,都要协调处理好现代化与民族传统文化的关系,现代化是每个民族繁荣昌盛的必由之路,每个民族都不应当拒绝现代化;另一方面,每个繁荣昌盛的民族都应保存自己优秀的文化传统和本民族的基本特点。丧失现代化将意味着民族的贫困,丧失文化传统则意味着民族的消亡。正确处理二者的关系,有利于各民族的繁荣与发展。如何在各个方面正确处理好现代化与少数民族传统文化的复杂关系,是一个多民族国家在21世纪面临的重要课题。
（一）文化是人类在长期的生存繁衍与劳动、生活中创造出来的物质与精神产物。由于不同民族创造并发展、拥有了不同的文化，因此文化也是一个民族的重要组成部份，甚至是一个民族区别于另一个民族的重要标志。文化权是一个民族拥有自己民族文化得到保持、保护与发展的权力，对于衡量民族平等及一个民族的生存与发展、民族之间的互相尊重与团结都有十分重要的意义，是人权的一个重要内容。一般说来,一个民族有一个民族的文化,不同民族有不同的文化,世界上有多少民族就有多少文化,这许许多多各具特色的民族文化构成了全人类所共有的世界文化。不同民族文化现象的差异,反映了世界文化的多元性。多姿多彩的民族文化构成人类的共同财富,继承和发展各民族的优秀传统文化是全人类共同的责任。
（二）少数民族传统知识是许多人日常生活中不可缺少的一部分。在发展地区,例如在中国云南省少数民族地区,传统医药产品的人均消耗是现代药品的两倍以上,在一些偏远地区,传统医药是穷人唯一负担得起的治疗药品;在发达国家,草药的需求近年来也不断增长,仅在欧盟国家市场上1999年就达119亿美元。据世界卫生组织估计,世界市场上的草药产值已达到430亿美元,并且每年还在以5%~15%的速度在增长。
（三）少数民族传统知识是保持生物多样性和文化多样性的重要资源。世界上许多农作物的多样性都是由农民根据古老的耕作方法、品种选择和土地利用习惯而保持的,并为当地带来了其他利益,如食物多样性、增加收入、稳定产量、保护环境、减少虫害和疾病风险,增加劳动力的有效利用等,传统知识还是各种不同风格、不同体裁的文学艺术如音乐、舞蹈、手工艺制品等方面的创作源泉。
人类社会已经迈入21世纪,世界的经济、政治、文化面貌发生了极其广泛而又深刻的变化。人类社会进入了信息化时代,全球化发展趋势彰显。这为少数民族传统文化法律保护赋予了新的时代背景和意义。
二、目前少数民族传统知识法律保护的现状
将少数民族传统知识通过立法形式加以保护被认为是一个有效的方法。目前抢救、保护少数民族传统知识工作的法治步伐在全世界范围内不断加快。UneSCo(联合国教科文组织)早在1972年就颁布了《保护世界文化和自然遗产公约》。目前已有包括中国在内的176个缔约国,到2002年底,全世界共有125个国家和地区的730处遗产列入《世界遗产名录》,其中包括中国的29项。1989年UneSCo又提出了《保护传统文化和民俗的建议》,建议各国把民族传统文化和民俗文化也纳入保护范围。2002年9月UneSCo组织召开了第三次国际文化部长圆桌会议,会议通过了保护非物质文化遗产的“伊斯坦布尔宣言”,《保护非物质文化遗产国际公约》也在组织起草过程之中,并准备提交UneSCo第32届大会审议通过。会议还呼吁各国加强立法,建立保护民族民间传统文化机制。wipo(世界知识产权组织)在全世界范围内对保护知识产权所有人权利方面也做了许多有益的工作。它管理的21个国际条约中有6个涉及知识产权内容,包括《保护文学艺术伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》等。在保护传统文化遗产的知识产权方面也在加大努力。2003年7月,wipo知识产权和遗传资源、传统知识和民间文化政府间委员会在日内瓦举行第五次会议,对传统知识保护问题提出了切实的建议。2003年9月22日到10月1日,wipo成员国大会第39次系列会议在日内瓦召开,会议决定拓展知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会的任务。另外wto的《与贸易有关的知识产权协议》第9条的表述也适用各国对传统文化的知识产权保护。
建国以来，党和国家对民族文化的立法保护工作一直比较重视，制定了一系列法律法规。如新中国成立伊始通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中就有关于保护少数民族语言、文字、风俗、习惯等方面的规定。全国人大教科文卫委员会近年针对民族民间文化的保护作了一系列调研和国际国内专题研讨会,并成立了法律起草小组。云南省于2000年9月率先实施了《云南省民族民间传统文化保护条例》。贵州省也于2003年1月实施了《贵州省民族民间文化保护条例》，在立法保护民族民间传统文化遗产方面走在了全国的前列。在我国某些民族民间文化富集的地、州、市也制定了结合本地情况的更具体的地方性规章。如贵州省黔东南州即已出台《民族文化村寨保护办法》。全国人大教科文卫委员会正积极组织起草“中华人民共和国民族民间传统文化保护法”,现已进入第六稿修改阶段。
另一方面我国在对少数民族传统知识的法律保护方面存在的问题主要是:
(一)我国对传统知识保护的法律体系还没有完备地建立起来。首先是有些方面的情况还没有立法,少数民族传统知识方面的法律不够健全。其次,有些立法的可操作性不强,给执法者带来一定困难,省内的一些地方性法规这方面的不足较为突出,这是今后的立法工作中要加强之处。再者,立法人员的素质亟待加强。现行的法规,只是把可移动的有形少数民族传统知识和部分不可移动少数民族传统知识包括进去,而无形少数民族传统知识和大部分不可移动少数民族传统知识没有包括进去。无形少数民族传统知识法律保护基本处于空白,无法可依。不可移动少数民族传统知识,如自然人文景观、自然的历史的国家公园等法律保护机制还没有健全起来。必须通过查缺补漏,把该纳入法律保护范围的全部纳入。
(二)对少数民族传统知识的保护存在重开发利用、轻规制保护的问题。往往是某处一经被划入文化遗产或定为国家或地方文物文化保护单位,随之而来的是周围的环境被商业开发,旅游设施也随之建立,而对它实实在在的保护却落不到实处。那些未被划为文化遗产和文物文化保护单位的,仍处无人问津、风吹雨淋状态。在这里,应该指出的问题是由于经济效益和由此引发的示范连动效应,常会在旅游开发区或其周边地带引发一窝蜂式的无序性开发。和周边社区隔离开来的孤立的村寨示范景点,究竟能够在多大程度上带动整个地区的发展,确实也有质疑的必要。发展旅游产业所带来的收益的公平分配问题,也值得我们深思。在现行体制下,很多时候往往是外来投资者和旅游公司获得了最大限度的利益,而和旅游目的地社区为旅游产业付出的生态环境代价(有时,也包括文化方面的代价)相比,他们的收益常常是不成比例的。除一些接近于体力劳动型的岗位,当地民众一般是和旅游产业的很多重要职位,尤其是管理岗位无缘的。在不少情形下,地方政府因发展旅游产业获得了很多财政方面的好处,可当地各族普通少数民族民众,特别是那些弱势人群,却未必能够获得应有的收入。
（三）、现行知识产权法对民族传统文化知识权利保护存在明显不足。从法律制度上看,我国目前对传统文化知识权利的保护,可能涉及到的法律主要有《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《文物保护法》、《反不正当竞争法》,这些法律对少数民族传统知识权利保护都存在明显困难和不足。中国近20年来建立的相对完善的知识产权制度是针对现代知识权利采取的保护措施,少数民族传统知识很难受到现有知识产权制度的完整保护。
著作权法对受保护作品要求必须具有独创性,权利主体特定,保护期限有限。而民族传统文化知识就权利主体而言找不到具体明确的作者,其创作是一个不间断的连续缓慢过程的产物,就其保护期限要求是永久的,因此,民族传统文化很难获取著作权法保护。如利川土家族民歌《龙船调》②被不少人演唱获取丰厚的物质和精神利益,却没有谁向利川土家族人民支付过报酬,有时甚至连署名权也受到侵害。由于有的少数民族古籍以手抄本方式传世,一部作品在上百年的时间内处于不停的复制之中,而且皆是归私人所有,口头流传的作品更是如此,大致内容相同的作品经民间历代多人的传诵,已有多种不同的版本,这些民族古籍的知识产权问题显然要比一般作品的知识产权复杂得多,用《著作权法》不完全套得上。现公布出版的少数民族古籍,一般署的是整理者的名字,但口头传诵、手工传抄的那些人的知识产权,是否也应该尊重?如何妥善处理?目前在这方面虽然还没有什么版权纠纷,但已发现在引用这些少数民族古籍不注明出处的侵权行为,在保护知识产权的法律意识日益加强的今天,少数民族文化资源保护方面的立法工作理应加强,以防患于未然。除了版权问题外,由于少数民族文化资源保护方面的法律不够健全,民族古籍被倒卖到国外的并不是个别现象。这种民族古籍流失,与这方面的法律不健全是有直接关系的。此外,对于收集到的少数民族古籍资料归属权,现在没有立法规定,绝大多数成为个人的私有财产,这似乎不够妥当,也是个值得研究的问
专利法保护发明、实用新型、外观设计都要求有新颖性。判断新颖性主要是以在公开刊物发表为标准。而民族传统文化知识一般不存在出版物上公开发表,但在民族地区却基本上是公开的,且专利保护的期限也不利于民族传统文化知识保护。一些少数民族独特工艺品的生产工艺现在正被不少投机商人利用而大发其财,现实中却无法利用专利法要求其支付合理使用费。一些少数民族通过千百年的劳作和生活习惯积累的土著知识保护了极为珍贵的生物多样性,如西南少数民族保存了数以百计的旱稻品种,但对少数民族保存下来的野生品种和农民种植的原生植物等尚未改良的植物物种资源却未纳入专利法保护范围,作为可自由获取物品来处理。这些物种资源被合理利用后,给社会带来巨大利益,给有关利用人带来丰厚的经济和精神财富,但土著知识的持有者却通常连署名权都得不到保证,更别谈经济利益了。这些现象凸现了现行专利法对民族传统文化知识保护的无能。
商标法是保护注册商标的,但不是所有民族传统文化知识都能满足注册要求,且商标权的转让制度也不适合民族传统文化知识保护。知识产权制度只在局部领域可以对民族传统文化知识权利进行保护。如对民族特色传统工艺产品可利用商标法通过注册原产地名称、货源标记为证明商标,可利用反不正当竞争法保有未公知的专有技术。可利用著作权法保护及于表达的建筑、雕刻、绘画、舞蹈等民族传统文艺作品。涉及到可称为文物的物质文化可利用《文物保护法》加以保护,但民族传统文化大量的是非物质文化。因此,现有这种有限的知识产权保护不足以实现民族传统文化知识主体的权利要求。
三、进一步完善少数民族传统知识法律保护的措施
通过立法完善本国少数民族传统知识保护是当今世界很多国家采取的通用办法。日本1950年制定了《文化财产保护法》;美国1976年制定了《美国民俗保护法案》;埃及认为民间传统文化是群体的集体财富,国家是文化的拥有者,使用者应向国家缴纳使用费,同时认为传统文化保护期不受限制。突尼斯除制定《文学艺术版权法》外,还制定了关于文化遗产及传统手工业保护的法律,形成较完备的知识产权保护制度,成为世界上第一个使用国内知识产权法保护民间文化的国家。③
如何保护少数民族传统知识,从根本上说是要对现行法律制度进行修正完善,积极借鉴有关国家和国际组织对民族民间文化法律保护的成功经验,我国在立法上要解决这样几个问题:一是知识产权保护与行政保护的关系。云南、贵州的立法只解决了行政保护,没有解决知识产权保护。二是明确民族民间传统文化的权利主体代表人、传承人、收集整理人的法律地位。三是权利客体,即哪些传统文化应纳入保护范围。四是权利保护的期限不受限制。五是权利内容:以营利为目的使用必须注明出处,必须缴纳使用费,收取的使用费以基金的形式专项用于保护和发展民族传统文化。六是地方政府保护职责、权限、方法。七是侵权行为与法律责任。完善的立法是强化民族传统文化知识产权保护,规范政府保护行为,减轻政府保护负担,推动民间保护发展的重要条件。
与此同时,结合我国实际,民族地区政府在少数民族传统知识的法律保护上应通过积极的政府行为有所作为。我国宪法规定在各少数民族聚集的地区实行区域自治,设立自治机关,行使自治权,民族区域自治机关既是国家的一级地方政权机关,又是各少数民族行使自治权的自治机关。
按照民族区域自治法规定,自治机关必须保障本地方各民族有自由,有保持或改革自己风俗习惯的自由,“有自主地发展民族文化事业”,“保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产,继承和发展优秀的民族传统文化”④。等多个方面的法定职权和职责。这就是说,保护民族地区传统文化不被破坏、知识权利不受侵犯,繁荣、发展民族传统文化是民族地区政府不可推卸的法定职权和职责。因为民族地区政府作为一级地方行政机关有权力对公共事务进行组织和管理。民族地区政府作为一个区域内各民族行使自治权的自治机关,能充分代表并实现该区域内民族的公共利益。因此,民族地区政府理所当然是民族传统文化知识权利主体的法定代表和保护的法定责任主体。只有它才能担负起民族传统文化实际的保护职责。
民族地区政府应积极推动少数民族传统知识保护立法。民族地区政府虽没有立法自治权,但它们在履行保护职责中有立法的提案权。根据我国现实中政府与人大的关系,政府对立法的推动能很好地促使人大立法。我国对少数民族传统知识权利迄今缺乏系统保护,根本原因在于立法的缺失。我国是一个有55个少数民族的大国,各少数民族都有丰富多彩、博大精深的民族传统文化,蕴含的政治、经济、文化、科学价值绝不仅及于中国,对世界都有深刻影响。加强立法,能充分有效保护民族传统文化知识。云南省2000年9月颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》,贵州省2002年颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》。从这两个地方性法规实施看,都对民族传统文化保护起到了极大的保障和推动作用。因为它们都从根本上肯定了民族传统文化知识的社会价值,规定了保护的原则、范围、方法、措施和责任。目前我国还有广西、宁厦、内蒙、新疆、、青海、四川、湖南、湖北等少数民族较多的区省尚无据可循。
立法,是当今政府行为的法律依据,因此,作为族地区政府积极推动地方立法和出台全国性的民族传统文化知识保护立法迫在眉睫。
注释：
①CarlosmCorrea.传统知识与知识产权.专利法研究.2003;447~469.
②《龙船调》原是湖北利川城乡在逢年过节、社火灯会期间演唱的花灯调,名叫“种瓜调”,1956年经初步整理定名“龙船调”,1957年在全国第二届民间音乐舞蹈比赛大会上,利川农民民歌手王国盛、张顺堂演唱了《龙船调》,之后传遍全国,传遍世界,20世纪90年代入选世界25首优秀民歌之列。
③王晔1没有保护,民间文化就会没落[J]1文化月刊,2004,(3)
④参见《中华人民共和国民族区域自治法》第3章自治机关的自治权
参考书目：
[1]杨福泉.论我国现代化进程中的少数民族文化保护[J].思想战线,1998(5).
[2]李子贤.云南少数民族传统文化保存教育刍议———以怒江峡谷诸民族为例[J].思想战线,1998(4).
[3]王天玺.建立民族文化大省,政府树立文明进步形象[J].云南社会科学,1999(2).
关于传统文化的知识篇4
关键词:传统文化;与贸易有关的知识产权协议;保护非物质文化遗产公约
中图分类号:DF5文献标识码:a
文章编号:1009-0118(2012)09-0094-03
传统文化的法律保护一直是一个存在争议的重要问题,世界贸易组织(wto)、世界知识产权组织(wipo)、联合国教科文组织(UneSCo)作为当今世界重要的国际组织,积极开展国家之间的合作,制定了一系列有关于传统文化的法律保护的条约,而本文将通过对国际条约的分析为我国对传统文化法律保护问题提供立法借鉴。
一、《与贸易有关的知识产权协议》对传统文化的保护
世界贸易组织(wto)是按照1994年的《建立世界贸易组织马拉喀什协定》建立的,其宗旨是“期望通过达成互惠互利安排,实质性削减关税和其他贸易壁垒,消除国际贸易关系中的歧视待遇。”wto确定了“市场准入”规则,推行文化产品贸易自由化,文化产品与普通产品一样都是wto规制的贸易对象。在“乌拉圭回合”谈判中,加拿大、法国等国认为文化产品有其特殊性,不能与其他商品一样流通,主张将文化产品作为一种“文化例外”条款写入相关协定。[1]但随着wto的成立,原有的文化贸易壁垒被逐一消除,文化贸易自由化成为主流。
tRipS协议保护的客体非常广泛包括作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志和专利等,但并未将传统文化列入其中。将传统文化予以保护最大的障碍就在于,它们是集体创作的,属于某一民族或某一地区的人民所共有,从一开始就处于公有领域之中。有些国家认为,传统文化很难与现代知识产权保护制度联系起来。例如,加拿大产业部下属的知识产权政策局在2002年3月提出了一份“版权改革框架”的文件,其中认为难以对民间传统文化提供版权保护。主要理由有以下四点:(一)版权保护系针对作者而言。就民间传统文化来说,例如传统歌曲和舞蹈,通常难以确定谁是具体的作者;(二)版权保护只适用于已经固定于物质载体上的作品,而民间传统文化存在于口头传说中,通常没有固定的物质载体上;(三)版权保护的期限通常是作者的有生之年加50年,而传统的歌曲、舞蹈和故事等等则是世代相传,早已进入了公有领域之中;(四)版权保护建立于财产权概念的基础之上。民间传统文化的创作者并没有把自己的创作当作私有物品,而是将之作为礼物,一旦创作出来就与社会的其他人共享。这样,就很难将民间文学与财产权的概念联系起来。[2]
tRipS协议第7条确定了该协议所确立制度的目标:“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播,有助于技术知识的创造者和使用者之间的互利,并在一定程度上有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”这一目标涉及三方面的平衡,即“激励创新”与“促进使用”之间的平衡、创造者利益与使用者利益之间的平衡、权利与义务之间的平衡。tRipS协议虽然在规定专有权利的同时,试图对权利加以限制,使得权利人行使权利的同时能够兼顾社会公众的利益。但是,tRipS并没有将其确立的平衡目标坚持到底,它的制度安排将传统知识的保护排除在外,适用范围主要限于基于现代科学技术和文化所产生的知识。[3]结果导致作为传统文化“来源”提供者的传统社区或当地居民,因其所持有的传统文化知识任由他人获取、免费使用而得不到任何补偿。
二、《保护非物质文化遗产公约》对传统文化的保护
1972年UneSCo召开大会通过《保护世界文化和自然遗产公约》。公约将“文化遗产”的范围限定为有形的历史文化遗产,其保护对象是具有考古、艺术、人类和科学价值的东西。但是文化遗产并没有结束于纪念碑和纪念品上,它也包括从祖先那里继承并传给子孙的传统或活态表达,例如口头传统、表演艺术、社会实践、宗教仪式、节日活动、有关自然和宇宙的知识和实践以及生产传统工艺品的知识和技能。这些传统和知识可能并不是物质的——它们不能触摸到——它们是我们文化遗产非常重要的一部分,它们就是非物质文化遗产,一种能够连续不断再创造,并根据我们的环境变化作出适应我们实践和传统的演变。随着世界的变化,现代化和工业化成为生活的一部分——在许多例子中它们有助于并提高创造性。然而,人类仍然是创造的关键角色并且推动非物质文化向前发展。[4]这就是联合国教科文组织对“非物质文化遗产”的解释。
(一)在传统文化保护方面,UneSCo采取了不同于wipo的法律机制
主要表现为:
1、关于传统文化的基本属性。作为传统文化表现形式的文化产品与服务具有经济和文化双重属性。基于不同的基本属性,赋予不同的权利形式,采取不同的保护方法,wipo与UneSCo所缔结的国际公约在传统文化领域发挥着各自的规范功能。
关于传统文化的知识篇5
关键词：大学生；文化传承；原因；对策
中图分类号：G645文献标识码：a文章编号：1007-0079（2014）20-0089-02
传统文化是一个民族核心价值的体现，是一个民族赖以生存的精神支柱。传统文化对大学生未来的思维形成、行为方式、思考方式等方面起着十分重要的潜在影响，是大学生综合素质的重要组成部分。随着经济全球化和现代化进程的脚步加快，外来文化不断涌入中国，与传统文化发生碰撞，部分学生出现了忽略传统文化的倾向。[1]大学生是文化的传承者同时也是接受新鲜事物最快的群体之一，但在文化传承方面却出现了失衡的现象，这种现象值得深思。本文以河海大学常州校区为例，调查了当代大学生对传统文化认知的现状，分析其原因，以提出相应的改善建议，促进大学生更好地进行文化传承的任务。
一、当代大学生传统文化认知现状
1.大学生传统文化知识掌握现状
中华文化是经过上下五千年的沉淀发展形成的。上至天文，下至地理无一不涉及，还涵盖了道德、礼仪、价值取向、思维形成等丰富内容。此次调查问卷设计了一些题目来了解大学生学习传统文化知识的情况。其中有一道高中学习过的文言知识的客观题目回答的正确率不足70%；均阅读过四大名著的学生占调研总人数35%；能讲出5个以上传统节日起源的学生只有25%；在对于自己家乡历史文化了解程度问题中，有深入了解家乡文化的学生不足6%。以上几个方面的调查显示，学生对传统文化认识不足，掌握不够，这对传统文化的继承与发展是有不利影响的。
2.大学生传统文化意识情况
传统文化意识主要是指大学生对传统文化的认可程度。大学生对传统文化的认可程度直接关系到他们学习传统文化态度。问卷调查显示，48%的学生对传统文化不感兴趣；关于是否应该继承传统文化，22%的同学认为应该继承并发扬，77%持中间态度；在大学生对传统节日的重视调查中：30%的同学认为节日放假可以更好地体验节日意义，70%表示无节日感受；有69%的同学喜欢春节，31%的同学选择了圣诞节。在古典书籍阅读方面，只有27%的同学愿意学习。对于传统文化未来发展的看法，47%的同学持乐观态度，32%持中间态度，21%的同学持悲观态度。上述调查结果可以看出，大学生传统文化意识较低，对文化的认同感并不高，这对文化传统有不利影响。
3.传统文化学习途径情况
大学生获得传统文化相关知识的途径很多，根据问卷调查所得，有65%的同学主要通过课本知识了解传统文化相关知识，17%通过长辈讲述了解，还有17%的同学通过网络媒体等方式了解，1%的同学通过其他途径了解。可见大学生主要了解学生的方式是书本知识，但事实上，书本上所教授的知识大学生吸收的效果并不好，大多是为了应付考试而学习，过后就遗忘。同时，也可以看出当代大学生了解传统文化的途径过于狭窄，大部分只局限在课本知识上，课余通过其他方法了解的较少。
4.大学生传统道德践行情况
中国传统文化中蕴含着丰富的思想内涵和厚重的道德追求。孔子的学说是以“仁”为核心的最高道德标准。“仁”的含义包括“克己”“爱人”两方面，而以“礼”为准则。但是在中西方文化不断交融的今天，大学生的价值取向出现了多元化的趋势，传统道德意识渐渐淡化。清华大学教授张岂之在接受《中国教育报》记者采访时曾说：“中国的大学生虽然拥有优秀的学业成绩，但缺乏合作精神，待人接物缺少文明礼貌。”[2]大学生思想道德素质弱化主要就表现在这两方面，一是以自我为中心，缺乏团队合作精神。在校园中主要表现为：在自习室大声讨论题目，考试作弊手段层出不穷，宿舍同学相处越来越困难，为各种小事儿大吵大闹等等。二是行为举止欠缺文明礼貌。主要表现为：不按顺序排队，随意损坏公共财物，上课时大声喧哗，目无师长，公共汽车上不愿与老人让座等等。这些都是当代大学生思想道德素质弱化的表现，而思想道德素质的弱化则是学习传统文化不够的具体行为表现。
当代大学对传统文化知识掌握不足，传统文化意识薄弱，传统思想道德素质弱化等，这些结果都显示出当代大学生对传统文化的认知情况是不容乐观的，这不得不让人陷入沉思。
二、当代大学生对传统文化认知不足原因分析
1.客观环境影响
大学生对于事物的认知，很大程度上取决于他从小成长的环境。而今大学生对于传统文化认知的影响主要来自于以下几个方面：
（1）父母对于传统文化的态度。父母是在成长过程中陪伴孩子最久的人，他们的一言一行对孩子的影响有着相当重要的作用。目前大学生群体的父母大多是60年代到70年代的人，那个时候中国政治、经济、文化的大环境是比较恶劣的，这就导致了父母阶层的目标大多是求温饱，而不是追求精神文化需求。并且在新旧文化交替的时代，传统文化被一度认为是腐朽、古板的旧文化。如今大多数父母的心愿被狭隘地定义为“考上重点大学”，为了不让孩子输在起跑线上，很多家长让孩子在课余时间上补习班，却不认为应该“学习中国传统文化”。
（2）传统文化在教育中的缺乏。教育是大学生学习传统文化的一种重要的途径，但问及关于已经学习过的文化知识时，回答的正确率却不足70%，教育的效果不尽人意。在我国，大多数高校是不注重传统文化教育的，高校为了赢得更好的生源，在教学计划上更重专业而轻人文这种带有功利性的教育不仅对大学生对传统文化兴趣的培养、人文素质的提高不利，还让学生在学习过程中变得急于求成。尤其是理工科院校，人文社科类课程多以选修课的形式存在，并没有纳入学生的教学计划中，选修课往往课程内容分散，学生无法进行系统性的了解与学习，这就很难带动学生学习的热情。
与此同时，老师的素质也在此过程中起着关键性的作用。古语有云：“师者，传道授业解惑也。”然而在大多时候，教师在教学过程中往往只关注到了解惑这一层，对于学科的整体内涵，以及上升至哲学问题上的地方却极少涉及到。一方面当今的老师也是从应试教育中走过来的，自然地将以前的学习结构、框架带入到教学过程中，学生在学习过程中也会受到潜移默化的影响；[3]另一方面是教师的责任心与道德素质还需要进一步地提高。一些老师对职业的认识不够，对职业的荣誉感不够，他们认为教书仅仅是为了完成教学任务，而并没有把引导学生承担起传统文化的责任作为自己的成就目标。
（3）社会大环境影响。经历后，中国经济倒退了十年。改革开放后，国家将工作重心放在了发展经济和提高人民生活水平上。当前中国社会上有很大一部分人开始推崇拜金主义思想，并且市场经济体制带来的快节奏生活，也让人们在工作生活中变得急功近利。为了获得更好的物质生活，人们变得越来越现实，社会上主流认为对个人发展有用的是各种专业证书、等级证书等，培养人文素养，提高综合素质就显得对自己“无用”。
（4）外来文化入侵。随着经济全球化的发展，各国文化不断融合与碰撞，然而渐渐形成一个词――文化入侵。首当其冲的就是中国传统节日与外国节日的不同待遇。“洋节”在近年来大受追捧，而中国传统节日却呈现萎靡之状；其次就是饮食文化，麦当劳、肯德基、韩国菜、寿司等在中国大受欢迎；再次就是西方价值观的渗入，大学生学习西方的自由主义精神，崇尚自我，变得更加自私，越来越没有团队合作精神。大学时期是人生重要的成长时期，同时学校也提供了相对宽松的环境给学生。大学生踏入相当于半个社会的大学，面对大学里多元的文化，许多大学生对各种各样的新鲜信息没有一个好的判断力，最终往往选择盲目跟风。部分大学生在此过程中甚至产生了民族文化无用的想法。
2.主观原因分析
（1）大学生对传统文化认识存在偏差。由于教育体制问题与大学课程设计的限制，大学生缺乏对传统文化的系统性学习，这就导致了大学生对传统文化很难有清晰的认识。中国拥有五千年的历史文化，包括文学、艺术、思想文化、观念形态等各个方面，可谓包罗万象。中华文化博大精深，并富有民族特色。近百年来，传统文化经历了被抛弃和重新拾起的跌宕过程，这一过程对当代的大学生也造成一定的影响。许多学生对一些传统文化存在误解，他们认为传统文化是封建糟粕，比如认为《易经》是算命的，《孙子兵法》已经过时，阴阳之道只是迷信之说，随着时代的发展，这些早该被丢弃。其实中国的传统文化对大学生的人文素养、综合素质的提高有很大的作用。由于大学生对传统文化认识存在偏差，很难理解这一点，也就更难积极地去学习。
（2）大学生功利思想过重。古代职业地位排行是“士农工商”，士人为首，商人最末。然而如今金融热将这顺序颠倒过来。经济类专业受到大家热捧，人文社科类专业几乎无人问津。如今，读书成为了一个找工作的工具，通往社会的踏板。学生在选择大学时，关注的主要是学校的科研水平、师资力量、硕士点博士点数目、就业率等。[4]市场经济体制下的今天，铁饭碗早已打破，高的学历并不代表好的就业和高的工资，为了自己以后“长远的发展”，很多学生在大学期间只关注自己的专业知识，宁愿将更多的时间用在学习专业知识和考取专业的证书上，也觉得比读古典名著、学习传统文化知识和古典乐器这些貌似毫无作用的东西更有实际的意义，这也就导致传统文化无人传承的尴尬局面。
三、提高当代大学生传统文化认知的建议
在清华一百周年校庆上，同志在讲话中把“文化传承与创新”明确为高校的第四大职能。这就表明，大学生对传统文化的继承已经变成一个时代使命，社会各界对此都应该奉献自己的力量，责无旁贷。
1.对社会的建议
营造良好社会氛围，引导大学生正确认识传统文化。传统文化中所包含的内容对提高大学生的人文素养、思想品味和道德素养等有着重大的意义，然而当代大学生对传统文化的认识存在许多偏差，认为是封建的糟粕，已经无法适应时代的发展需要。这很大程度上是因为社会整体氛围对一个人价值观、人生观等方面的影响。因而，营造良好的社会文化氛围，有助于引导大学生正确认识传统文化，从而树立良好的价值观，帮助大学生自觉地学习传统文化。
2.对学校的建议
（1）利用文化资源，弘扬优秀传统文化。文化传承需要一定的物质载体，历史上遗留下来的书籍、文物、遗址等就是很好的物质载体。而这些载体，就是学校可利用的资源。具体来讲：一是学校可以定期组织学生参观民俗博物馆、名胜古迹等，让学生从中体味中华传统文化，增强民族自豪感。二是学校应鼓励学生在课余参加当地民俗活动，让学生亲身感受当地的文化活动。[5]三是学校在当地民俗工艺厂建立暑期社会实践基地，成立与传统文化相关的暑期社会实践项目，让学生在实践中来了解学习传统文化。通过以上措施，让学生亲身参与到多元的传统文化相关活动中，加深他们对传统文化的认识，从而建立文化自觉。
（2）开展校园文化活动，形成良好的文化氛围。校园文化活动是进行学生思想教育的重要方法，既给大学生提供了展示自我的舞台，还在让大学生在活动中收获知识。学校就可以通过各种活动宣传，以及号召全校师生学习传统文化。团日活动、演讲比赛、辩论赛都可以将主题设为了解传统文化、宣传传统文化。院校也可以组织形成一个传统文化社团，专门在每个传统节日组织活动，让大学生体验传统技艺，感受传统文化的魅力。
（3）改革完善教学体系。课堂教学是大学生获取传统文化知识的重要途径，高校可以通过提高人文课程在选修课中的比重和增加一些必修的人文课程来提高大学生的人文素养。通过开设文、史、哲等人文课程，引导大学生来学习与中国传统文化相关知识，从而提升大学生的人文素养、气质等。高校也应更加重视人文课程，加大对人文课程的教学投入，并提高此类课程在教学计划中的权重，以引起学生的重视。
3.对大学生的建议
（1）思想上，端正态度，增强历史使命感与责任感。大学生应该端正对传统文化的态度，应了解到优秀的传统文化是国家的瑰宝，是历史发展的产物，是需要继承与发展的民族的根。正如在五四重要讲话中说到：“中国梦是我们的，也是你们青年一代的，中华民族的伟大复兴终将在广大青年的接力中变为现实。”大学生作为祖国未来的栋梁，应该加深历史责任感与使命感。牢记中国梦，学习优秀的传统文化，弘扬其精神，继承其精髓，是作为中华儿女不可推卸的责任。
（2）行动上，自觉学习，主动宣传。首先，大学生应该自觉主动地学习了解传统文化知识，“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。虽然随着时代的变迁，一些文化已经不适合现代社会的发展需求，这就需要大学生有一定的辨认能力，去其糟粕，继承与发展其精华。其次，当对传统文化有一定认识与理解后，大学生应该发挥“达，则兼济天下”的精神，从正确的立场、正确的角度向周围的人群传播中华民族优秀的文化，让更多群众、更多国家都能修正对中国传统文化的谬解，从而对千百年来经时间冲刷却依旧流传下来的历史遗珠有着正确的认识。
参考文献：
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[3]齐瑾.从中西方文化差异看当代大学生传统文化的缺失[J].黑龙江高教研究，2010，（3）.
关于传统文化的知识篇6
一、引言
自1992年生物多样化公约（cbd）签订并强调促进和保存传统知识[1]以来，在知识产权领域对传统与地方知识的保护受到越来越多的关注。尤其是近年来受一些涉及传统知识的国际著名案例的影响，传统知识对于其创造者和整个社会的重要性，以及培育、保持和保护传统知识的必要性现已在国际论坛得到越来越多的认同。
近年来，联合国有关机构如联合国教科文组织(unesc)、联合国环境规划署(unep)、联合国粮农组织(unfao)、联合国贸易与发展会议(unctad)、联合国开发计划署(undp)、世界卫生组织(who)、世界粮食计划署(wfp)、世界知识产权组织(wipo)等及其他国际机构如世界银行(theworldbank)、世界贸易组织(wto)等都在不同的场合、从不同的角度探讨了传统知识保护的不同方面问题。
其中，以世界知识产权组织的有关工作尤其引人注目。作为联合国负责在全世界范围内促进知识产权保护的一个专门机构，wipo近年来在遗传资源、传统知识和民间文学艺术的保护方面开展了大量基础性工作，进行了一系列卓有成效的探索活动。如仅在1998、1999两年间就有关内容对南亚、非洲东南部、大洋洲南部、美洲以及加勒比海、阿拉伯地区的28个国家进行了九次集中的实地调查活动(fact-findingmissions)，并发表了调查结果[2]。20__年9月，wipo成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会。该委员会先后举行了六次会议。此外，wipo的系列探索活动还有：1998年7月召开的“知识产权与土著居民圆桌会议”，1999年11月召开了“知识产权与传统知识圆桌会议”，1999年11月成立wipo生物技术工作组，20__年4月召开的“知识产权与遗传资源”会议，20__年11月召开的北欧国家“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”研讨会等。自1999年到20__年之间，wipo还单独或与联合国教科文组织合作，先后在南非、越南、突尼斯、厄瓜多尔、泰国、澳大利亚、苏里南、牙买加、巴西、象牙海岸、赞比亚、埃塞俄比亚等12个国家进行了有关“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的区域性咨询对话活动[3]。这些活动推动了在国际框架内加强传统知识的法律保护尤其是传统知识的知识产权保护的进程。
事实上，传统知识与发展中国家利益息息相关。传统知识是保障发展中国家数百万人口的粮食和健康所必不可少的；在发展中国家，大约80%的人口依赖传统医学满足他们的健康护理需求[4]，传统医学为许多国家的穷人提供了唯一负担得起的治疗。正因为此，许多发展中国家都积极参与了有关的国际论坛，部分发展中国家甚至已经开始了相关的立法活动。
与国际社会及许多发展中国家强烈关注形成鲜明对比的是，我国对于传统知识的保护问题一直以来缺乏足够的重视。我国是具有五千年历史的人类文明古国，有辉煌的古代文明和丰富的文化遗产，传统文化、传统科技、动植物品种、与传统知识相关的生物遗传资源都极其丰富，在传统知识方面应当说具有一定的比较优势。但是由于多种原因，大量传统文化资源变异和流失；同时，由于缺少具有自身特点的传统知识保护案例，致使中国在诸多国际论坛上探讨这类问题时“声音”很少，而国内也很少见到有关传统知识与知识产权问题的讨论，相应的管理制度或立法更无法谈起。
随着国际社会对传统知识保护讨论的深入，知识产权的声音正逐步提高并变得越来越重要。由于国际社会在其他领域中的分歧较大，而在知识产权领域却存在一套现成的并为各国普遍接受的法律框架，人们认识到对传统知识寻求知识产权保护，最有可能取得共识，也最容易建立行之有效的保护。当人们把知识产权制度延伸到传统知识领域时，作为知识产权中的重中之重——专利，自然就成为我们的探讨对象，弄清传统知识保护与进行专利申请以获得专利保护之间的关系或许对于我们今后的研究和实践工作能有所帮助和启发。
二、传统知识的涵义
传统知识（traditionalknowledge），作为知识体系的一个分支，它的本义是指世代相传、具有特点的、人们在改造世界的实践中所获得的认识和经验的总和。根据这一含义，传统知识实际上是由多类型且跨领域的知识所组成的，包括医疗、狩猎、农业生产等使用的生物、其他材料、以及生产方式等，广义的传统知识也及于设计、文学、音乐、宗教仪式和其他技术和工艺等。
在近年来探索传统知识的保护过程中，“传统知识”只是一个用来粗略表述这一领域的术语。在其他场合被用来表述大致相同含义的术语还有“土著文化与知识产权”（indigenousculturalandintellectualproperty）、“土著遗产”（indigenousheritage）、“土著知识”(indigenousknowledge)、“社区知识”(communityknowledge)、“土著知识产权”(indigenousintellectualproperty)、“无形文化遗产”(intangibleculturalheritage)、“传统医药”(traditionalmedicine)及“民间文学艺术表达”(theexpressionsoffolklore)等等。
由于传统知识的内涵非常复杂而宽泛，很难给出一个一般性的完备的定义。因此，wipo只是通过列举的方式界定了传统知识的范围，“传统知识”指的是基于传统之上的文学、艺术或其他科学著作、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未被披露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域的由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造。
上述定义中的“基于传统”是指，某种知识体系、创造、创新以及文化表达方式通常是，代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有的，并且随着环境改变而不断演进［5］。传统知识概念中的所谓“传统”仅仅意味着该知识的创造和使用属于群体文化传统的一部分。在传统群体或其
成员应对社会环境变化的挑战的过程中，每天都在创造着传统知识。从使用的角度看，传统知识是在演进过程中不断被创新的，基于这种意义传统知识也是当代知识[6]。所以，传统知识并不一定是古代知识，只是相对于现代知识的另一种知识类型。从具体内容看，传统知识应当包括：农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医疗知识（包括药品和治疗方法），有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式），语言的要素（如名称、地理标志及符号），以及其他具可变动性的文化财产。而那些并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范畴之外，例如，人类遗体，一般意义上的语言，以及其他类似的“文化遗产”［7］。一般而言，传统知识主要包含民间文学艺术、传统医药及遗传资源三大部分。
显然，上述并非“传统知识”的准确定义，它只是列举了传统知识包括的范围与类别。而且，这里的列举并未穷尽，事实上也难以穷尽，最后只好用一个概括性用语“其他”，以便留有余地。同时，列举的类别之间实际上有交叉，如医学知识既有科学知识的一面，又有技术知识的一面；农业知识也是如此。
从上不难看出，wipo完全是从知识产权的角度定义传统知识的。其关于传统知识的界定除“基于传统”几个字以外，几乎与《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权的界定完全一致。这表明wipo认为至少定义中涉及的传统知识具备了知识产权保护的可能性，即使是那些现有知识产权分支还不能涵盖的传统知识形式。同时也表明wipo界定的传统知识仍然限于知识产权的范围内，并未接受那种最广义的传统知识定义，那些并非“工业、科学、文学或艺术领域内智力活动”的产物，如精神信仰、争议解决程序和管理手段、语言、人类遗体、自然状态下的生物和遗传资源不属于wipo界定的传统知识。
虽然我们还无法清楚而准确地界定传统知识的含义和范围，但这不应成为我们进一步进行深入探讨和研究的障碍。根据传统知识产生的背景和表现形式的不同，我们可以将其分为文献化的传统知识和非文献化的传统知识，前者一般指已经以某种方式正式表现出来的(例如纺织品设计，传统医学)；而后者则未被文献记载的或约定俗成的，例如，“民间传说”，“部落”或“土著”医药，它们基于传统的信仰、准则和实践，历经了数世纪的以家族或群体为单位的尝试和谬误，成功和失败，并通过口授而世代相传下来。据此，我们不能简单地断言传统知识皆处于公有领域。
由于传统知识大多是一代一代传承下来的，其产生与发展往往不依靠单个社会成员的个人奋斗而完成，而由某个民族、部落、村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成，是世代连续努力、共同开发、创造和培育的产物。人们往往不清楚它从何时开始、到何时结束，也无法得知其中有哪些人作出了哪些具体贡献。对于特定社区或群体而言，传统知识由该社区或群体集体拥有，尽管其中的成员不一定人人都能掌握，甚至只有个别成员才能掌握。例如，已被数百万妇女和老人掌握的关于草木植物的家庭疗法的知识。因此，传统知识的所有者通常情况下是传统群体。正是由于传统知识的群体属性造成了传统知识保护中的一个难题，即通常难以确定权利的真正归属，更加难以确定的是代表传统群体行使权利的主体。
综上所述，传统知识包括了不同领域、不同类别、不同功能的信息，它发源于远古时代，顺应时代而发展，适应时代而变更，具有一定的变动性；它以各种文献和非文献形式表现出来，但大多表现为口头流传性；它属于集体智慧的结晶，为传统群体所有，具有群体性；它也并非处于绝对的公开状态，根据其潜在或实际的用途而可能具备商业价值。
三、获得专利保护的要件
（一）获得专利保护的客体条件
为了探寻传统知识保护与专利之间的关系，我们首先必须明确专利所保护的客体是什么？中国专利法第一条明确规定了专利法的立法宗旨是通过授予专利权来保护发明创造，这表明专利权的客体就是发明创造。而专利法中所指的“发明创造”有其特定的含义，它是发明、实用新型和外观设计的合称。其中，“发明”是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；“实用新型”是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；“外观设计”是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。由上可见，一项技术要获得专利保护必须首先隶属于上述专利权的客体的范围，专利的客体条件是获得专利保护的前提条件，也是必要条件。
（二）获得专利保护的实质要件
除了上述专利的客体条件外，要真正得到专利权，还必须满足专利的实质要件－－实用性、新颖性和创造性，下面对获得专利权的这些实质要件做一简述。
（一）实用性
实用性也称工业实用性，是获得专利权的三个实质要件之一，并且是第一个实质要件。在确定申请专利的发明是否具备新颖性和创造性之前，首先要判断的是该发明是否具有实用性。
实用性要求申请专利的发明必须能在产业中应用。换言之，一项发明不能是抽象的、纯理论的，而必须是能够在实践中实施的发明。所谓产业，它的范围包括工业、矿业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业。而所谓应用，是指如果申请的是一种产品，那么该产品必须在产业中能够制造；如果申请的是一种方法，那么这种方法必须在产业中能够实施或使用。
由上可见，实用性的条件比较容易得到满足，它只要求申请专利的技术方案在产业中能够被制造或者被使用，只要求存在能够被制造或者被使用的可能性就可以了。
（二）新颖性
实行专利制度的国家，授予专利权的主要目的之一在于鼓励人们进行发明创造，并及早地将不为人们所知的新发明创造向社会公开，以促进社会经济技术的发展。显然，对于人们已经知道的技术就没有必要给予专利保护。因此，各国专利法中都毫无例外地规定了：获得专利权必须必须符合实质要件之一——新颖性。简言之，凡是不属于已有技术（priorart）、在申请日（有些国家为发明日）之前未被披露或公开的发明则具有新颖性。而已有技术一般被定义为：通过书面或口头描述的方式、通过使用或者任何其它方式在提交专利的申请日之前公众可以获得的所有东西。
已有技术的公开方式一般包括两种，一种是出版物公开，它是以“书面方式”披露技术信息，主要包括专利文献、科技期刊、书籍、学术论文、技术手册、说明书、公开的会议记录和技术报告等；另一种是使用公开或者以其他方式公开，主要包括使用公开、
销售公开、口头公开等。无论采用出版物的方式公开，还是采用诸如使用公开或其它方式公开，要构成影响新颖性的“已有技术”，必须满足一个重要条件：要使有关的技术内容“为公众所知”。而所谓“为公众所知”，不是指有关的技术内容已经为公众中所有的人实际得知，而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态，使想要了解其技术内容的人都有可能通过正当的途径了解，而不仅仅是为某些特定人所能了解或通过某些特殊途径才能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在（而不能仅仅是一种“可能”），有关技术就被认为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术无关紧要。
目前，各国对于新颖性的标准的规定不尽相同。我们通过各国对已有技术的地域标准的确定可以看出其区别的本质所在。对于技术知识在什么范围内公开才使其成为已有技术的组成部分的地域标准，目前世界各国有以下三种不同的规定[8]。
1、全世界新颖性标准。也称做绝对新颖性标准。一项技术在全世界范围内的任何地方以任何方式公开都构成已有技术。据此，一项技术只有在全世界任何地方没有以任何方式公开过，才被认为具有新颖性。以欧洲和日本为代表。
2、本国新颖性标准。一项技术只有在本国不论以任何方式公开才构成已有技术。据此，一项技术只要在本国没有以任何方式公开过，该技术就被认为具有新颖性。
3、混合新颖性标准。也称做相对新颖性标准。关于出版物公开，采用全世界新颖性标准；而对于公开使用或其他方式的技术公开方式则采用本国新颖性标准。美国和中国目前均采用此标准。
中国专利法第22条第2款对新颖性的定义与上述相对新颖性标准是完全相应的：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。”
（三）创造性
可以说，任何一项发明创造都是在先人的已有技术的基础进行改进或创新而实现的，但这些改进或创新的发明高度（或技术水平）会存在不同程度的差异。发明专利权的创造性要件就是对一项要获得专利权的发明在技术水平方面提出的要求。如果一项发明与已有技术相比只是显而易见的或只是非实质性的、简单或细微的区别，就不应该获得专利这种垄断权。否则，专利就会太多太滥、限制相关领域的竞争自由，从而不利于鼓励人们进行更高水平的技术创造。
基于这一点，各国专利法在对专利的创造性进行定义时都强调了“非显而易见性”这一要求。也就是说，如果发明不是其所属技术领域的技术人员在已有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验就可以得到的，则该发明具有“非显而易见性”。欧洲专利公约第56条规定“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为是具有创造性的发明”。中国专利法第22条第3款规定发明的创造性是指“同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步”。中国专利法关于创造性规定中的“发明有突出的实质性特点”实质上等同于“非显而易见性”。
上述三个实质要件同样也是获得专利权的必要条件，我们通常也称之为专利的“三性”，三者缺一不可。目前，世界各国专利法对“三性”的规定虽有些差异，但总的原则趋于一致。随着专利制度的不断发展和完善，相信差距会越来越小。
四、传统知识保护与专利申请的关系
要探寻传统知识保护与专利申请之间的关系，实际上就是要在现行的专利制度中寻求如何对传统知识进行保护？对于这个问题目前存在较大争议和分歧。
不管是传统知识持有人还是其他利益相关者之中都有一些人对运用专利制度保护传统知识持有异议或反对，他们有着截然不同的理由。有些人从传统知识利用的角度反对给予传统知识任何形式的保护，根据是传统知识本质上属于公有领域，赋予传统知识任何排他性权利，都是对这一知识产权制度基本原则的破坏。而一些传统知识持有者如土著居民也拒绝运用知识产权制度保护传统知识。他们认为，知识产权制度是欧洲工业与知识传统的产物，无论在知识体系还是基本观念方面都与传统知识存在较大差异，无法满足充分保护传统知识的需求。
上述观点虽有些片面，但在某种程度上也不无道理，的确存在某些传统知识与知识产权制度是不相容的。但我们也不应夸大知识产权制度与传统知识之间的这种差异。wipo的调查表明越来越多的传统知识持有人开始寻求运用现有的知识产权制度来保护其传统知识。据wipo对一些国家的调查，其中澳大利亚、法国、日本、新西兰、俄罗斯、瑞士和美国等国认为现行知识产权制度原则上适用保护传统知识[9]。欧盟及其成员国也认为，应当鼓励传统知识的持有者充分利用现行知识产权制度保护其传统知识[10]。
从目前的情况看，运用现有知识产权制度保护传统知识的最大障碍并不是传统知识与现有知识产权制度之间的差异，而主要是传统知识持有人对知识产权制度缺乏了解，以及传统知识自然存在的状态造成的法律认定方面的麻烦。
下面我们将探讨现行专利制度可以对传统知识之中的三大主要组成部分——民间文学艺术、传统医药及遗传资源提供哪些有效的保护：
对于遗传资源和传统医药，从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利保护。所有利用遗传资源的生物技术的结果，以及获得实际结果的未公开的技巧或方法，原则上都可以取得专利保护。有些传统药物、自然组分及治疗用的植物组合物已取得专利保护[11]。以传统知识为基础而产生的新发明当然可以取得专利保护。当然，上述发明可获得专利保护的前提条件是需要满足上面所论述的专利的客体条件和实质性要件。
或许有人担心专利保护基于或来源于传统知识的发明会阻碍有关社区继续使用该传统知识。这种担心实际是多余的，因为专利保护的是创新的部分，而且许多国家有“先用权”的例外规定，即一项发明成为他人的专利客体后，在他人申请专利之前已经实施该发明的人可以继续实施，但只能限于原有的规模。
然而，由于大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少能取得专利权。复制已进入公有领域的传统知识而取得专利权的，往往是由于审查的过失，或者由于审查员没有取得记载了这些知识的书面资料作为审查工具或者根本就没有这样的书面资料。这样的专利当然可以被宣告无效，但宣告无效的申请者要付出相当大的成本，如具有划时代意义的著名的“姜黄”案件，虽然被成功宣告无效，但请求费花费了1万美元[11]。
目前，涉及传统知识被授予专利权大致可分为两种情形：
一是“错误”地被授予专利权。这是指对那些相对于已经属于公共领域的传统知识来说不具备新颖性或者创造性的发明被授予专利权。这些专利被授权可能是由于专利审查过程中的疏忽，或者仅仅是因为专利审查员不能检索到该知识。这可能是因为该知识已经被记录下来，但是审查员通过其检索手段不能获得该知识；也可能是因为该知识是非书面的知识。姜黄、印度楝树和死藤水的例子就是鲜明的例证。将专利权授予涉及已公开的传统知识的发明时会产生何种问题。在这些案例中，因为专利审查员不知道相关的传统知识，结果批准了无效专利。鉴于上述案例的影响，wipo已经提议将传统知识文献化并进行分类，开发传统知识数据库，以防止将不具备专利性的、复制传统知识的专利事情被授予专利权。这些数据库应该详细记录大量已经公开的传统知识，比如包括传统医学的古籍中的配方信息，当然还应考虑便于审查员查寻的要求。只要一旦可用，就应将数字化的传统知识数据库并入到各专利局的最低检索文档中，以确保其所含数据在专利申请的审查过程中得到应用。
另一种是“正确”地被授予专利权。这是指对那些从传统知识或遗传资源中开发出来的发明依照本国专利法正确地被授予的专利权。然而有人认为依据下述理由可以证明授予这样的专利权构成了“生物盗版”行为：取得专利的标准太低，例如将专利授予实际上与发现没有什么区别的发明，或者换句话说，有些国家的专利制度不承认以某些方式公开的传统知识构成了现有技术。即使该专利代表了一项真正的发明，但是没有根据生物多样性公约规定的原则获得提供该知识或资源的社区的事先知情同意，并达成共享商业化利益以给予其适当报酬的
合同协议。上述两种情形都被认为是“生物盗版”行为，要解决这一问题，为保护传统知识和遗传资源持有者的利益着想，采用一种全球范围内通用的专利判定标准势在必行，例如绝对新颖性标准；对于基于传统知识和遗传资源所产生的发明，其专利申请书中应该公开该传统知识或遗传资源的来源、要表明得到来源国或社区的事先明确同意并给予该来源国或社区以利益分享。
民间文学艺术作品作为传统知识重要的组成部分，从概念上看完全能够涵盖在传统知识的概念之中。对于民间文学艺术作品的保护国际社会很早就开始了讨论。民间文学艺术作品是传统知识中保护比较充分的一部分，在许多国家民间文学艺术作品都可以得到类似版权的保护，有些也可以得到专利中的外观设计的保护。例如，诸如故事、传说和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等的民间文学艺术作品或表达，在一些国家如中国、尼日利亚可以受到版权保护。在加拿大，版权保护基于传统的创造如面具、图腾棒、海达族艺术家的银器珠宝、土著艺术家的歌曲和录音、因纽特人(inuit)的雕塑。包含传统知识的数据库可以作为编辑作品而受到版权保护。
综上所述，并不是所有的传统知识都可以通过申请专利而获得专利保护的。对于那些被认为是处于公有领域的传统知识，近年来由于生物技术的发展，人们发现了这部分知识所蕴藏的巨大价值，许多企业开始对这部分传统知识进行开发利用，由此引起了这部分传统知识的保护以及相关利益分享的问题。如何保护这部分传统知识，是当前知识产权制度面临的一项重大挑战，也是传统知识与知识产权问题的研究重点。
目前，现行知识产权制度对这部分传统知识无法提供充分的保护，还没有相应的知识产权制度赋予这部分传统知识以排他性权利。但从目前的知识产权制度看，这部分传统知识应当在专利审查时构成已有技术，从而阻止未经许可开发利用传统知识申请专利。否则，出现“生物盗版”行为后再去追溯，付出的代价是极为昂贵的。但要做到这一点，首先必须对传统知识进行大量的收集整理工作，形成可供专利审查机构检索的数据库，这也是传统知识保护中非常重要的基础性工作。如果建立起数据库之后，这部分传统知识还可以作为独创性或非独创性数据库受到保护。只要一旦可用，就应将数字化的传统知识数据库并入到各专利局的最低检索文档中，以确保其所含数据在专利申请的审查过程中得到应用。
对于传统知识中包括工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的一切基于传统的创新，这部分传统知识当然不属于公有领域。其中某些部分可以申请专利，某些内容可以获得版权保护、反不正当竞争法保护或申请育种者权保护。现有知识产权制度对这部分传统知识的保护是比较周到的，目前的问题主要是传统知识持有者对知识产权制度可能提供的保护知之甚少，诸如专利之类的知识产权所需的保护成本往往超出传统知识持有者的承受能力。而且，传统知识之中能够符合现有专利保护条件的创新性仅占较小比例，现行专利制度对这部分传统知识提供保护的意义也在下降。
五、结束语
从本文的讨论不难看出，对内涵和外延都极其宽泛的传统知识的保护，不是单一的专利制度乃至知识产权制度就能完全包容的。传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段，既需要法律的调整，也需要政策的扶持。制定一些专门法律对保护传统知识也具有重要意义，例如，20__年9月1日实施的《云南省民族民间传统文化保护条例》。我们的当务之急应该加紧传统知识的收集、整理和归类，传统知识越来越强的文件化不仅在防止不当专利授权方面有意义，而且更重要的是有助于传统知识的保存、促进和开发。
参考文献
【1】cbd第8条j规定：成员应尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的利益。”/convention/artcles.asp
关于传统文化的知识篇7
传统知识保护立法首先需要正当性的论证，即在理论和观念层面采用综合性的知识产权观念,论证传统知识保护的合理性，然后才能积极进行立法尝试，在国际层面进行体制转换,推进传统知识的国际保护。从法律视角来看，知识产权在结构上包括人身权和财产权两部分。在人本主义基本价值观得到确立的近现代社会，知识产权人的人身权具有普遍价值体系下的应然性，一方面成为整个制度安排得以可能建立的内在基础，但另一方面也因此而丧失了作为矛盾各方博弈策略的争点意义，难以成为制度变迁的破题性动力。与此相反，作为量化分析的合理指标，财产权很大程度上是博弈各方之利益冲突的现实核心，也是通过博弈产生制度变迁的主要突破点。知识产权很多时候又被称为“无形财产权”，凸现了知识产权具有的财产权属性。
二、实现传统知识财产权：以商业性法律规则为核心的制度建构
从法理上来说，参与物质财富分配的前提是拥有对物质财富的财产权。因此，要实现传统知识的财产权，首先必须将传统知识纳入法律的规范领域，并建立防止非法侵占传统知识的执法体制。这种法律形式上包括国内法和国际法。从现行知识产权制度（主要包括专利制度、版权制度、商标制度等）的发展历程来看，一般路径是：发达国家首先以法律形式建立国内标准，然后凭借强大的国家实力和理论论证促使其他国家参与国际谈判，并形成相关具有国际法意义的文本协定，最后导致发展中国家以此为参照或基础建立自己的国内法体系。此种路径的根本原因在于发达国家在现行保护的知识产权客体中占据绝对优势地位，也从反面推导出发展中国家推进传统知识保护的可行策略：在发达国家不可能自愿出让物质财富的具有先验性的前提假设下，优先建立并完善传统知识保护的国内法体系，在此基础上通过谈判机制促使发达国家参与国际规则的制订，并进而推动发达国家在国内法制订上的启动。值得注意的是，作为一种策略性战术，发展中国家有必要区别发达国家特别是欧洲和美国态度的微妙差异。实际上，作为具有悠久文明历史的区域，欧洲在传统知识上的财产权益显然远远超过作为新兴文明的美国。某种形式的欧洲―发展中国家同盟无疑有利于共同利益的实现。当然，与此同时，由于传统资源和具体国情的差异，发展中国家在对待传统知识的态度上也并非完全一致。
因此，加强建设商业性法律规则为核心的保护制度是发展中国家真正实现其传统知识财产权的战略选择。在此种法律规则的保护和指导下，建立传统知识资源获取及利益分享机制，通过使用商业性付费许可和商业性自主开发使持有者享有正当权益。
三、基于财产权的分析框架的典型应用：对我国纺织业传统知识保护的若干政策建议
（一）加快传统知识产权的立法制度建构
首先要基于传统知识保护的探索性和类别性，在国家立法条件尚未成熟的情况下，可以采用“试点摸索，分类推广”的立法模式，以不同区域特点的地方立法，对不同类型的传统知识进行细致的分类立法试验，以地方立法推动国家立法。
其次要修正现行国内知识产权法规，弥补立法漏洞。重点实现专利法和商标法对于我国传统知识的有效保护，防止外国公司的免费使用和不当垄断。
再次建立传统知识保护机制及相关组织，一方面统一协调知识产权部门、文化部门、医药部门等相关机构，实现综合保护；一方面专门负责制止国外对中国传统知识的不当利用；一方面大力鼓励和组织对传统知识的商业培训、研究、开发和生产，实现财产权益最大化，并针对特定资源建立主管机关批准制。
最后针对传统知识保护的国际规则缺失，结盟广大发展中国家，并联系欧盟等具有一定共同利益的发达国家及地区，积极推动传统知识保护的国际谈判，争取把传统知识保护纳入tRips协议框架，或者在面临顽固阻力下，先在尽可能广大的区域范围内建立一套国际规范，实现传统知识保护的部分国际标准化。
（二）加强传统工艺的现代知识产权转化
要实现商业化路径下的纺织业传统知识财产权益，包括传统艺术元素的外观设计、原料和生产工艺的专利技术、传统品牌的原产地保护等。
1、纺织图案的外观设计保护。
外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。它与发明或实用新型完全不同，即外观设计不是技术方案。外观设计是纺织业知识产权的主要内容之一。外观设计专利是指：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。我国《专利法》第二条中规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”中国传统图案有着悠久的历史和辉煌的成就。它种类繁多，内容丰富，应用广泛，它既代表着我们中华民族悠久的历史，社会的发展进步，也是世界文明艺术宝库中的瑰宝。
2、纺织文化的非物质文化遗产保护
我国丰富的纺织业传统文化还可以通过非物质文化遗产的申请获得保护，并取得良好的品牌影响力。根据联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》中的定义，“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。非物质文化遗产的最大的特点是不脱离民族特殊的生活生产方式，是民族个性、民族审美习惯的“活”的显现。它依托于人本身而存在，以声音、形象和技艺为表现手段目前，我国已有多项纺织工艺及其产品获得了国家非物质文化遗产称号，包括列入第二批部级非物质文化遗产的傣族手工织锦技艺等。
3、发明纺织工艺的专利保护
发明是发明人运用自然规律而提出解决某一特定问题的技术方案。我国专利法实施细则中指出“专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案”。我国纺织传统工艺具有发明专利的性质，可以得到法律保护。传统纺织品被赋予了承载和记录自己民族历史的作用。
4、纺织业原料等的原产地保护
关于传统文化的知识篇8
内容提要:传统文化对任何一个国家或群体都意义重大，加之我国传统文化保护的现状堪忧，特别是现行知识产权制度在传统文化法律保护方面存在诸多不足，所以有必要创设新的制度对传统文化进行保护，即传统文化产权制度。学者们对传统文化保护制度的观点各不相同，都只关注了传统文化特征的某一个侧面，不利于将其上升为具体的法律制度来进行一体保护。传统文化产权制度则建立在劳动财产论、劳动价值论和文化资本论的基础之上，其具体的制度构建主要包括：主体应采用“双重主体说”，权利主体是其所在社区的群体，管理主体是国家，即由国家设立专门的机构来统筹传统文化产权的运行；客体即传统文化，但应排除公有领域、宗教领域、合理使用状态下的传统文化；内容大致包括署名权、文化尊严权、文化发展权、使用权、获得收益权。
四百年来，整个知识产权法律体系一直在演进，其中针对任何客体所设定的权利都是随着社会生活的发展与实践的需要而逐渐纳入到知识产权法体系中来的。与一般的财产相比，传统文化同样具有利益属性，物质文化遗产的利益属性是显而易见的，非物质文化遗产也同样具有利益属性，应该在其上设定相应的法律权利。正如费安玲教授所言，我们在设计非物质文化遗产制度时，旨在强调非物质文化遗产享有者应当享有一定的权利。在非物质文化遗产利益中，包含着财产利益和人格利益。财产利益主要以有体物为其载体而体现，但是，近现代社会的法律制度设计中已经不再拒绝对尚未被物质载体固定的利益加以保护，如人们的表演、技能实践所体现的财产利益。……①传统文化里面包含了一定的有形财产，但更主要的是无形财产，在大多数情况下，这些有形财产是无形财产的物化表现形式，因而在传统文化上设定的包括财产利益和人格利益在内的民事权利，即传统文化产权完全可以成为无形财产权家族的新成员，本文就是对这一观点的理论阐述。
一、传统文化产权制度的必要性研究
（一）传统文化是发展中国家文化安全的中心一环
在全球化背景下，在不同文化的交互作用过程中，某些奉行霸权主义和强权政治的西方国家在世界范围传播本国的文化价值观念和生活方式，以损害发展中国家本土文化为手段，图谋在新的历史条件下以新的方式延续和强化帝国主义和霸权主义对全世界的控制。作为发展中国家的中国，由于在文化、意识形态、社会制度、国家利益等诸多方面与西方发达国家存在着较大分歧，自然成为某些霸权主义国家进行文化渗透和文化颠覆的主要目标。文化安全是整个国家安全体系的一个重要组成部分，对于确保国家政治安全、经济安全、军事安全有着重要意义。传统文化是发展中国家文化价值体系的核心组成部分，也是确保其文化安全的重中之重。
（二）少数民族的传统文化是该民族的存在之本
自从民族形成之后，文化以民族的形式出现。一个民族使用共同的语言，恪守共同的风俗习惯，养成共同的心理素质和性格，就是民族文化的突出表现。因而，人类学研究者都认为，对文化的研究，实际上就是对人和社会本质的研究。在社会当中，人要占有一个身份，必须扮演与此相关的“角色”，角色是身份的行为期待，角色所包容的内涵就是文化。它告诉人们应该怎样，而不应该怎样，文化其实是人类行为选择的标准体系。②少数民族的传统文化更是少数民族区别于汉族和其他少数民族的主要标志，少数民族在社会生活中所扮演的角色也主要依托于其文化。如果一个少数民族没有固有、稳定的文化，该少数民族就难以形成而长期存在。因而，从一定意义上可以说，没有少数民族的文化就没有这个民族，少数民族的文化是其存在之本。
（三）传统文化的保护现状堪忧
在漫长的岁月里，传统文化在某一群体的习惯法的保护下，在群体内部有序流传，并以传统的方法在群体内和谐地运用和发展。然而，在商业化浪潮汹涌的今天，随着其文化价值和商业价值的凸显，以及科技发展带来的传统文化利用方式的多样化，传统文化的利益分配与分享正处于严峻的失衡情势和混沌状态。一方面，西方发达国家利用其先进的科学技术和雄厚的经济实力，大肆掠夺发展中国家丰富的民间文学资源，在商业上大量地滥用、歪曲或者篡改，而没有给创作群体或者相关国家任何的文化或者经济回报。另一方面，一些珍贵的民间文学资源自生自灭，没有进行任何开发、利用和保护，造成珍贵遗产的流失、灭失和社会财富的浪费。这种流失不仅仅是财富的流失，也是历史的流失，传统的流失。这对于一个民族甚至一个国家来说几乎是失去存在的精神根源。
（四）现行知识产权制度在传统文化法律保护方面的不足
我们首先来探讨著作权法在传统文化保护方面的不足，主要集中在以下几个方面：
第一，著作权法意义上的作品有特定的作者,而传统文化的创作者通常是某一群体、社团或民族，而不是某一个或某几个特定的人，或者即便是曾经由某一个人所创作，但在代代相传的过程中,又加入了社区或民族中其他人的改造和创新,创作主体变得无法判断。这是传统文化与著作权法意义上的作品的最大区别，也正是这一区别，使得用著作权法保护传统文化制造了一个难题，简单地讲，传统文化的创作主体无法确定，或者说应视为集体创作。
第二，著作权法保护的作品是已经创作完成的作品；传统文化是由某一社区或民族的整体或部分人创作,并随着历史的演进而不断的创新和发展，这也是传统文化的生命力之所在，这种永远处于变动之中的传统文化的创作可能永远都没有创作完成，对它的保护应是没有期限的，也就是永远保护。
第三，所有的传统文化都会反映一个群落的传统文化特征,反映其文化价值趋向,具有传统艺术遗产特征，而著作权法意义上的作品却未必如此。
在探讨了著作权制度与传统文化保护的关系之后,我们再探讨一下利用专利权制度保护传统文化存在的缺陷：
第一，专利权制度主要是对创新的激励机制,若将传统文化纳入专利权的保护范围，那么其必须满足专利权制度所要求的条件:有完成发明的日期、一个或多个发明人的身份、相关产品的限定参数及有限的保护期等。但是,传统文化是很难遵循上述原则的。
第二，专利权要求其客体具有新颖性和创造性，从历史的视角看，传统文化是具有创新性的，这些创新有的符合现代知识产权的要求，有的不符合现代知识产权的要求，尤其缺少专业的技术数据，因而多数传统文化是无法适用专利权来进行保护，更何况有些传统文化是排斥刻意的创新行为的，因为其会破坏传统文化的真实性。
第三，专利权无法保护传统文化的原生环境。如果传统文化的拥有者不能保存他们的传统文化和生活方式，那么即使建立了保护传统文化的知识产权保护模式，仍然不足以防止传统文化的流失甚至消灭。
著名知识产权专家唐广良教授也认为，在讨论保护遗传资源与传统知识及其利益分享问题时，“正统的知识产权”保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。③其中“正统的知识产权”是唐教授自创的一个概念，指的就是我们在一般意义上理解的知识产权。因而，从权利的性质上看，知识产权的核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系，保护知识产权人在确定时限内的私权。而传统文化产权的无形要素已处于“公有领域”，它的保护对象是某民族或某社区集体创作的成果。
正如郑成思教授所言：“现有知识产权制度对生物技术等高技术成果的专利、商业秘密的保护，促进了发明创造；对计算机软件、文学作品的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。但它在保护各种智力创作与创造之‘流’时，在相当长的时间里忽视了对‘源’的知识产权保护。这不能不说是一个缺陷。而传统知识，尤其是民间文学的表达成果，正是这个‘源’的重要组成部分”。④郑教授所说的传统知识就是传统文化的重要组成部分，但长期以来我们把这些传统文化作为公共产品随便加以利用，我们忽略了其背后作为传统文化主人的当地社区或少数民族的文化利益。
知识产权制度从来就不是,现在也不是保护智力产品及相关成果的唯一工具，之所以反对利用现行的知识产权体系或者建立新的知识产权制度来保护传统文化,是因为西方知识产权的概念与传统社区和土著居民的实践及文化不相容,将民间社区或少数民族引入市场经济的框架最终会导致传统文化的流失。美国网络激进主义者约翰·佩里·巴洛在说到数字化财产所带来的迫在眉睫的大难题时这样说到，知识产权法不可能通过打补丁、翻新或者扩展就能包容数字化表达的这些东西……我们有必要开发出一套全新的方法，以适应这个全新的环境。法律家们正在采取行动，就当作旧法律还能够继续发挥作用，无论是通过奇怪的扩张，还是借助强制力。但他们错了。⑤笔者赞同这种看法，历史上知识产权制度也是随着工业革命的发展为保护文学财产和鼓励创新而设立的，现在的知识经济时代是否发展到需要创立一种新的制度来保护传统文化？
二、传统文化产权制度概述
（一）学者们对传统文化产权的不同观点
对于传统文化产权，学者们从各自不同的研究视角和专业背景出发，有不同的称谓，反映了大家对传统文化产权的不同认识，主要的观点有如下几种：
王鹤云将其称为“文化特性权”，即在特定民族或特定地区的人群中形成或流传，创作主体不明确，但有充分理由推定为该群体中的个体或群体智力创造的非物质文化遗产表现形式的智力成果权属于该群体所有，从另一种意义上说，也属于国家。⑥
刘江彬、陈俊铭借鉴国际文件的做法，将原住民文化权益称为“传统资源权”，简单地讲，就是对传统资源权做扩大解释，将文化资源作为一种资源也列入传统资源权的保护范围之中。⑦
曹新明提出了无形文化标志权的设想，即由无形文化标志依法产生的一种专有权利，而且不受期限的限制。无形文化标志是指某一种无形文化样态来自于某一个特定国家、民族、群体、团体或者区域，而且与其民风习俗、文化实践、生活方式、行为惯例、仪式庆典和文化空间直接相关联，被其认定为非物质文化遗产。⑧
张钧认为，除了自决权外,一个少数民族应当有权使用自己的文化,这不仅包括自己民族的使用,还应包括以让予使用权(借用)、许可使用等。从这个意义而言,文化权在性质上类同于所有权、著作权等具有财产性质的权益。⑨
还有学者将传统文化产权作为传统资源权的一部分进行研究，认为传统资源权是一个综合的权利概念，其中的传统资源财产权体现为保有和传承主体对信息传递成果的使用和收益。前者包括保有和传承权、事先知情同意权、知识创新权、非原生境利用权；后者则来自于在知识创新中作为创新成本的投入和在非原生境利用中作为商品和服务的生产资本的投入。⑩
这些观点都具有一定的道理，但有的观点没有在概念中体现传统文化产权的本质特征，特别是所有的传统文化都具有的不同于现代文化的“传统性”的特征，有的观点没有在概念中突出传统文化的“文化性”的特征，而只关注了传统文化的某一个侧面，不利于将其上升为具体的法律制度来进行一体保护。
（二）传统文化产权制度的界定
在人类的生产活动中，作为商品的劳动产品可以分为两类：一类是人类在物质生产过程中创造出来的物质产品，不仅有外在的形体，而且具有价值与使用价值；另一类是人们在精神生产过程创造出来的知识产品，它没有外在的形体，但具有内在的价值与使用价值，这类产品具有非物质性。非物质性的特征表明了它与物质产品具有不同的存在、利用与处分形态：第一，不发生有形控制的占用；第二，不发生有形损耗的使用。第三，不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。11按此标准将文化遗产进行分类，大致可以分为如下两类：物质文化遗产与非物质文化遗产，物质文化遗产是具体的文化物质，文化性决定了物质文化遗产的价值性，物质性则决定了物质文化遗产的有形性。非物质文化遗产是抽象的文化思维，它存在于人们的观念且随着人们观念的变化而变化，如知识、技能、表演技艺、信仰、习俗、仪式等，所以从本质意义上讲，非物质文化遗产是无形的，非物质文化遗产在传承上就具有与物质文化遗产不同的特点，不是通过物本身而是通过人的活动来进行。
传统文化产权，通俗地讲，就是指传统社区对其传统文化所享有的私法意义上的产权，这里的传统文化既包括传统社区所拥有的物质文化遗产，也包括属于该社区的非物质文化遗产，但是以无形的非物质文化遗产为主。新制度经济学的理论认为,制度至关重要,它是决定一个社会经济绩效的最重要的因素，如果一项制度安排能激励人们将资源和努力更有效地配置于生产性活动,就能促进经济增长，激励人们最优地使用他们的财产。产权是最重要的制度之一，产权是个人或组织的一组受保护的权利，它们使所有者能通过收购、使用、抵押和转让资产的方式持有或处置某些资产，并占有在这些资产的运用中所产生的效益。12目前，传统文化被认为处于“公有领域”，恰恰缺少产权制度的保护，进而造成保护与开发中的混乱状态。而对传统社区的界定，我们可以借鉴前述的菲律宾的成功经验。在菲律宾，当地文化社区是指以自我归属和归属区别于其他人的一群人民或者同质社会。这些人作为一个有组织的社区持续地居住在公共的确定的领土上，并且这些人，自古老时代以来，在所有权意识下，占用、持有并利用这些领土，有共同的语言、习惯、传统和其他显著的文化特征；……对于我国来说，由于我国与他国不同的民族国家发展的历史，前述定义的后一种情况在我国是不存在的。但我们可以借鉴前述定义的前半段的规定，来界定我国的传统社区，这一定义的最大优点就是突破了民族的界限，也不是依托于简单的地域的界限，而是以文化为基础的传统社区的边界，比较适合于应用在传统文化的法律保护方面，比较符合传统文化产权的实际情况。
吴汉东、胡开忠两位教授在其《无形财产权制度研究》一书中主张我国的财产权体系包括以下三个部分，即以所有权为核心的有形财产权制度，以知识产权为主体的无形财产权制度，以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。同时列举了一些重要的无形财产权，其中包括著作权、专利权、集成电路布图设计权等。这种对我国的财产权体系的划分，笔者是非常赞同的。但同时还认为，这些财产权体系的每一个分支都应该是开放的，随着社会实践的发展，随时容纳一些新的财产权类型。我们这里所讨论的传统文化产权与一般意义上的知识产权同属无形财产权的范畴。
三、传统文化产权制度的理论基础
（一）洛克的劳动财产理论
传统文化产权主要是指各少数民族有权分享对其文化进行开发所获得的利益，这一权利的理论基础主要是洛克提出的劳动财产理论。他在《政府论》下篇第五章中提出了其理论的核心观点，土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。13这就是洛克的劳动财产论。有学者对洛克的观点进行了解读后认为，狭义的财产指的是个人所拥有的物质财产；而广义的财产，包括三种含义，一是被拥有或可能被拥有的事物，如财富、财物、土地等；二是所有权的含义，唯一拥有、享用和使用某物的权利；三是归某人合法所有之物：受法律保护而私人享有的有形资产权（如土地、货物、金钱）和无形财产权（如著作权、专利权）。14传统社区在创造传统文化时同样掺加进了他们的劳动，其价值性越来越明显，因而传统文化可以成为无形财产权的内容之一。
（二）马克思的劳动价值论
马克思在其资本论中进一步发展了洛克的理论，提出了著名的劳动价值论。在《资本论》第一卷第一章中分析了商品的使用价值和价值的二因素和劳动的具体劳动和抽象劳动的二重性，认为劳动的二重性决定了商品的二重性，劳动是创造价值的唯一源泉，从而创立了劳动价值论。15马克思还用“活劳动”指商品生产劳动过程中人的体力和脑力的支出。少数民族的传统文化是少数民族成员依靠特定的自然地理环境，在长期的共同生产生活实践中，通过他们集体的创造性劳动逐渐形成的。在少数民族的传统文化中凝结了世代少数民族成员的“活劳动”，从而使其文化具有了价值。不言而喻，少数民族对他们的传统文化拥有“文化产权”。现实的状况是，少数民族的文化产权制度尚未确立，少数民族对传统文化的展示、传承和发展就得不到产权制度的保障，文化经营商和旅游公司随意利用民族文化资源而没有受到应有的制约。
（三）文化资本理论
当代文化资本的研究基本遵循布尔迪厄对三种文化资本形式的区分，沿着文化资本与人力资本、文化产品和文化制度的关系三个方向深入进行。“……这种经济理论之所以要改变某些资本的性质，并把它们定义为超功利性的，是因为通过改变性质，绝大多数的物质类型的资本都可以表现出文化资本或社会资本的非物质形式；同样，非物质形式的资本也可以表现出物质的形式。”16实际上，布尔迪厄所说的三种文化资本形态大体上可以对应于人们通常所理解的人力资本、文化产业和文化制度。这在作为文化资本形式存在的传统文化上都有明确的体现，千百年来，传统文化一直与传统社区紧密地结合在一起，它们都是以精神或肉体的持久的“性情”形式存在的具体形态，如傣族传统社区的傣族的泼水节；在传统文化被开发成文化产品后，它是一种以文化产品方式存在的客观，如各旅游景点里面举行的傣族的泼水节；在傣族泼水节在民族旅游中被制度化以后，就形成了各种关于傣族泼水节的以规范和资质为主要特征的制度形态，如西双版纳傣族园中关于泼水的各种规范、对参与泼水的员工和游客的管理措施、对使用的水源的管理等。简言之，文化资本理论同样是传统文化制度的理论基础之一。
四、传统文化产权制度的构建
（一）传统文化产权的主体
讨论传统文化产权的法律保障问题，归根结底是要明确谁对文化享有权益，享有什么权益，如何保护自己的权益。目前传统文化产权的法律保障面临的一个严重问题就是权利主体缺位问题。
1.传统文化产权主体的设立
对于传统文化产权制度主体这一问题，学者们提出了不同的主张：（1）国家说。例如，“民间艺术作品作者的不确定性，决定了只能由国家当然地作为整体著作权的所有者和行使者。”17从类似的观点可以看出，之所以其认为民间文学艺术这一少数民族文化权益的重要方面的主体应是国家，有的是出于操作上的便捷性，由于少数民族文化权益的主体具有不特定性，不便于以类同于现代版权作者的身份去认定。（2）少数民族说。例如，审理
2.双重主体的运行
目前的传统文化保护方面的主体是比较混乱的，各主体之间的职责与权限是非常不清楚的。以贵州省安顺市平坝县的天龙镇为例，推动这个地方保护工作的，至少有5个主体：平坝县政府、天龙镇政府、天龙村民委员会、已经“买断”天龙镇古老街区和天台山经营权的旅游公司、主导“民族村镇保护与建设”工作的省建设厅。在传统文化产权的具体行使方面，成立类似于“传统文化产权集体管理组织”的民间团体，明确各政府部门与民间团体的职责，有可能会为传统文化的保护探索出一条新路。“传统文化产权集体管理组织”设置若干专职工作人员专门从事传统文化保护，并由若干专家和所有少数民族或社区的代表共同组成，其中的重大事项由“传统文化产权集体管理组织”在充分听取该少数民族和社会各界的意见的基础上投票决定。对于精神性权益的行使，一般由少数民族或传统社区自己行使，无须代行，唯一存在问题的是当该类权益受到侵害时，则须由“传统文化产权集体管理组织”向司法机关请求救济；对于经济性权益，则由“传统文化产权集体管理组织”这样的民间团体行使，所得收益设立专项基金，用于保护、开发、推广、发扬本区域的传统文化。
（二）传统文化产权制度的客体
传统文化产权制度的客体就是传统文化，但不是传统文化的全部，有些传统文化需要从传统文化产权制度的客体中排除，这些需要排除的传统文化主要包括：
1.进入公有领域的传统文化的排除规则
“公有领域”一词在此用于专指那些不能成为私人所有，而且任何公共成员都有合法授权来使用的内容。从此意义上讲，“公有领域”意味着某种不同于可“公开使用”的含义，它常常被传统社区认定是由知识产权制度创造的，并且不是遵从惯例和习惯法所要求的传统文化表现形式的大众传播媒介。根据一般的法理，对进入公有领域的传统文化，已经成为人们的共同财富，不再成为传统文化产权的客体，不再受传统文化产权的保护。对于传统文化来讲，更为重要的是我们要判断一个传统文化是否真正地进入“公有领域”，还是仅仅在本民族或本社区内的特定领域的公开。如果是前者，可能真的进入了“公有领域”，比如，阿拉伯数字、珠算等，我们不再保护；如果是后者，则不是法律意义上公有，比如，贵州从江的瑶族药浴、各少数民族的民族舞蹈等，仍然是少数民族或传统社区整体的私有，需要通过传统文化产权制度来进行保护。
2.宗教性传统文化的排除规则
在少数民族的传统文化中，带有宗教神秘色彩的部分传统文化具有封闭性。在一些少数民族中，有关宇宙初创和万物起源等的故事，必须由巫师在祭祀祖宗和举行葬礼的庄严场合，才向该民族的人传诵，是不可随便演唱的。潘盛之教授认为，“显在文化”，即显露在外、与特定物质关系紧密相连、有明确物质形态与之对应、人们可以直接感知，如实物、住房、服饰、交通设施、生产工具、寺院、语言、文字、风俗等。而由知识、态度、价值观等构成的所谓“隐性文化”，主要作用于人们的精神生活，并不以特定的物质形态表现出来，不容易被人们感知。23根据潘老师的观点，寺院本身作为建筑精品，艺术和历史博物馆，是“显在文化”，可以作为传统文化产权的客体，可以成为旅游开发的对象；而主要作用于人们精神生活的宗教仪式与信仰则属“隐性文化”，则不能成为传统文化产权的客体，也不应成为旅游开发的对象。
宗教性传统文化，就是指那些在传统部族和传统社区内具有意义的传统文化，包括象征或属于实践和习惯的传统知识以及与有某种关联的传统知识。24这类传统文化显然不是知识产权法等私法的调整对象，而应由公法予以规制。当然，宗教性传统文化中的可分离的纯粹“知识”或“文化”部分，当然属于私法的调整范围，可以成为传统文化产权的对象。
3.合理使用的排除规则
合理使用是对传统文化产权的限制措施之一。有学者认为，对传统文化根据不同情况，在其权利内容方面应区分不同情况，做出不同规定,主要包括：既要得到许可又要支付使用费的情况：即在传统背景和习惯范围之外，复制、发行、出租、展览、表演、摄制以有线无线或其他方式向公众传播民间文学艺术，享有专有许可权和收取使用费的权利；无需取得许可但要支付使用费的情况：改编、表演、转录、以有形方式固定后的再使用；无需取得许可也无需支付使用费的情况，主要是对传统文化的合理使用方面。25笔者认为，这种观点非常有道理，在进行传统文化产权制度的相关立法时可予以参考。
（三）传统文化产权制度的内容
1.署名权
署名权即表明创作群体身份、证明该群体为传统文化主体的权利，也是精神性权益的核心内容之一。此项权益对于权益主体至关重要，它有利于对创作者声誉的提高，《民间文学表达形式保护条约》（草案）中指出：一切使用者在使用有关民间文学表达形式时，必须指出它们的来源，不仅要指出作为居民团体的来源，如部落，还须指出作为地理位置的来源，如某国、某省。这项权益在中国的司法实践中也得到了确认，北京市第二中级人民法院的《乌苏里船歌》案的判决中指出，郭颂、中央电视台以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”。这表明中国的司法实践对传统文化产权中的署名权的确认和保护。
2.文化尊严权
该项权能在著作权法中被称为保护作品完整权，即保护传统文化的表现形式、表现场合、文化空间及本意完整、不受歪曲的权利。这种权利被有些学者称为“反丑化权”或“保真权”，它类似于普通版权人身权中的保护作品完整权或尊重权。这意味着应该按照传统文化来源群体特有的世界观、价值观并在特定文化或宗教背景中去诠释、理解和利用传统文化。26由于传统文化对外往往代表着该民族等群体，对传统文化的肆意滥用、破坏常会伤害民族自尊心，所以实有必要赋予权益主体此项权益，以保护传统文化不受歪曲。对这项权能的损害就是“文化贬低”现象的存在。这种伤害主要表现在将民间艺术品在传统置放地以外的地方展示，把民间艺术品有悖于原创目的地展示，宗教用品被当作装饰物出售，等等。
3.文化发展权
作为传统文化创作者的传统社区应当享有发展或授权他人发展其传统文化的权益，以利于传统文化的进步和发扬光大。这其中的一个重要方面就是知情同意权，即对少数民族传统文化进行开发必须事先告知该少数民族并获得其同意。这种开发的形式是多种多样的，如改编少数民族的民间文学、民歌，将少数民族的音乐和舞蹈用于商业性演出，等等。传统文化产权制度可以借鉴《生物多样性公约》中的事先自由知情同意和利益分享原则，即对传统文化进行开发要获得传统社区的事先自由知情同意，并对开发所获得的利益与其进行分享。
4.使用权
我们认为，传统文化的使用权即传统文化主体以利用传统文化表现形式进行创作、娱乐等消费文化行为的权利，具体形式可包括通过记录、录音、录像、表演、展览、网上传输等方式展示、传播传统文化，也包括利用传统文化进行创作、娱乐，还包括进行商业性演出或其他商业性使用方式。使用权的实施方式包括自己使用和授权使用。自己使用主要是本民族或本社区的成员使用，这种使用一般是非商业性的；授权使用主要是指授予本民族或本社区以外的个人或组织使用，可以是商业性使用，也可以是非商业性使用，主要是指商业性使用。因为非商业性使用是属于传统文化产权合理使用的范畴，相当于是自动授权。商业性授权使用一般是非独占性使用许可，即在授权后，本民族或本社区的民众可以继续使用该传统文化，也不能排除其他人的非商业性使用。
5.获得收益权
即传统社区以外的其他个人和组织商业性使用传统文化时，传统社区有权从中获得相应报酬的权利。多数国家规定，如果是为商业目的使用民间文学艺术，必须支付一定的费用（如阿尔及利亚、贝宁等国），而有的国家则只是简单地规定可以收取一定的费用（如马里、卢旺达等国）。澳大利亚学者卡迈尔·普里提出的“公有领域付费制度”，指对于进入公有领域的作品可以不受限制地加以使用，而只需从使用该作品或其改编所产生的收益中按某一百分比付费。27无论采取哪种方式，传统社区从其传统文化中获益的权利是得到广泛认可的。
以上仅从几个比较基本的方面来探讨了一下创设传统文化产权制度的问题，还很不成熟，希望能起到抛砖引玉的作用，有更多的人来关注传统文化特别是非物质文化遗产的法律保护问题，笔者认为，仅仅通过公法来进行保护是远远不够的，传统民法在这一领域将大有作为。
注释:
关于传统文化的知识篇9
[关键词]传统知识;遗传资源;法律保护
一、传统知识和遗传资源的内涵
传统知识是传统部族在千百年来的生产、生活实践中创造出来的知识、技术、经验的总称。传统知识的具体类型包括农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医学知识、有关生物多样性的知识,民间文学艺术表达,名称、标记及符号,以及其他未固定的文化财产。传统知识的特点是他基于传统和本身文化特性而不是新的创造。遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料,“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。由于传统知识和遗传资源所带来的巨大的商业利益,使他们常常受到发达国家的掠夺。这些发达国家的公司或科研机构利用其技术和资金的优势,在传统知识和遗传资源上稍作改良,加工,使其具有了专利或著作权保护的条件,在知识产权的保护之下,可以从中获得高额的利润。而遗传资源或传统知识的原产国不但要承受资源的流失还可能要为使用在这些基础上产生的专利产品付费。传统知识和遗传资源的问题因其各国的关注,要对其赋予知识产权专有权的保护。1992年150多个国家签订了《生物多样性公约》,规定了原则、知情同意原则、惠益分享原则,确立了遗传资源及传统知识所有者对其享有的权利并客观上要求对它们的使用不得侵犯其中的权利。
二、我国的传统知识和遗传资源立法现状
我国的《国家知识产权战略纲要》对于特殊领域的知识产权保护制度提出了要求,包括完善地理标志保护制度,完善遗传资源的保护、开发和利用制度,建立健全传统知识保护制度,加强民间文艺保护,促进民间文艺发展等。其中的传统知识和遗传资源作为知识产权的新客体,在法律规制上尚未成熟,还有许多值得探讨的地方。《生物多样性公约》继承1962年联合国《自然资源永久宣言》的精神,“确认各国对其自然资源(包括遗传资源)拥有的权利”。这意味着遗传资源和传统知识的法律制定受国家控制,保护的水平和力度由国家政府决定,依照国家制定的法律行使。传统知识和遗传资源领域目前的主要问题就是利益分享问题。传统知识和遗传资源是全人类的财富,并不代表任何国家的任何人都可以免费使用。利益存在地域、种族的区分,遗传资源和传统知识也就存在地域的特性。如何保障人类资源的合理利用和共享并尊重遗传资源和传统知识的国别、种族属性是各国尤其是很多作为遗传资源和传统知识提供国的发展中国家亟待解决的问题。
我国是生物多样性公约的缔约国,在特殊领域的知识产权的立法中,要按照公约的要求并结合我国的国情制定适宜实际情况的法律法规,为我国经济的发展打好制度基础。为了加强遗传资源的保护,合理有序地开发利用遗传资源,我国颁布了一系列关于遗传资源保护和利用的法律法规,主要包括1996年颁布的《野生动植物保护条例》、1997年的《植物新品种保护条例》、1998年的《人类遗传资源管理暂行办法》。目前我国出台的相关规定尚不健全,不能规范所有的遗传资源领域,保护上存在盲区,比如微生物新品种的保护问题就没有规定来予以规范;在具体规定的设置上,过于原则化,缺乏可操作性。在传统知识方面我国还没有建立相关的知识产权制度,我国在1985年加入了《保护世界文化和自然遗产公约》,2004年加入《保护非物质文化遗产公约》。2005年国务院办公厅了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》。一系列法律草案还在不断完善之中,如《非物质文化遗产保护法》、《传统医药法》等,《中医药传统知识保护条例》还在准备之中。
三、完善我国传统知识和遗传资源立法的建议
第一,加大立法覆盖面。进一步加大遗传资源和传统知识的覆盖面,建立健全的遗产资源保护力度,根据《生物多样性条约》,遗传资源的范围包括植物、动物、微生物或其他来源的含有遗传功能单位的材料,而我国制定的法律法规所调整的范围仅仅包括人类、植物和部分动物的遗传资源,使其他遗传资源的保护因缺乏法律依据而难以实施。
第二,将原则具体化,提高可操作性。要进一步更新和补充现有遗传资源法律法规的内容,明确规定遗传资源的各种权益的边界和利益分配方法,建立健全遗传资源利益共享的机制和准则,以及惩罚措施。
第三,加大研究整理力度。加大投入进一步研究整理我国的遗传资源,对于我国本土的遗传资源现状要有整体把握,在专利授予时提供更多的参考。加大传统知识的收集、调查、整理、编目的力度,完善遗传资源和传统知识的数据库。
第四,协调相关立法。协调我国知识产权各部门立法,特别是协调其与专利法的关系。应提高与遗传资源有关的专利的授予标准,对其新颖性程度应提出更高要求。对于专利的内容涉及遗传资源和传统知识的要说明,对于未说明且专利审批未发现已授予专利的,一经发现,坚决撤销已授予的专利,并对所得收益进行罚没。
第五,加大宣传、提高认识。加大宣传力度,提高我国社会公众对于遗传资源的认识,树立保护意识。在我国的很多地方,甚至在一些农业科研院所的核心部门,外国人也可以随意参观,而我国的科研人员去国外考察,很难进入到研发核心区域参观访问,在一些西方发达国家,将遗传资源的核心材料列为国家机密。由于遗传资源的材料就在我们身边甚至就在我们自身中,每个公民都可能成为遗传资源的提供者,因此我国要加大遗传资源和传统知识的保护宣传力度,使社会公众自觉提高保护意识,
第六,加强参与与合作。加强各种形式的国际合作、促进技术和人员交流,积极参与到遗传资源和传统知识等知识产权的新客体的国际规则的制定中去,提高技术水平、加大研发投入,汲取其他国家保护遗传资源和传统知识的的经验,充分利用市场的作用保护传统知识和遗传资源。
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[3]王峰.论完善我国遗传资源保护法律
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关于传统文化的知识篇10
【关键词】高校英语教学融合传统文化
引言
近年来，在高校的英语教学过程中，大家可以看到英语课本中包含很多西方的风土文化，而有关中国的传统文化的介绍是少之又少，导致高校学生在传统文化知识方面的缺失，不利于高校学生的综合素养的全面健康发展。因此，高校应该重视传统文化的传播，将传统文化融入高效的英语教学中去，提高高校学生的传统文化素养，让高校学生在学习英语过程中，提升他们跨文化的人际交往能力。基于这样的认识，本文通过对在高校英语教学中融入传统文化的必要性进行深入分析，并提出相应的运用策略。
一、在高校英语教学过程中融入传统文化的必要性
1.弘扬传统文化，提升高校学生的综合素质。高校教学是我国教育事业发展的重要组成部分，在教学过程中担负着我国传统文化的传承和弘扬的重要使命。在高校英语教学过程中融入中国的传统文化，增加高校学生对中国传统文化的了解，有利于很好的弘扬和继承中国的传统文化，提升高校学生的综合素质，促进高校学生的全面健康发展。同时，中国传统文化在英语课堂教学过程中的渗透，可以充分利用英语的教学资源，让高校学生在学习英语知识的同时，也可以学习中国传统文化知识。并且通过对中国优秀传统文化的学习，能够很好的激发高校学生的民族归属感和自豪感，提升高校学生的民族凝聚力。
2.融合中西文化，培养高校学生的跨文化交往能力。当前，在高校英语教学过程中，英语教材内容大多有关于西方的文化，所以，将中国的传统文化融入高效的英语教学中去，可以将中西文化很好地相互融合，让高校学生了解中西文化在发展中存在的差异，综合了解中西文化知识，可以有效的培养高校学生的跨文化交往能力。在高校英语教学过程中融入中国传统文化，可以让高校学生在掌握西方文化和英语基础知识的情况下，融合中国传统文化，将英语知识更好的运用到中国的文化交往中去，吸取两种文化的精华，提升高校的文化修养。
二、在高校英语教学过程中融入传统文化的策略
1.更新英语教学内容，融入中国传统文化。高校在英语教学过程中，选用英语教学材料时，只注重教材内容中英语知识点的全面性，忽视了对英语教材文化内容的筛选，所以高校英语教学选用的英语教学材料大多都是以西方文化为背景的内容，有关中国传统文化的内容较少。因此，高校要提高对选择英语教学材料内容的重视力度，注重对中国传统文化的融入和渗透，使英语教材中的内容中西文化平衡，让高校学生在学习英语知识过程中充分借鉴中西文化的语言优势，提高高校学生的英语水平和汉语水平，有效的培养高校学生的跨文化交往能力。
2.提高高校老师的文化素养，实现英语课堂教学的文化渗透。想要提高高校英语教学中融入传统文化的效果，不但要选择合适的英语教学材料，同时，还要提高高校英语老师的传统文化素养。在当前高校英语教学内容中，关于中国传统文化的内容较少，英语老师对于中国传统文化知识的了解和课堂渗透也比较少，浪费了英语课堂教学资源，导致高校在传承中国传统文化方面的缺失，高校学生的传统文化素养低下，影响高校学生综合素质的提高，不利于高校学生的全面健康发展。所以，高校在英语课堂教学过程中，要注重对中国传统文化的渗透，有效提升高校学生的文化素养。将传统文化融入英语课堂教学中去，充分利用英语教学资源对高校学生进行文化渗透。增加高校教师对传统文化知识的了解，在英语知识教授过程中潜移默化的融入传统文化，提高高校学生的传统文化素养。
3.利用多媒体辅助教学，丰富英语课堂的教学模式。随着信息技术的快速发展，多媒体教学工具在教学中的应用越来越广泛，它可以有效的提高高校英语课堂的教学效率，同时对高校英语教学过程中融入中国传统文化也有很大的帮助作用。因此，老师要学会利用多媒体工具辅助英语教学，丰富英语课堂教学模式，将传统文化充分的融入英语课堂教学中去，提高高校学生的学习兴趣，培养高校学生的传统文化素养。老师在英语教学过程中要合理安排教学时间，适时、适当的运用多媒体进行传统文化渗透。例如，老师可以在高校学生上课疲劳时，利用多媒体播放一些有关中国传统文化的英文电影，提高高校学生的英语水平和中国传统文化知识。
总而言之，高校教学在我国教育事业的发展中担负着中国传统文化传承的重要使命。在高校英语教学过程中融入中国的传统文化，可以弘扬中国的传统文化，提高高校学生的综合素养。同时还可以将中西文化相互融合，提高高校学生的英语水平和汉语水平，培养高校学生的跨文化交往能力。因此，高校要重视在英语教学中融入传统文化，更新英语教学内容，提升老师的传统文化素养，更好地在英语教学过程中渗透传统文化，增加高校学生对传统文化的理解，提升中华民族的凝聚力。
参考文献：
[1]彭燕.中国传统文化在高校英语教学的融入探讨[J].校园英语，2016，04：8-9.